時間：2023-03-10 14:48:52
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關鍵詞:食品安全 救濟機制 產品責任
■一、食品安全事故頻發的危害性
古諺有云:“民以食為天”。隨著社會的發展、科學技術不斷進步,日益增多的新型食品走入大眾的日常生活。與此同時高科技含量的各種食品蘊含著更大的危險性。據統計數據表明:我國的食品安全問題非常嚴重,大約每發生一次食品安全事件中就有數萬人中毒,從而引發身體機能的不適。專家估計這個數據只是保守估計,實際是一年發生的食品安全事故的直接受害人數大約是50萬人左右,這個問題的存在實在不容忽視。
食品安全事故發生后,經常有治療時間非常緊迫、發病死亡率較高、并發癥較嚴重、受害范圍廣泛、社會影響惡劣的特點。事故發生后盡管政府方面已經采取了許多補償措施,例如對相關事件負責人進行嚴肅處理,對患病兒童進行無償治療,即便如此,仍有許多受害者由于無力支付高額醫療費用或者錯過最佳治療時機,即便得到一些經濟補償,事件所帶來的負面影響、經濟補償下發的不及時、對受害家庭造成的傷害是難以抹去的。
■二、我國現有食品安全救濟制度分析
(一)現有民事賠償制度難以發揮救濟功能
新頒布的《侵權責任法》第47條明文規定:“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售,造成他人死亡或者健康嚴重損害的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”該條根據產品缺陷規定了食品安全的懲罰性賠償。
除此之外,我國的產品責任賠償目前主要適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》的有關規定:“因產品存在缺陷或者由于銷售者的過錯,而使產品存在缺陷,從而造成人身、財產損害的,生產者或銷售者承擔損害賠償責任。”然而,由于食品安全侵權行為的自身特點,現有的民事賠償制度在解決具體賠償問題時無法實行:
1.食品安全事故受害范圍廣泛,且受害人數甚多,事故造成的影響有一定得連續性。所以很難確定由于食品安全的受害范圍,損害賠償金額也難以詳細計算。
2.根據食品侵權事故所特有的積累性和間接危害性的特點,往往使損害結果在短時間內無法估計,受食品侵權時間的拖延和病發的隱蔽性限制,極易導致受害者在訴訟中喪失勝訴權。
3.畢竟民事賠償金額是有限的,《侵權責任法》的規定主要針對的是缺陷產品本身的瑕疵損失以外的人身損害;即唯有在受害者死亡或嚴重損害身體健康的情況下才能要求懲罰性賠償;而我國《食品安全法》盡管實行的是實際損害賠償原則,但在司法實踐中,經常由于相關責任主管人員惡意拒賠賠償金,或因自身能力有限無力賠付,最終致使食品安全事故受害者無法得到完全、充分有效的補償。
(二)現行責任保險制度難以全面賠償
責任保險是以被保險人的民事損害賠償責任作為保險對象的保險,指被保險人對第三者應當承擔賠償責任為保險標的,當被保險人由于致人損害依法承擔賠償責任時,由保險人按照合同約定承擔法律責任,并給付保險金。毫無疑問,責任保險制度在很大程度對民事侵權賠償作了補充,但美中不足之處是其仍然不能使受害者獲得完全補償。究其原因,如下:
1.責任保險屬于限制賠償。被保險人在與保險人簽訂協議時并不能確定所保險的事故發生后造成損害的嚴重危害性,簽訂保險合同時雙方約定的保險金額是最終食品安全事故發生后實際賠付的最高額度。超出責任保險協議范圍的醫療救治費用只能由受害者自行承擔。
2.責任保險制度是以被保險人對第三者存在賠償責任為基礎建立的,詳言之,在食品安全事故中,具體的食品侵權責任人常常難以確定或確定所需時間較長,這使得受害者找尋侵權責任人的負擔極為沉重。造成了保險人承擔賠償的模糊性。加之我國并沒有對食品安全問題采取強制保險制度,實踐中,許多食品生產企業為減少保險費用的支出而放棄購買責任保險,造成事故發生后保險賠償便無從談起。
■三、食品安全救濟機制的完善及有利影響
以上在食品安全機制發展中存在的問題,主要由于在事故發生后對受害者的救濟和實質性補償不足、不及時造成的。平衡問題的最佳方法莫過于食品安全補償基金制度,以彌補民事賠償作用的不足。
食品安全事故連續發生,已經造成了整個社會對政府的信用危機。同時,許多社會不安定因素也悄然醞釀。如不及時對當事人進行補償與合理安置,受害者恐怕會產生不滿情緒甚至實施一系列上訪請愿,示威游行等過激行為,從而影響社會穩定。建立食品安全補償基金制度,一定程度上可以緩解政府與公民間的矛盾,使受害人在第一時間內得到全額的經濟補償,樹立政府威信,促進社會和諧穩定。
三氯氰胺奶粉事件發生后,包括行業巨頭在內的全國乳制品企業在當時都一度出現銷售下滑或生產停滯的困境。在全球經濟危機蔓延深入的今日,很多企業都面臨破產或多個行業面臨衰退將不可避免地對我國民經濟造成一定沖擊。食品安全賠償金制度的確立,在滿足對受害者救濟的同時,也對食品企業經營生產、國民經濟穩定增長起到一定作用。
2010年9月15日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部對外聯合公布了《關于依法嚴懲危害食品安全犯罪活動的通知》要求依法嚴懲危害食品安全犯罪活動。對于危害食品安全的累犯、慣犯、主犯、對人體健康造成嚴重危害以及銷售金額巨大的犯罪分子,堅決依法嚴懲,罪行嚴重的,要堅決依法判處死刑并加大財產刑的適用,我們以此看到食品安全機制在不斷完善的希望。
對因犯罪行為而引起的侵權糾紛的犯罪人，既應當追究刑事責任，也可以追究民事侵權責任。如何科學構建因犯罪行為引起的侵權糾紛的司法救濟制度，是擺在我國司法實踐中的具體難題。本文以現行刑事附帶民事訴訟制度為視角，通過對世界各國相關制度的比較及發展趨勢的分析，指出了我國相關制度的主要缺陷，并就科學構建相關制度的模式及具體思路進行了探討。
【關鍵詞】
科學構建 犯罪行為 侵權 司法救濟 思考
犯罪行為是危害社會、觸犯刑事法律、應當受到刑罰處罰的行為，其社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性的特征，集中反映了犯罪行為所固有的本質屬性。⑴而其中的社會危害性，對于某些犯罪行為而言，不僅觸犯了刑事法律，而且同時造成了對國家、集體、個人利益的損害，侵害了相應的民事權益，從而產生了刑事和民事兩種不同的法律責任。因此，對這些因犯罪行為而引起的侵權糾紛的犯罪人，既應當依照刑事訴訟法律的規定追究其刑事責任，同時，也可以依照民事訴訟法律的規定追究其民事侵權責任，要求損害賠償。如何科學構建這兩種同源不同質的司法救濟制度，既要最大限度地保護被害人的合法權益，又要最大限度地保障犯罪人的人權，是擺在我國司法實踐中具體的難題。本文以現行刑事附帶民事訴訟制度為視角，將從世界各國因犯罪行為引起的侵權糾紛司法救濟制度的比較及發展趨勢分析，我國現行相關司法救濟制度的主要缺陷、科學構建相關司法救濟制度的模式，以及科學構建該制度的具體思路等方面進行探討。
一、世界各國因犯罪行為而引起的侵權糾紛司法救濟制度的比較
因犯罪行為而引起的侵權責任，本質上仍是一種民事侵權責任。對于這種特殊的民事責任，是在以公訴為主的刑事訴訟中附帶解決，還是在以私訴救濟為主的民事訴訟中單獨解決，或者在兩者之間進行協調，世界各國因其法律淵源、社會經濟發展狀況等具體國情不同而分別采取了不同作法。可以概括為平行式、附帶式和混合式三種形式。⑵
（一）平行式。這種模式特別強調民事訴訟的獨立地位，將民事訴訟與刑事訴訟完全分離，民事賠償問題原則上由民事訴訟程序予以解決。民事訴訟與刑事訴訟不存在任何依附關系，而是一種純平行關系。英美法系國家就不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，被害人只能在刑事訴訟案件審理終結后，按照民事訴訟程序，提起因犯罪行為而引起的賠償損害之訴。這種絕對地將刑事訴訟與民事訴訟分開的做法，無疑是以強調兩者各自的特殊性為出發點。如美國證據法對刑事訴訟和民事訴訟的證據標準要求就有很大不同，前者要求達到無任何合理懷疑的程度，后者僅要求達到優勢證據的證據程度。美國著名的世紀審判辛普森一案，就是典型的一例。刑事陪審團判決殺人嫌疑犯辛普森無罪，但民事陪審團在刑事訴訟終結后，卻一致認定辛普森對受害人之死負有責任，裁決辛普森對原告進行賠償。⑶二戰后的日本，也徹底拋棄公訴附帶私訴制度，僅規定“扣押的贓物沒有必要扣留時以應返還被害人理由明顯為限，應當不待被告案件終結，在聽取檢察官和被告人或者辯護人意見后，以裁定將該扣押物返還給被害人”，且“前款的規定，不妨礙利害關系人依照民事訴訟程序主張權利”。⑷至于刑事損害賠償的訴訟，刑事訴訟法不再規定，而是以美國方式，按民事訴訟程序解決。⑸
