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關鍵詞:意思自治原則;人文精神;法律適用
一、國際私法上的意思自治的淵源與理論基礎
意思自治原則是確定合同準據法最基本的理論和首要原則。國際私法上的意思自治學說首先由16世紀法國著名法學家杜摩蘭提出,歷經了學說-原則-立法三階段,被不同國家的學者補充完善。16世紀法國長期處于法律不統一的狀態,對商業的發展極為不利,迫切需要改革。杜摩蘭順應這種形勢,他在《巴黎習慣法評述》一書中提出,在合同關系中應該把當事人雙方都愿意讓自己的合同受其支配這一習慣法適用于合同,來決定合同的成立和效力問題。1525年他在回答夫妻財產關系適用夫妻共同住所地法時,使用了"應和當事人默示或可能的意向相符合"的表達。自此,意思自治的學說首次被提出。而意思自治從一種學說確立為一個原則,是在19世紀孟西尼的《論國籍是國際法的基礎》,孟西尼在三大原則中闡述了意思自治原則,并且在他的推動下,1865年的《意大利民法典》率先把意思自治原則作為一項法律原則列入法典,并將其提高到合同準據法首要原則的高度。同年,勞遜訴白蘭特一案,使英國產生第一個采用國際私法上當事人意思自治的判例。本世紀以來,越來越多的國家在立法中吸收了這一理論,一些重要的公約如《羅馬合同公約》、《國際貨物買賣合同法律適用公約》也都確立了意思自治原則在確定合同準據法中的重要地位。
從上述簡單的歷史回顧中,可以看到意思自治原則的產生及發展,是一步步的積累過程,它從一國國內立法到超越國界,上升為國際私法領域重要的準據法選擇方法;從最初為了反封建割據和反法律不統一的目的,演變為尊重個人意志的追求。可以說,意思自治原則隨著時代的進步不斷被注入新的內涵,筆者不由思考意思自治原則為何能有如此大的兼容性和生命力,跨越國度,引起不同時代、不同國度的國際私法學者們前仆后繼的探索?
誠然,任何一種法學理論產生和發展都是有其內在的因素的。意思自治原則產生并不斷擴展深化的理論根基是其蘊涵的自由主義、人文主義的哲學思想。首先,國際私法意思自治原則的吸收了18、19世紀啟蒙運動時期的自由主義的思想,該思想認為當事人的意圖應該受到尊重,法律對人們的干涉越少越好。其次,意思自治原則并非從"地域"、""為出發點,而是以當事人為中心,從當事人利益出發尋找解決法律沖突的辦法。再次,意思自治原則貫穿私法自治的精神,強調人格獨立,人格平等。
綜上,意思自治原則蘊涵的個人本位的價值取向,是意思自治原則得以在幾個世紀的歷史沉淀中頂住外部種種抨擊,從學說到原則上升到立法層面,并在適用中經受洗禮,日趨完善的根本所在。
二、意思自治原則的適用范圍以及在各國的立法實踐
(一)意思自治在合同領域的法律適用問題
在意思自治問題上通常涉及以下幾個方面的問題:
1.當事人選擇法律的時問問題。國際公約和國內立法趨勢表明,多數國家反對對當事人選擇法律的時間加以限制,而允許當事人在合同訂立后選擇法律,甚至以新選擇的法律代替原來所選擇的法律。
2.當事人選擇法律的方式問題。國際上主要有三種作法:第一, 只承認明示選擇,不承認默示選擇,如土耳其、中國等少數國家。第二,有限度的承認默示選擇,如美國、法國以及1955年《海牙動產買賣公約》等。第三,承認默示選擇,允許法官在審理時推定當事人的意圖,如1980年《羅馬合同公約》、1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》等。
3.當事人選擇法律的范圍問題。其中一個重要問題是當事人所選擇的法律是否包括該國的沖突法。目前大多數國家的立法和國際公約一般采用否定態度。因為如果包括沖突法將會產生反致制度,而反致會導致當事人盡管選擇了法律但卻無法預見合同將來的法律后果,失去了當事人意思自治的真正意義。