（二）附帶式。這種模式又有法國式和德國式之分。
1、法國式。法國式立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟的同時，兼顧了民事訴訟的獨立性。采取法國式的有法國、瑞典、意大利等國家。法國式的主要特點是：
（1）附帶民事訴訟保持民事救濟的獨立性。附帶民事訴訟請求的主體與客體范圍十分廣泛。“任何遭受重罪、輕罪或違警罪直接損害者，有權提起損害賠償的民事訴訟”。“（公訴管轄法院對）一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質的、身體的和精神上的損失，均應受理”。附帶民事訴訟不僅可以針對罪犯與共犯提起，而且可以針對罪犯與共犯的繼承人，其他應負民事責任的第三人如犯罪行為的保險人、雇主、行政部門等提起。
（2）受害當事人有選擇權。被害人可以選擇刑事附帶民事訴訟的方式進行，即民事訴訟與公訴同時向刑事法院提起，也可以單獨以民事訴訟進行，即民事訴訟與公訴分開，單獨向民事法院提起。但當事人一旦在民事法院與刑事法院之間作出選擇，這一選擇便是一種始終確定的不可撤銷的選擇。
（3）因刑事案件犯罪嚴重程度不同適用不同的審判程序。重罪案件及其附帶民事訴訟，是由不同的審判人員按照不同的程序進行審理，然后分別作出刑事和民事判決；違警罪案件和輕罪案件及其附帶民事訴訟，則是由同一法庭按照刑事訴訟程序合并審理，用同一判決宣判。
（4）被害人可以就物質損失，依法申請全部或部分的國家補償金。
（5）進行附帶民事訴訟，應當交納訴訟費，該費用由原告預交，由敗訴方負擔。⑹
法國等國家對附帶民事訴訟的重視，源于對私權保障的重視以及對民法典至高無上地位的推崇。在立法上，對某一行為既涉及刑事責任又涉及民事責任的，法律就直接規定因刑事犯罪產生的私權救濟問題直接適用民法。
2、德國式。公訴被害人向刑事法院提起附帶民事請求，但不把附帶民事請求作為獨立的民事訴訟對待，不能稱之為附帶民事訴訟。德國式在程序上，附帶民事請求依附于刑事訴訟，受到刑事訴訟程序的許多限制。如德國刑事訴訟法規定，提起民事賠償請求的范圍僅限于財產損失，賠償最高限額不得超過3000馬克，刑事法官享有對民事部分裁判與否的酌定權等，從而使這一程序實際上已被虛置。采德國式的有德國、荷蘭等國家。德國附帶民事賠償制度與法國有相似之處，但德國的刑事訴訟法沒有反映處理附帶民事請求賠償的民事訴訟特性，這就為實踐中拒絕處理民事訴訟開了綠燈。德國現實的操作方式則與美國比較接近，對因犯罪行為而遭受的損失，被害人幾乎很少在刑事訴訟中提起請求賠償之訴，而是在刑事訴訟結束之后提起獨立的民事訴訟予以解決。⑺
我國臺灣地區也采附帶式。其模式類似于法國的附帶民事訴訟程序。與我國現行的附帶民事訴訟制度相比，其特點主要有以下幾個方面：⑻
（1）適用法律的規定。附帶民事訴訟“請求之范圍，依民法之規定”，適用法律之準據為民事訴訟法，“經移送或發回、發交于民事庭后，應適用民事訴訟法”。
（2）檢察官地位的規定。“檢察官于附帶民事訴訟之審判，毋庸參與”。
（3）移送或由民事庭審理的規定。主要適用于：1）“駁回原告附帶民事訴訟后經原告聲請時”；2）法院認為確系繁雜且不能及時審結的；3）適用簡易訴訟程式的；4）僅就附帶民事訴訟審判或者上訴的；5）對已上訴案件，“有審理事實之必要時，發回原審法院民事庭或原審法院同級之他法院民事庭”。
（三）混合式。允許在一定情況下，可以通過刑事訴訟程序附帶予以解決，而在其余情況下應通過民事訴訟程序或其他單獨訴訟程序予以解決。采混合式的有英國。英國解決因犯罪行為引起的損害賠償責任有四種途徑：一是被害人可向刑事損害賠償委員會請求賠償；二是法庭可以根據自己職權或根據受害人的請求，在判刑時以“賠償金”的形式責令犯罪人賠償受害人的損失；三是通過民事訴訟程序解決，即使刑事法庭已作出“賠償令”，仍可提起民事訴訟，在民事判決中扣除“賠償令”所獲數額；四是法庭依職權采取返還原物或折價賠償的方式予以賠償。⑼
上述三種不同方式的規定，在一定程度上反映了不同國家根據不同的國情、不同的法律淵源、不同的價值取向而作出的不同的選擇，各有利弊。
關鍵詞：稅收 私法化 借用
“私法化”與“借用”的解讀
日本學者金子宏認為，稅法“是關于稅收的所有法律規范的總稱”；我國臺灣學者陳清秀認為，稅法“即是規律作為課稅權主體的國家或地方公共團體，與作為經濟活動主體的人民間的法律關系”。國內學者一般認為，稅法是“國家權力機關及其授權的行政機關制定的調整在稅收活動中發生的社會關系的法律規范的總稱”。學界在對稅法定義探討的基礎上對稅法進行了法律部門歸類，關于稅法的法律部門歸屬，也有不同視角，若把稅收看成一種國家宏觀調控中調節國民收入分配的手段，稅法應屬于宏觀調控法，處于經濟法的調整范圍；若把稅收作為行政法規中《稅收征管法》的調整對象，稅收則是政府的行政行為，稅法應當歸屬于經濟行政法。而基于目前法學研究觀點，經濟法屬于典型的公私交融的法律部門，行政法雖屬于公法范疇，但其中經濟行政法由于市場經濟的不斷發展，也逐步具備些許私法色彩。前提不當必然導致錯誤結論，把稅法的性質定性為公法是計劃經濟時代的特殊產物，是把一切以國家意志為出發點的“稅收權力論”作為理論前提的錯誤結論。十報告中明確提出要發揮市場在資源配置中的決定性作用，故在當前的市場經濟條件下，公權力在市場經濟運作中只是輔手段，已不能發揮決定性作用，私權利即市場才能擔當此重任，而且隨著私法理念越來越多地滲透到稅法基礎性理論及具體制度中，稅法早已不是完全意義上的公法，在對民法相關理論與制度的“借用”基礎上，稅法正在逐步私法化。
“借用”該作何理解呢？前文提到，稅法中出現大量民法上的理論與制度，是稅法私法化的重要表現。為與稅法上的“固有概念”相區分，對于被稅法“借用”的私法上已使用并具有明確意義與內容的概念稱為“借用概念”。稅法上“借用概念”的出現并非學者們的主觀構想，而是根源于對征稅對象的科學定位，換言之，國家征稅活動對納稅主體的確定性及納稅主體地位的獨立性必然要求對其主體地位、個人財產、合法收益等概念予以明確，而這恰好構成民事法律調整主體交易行為的重要內容，當主體間交易行為所涉及的諸多私法概念，如私法已經明確的“行為”、“收益”、“財產”等，一旦進入稅法的調整視域，便演化成稅法上特有的“征稅對象”的概念。稅法概念上的私法化，是對源自民法領域概念的“借用”，它意味著對民法調整的承繼與續延，也表明稅法與民法的不可分離性。稅法對民法概念的“借用”，即概念范疇上的“稅法私法化”是稅法上的征納行為與民法上的交易行為本質上的不可離分性所引發的必然結果。
稅法對民法制度之“借用”
稅法在制度上對民法最典型的“借用”是把國家征稅看成一種債，稅收關系本質上是一種特殊的債權債務法律關系，只是這種債有著更大程度的公法意義，但這種公債又不同于一般的債權債務法律關系，國家和納稅人在不同階段的主體地位是不同的，換言之，在稅款征收階段，國家作為債權人，納稅人作為債務人，納稅人需要繳納稅款以履行其對國家的債務，但其在繳納稅款之后，該法律關系并未終結，只是其中的主體地位發生了轉換，在稅款使用階段，國家是作為債務人存在的，納稅人的地位轉換成了債權人，國家需要提供公共消費品以履行其對債權人即納稅人的債務，此時該債權債務法律關系才算終結，也就是說不同階段承擔債務的主體是不同的。這是稅法對民法之債的宏觀“借用”，與民法之債本質上相同但也有其特殊性。本文從微觀角度，對稅收征管制度中的三個核心制度進行探討，通過論證其與民法相關制度的契合，來論證稅法對于民法制度層面的“借用”。
（一） 出口退稅對不當得利返還之“借用”
一般而言，不當得利是指沒有法律上的正當理由而得到利益使他人利益受到損害。不當得利是債的發生依據之一，因不當得利發生的債權債務關系稱為不當得利之債。不當得利之債的直接法律后果是受損人取得的返還請求權，受益人承擔返還義務。民法之所以確認不當得利之債，是為了保護民事主體的合法權益不受損害，使不正常的利益關系恢復到正常狀態。不當得利的法律構成要件為：雙方當事人必須一方為受益人，他方為受害人；受益人取得利益與受害人遭受損害之間必須有因果關系；受益人取得利益沒有合法根據，即既沒有法律上的根據也沒有合同上的根據，或曾有合法根據，但后來喪失了這一合法根據。
出口退稅制度是稅法中的重要制度，其主要內容是稅收部門退還出口商品在國內生產、流通、出口環節已經繳納的消費稅與增值稅，主要目的是使出口商品以不含稅價格進入國際市場，增強其在國際市場上的競爭力，促進對外出口貿易，并避免對跨國流動物品重復征稅，減輕企業的稅務負擔。1985年我國從國外引進出口退稅政策，1994年財稅體制改革中繼續深化對出口退稅政策的改革。出口退稅政策的引入與完善，對增強我國外貿企業的國際競爭力，促進整體國民經濟持續快速健康發展起著重要的促進作用。
出口退稅制度本質上并不是不當得利，其是對民法中該項制度的“借用”，這種“借用”可以增強出口退稅的法理依據，便于對該項制度的理解。就不當得利的構成要件來分析，第一，雙方當事人必須一方為受益人，他方為受害人。基于國家作為稅收機關在出口商品出口之前的征收的消費稅和增值稅，國家可以成為受益人，出口商品的企業由于繳納了稅款，承擔了一定的經濟“損失”（暫時把該稅款作為損失），而成為了受害人；第二，受益人取得利益與受害人遭受損害之間必須有因果關系。納稅人遭受的經濟損失是由于繳納了商品的消費稅和增值稅，這毫無疑問是直接的因果關系。第三，受益人取得利益沒有合法根據，即既沒有法律上的根據也沒有合同上的根據，或曾有合法根據，但后來喪失了這一合法根據。我們可以理解稅收為曾有合法依據，但后來喪失了該合法根據，因為一開始國家征收稅款是有法律依據的，但此依據由于國家鼓勵出口政策的存在，則其在出口商品上喪失了合法根據。
基于以上三點，可以看出出口退稅與不當得利的構成要件是基本契合的，既然構成要件契合，理所當然應當產生既有的法律后果，國家作為“不當得利受益人”，負有返還稅款的義務，納稅人作為“受害人”，取得申請出口退稅的權利。因此，出口退稅制度是對民法中不當得利返還制度的“借用”，退稅就是對稅法中“不當得利”的返還。
（二）稅收代位權、撤銷權對債的保全之“借用”
民法中的債的保全是代位權、撤銷權制度的統稱，代位權和撤銷權主要規定在其下位法合同法當中。代位權是指除有人身利益關系的債權如名譽權、隱私權等，若債務人享有可以即時實現的債權，但債務人為躲避債權人的債權而采取消極的態度不實現其自身享有的債權，此時債權人可以請求把債務人的債權轉由自己行使，以掌握主動權維護其自身債權利益。撤銷權與代位權的立法目的一樣，也是為了維護債權人的債權，即在前述情況下，債務人采取的不是消極的態度，而是積極的態度不實現自身享有的債權，如放棄可以即時實現的債權或把債權贈予他人又或雖有償轉讓債權但明顯低于合理價格，并且受讓方存在故意的情況下，債權人可以請求宣布該債權處理無效，以此使債權恢復到初始狀態。
稅收代位權、撤銷權制度是指在稅款征收過程中，納稅人長時間不繳納應納稅款，又不主動行使既有到期債權，更有甚者采取贈予財產或以明顯低價的方式轉移其可以行使的債權，以此造成無財產可供執行的假象逃避稅款。處于避免納稅人逃避稅款、維護國家稅收利益的目的，稅法賦予了我國稅收部門部分民事權利，即當納稅人出現以不作為或作為的方式造成其債權無法實際履行，導致國家稅收利益直接受到侵害的，稅收部門可以作為代位權和撤銷權的行使主體，在納稅人不作為的情況下請求行使其債權，在納稅人作為的情況下請求撤銷其轉讓財產的行為。稅收部門享有的代位權和撤銷權應當怎樣行使呢？根據《稅收征管法》和《合同法》的相關規定應當符合以下條件：納稅人有欠繳稅款的情況；納稅人通過不作為或作為的方式不積極履行其債權；納稅人的行為直接造成國家稅收利益的損害；人民法院為事實審查機關，稅收部門只能向人民法院提出申請。
稅法中關于稅收部門代位權、撤銷權制度的規定對于民法中債的保全的“借用”主要體現在代位權、撤銷權的行使上，與民法中代位權、撤銷權的行使要件基本一致，正是在稅收部門行使該權利必須滿足的要件中體現出二者的完美契合。
（三） 納稅擔保對債的擔保之“借用”
民法上債的擔保，是指為保證債權人利益的實現，而由法律規定或當事人約定以特定財產或者以第三人的信用為保障以使債務人履行義務制度。自從有債的概念，就有債的擔保制度，它是民法的一個重要組成部分。其主要包括人的擔保、物的擔保、金錢擔保和反擔保。
納稅擔保制度作為稅法施行的保障制度，尚無統一定義。學界現時在探討納稅擔保與私法擔保的本質聯系時，將二者的性質范疇完全等同。他們認為納稅擔保合同的性質具有私法屬性，它是稅收部門與納稅主體在稅收征納過程中所形成的民事法律關系。近年來，我國學者受到西方有關納稅擔保和納稅人權利意識方面的研究的影響，也開始認同類似觀點。本文所指的納稅擔保，意指經稅收機關同意或確認，納稅人或其他自然人、法人、經濟組織以保證、抵押、質押的方式，為納稅人應當繳納的稅款及滯納金提供擔保的行為。納稅擔保人包括以保證方式為納稅人提供納稅擔保的納稅保證人和其他以未設置或者未全部設置擔保物權的財產為納稅人提供納稅擔保的第三人。筆者雖不贊同納稅擔保完全等同于一般的民事擔保，但還是傾向于把納稅擔保更多歸于私法范疇。納稅擔保制度是稅法對民法債權保障制度的“借用”，主要“借用”的是人的擔保與物的擔保部分。我國稅法理論界越來越傾向于將稅看成一種特殊債，因而將民法上有關債的制度，尤其是債權保障中的納稅擔保制度“借用”到稅法當中。我國最初建立的納稅保證金制可見諸于1993年的《稅收征管法實施細則》，較為粗糙。在隨后的稅收征管實踐中，納稅保證金制得到了相應的完善，如在2001年的《稅收征管法》及相應的實施細則規定了更為完善和具體的納稅保證金制。《納稅擔保試行辦法》的頒布與施行是稅法理論和實踐對納稅擔保制度的一個重大突破，納稅擔保制度在稅法領域的不斷完善體現了債的擔保與稅法的契合。
借“民”為“稅”用
總之，稅法對于民法的“借用”不僅有深厚的理論基礎，而且在制度的實踐過程中也不斷印證著此“借用”之可行性。稅法的進一步健全需要對出口退稅制度，稅務機關的代位權、撤銷權制度，納稅擔保制度這些已有的對民法制度的“借用"繼續進行制度完善，更重要的是對民法理論進行深入研究，用民法相對成熟的理論為稅法及其私法化的完善保駕護航，稅法私法化才是稅法適應市場經濟不斷成熟的必由之路。
參考文獻：
1.施正文.論稅收程序法的法域屬性及稅收關系劃分.現代財經-天津財經大學學報，2006（2）
2.吳曉紅.論實質課稅原則在個人所得稅全員申報中的運用.江淮論壇，2013（2）
3.唐志軍.對經濟學的“手”的理論的述評.貴州大學學報（社會科學版），2008（3）
4.季秀平.論保護物權的各請求權之間的關系.甘肅政法學院學報，2004（1）
5.陳林青.淺析不當得利的相關理論.華人時刊（下旬刊），2012（3）
一、國外問題金融機構私力救助立法與實踐
(一)國外問題金融機構私立救助法律規定
在對問題金融機構進行救助時，GBII 認為，根據國際實踐，金融法律和規則應當體現出以下原則：一是最低成本方法。法律應當禁止適用任何可能導致債權人(包括存款人)陷入比破產、關閉和以所有保險債權進行清算更糟糕境況的救助方案。二是損失分擔。失敗金融機構關閉時，法律應當規定損失賠償規則，現有損失應當由各方當事人分擔，損失應當首先由金融機構股東以股份損失的方式承擔，然后由未經保險的存款人和其他債權人承擔，法律應當建立對已保險存款或其他債權的快速償還機制。三是私人部門救助優先。在對問題金融機構進行救助時，優先鼓勵私人投資者進行投資救助，包括其他私人金融機構及經過重組之后的金融機構所有權和管理權歸私人所有。四是經營和財務救助并舉。對問題金融機構的救助旨在解決其破產的原因，而不只是緩解其表面癥狀，即任何允許破產金融機構作為獨立實體繼續存在的救助方案不僅應當保證該金融機構恢復清償能力，而且最重要的是保證其贏利性，使其可以在中長期穩定經營。五是不會影響市場的公平競爭。對問題金融機構的救助不應該破壞公平競爭、補貼破產和懲罰在體系中更有效的金融機構。六是歸責性和程序的公開。對問題金融機構的救助應當在公開和公平的框架下繼續，應當讓公眾獲知重要決定的基本原理，例如涉及公共資金的使用和分配，將金融機構出售給私營部門或實現破產金融機構的最終關閉和清算。但是，公平性不應作為延遲和不作為的借口。
在GBII 對問題金融機構救助的幾個原則論述中，各國特別強調私營部門對問題金融機構救助的優先適用，并要求將其規定在相關法律中。例如，美國1991 年《聯邦保險公司改進法》規定了控股公司的資本擔保責任，即如果附屬金融機構被發現不能滿足最低資本充足要求時，金融機構必須向聯邦金融監管當局提交資本恢復計劃，而聯邦存款保險公司接受該計劃的條件是資本恢復方案得到控股公__司的擔保：保證該金融機構在隨后的4 個連續季度內履行計劃直至資本達到既定標準。美國聯邦和州法律均規定，金融監管當局可以要求股東出資彌補金融機構資本金不足;若股東拒絕額外派繳股款要求，金融監管當局則可要求董事會出售該股東的股份以籌集新的資本。除美國外，法國、丹麥、瑞士及其他國家也規定了股東的資本擔保責任及其他的私力救助行為，其方式包括：債務免除，即股東、母公司或姐妹公司放棄問題機構對其所負的債務，改組和縮小業務范圍，或關閉分支機構。例如《歐盟信貸機構重整與清算指令》第3 條規定，債權減免可作為一種恢復金融機構財務狀況的重整措施，挪威《銀行擔保計劃和公共管理》規定，財政部可以免除問題銀行的次級債，重新協商債務的清償方式。
(二)國外問題金融機構私力救助實踐
20 世紀90 年代的兩次金融危機后，拉美和東南亞地區金融市場總體估值水平大幅度下降，大量金融機構資產貶值，缺乏流動性甚至處于破產邊緣，急需資金支持，歐美許多國家的大型金融機構紛紛聚集在拉美和東南亞地區開展跨國并購業務。歐美國家的并購一方面解救了問題金融機構的財務危機，使得其恢復流動性，另一方面也使得參與并購的大型金融機構取得了當地金融業的經營權。金融機構自他誕生之初就有對問題金融機構的私力救助，因為只要有金融機構就會有相互之間的借貸以應付流動性危機，并演變成最后的相互控制。但是與現代意義的國家救助相對應的私力救助，則應該始于美國政府對伊利諾斯大陸銀行的救助。1984 年5 月爆發的伊利諾斯大陸國民銀行和信托公司(以下簡稱大陸銀行)危機，是20 世紀80年代一系列的金融危機中最為著名的事件之一，也是美國對問題金融機構存續性救助的開端。大陸銀行是美國第七大銀行，在1981 年的總資產就已經達到了451.5 億美元，如果該銀行倒閉將會對美國聯邦存款保險基金產生相當大的影響。美國國會和金融監管當局以及學術界對解決大陸銀行危機時采用的手段引發了一場大辯論，爭論的焦點是類似大陸銀行這樣的大銀行倒閉時，處理方式是否應該有別于小金融機構。
大陸銀行于1984 年陷入財務危機，危機發生的起因是該銀行從賓州結算銀行接手大量不良貸款，加上大陸銀行在歐洲美元市場融資信用的降低，使得其更加脆弱，并在1984 年5 月引發了突如其來的銀行擠兌。從危機初期開始，為了彌補存款提取造成的資金缺口和解決流動性缺乏問題采取了一系列自救行動，如大陸銀行嘗試向16 家銀行打包出售45 億美元的貸款;美國24 家主要銀行同意在永久性解決措施出臺前為其提供超過53 億美元的無擔保融資等。在尋求私力救助的同時，大陸銀行也向 3 家銀行監管機構美聯儲、美國聯邦存款保險公司和貨幣監理署要求國家救助，包括36億聯儲貼現窗口借款、20 億美元的一攬子援助，其中5 億美元由商業銀行分擔并同意為全部存款提供擔保。監管當局在經過2 個月時間為大陸銀行尋找兼并者失敗后，達成了一項永久性的解決方案，方案包括再向大陸銀行注資10 億美元，存款保險公司在購買大陸銀行優先股的同時，購買大陸銀行45 億美元的損失貸款，但其母公司被要求將其所持的優先股變成對該銀行的普通股權。
二、中國問題金融機構私力救助法律實踐與問題
(一)中國問題金融機構私力救助法律規則
中國現行最直接體現問題金融機構的私力救助的規定應是《商業銀行法》，其第46 條規定：同業拆借，應當遵守中國人民銀行的規定。禁止利用拆入資金發放固定資產貸款或者用于投資。拆出資金限于交足存款保證金、留足備付金和歸還中國人民銀行到期貸款之后的閑置資金。拆入資金用于彌補票據結算、聯行匯差頭寸的不足和解決臨時性周轉資金的需要。除此之外，其他一些法律的相關規定也對問題金融機構私力救助具有調整作用，主要有以下幾類：
一是公司、企業法中的相關規定。現行《公司法》第173 條規定：公司合并可以采取吸收合并或新設合并。一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個以上公司合并設立一個新公司為新設合并，合并各方解散。同時該法的第174條、第175 條對公司合并的程序、債權債務承擔進行了規定。雖然這些規定并沒有明確對問題金融機構的私力救條款，但是中國金融機構均為公司制，所以《公司法》也是其必須遵守的法律。當健全的金融機構在以合并的方式對問題金融機構施加援手時，必須遵守其相關條款。
二是證券法律制度中的相關規定。中國已經有越來越多的金融機構在證券市場上發行股票并進行交易，所以有可能發生以收購的方式對問題金融機構進行重組性救助。對上市公司的收購的最早規定在1993 年4 月22 日國務院頒布的《股票發行與交易管理暫行條件》中，但是由于金融機構在那一個時間段公開發行股票的案例很少，所以將相關條款應用到對問題金融機構的救助中也很少。現行《證券法》用專章對上市公司收購進行了規定，該法第85 條規定：投資者可以采取要約收購、協議收購及其他合法方式收購上市公司。根據這一條的規定，如果金融機構陷入經營困難，其他的金融機構、非金融機構或自然人可通過協議或證券交易所要約，或其他合法的方式收購其股權，以達到控制目標金融機構的目的。該法第86 條至第101 條，分別對收購的程序、報告、價格、比例、期限、轉讓限制，以及其他一些與股權收購相關的問題進行了規定。
三、中國問題金融機構私力救助的發展與完善
對中國問題金融機構救助制度的認識。2007 年至2009 年的金融危機中，中國金融業整體受到的沖擊較小，直接損失較少，在英美等發達國家金融業遭受重創，實行全面救市時，中國基本上能獨善其身。中國之所以能夠避免經濟危機的重創，一方面是因為中國資本市場不開放，另一方面也因為中國金融監管體制本身具有免疫能力。改革開放30 年來一直作為學生的中國為世界提供了中國案例，中國的經驗將得到重視。
關鍵詞：上市公司；風險警示制度；契約理論
一、上市公司退市風險警示制度的概述與演進
上市公司退市風險警示制度（以下簡稱風險警示制度），又稱ST制度，是指上市公司出現財務狀況或其他狀況異常，導致其股票存在終止上市風險，或者投資者難以判斷公司前景，其投資權益可能受到損害的，由交易所對該公司股票交易實行的一種特別處理措施。①我國股票交易市場建立至今已有二十余年,但該制度卻一直無法發揮其應有之作用。從對象上看，風險警示制度主要是針對兩類股票，第一類是存在終止上市風險的股票，譬如最近兩年虧損、財務報告沒有按時披露或進行了虛假記載、被法院等②；第二類是公司經營出現嚴重問題的股票，譬如公司近股東權益出現負值、無法正常經營或資金被凍結等。③
從措施上看，風險警示制度的具體措施包括兩種：一是在公司股票簡稱前冠以"ST"字樣，以區別于其他股票；二是股票報價的日漲跌幅限制為5%④。該措施的作用主要有兩方面：一是保護中小投資者的利益，完善有關信息披露制度。上世紀90年代股票市場剛剛建立之初，當時各種監管規則還不健全，中小散戶投資股票多以股化為準而很少真正關心所投資公司的經營，很多上市公司上市后瀕臨破產其股價卻被不斷炒作。二是對上市公司管理層施加約束。上市公司通過各種努力獲得上市資格后原有股權變得分散，對管理層的約束變弱，更不乏管理者監守自盜，該制度的出現為投資市場對公司管理者的監督提供了新的選擇。
上市公司風險警示制度在我國的發展大致可以分為三個階段：第一個階段的標志是1998年實施的《上海證券交易所股票上市規則》與《深圳交易所股票上市規則》（以下將兩規則共同稱為《上市規則》）⑤。上海證券交易與深圳證券交易所在創立之初為全國大量企業提供了融資平臺，同時也為國企改制工作做出了巨大的貢獻。但是在發展的同時也暴露出了一些問題，譬如上市公司特別是國企上市后由于經營不善而不符合上市資格，卻由于涉及利益過多而退而不出影響極壞，有關退市風險警示制度正是在這個背景下產生的。但該規則出臺之初卻沒達到預期的效果，很多企業依靠其行政地位依然對風險警示有恃無恐，交易市場更是出現頻繁炒作ST股票的情況。
第二階段的標志是2003年4月4日兩交易所分別出臺《加強退市風險警示的通知》⑥。該通知目的有兩個方面：首先，加強風險警示制度的可操作性。《上市規則》的出臺標志著對上市公司監管法制化的正式開始，但在其制定伊始卻十分簡單且操作性不強導致執行困難。該規則從1998年出臺到2008年一共進行了六次修改，正是因為規則對市場情況缺乏細化規定。譬如風險警示規則的適用：2001年6月該規則第二次修訂主要適用于財務狀況異常、公司重大損失、賬戶被凍結、破產等情況⑦，而到2008年9月第六次修改，刪減了資產重大損失的情況，增加了不符合上市條件、股東權益為負、撤銷警示后凈利潤為負的情況，并對于撤銷風險警示的規定逐一列明。可見，在03年之前《上市規則》對于警示制度的規定是十分不完善的，而《加強退市風險警示的通知》的出臺正是為了彌補該漏洞；第二，該《通知》將風險警示制度與上市公司退市的其他制度進行了銜接。風險警示制度出臺之初的目的主要在于提高消費者的對市場信息的掌握程度，但該制度也是對不良上市企業的一種約束機制：風險警示制度、暫停上市制度、退市制度共同構成了對交易市場上市公司的約束，上市公司經營若無法達到標準，損害的不僅是投資者的利益，更會對整個交易市場的信心產生影響，在風險警示制度制定之初，其作用可謂乏善可陳，雖然多家企業被風險警示，但真正退市的企業卻屈指可數，這一方面緣于政府之干預，另外也源于企業為保持上市資格而不惜代價的資產重組，當風險警示制度失去其威懾性，則其帶給市場的將是以后總信號，被風險警示的公司將通過資產重組抬高股價，進而使風險警示喪失了其原有的意義。
第三階段的標志是今年6月28日上交所和深交所各自同時出臺的《關于完善上海證券交易所上市公司退市制度的方案》與《關于改進和完善深圳證券交易所主板、中小企業板上市公司退市制度的方案》。隨著我國經濟快速發展，目前已成為世界第二大經濟體，但是我國的股市卻一直萎靡不振，這一方面是受08年次貸危機、歐元區債務危機、房地產市場調控、人民幣升值等經濟因素的影響，但不可忽視交易所本身在退市制度上存在的缺陷：與在美國納斯達克交易所、紐約交易所上市相比，上市公司要被強制退市面臨著層層的阻力，很多上市公司退市邊緣資產重組提前虧損等方式保殼成功，致使警示制度形同虛設。由于不良企業的充斥，我國股指不斷下行，投資者對股市失去信心，而大批迫切需要融資的企業又無法進入，致使交易所融資能力下降，銀行業金融壟斷得以發展，事實上已經到了需要清理整治上市公司的關鍵時刻。本次出臺的《關于完善上海證券交易所上市公司退市制度的方案》就規定企業營業收入較低也會面臨退市警告⑧，企業要撤銷警告只有提高營業水平，應該說這是我國交易所制度上的一大進步！
二、上市公司風險警示制度的契約理論分析
一、司法變化的引起
二、司法變化的表現方面
1、救濟項目、救濟數額的困惑與解決 2、史無前例地出臺地方司法制度 3、舉證責任的傾斜 4、審判公開與判決書論證判決理由 5、上級法院與下級法院相互拉動與推動 6、初步形成人身損害救濟法律制度的新模式
三、司法變化的特點
1、廣泛性與普遍性 2、突破性與試探性 3、人本主義特點 4、與道德領域的融合性 5、以我為主的觀念性與強大的趨勢性 6、與體制改革的互動性 7、專家辦案的特點 8、判例起到了重要作用
四、司法變化對相關領域的推動
1、對衛生部門的推動 2、對教育部門的推動 3、對公安部門的推動 4、對餐飲、旅游、客運等服務行業的推動 5、將推動保險業的發展 6、推動基本法的完善 7、推動司法獨立與整體排除外來干預 8、引起和推動人身平等權利在法律救濟中的實現，完善法律思想體系 9、推動和完善社會評價體系
五、局部謹慎與困惑（二）困惑 1、醫患關系是否消費關系 2、醫療事故與交通事故在救濟方面存在較大的差異 3、企業職工受損害與個體雇員受損害在救濟上有明顯不同 4、對國內、涉外的救濟仍有較大的差異
六、律師在司法變化中如何體現自身價值
人身損害的法律救濟通常包括協商救濟、行政救濟和司法救濟三種方式。其中，司法救濟由于國家強制效力最高、救濟程序最具公正性、救濟手段最全面、救濟范圍最廣泛等特點，而對其他方式的救濟具有指導和決定意義。
近些年來，尤其是近兩年多來，人身損害救濟問題在司法實踐中受到了廣泛的關注。這種關注程度在中國大陸幾千年的法制史上是從未有過的。可以說，在中國，正在發生著人本主義的司法變化。這種司法變化適時地，也是自然而然地順應了社會的發展，又以人們多少感覺意外的速度推動著法律思想體系乃至整個社會評價體系的完善。這種速度在具有較大合理性的同時，不可避免地帶有些許試探性。但無論如何，這兩方面的特性，在法律界看來，在相關服務行業以外的社會各界看來，都是那么的順理成章。作為律師，基于法律學人和法律服務者的雙重身份，沒有任何理由對這種司法變化無動于衷。有鑒于此，筆者擬通過本文的論述，概括性地發表實踐體會和理論觀點與大家交流，以便更好地服務于社會，服務于法治建設。
一、司法變化的引起
在人身損害救濟方面，我國原有的法律制度集中于《民法通則》及最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》。《民法通則》第119條列舉了人身損害救濟的基本范圍，其他條款規定了一些承擔賠償責任的情形和補償責任的情形。除此之外，《刑法》第36條規定：由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，應根據情況判處賠償經濟損失。 上述社會輿論的發展、部門立法和地方立法的發展和困惑，不斷將人們的視線引向司法實踐，整個社會在期待司法界能夠順應社會發展的需要，在人身損害救濟的司法制度上出現積極的變化。各地法院在這種大環境和背景下，相繼有所創新，出現了有較大影響的判例。其中，北京和湖北的變化引起較多的關注。1997年9月9日，北京市第一中級人民法院在全國同類案件中首次作出高額判決：8歲男孩許諾因觸電致雙臂截肢被法院一審判決獲賠206萬元；2000年5月，湖北省高級人民法院終審判決省人民醫院因護理新生兒過錯賠償孿生幼兒后續治療康復費、精神損失費等損失高達290萬余元⑥。 以上人身損害救濟司法制度發展變化的軌跡顯示出了：市場經濟的發展引起社會對法律制度發展的要求、部門立法的突破性發展為社會輿論提供進一步的依據、社會輿論監督與地方性法規交織進展與困惑逐漸引起司法界對原有人身損害救濟法律制度的否定與形成新的理解的主線。
二、司法變化的表現方面
概括地講，近些年來的人身損害救濟司法變化主要表現在以下六個方面：
1、救濟項目、救濟數額的困惑與解決。救濟項目的困惑主要體現在死亡補償費與精神損害撫慰金上。
關于救濟項目。
⑴由于《民法通則》第119條等條款用列舉的方式并沒有直接規定死亡補償費的賠償，而在特別法及行政法規如《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《國家賠償法》、《交通事故處理辦法》中又規定了死亡補償費（死亡賠償金）。這就使人的生命價值在損害救濟方面產生了不公平的現象，并且不公平程度非常明顯。針對這方面的困惑，各地高級人民法院制定了一些統一性的規定⑦，規定所有人身損害賠償案件，包括醫療糾紛案件，造成死亡的，均賠償死亡補償費（死亡賠償金）。
⑵精神損害撫慰金上，包括致殘的和致死的撫慰金。各地法院主要通過具體判例解決這方面的困惑。各地關于精神損害撫慰金的判例，假以媒體的報道，出現了救濟數額和適用范圍競相攀升的司法現象。在總結各地高級人民法院的相關司法制度的基礎上，最高人民法院于2001年3月出臺《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，使精神損害撫慰金的救濟幾乎涵蓋所有較為嚴重的人身損害案件；規定精神損害的救濟數額根據受訴法院所在地平均生活水平等六方面因素確定。同時，最高人民法院把精神損害撫慰金在某些領域定義為殘疾賠償金和死亡賠償金。難免產生新的困惑：《消費者權益保護法》等規定了殘疾者生活補助費與殘疾賠償金并用；其他法律法規如《道路交通事故處理辦法》只規定殘疾者生活補助費（死亡補償費），是否還要另有精神損害撫慰金？對此，各地基層法院的理解至今不同。
關于救濟數額。
救濟數額的困惑亦主要體現在傷殘補助費（死亡補償費）與精神損害撫慰金上。⑴就傷殘補助費（死亡補償費）而言，按照什么標準，是居民平均生活費、職工工資、生活困難補助標準，抑或最低生活補助標準，各地司法制度并不一致。不惟如此，救濟年限也大有差異。主流司法制度在救濟年限上有參照國家賠償法的20年固定年限式（幼兒和老年人適當減少）和可能生存年限式兩種。目前，在賠償參照標準和年限上主要限于各高級人民法院轄區內的統一，不再細分到按照具體地市縣的標準。⑵在精神損害撫慰金的救濟方面，各高級人民法院司法制度的變化近兩年主要體現在限定最高額上。各地在10萬元限額的較多。
以上計算標準的各不相同，體現了司法變化從各個角度對人身權利這一最基本的私權利的關懷。與此同時，各地法院還按照最高人民法院的指示和倡導，紛紛組織相關業務法官集中學習理論知識，從理論根源上尋求解決法律適用問題的途徑，提高法官的專業水平。
2、史無前例地出臺地方司法制度。 最高人民法院于1999年10月在武漢召開全國民事案件審判質量工作座談會，會議紀要對人身損害司法救濟問題予以了原則性的指導⑨。重點仍然放在各地司法制度的制定和完善上。最高人民法院的業務指導書刊把這類地方司法變化的成果刊登在“審判工作前沿”專題下進行全國推廣。
從法律規范的種類上講，地方法院并沒有制定司法解釋的權限。然而，我國法律制度的特點又決定了地方司法在法律制度存在空白、社會問題又急需司法作出權威性評判的時候，應當有所探索。盡管這種探索在中國史無前例。
3、舉證責任的傾斜。
地方司法在制定實體救濟制度的同時，還在訴訟證據的規則方面制定統一的司法制度，注重從程序上救濟人身損害糾紛中的弱勢方。其中，北京市高級人民法院2001年10月1日起實施《關于辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》。該規定涵蓋民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟三大訴訟領域，具有典型的代表性。
4、審判公開與判決書論證判決理由。
人身損害救濟司法變化與審判公開制度變化相結合，出現了在判決書中全面論證判決理由的趨勢。這種判決理由的論證，包括具體的事實認定、證據認定、各方當事人觀點引述與概括、法律適用、價值取舍的根據等方面，把法官對事實的認識和對法律精神含義的理解等思維活動全面而清晰地展示在裁判文書里，既充滿理性的光彩又包含人性的關懷。這也是前所未有的。法律文書的規范化制作和推廣活動給人身損害救濟的司法實踐帶來了救濟文書上明顯的變化。
5、上級法院與下級法院相互拉動與推動。
這方面的司法變化主要體現在判例的價值上。下級法院的判例在許多新的領域，如醫療損害、消費損害等領域，尤其是精神損害的救濟上，推動了最高司法的發展變化，形成了司法解釋；上級法院對下級法院的拉動，主要體現在中級以上法院對基層法院的拉動上：基層法院的法官學術結構上相對薄弱，在人身損害救濟的變化上表現相對遲緩。上級法院適用新標準的判例對下級法院有著決定性的拉動作用。
關于判例的指導作用，2002年10月天津市高級人民法院頒布《關于在民商事審判中實行判例指導的若干意見》，具有典型意義。
6、初步形成人身損害救濟法律制度的新模式。
雖然全國范圍內統一的人身損害救濟法律制度尚未出臺，但各地的司法變化在最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》之后趨向基本統一。救濟的數額方面各地同以前相比有所接近；適用的救濟標準也接近于以居民平均生活費為依據。這給受害者在實體法律關系上、在救濟程序上提供了更多、更靈活的選擇，不必拘泥于行政救濟或其他救濟。其中，醫療損害救濟表現得尤為突出。盡管《醫療事故處理條例》實施還不滿一年，醫療損害的受害人在選擇救濟模式時還是較多地選擇司法救濟確定的模式。
三、司法變化的特點
近幾年人身損害救濟的司法變化，主要有以下八個方面的特點：
1、廣泛性與普遍性。
由于人身損害的司法救濟關系到人的最基本權利的損害救濟，受到社會關注的程度很高。各地的司法制度，包括具體判例的制度和統一規定的制度都發生了變化。
救濟項目更趨于全面。各地除了死亡補償費（死亡賠償金）等有了本地域范圍內的統一制度外，精神損害救濟有較大發展，基本涵蓋了犯罪損害以外的所有人身損害救濟領域。
2、突破性與試探性。
這方面的特點主要體現在地區差異性與允許各自為戰上。在救濟的年限上，北京地區的人身損害司法已經建立可能生存年限的救濟制度，其他地區的人身損害司法主要為固定年限的救濟制度；在計算標準上，各地分別適用人均生活費、基本生活費、職工年平均工資等，仍然存在著較大的差異。尚未形成全國的統一。
3、人本主義特點。
近年來人身損害救濟司法變化整體上更趨于人性化，注意對以生命權和健康權為核心的私權利的保護。相對于已往的國家本位、制度本位而言，人身損害救濟的司法變化最能體現法律的理性與人本主義內涵。
4、與道德領域的融合性。
社會價值取向引入判決書，是公眾道德觀念融合進司法的一個體現。對現行法律制度的適用取舍，如《醫療事故處理條例》的參照與否，既體現了法律的理性又包含著道德的選擇。最高人民法院在其組織的學習活動中明確強調道德的引進⑩。
5、以我為主的觀念性與強大的趨勢性。
這次人身損害救濟的司法變化，充分體現了法律自身運動的要求。法律自身的完整性和公正性、公平性，要求具體法律制度條文前后一致、不同淵源的法律規定基本一致，要求在基本的人身權益上有充分的體現和實現。人身損害救濟制度在立法和行政存在空白時，司法責無旁貸地承擔起完善法律制度的任務，對法律法規予以補充與沖擊，展現了司法對自身的尊重與信任。一方面，證據規則自成體系且十分充實的內容體現了司法活動程序公正的特點；另一方面，對不一致于法律的法規規章，完全采取不予理睬的態度。形成了強大的、不可逆轉的司法變化趨勢。
6、與體制改革的互動性。
計劃經濟體制遺留下來的大量事業單位制度亟需改革，以適應市場經濟的發展。而現實中，包括醫療、教育在內的事業單位體制改革進展緩慢。人身損害救濟的司法變化體現了主動性與靈活性，必然對體制改革提出適應的要求并產生拉動作用。體制改革的進步也將會推動司法乃至立法的進一步變化。
7、專家辦案的特點。
不僅從判決書的論證中能夠領略到法官專家辦案的風采，而且從業務審判庭上，近年來作了分工。人身損害救濟案件有了專門的審判庭。這里的法官大都是新時代的學生出身，加以近年來的集中學習提高，具有了較高的理論水準。與已往司法體制恢復與緩慢發展時期相比，明顯形成了專家辦案的新景觀，展示了司法變化的新力量。
8、判例起到了重要作用。
這一點，在前文“上級法院與下級法院相互拉動與推動”的變化表現中已論述。
四、司法變化對相關領域的推動
1、對衛生部門的推動。
[size=4]推動醫療事故處理行政法規的修改，對醫療機構的計劃經濟體制產生沖擊。
2、對教育部門的推動。
使教育者更加自覺地關注受教育者的人身安全與生命健康，使教育者不僅向受教育者傳授學業知識，而且進行自我保護和生存能力教育，更加體現人性關愛。推動教育行為的規范化，推動教育體制的改革。
3、對公安部門的推動。
對交通人身損害行政救濟產生推動。2003年5月，湖南全國首例交警遲延作為案一審判決交警承擔賠償責任。交通人身損害行政救濟制度的發展目前尚限于精神損害救濟方面的局部地區。廣東省法院公安廳聯合發文賦予不封頂的精神撫慰救濟。
當前的司法變化已經對交通損害行政救濟的年限和程序提出了質疑。進一步的司法變化將推動其發展變化。
4、對餐飲、旅游、客運等服務行業的推動。
司法變化對它們提出了保證接受服務者人身安全等方面在服務內容、服務質量上的要求，推動其提高服務水平。
5、將推動保險業的發展。
高額的救濟判例一方面為保險業擴大了市場；另一方面將推動其改革保險制度。
6、推動基本法的完善。
一方面為基本法的修訂提供經驗，另一方面推動民法典、證據法等基本法的完善與建立。與西方法學家思想家對西方法律的創立發展起到的作用相比，中國采取成文法的體制多少限制著法學家能夠發揮的作用。近年來的人身損害救濟方面的司法變化為完善立法提供了嶄新的實驗基地和發展途徑。
7、推動司法獨立與整體排除外來干預。
司法變化體現了司法自身的價值，有利于司法獨立與整體排除外來干預，同時有利于社會機制與國家體制的完善。
8、引起和推動人身平等權利在法律救濟中的實現，完善法律思想體系。
司法變化一方面通過各地判例引出了人身權利的平等問題，另一方面，問題的解決將推動法律思想體系的形成、完善與發展。
9、推動和完善社會評價體系。
司法變化促使行政執法主體重新衡量行政侵權和行政救濟不當的代價，對依法行政產生推進作用；給普通民眾就傷害行為可能面臨的法律后果提供評價依據，使其由自發激化矛盾轉向避開與放棄糾紛，從根源上有利于社會穩定。引導人們自覺選擇法律評價。
五、局部謹慎與困惑
（一）局部謹慎：
1、刑事司法在人身損害救濟上謹小慎微。①無精神損害救濟，遺留有人身損害救濟上的國家本位痕跡：認為國家對犯罪者判刑能夠救濟受害者的精神損害。2002年7月最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》規定“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。較大的變化僅僅體現在賦予民事賠償以選擇空間上：受害者可以單獨提起民事訴訟以充分實現傷殘（死亡）補償費的救濟，也可以選擇附帶民事訴訟利用侵害人量刑的壓力促使其妥協而突破現有法定標準賠償。但另一方面又恰恰質疑了附帶民事訴訟的必要程度，使附帶民事訴訟成為可有可無的程序。②醫療事故罪適用規則沒有體現變化。已往的一般做法是衛生行政管理機關下屬的醫療事故鑒定委員會鑒定認為屬于一定級別的責任事故后，公安機關才立案偵查醫療事故犯罪。按照現行的《醫療事故處理條例》的規定，醫學會的事故鑒定不再區分責任事故和技術事故。對醫療責任事故的鑒定權轉移到了公安、法院，還是已經取消？沒有具體規定。
2、行政賠償中“間接損失”不賠償的制度沒有發展。
3、交通事故損害的司法救濟變化較少。①精神撫慰金沒有普遍涉及。廣東省法院公安廳聯合發文賦予不封頂的精神撫慰救濟只屬于個例。②責任認定方面基本未觸及交警的特權。
4、人身損害司法鑒定程序缺乏應有的細化。突出表現在鑒定機構人為拖延時間、貽誤救濟時機、擴大受害者損失等問題上，司法上沒有有效避免的措施。
5、殘后護理費的救濟年限未全面發展。對嚴重殘疾，生活完全不能自理的，除北京地區外，通常救濟評定傷殘等級前的護理費和定殘后的生活補助費。而對于定殘后的護理費用，沒有確定的救濟年限，很多是不予救濟。
（二）困惑
1、醫患關系是否消費關系。司法對此尚無定論。事故鑒定中行政干預民事糾紛的性質依然存在。由于醫療事故鑒定采用集體表決的方式進行，鑒定人出庭接受質證的可能性與接受質證的能力成為問題。鑒定的必要性受到質疑。
2、同屬于過失事故，醫療事故與交通事故在人身損害法律救濟方面存在較大的差異。
3、勞動用工合同關系人身損害救濟方面，企業職工受損害與個體雇員受損害在救濟程序與救濟數額上有明顯不同。企業職工受損害的司法救濟以行政救濟（勞動仲裁）為前置條件。
4、對國內、涉外的救濟在項目與數額上仍有較大的差異。1991年11月，最高人民法院通過《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定（試行）》以來形成的對內對外兩套標準差別依然存在。在涉外海上人身損害司法救濟上采取的是徹底的救濟制度：從損害所導致的收入損失角度進行救濟；在其他國內人身損害司法救濟上采取的是外圍的、表面層次的救濟制度：僅從生活費上予以補助和安慰。在這方面，適用職工工資標準救濟的地區和領域屬于例外。
六、律師在司法變化中如何體現自身價值（略）
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注：
② 1991年3月15日，中央電視臺推出了現場直播“3·15”國際消費者權益日消費者之友專題晚會。晚會現場10部熱線電話此起彼伏，很多打不進電話的人，甚至把那些有質量問題的商品帶到直播現場的門口請求曝光，消費者們的維權意識被喚醒了。
⑤ 《廣東省實施〈消費者權益保護法〉辦法》（1999年8月5日廣東省人大常委會審議通過）第三十一條：“經營者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事實誹謗消費者，搜查消費者的身體及其攜帶物品，侵害消費者的人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的，應當停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并給予5萬元以上的精神賠償。”
⑥ 2000年5月22日湖北省高級人民法院作出終審判決：湖北省人民醫院支付龔琦峰、龔琦凌后續治療康復費、護理費、住院伙食補助費及精神損失費共計人民幣2906309.56元。
⑦ 這種統一性規定的表現形式包括高級人民法院關于審理人身損（傷）害賠償案件若干問題的意見、規定、民事審判工作座談會紀要等。
⑨這次會議紀要強調在審理新類型民事案件時，要注重探索，講求社會效果。許多新類型的民事案件，涉及法律、行政法規規定不明確的領域，或者法律、行政法規、規章的某些規定相對滯后、不合理，案件的處理結果對社會產生的影響重大。抓好這些案件的審判質量，十分重要。隨著經濟的發展和人民群眾生活水平的提高，人們價值觀念中的權利意識和法律意識增強，消費者對自己因消費或者接受服務等活動權利受侵害而起訴的越來越多。在處理消費和服務方面的糾紛案件時，要注意維護公正、保護弱者。涉及到消費者權益保護而現行規定又不明確的問題時，要從消費者權益保護法的立法原意和有利于保護消費者合法權益的角度去理解和執行。
【關鍵詞】外在報酬內在報酬公務員權益
中圖分類號：K828.2 文獻標識碼：A 文章編號：
一、薪酬管理激勵制度
當前，我國公務員的的責任意識、服務意識、創新意識都不盡如人意，本文作者認為其根源在于對公務員的薪酬管理激勵不夠完全。現行《公務員法》在工資薪酬管理方面就有了很大的變動，公務員薪酬管理激勵制度既強調外在報酬的重要性也注重內在報酬的有效性。
外在報酬是指組織針對其成員所做的貢獻而支付給組織成員的各種形式的收入，包括薪水、獎金、福利、津貼以及用各種間接貨幣形式支付的福利等。內在報酬是指組織為其成員提供較多的學習機會、職業安全感，以及組織成員通過自己的努力工作而得到晉升、表揚或受到重視等，從而產生的工作的榮譽感、成就感、責任感。外在報酬的優點在于比較容易定性及定量分析， 也容易比較不同組織與個人之間的薪酬水平；而內在報酬的則獨到之處在于，讓員工發現自己所從事工作的價值和樂趣，享受到完成工作后帶來的一種滿足感，進而提高工作的積極性。
對于公務員來說，工資主要滿足了人們對食物、住房等生活必需品的生理需求，而保險和福利則滿足了人們對生活穩定、人身安全等的安全需求。當生理需求和安全需求得到基本滿足時，人們會有社交需求、他人對自身價值認可的尊重需求，以及發揮自身潛能的自我實現需求。這些追求如果用薪酬的方式表現出來，就是基于與工作任務本身相關的心理報酬—內在報酬，它包括內部職務的晉升、決策的參與、學習和培訓等等，這些都使得內在報酬更傾向于深層次的、精神層面的需求滿足。對公務員法中具體而言，就是通過完善內部晉升制度、參與決策、學習與培訓等一些措施提高公務員的工作積極性，實現薪酬激勵。
二、公務員救濟制度及局限性
除了薪酬制度激勵之外，我們還應該注重公務員救濟制度，即公務員的實體權利受到不應有的侵害時，依法有權要求特定國家機關變更或撤銷違法或不當具體人事行政行為，并獲得相應賠償的法律制度。但是，目前作為公務員制度重要內容之一的公務員救濟制度，有待完善的地方依然存在。我們看到我國的相關行政法律都未規定公務員作為內部行政相對人所應有的權利，例如，依法有權對其所屬本級或上級行政機關的具體人事行政行為提起行政復議、行政訴訟、行政賠償的司法救濟，同時我國公務員在申訴控告、人事仲裁的救濟途徑上也存有某些局限性：
1、范圍狹窄
當前，現行公務員法對公務員申訴控告、人事仲裁的范圍規定過于籠統，缺乏具體可操作性。首先，對申訴的范圍僅限于：處分、辭退、取消錄用、降職、定期考核不稱職等人事處理決定；其次，人事爭議仲裁也僅在聘任合同、人才流動等方面的爭議可以適用。但是，在職稱晉升、福利分配、獎勵授予以及其它大量不公正待遇等方面，則未明文規定其提起申訴或者仲裁的權利。
2、主體地位不平等
作為內部行政相對人的公務員只能通過申訴控告或者人事爭議仲裁的行政救濟途徑來爭取自己的合法權益。根據相關行政法律規定，申訴控告人與被申訴控告人之間的地位始終是不平等的，首先，申訴控告人在申請回避權、委托權、質證權、辯論權、提訟權等方面均未獲得平等的訴權；其次，相關行政法律法規在人事爭議仲裁過程中的查閱卷宗權、提訟權、申請執行權等方面也未規定。
3、裁判者的非中立性
由新公務員法的相關規定我們知道，做出人事處理決定的往往是同級人民政府的人事部門，被申訴或者被申請的對象是該級人民政府的人事部門，有權受理公務員申訴的主體大部分又是該級人民政府的人事部門，它既是被申訴或被申請的對象，又成為申訴或者仲裁的裁判者。由此可見，裁判者不是中立的第三者，這連形式上都未做到公正，嚴重地與回避制度、審裁分離制度等現代行政法治原則相悖。
4、程序不嚴格
在申訴程序中，雖然相關行政法律法規規定了可成立臨時性公正委員會，但卻未規定申訴控告人有查閱卷宗權、申請回避權、陳述權等，在審理程序和審理方式上卻語焉不詳，受理機關的自由裁量權大到無限，難免有暗箱操作之嫌。《人事爭議處理暫行規定》的可操作性也比較差，對枉法裁判問題缺乏有效的監督制約制度。
三、完善公務員救濟制度的幾點建議
從現代法治國家的立法情況來看，建立了內部行政相對人司法救濟制度的國家比比皆是，我國也將“依法治國，建設社會主義法治國家”作為治國方略和憲法準則，那么建立公務員權利救濟制度就應是建設現代法治國家的應有之義。對此，本文作者關于救濟途徑提出幾點建議：
1、司法救濟
我國傳統的行政理念劃分內部和外部行政法律關系，將公務員權利救濟劃分到內部行政救濟，從而將司法救濟途徑排除在外。因此，應當擴大行政訴訟的受案范圍，把公務員權利受到不法侵害的內部行政行為納入司法審查的范圍。建議吸收國外的“窮盡行政救濟”原則，當行政救濟不能保證客觀公正性時，司法權的介入是履行外部行政監督職能的必然選擇。
2、行政救濟
修改行政復議法，當公務員權利受到行政機關具體行政行為的不法侵害時，有權申請行政復議，即將行政機關和公務員的糾紛納入行政復議的受案范圍。行政復議作為一種準司法的救濟程序，其優點在于復議機關依法獨立行使職權，其審查范圍相對寬泛，審理方式也相對靈活。因此，建議將內部行政行為納入行政復議的受案范圍，以拓寬公務員合法權利保障的司法救濟途徑。
3、國家賠償
公務員享有不受錯誤處分侵害的人身權和維持其自身基本生活的財產權，如果受到具體行政行為的不法侵害有權索賠。擴大行政賠償的范圍，將內部行政行為納入行政訴訟的范圍，同時通過修訂國家賠償法，增加公務員人身權和財產權因受到不法侵害有權提出賠償請求的條款，使內部行政相對人的司法救濟制度臻于完善。
4、仲裁制度
我國人事爭議仲裁制度已經建立，但沒有司法保護這個最后屏障，其制度設置是不完善的。因此，在擴大人事爭議仲裁的受案范圍時，應該增加這樣的條款：在申請方不服其仲裁決定的情況下，有權向人民法院提起行政訴訟，若行政機關違法造成公務員損害的則有權提起賠償請求。
參考文獻
1、譫新民《薪酬設計技巧》，廣東經濟出版社, 2002年版
2、王凌燕 我國公務員權利救濟制度探析，安徽農業大學學報（社會科學版），2005年03期
【關鍵詞】民事權利；私力救濟；問題；構建
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-111-01
一、民事權利私力救濟的現狀
（一）民事權利私力救濟的現狀
1.法律規范不明確。民事權利私力救濟多置于刑法中進行規定，在民法領域中研究甚少，且多局限于正當防衛和緊急避險。并且，民事權利私力救濟通常不以“私力救濟”的字眼出現，大多是體現在自衛行為、自助行為中，并被置于權利的實現或侵權行為的抗辯事由中。
2.對民事權利私力救濟的界定不一致。民事實體法中的通說認為，民事權利私力救濟與公力救濟相對應，指權利主體在法律許可的范圍內，依自身實力通過實施自衛或自助行為救濟被侵害的民事權利。民事程序法學既訴訟法學者一般認為：民事權利糾紛的處理機制包括私力救濟、社會救濟和公力救濟三種。實體法和訴訟法上存在的分歧主要是由于兩者切入角度不同，實體法是從實體權利保護的角度切入，從侵權抗辯或違法阻卻事由出發來認識民事權利私力救濟；訴訟法則從糾紛解決機制出發，不論私力救濟合法與否，都只是作為社會生活中客觀存在的私人為權利而斗爭的手段。
3.民事救濟中存在大量非傳統私力救濟的救濟形式。如交通事故私了，私人偵探行為，民間討債行為等。這些具有私力救濟性質的行為普遍被應用，但很少被人們與私力救濟相聯系起來，且法律也尚未對其進行明確和保護。
綜上所述，對傳統的民事權利私力救濟制度的研究已經不適應現實中私力救濟的發展現狀，我們有必要對民事權利私力救濟制度進行更深的研究和構建。
二、對民事權利私力救濟制度新的構建
（一）設立總則性規定
具體而言，我認為，可以作如下規定：對于概念的界定可以采取正面規定的方式：民事權利私力救濟即認為自身利益、他人利益或公共利益受侵害，不依靠公權力，而依靠自身或他人力量采取暴力或者非暴力手段解決糾紛、實現權利之保護。也可以采用反推之方式，將公力救濟之外的一切民事權利救濟模式納入私力救濟范疇。對于超出私力救濟限度的或非法的民事權利私力救濟行為，行為人需承擔相應的法律責任，并且對于此類行為，可以采用指引性規范的形式予以具體調整。
（二）對合理正當的私力救濟予以法律上的認可
只有在法律上對合理的私力救濟行為予以認可，才有利于當事人在運用私力救濟時提供正當的依據，同時也是對民事權利救濟法律體系進一步完善的體現。
（三）確定私力救濟的適用范圍、強度和必要限度
第一，私力救濟的行為不得違法或者犯罪。在不違法犯罪的前提下，弱者通過私力解決糾紛，既節約了國家的司法資源，也體現了權利主體的自主意志。
第二，私力救濟的行為不得破壞社會秩序和損害公共利益。如果私力救濟在這樣的邊界內行使，也就意味著國家能夠控制私力救濟，既發揮其靈活性的特點也盡最大可能地杜絕其弊端。
第三，因為暴力和非暴力手段沒有明確的界限，在強度和方式的限制上很難提出具體的要求，我認為現只能將以實現權利的救濟為目標，以實現權利內容之時為時間界限，即實現權利時即停止，對超越救濟行為意外的侵權行為要追究相應的法律責任，以規范救濟行為。
（四）將非暴力型的民事權利私力救濟納入制度體系
非暴力型的民事權利私力救濟主要是交涉和協商等，具體實現方式多樣，法律無須也無從具化并且這類行為的法律調整主要是通過原則性的規范，如：誠實信用原則、公平原則、遵循公序良俗原則等調整，而這些原則在民法中已經有所規定，因此，在民事權利私力救濟制度構建中可以略化。將非暴力型私力救濟納入的目的是使民事權利私力救濟制度更加完整和系統。
關鍵詞：人身權利；遭受損害；權利救濟
被追訴人主要是指犯罪嫌疑人、被告人。由于每個人都是潛在的被追訴人，因此，被追訴人的權利理所當然應受到法律的保障。這些權利包括三個部分：一是人身權利，二是財產權利，三是訴訟權利。但是作為被追訴人，其處于弱者地位， 導致其權利的實現十分困難，從另一個角度說權利更加容易受到侵犯。相比其他權利，被追訴人的人身權利受到司法侵害的可能性更大，或者說人身權利保障的難度更大。這就意味著在刑事訴訟中被追訴人人身權利的救濟是刑事訴訟中人權保障的難點和難點。
本文之意不在對被追訴人人身權利內容體系中各項具體權利進行探討，而是通過了解被追訴人應有的人身權利以及分析這些權利特有的屬性，進而能夠認識人身權利救濟制度存在的價值和意義；并以此為標準，發現我國現有人身權利救濟制度所存在的詬病，從而激發我們在世界范圍內尋找更為適宜或更為優秀的制度來對其加以修正和彌補。
一、被追訴人人身權利的主要內容
按照認識的一般規律，想要更加深刻地認識到被追訴人人身權利救濟制度的意義，我們應該先從被追訴人人身權利本身這個意象入手，只有在了解了被追訴人人身權利為何物，有何特有屬性，以及有無保護的必要性，才能更確切地保護好被追訴人的人身權利。
被追訴人的人身權利較之其他權利更需要法律予以保障。從權利體系來看，除人身權利外，被追訴人還享有財產權利和訴訟權利。但是，就財產權利而言，一般情況下，僅在涉及財產內容的犯罪才可能發生財產侵權現象，即使發生了侵犯財產權利的問題，可以在以后的訴訟階段上也得到救濟。而就訴訟權利而言，一方面，訴訟權利的侵犯所帶來的損害遠不及人身權利受侵害所產生的后果那么嚴重；另一方面，其訴訟權利也可以通過辯護人進行有效的辯護來實現。相對來說，被追訴人的人身權利比其他權利遭受司法侵犯的可能性更大，同時個人維護人身權利的能力非常有限，我們看到被追訴人人身權利的安全幾乎完全依賴于司法人員對法律和道德的自覺遵守，況且人身權利的損失一旦發生，無法在日后得到實質性彌補。
刑事訴訟中被追訴人的人身權利內容基本上與此范圍相同， 這些權利可以大致上分為三個部分：一是人身安全，二是人格尊嚴，三是人身自由。
（一）被追訴人的人身安全
人身安全作為人身權利，包括了公民的生命權、健康權和身心免予痛苦折磨威脅的權利。
（二）被追訴人的人身自由
與其他公民不同，成為被追訴人的公民的人身自由受到法律許可的限制甚至剝奪。但是，即使處在被羈押狀態被剝奪了行動自由的被追訴人，也依然享有一定程度的自由。
（三）被追訴人的人格尊嚴
處在羈押中的被追訴人人身自由被剝奪本身已經是一種人格利益的損失， 但法律基于公共利益維護的必要，對其設定的自由采取限制措施，并不意味著對其人格尊嚴的侵犯。羈押中的被追訴人依然享有固有的人格尊嚴，這種人格尊嚴應當得到司法機關的尊重。
被追訴人之所以仍享有諸類人身權利是其作為人之必要。從前文的論述可知，較之其他權利，在刑事訴訟中，被追訴人的人身權利更易受到侵害，同時又最容易受到忽視，也使我們認識到被追訴人的人身權利得到有效保障的重要性。
二、我國現有被追訴人人身權利救濟制度存在的問題
建立一個完備的被追訴人人身權利救濟制度的價值和意義自不待明，從其中折射出的核心點是，在被追訴人和救濟義務主體之間找到矛盾的平衡點。表現為，司法機關應合理對待被追訴人的人身權利，當其受到侵害時能夠得到合理有效的救濟。我國亦有許多相關的被追訴人人身權利救濟制度，我國現行的法律對被追訴人的救濟方式有申訴、控告、復議、復核等規定，但卻無法達到預期的效果。我們為什么無法更有效地保護被追訴人的人身權利呢，我們有必要認識到現有救濟制度所存在的問題，以至被追訴人自救無門的后果，無法實現平衡的目標。
三、完善被追訴人人身權利救濟制度的思考
借鑒各國司法實踐中體現不同法系特征采用較普遍或影響力較廣的非法證據排除、宣告訴訟行為無效、人身保護令等幾種被追訴人權利救濟的主要方式，根據這些制度的特點把被追訴人的權利救濟方式概括地分為：刑事訴訟程序內的救濟和刑事訴訟程序外的救濟。其中，刑事訴訟程序內的救濟方式包括：非法證據排除、宣告訴訟行為無效、司法審查等，即主要表現為程序性制裁。刑事訴訟程序外的救濟包括人身保護令、保釋等。
四、結語
既然我們認識到了我國被追訴人人身權利救濟制度所存在的問題，我們應該針對這些問題，尋找克服這些問題的方法，彌補現有制度的不足，以實現完善被追訴人人身權利救濟制度，更好地保障被追訴人權益的目的，以實現實體公正與程序公正、公正與效率，從而使被追訴人的人身權利保障成為實在之物。（作者單位：蘭州大學）
參考文獻：
[1]（著作）張千帆. 憲法學導論[M ]. 北京：法律出版社， 2004.
[2]（著作）[英]哈特.法律的概念[M ]. 張文顯，等譯，北京：中國大百科全書出版社， 1996.
[3]（著作）[美]漢密爾頓等.聯邦黨人文集[M ].（程逢如等譯），北京：商務印書館，2006.
[4]（論文）孟軍. 國家侵權、國家責任與權利救濟——以刑事偵查為視角[J]. 行政與法，2009（2）
[5]（著作）徐顯明. 人權研究（第 3卷）[M ]. 濟南：山東人民出版社， 2003.
[6]（著作）王以真. 外國刑事訴訟法[M]. 北京：北京大學出版社， 2004.