4.意思自治原則的限制問題。筆者認為,對當事人意思自治的限制是國際私法上意思自治與生俱來的不可分割的部分,正如盧梭所言:"人是生而自由的,但卻無時不在枷鎖之中。"意思自治原則,其實質與契約自由一樣,是法律范圍內的自由,所以也要受到限制的。從司法實踐來看,英國在Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.案中,樞密院明確當事人選擇法律必須符合"善意"、"合法",不違背公共政策。上述學說、立法、司法的發展表明,國際私法的意思自治從一產生就與限制共存,只不過在不同的歷史時期,在不同的國家,對意思自治的限制會隨著當時社會政治經濟的需求,或大或少體現著歷史的印記。
(二)意思自治在其他領域的適用范圍
1、意思自治原則擴展適用的原因
20世紀中后期,意思自治原則逐漸向婚姻家庭、姓名、侵權、財產繼承等領域擴展。原因有:第一,二戰后國際交往日益頻繁,國際民事關系日益復雜,傳統的沖突規范已無法適應國際私法在新形勢下解決民事法律沖突的需要,各國沖突規范的立法出現了大量采用雙邊沖突規范和選擇性沖突規范對連接點進行"軟化處理"。其次,意思自治原則有助于實現法律公平,體現國家保護弱者的政策取向,也有助于實現法律適用的可預見性、確定性的價值目標。
2、意思自治原則擴展適用的表現
侵權領域。允許受害者選擇自己認為最有利的法律,以受害人來自己決定何國法律對自己最為有利,更能體現一種正義的立場,達到公平的結果。荷蘭在1979年對萊茵河污染案中就以判例的形式支持當事人有權選擇支配侵權行為責任的法。
婚姻家庭繼承領域。目前許多國家采取了夫妻財產制的準據法適用當事人意思自治的原則,但有的國家對夫妻選擇的法律做了范圍上的限制,如土耳其1982年頒布的《國際私法和訴訟程序法》第14條規定,當事人雖可以選擇調整夫妻財產關系的法律,但只應在他們的住所地法律或他們結婚時的本國法律中作出選擇。
遺產繼承領域。當事人意思自治原則在遺產繼承中的適用最早可以追溯到19世紀初的拉丁美洲。1988年《死者遺產繼承的準據法公約》中體現了當事人意思自治原則。公約規定允許被繼承人生前指定適用于遺產繼承和繼承協議的法律,并且一般可以用來調整全部的遺產。
綜上,由于意思自治原則蘊涵的人文精神,折射了尊重當事人的自由意志,強調個人本位的本質特征,符合了民主社會發展的要求。縱觀各國國際私法發展趨勢,最大限度地保證私權主體在民商事活動中所享有的意志獨立,擴張意思自治在婚姻家庭、繼承、侵權等領域的適用,對推進各國人權和民主法治建設將起到不可忽視的積極作用。
參考文獻:
[1][法]亨利?巴蒂夫,保羅?拉加德.國際私法總論[M].陳洪武,等,譯.中國對外翻譯出版公司,1989:310.
[2][德]薩維尼.法律沖突與法律規則的地域和時間范圍[M].李雙元,譯.法律出版社,1999:66.
[3]盧梭.社會契約論[M].北京:商務印書館,1982:8.
[4]李澤銳.略淪當代國際私法法律適用問題的新趨勢[J].法學研究,1986,(3).
一、高校學業評價權及其特征
高校學業評價權是指高校在教學活動中,通過組織考試、論文答辯等過程,采取由教師、評議組織進行評議的方式,對學生的知識和能力水平進行評定的權力。考試和論文答辯是學業評價的程序,教師的評分以及評議委員會的評議是學業評價的方式,分數和評議結論是評價行為的外在表現形式。在學期評價中,高校學業評價實施主體是任課教師,評價方式一般有考試、撰寫論文、日常課堂表現等方式。在畢業評價中,實施主體為學位論文答辯委員會、學位評定分委員會和校學位委員會等,組織評議委員會對學生論文評議,如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯作出的評議,學位評定委員會對于是否向學生頒發學位的評議[1]。學業評價權是一種以學術權力為主,行政權力為輔的權力。首先,學業評價權是一種學術權力。對于學生學業的打分、決定學生是否通過答辯、論文的評議結論等是教師作為專業人員,根據自己的知識所進行的專業判斷行為,屬于學術權力。學術權力不屬于國家行政職權的范疇,它屬于專家學者的學術水平和專長,其正當性和權威性在于專業知識和學術能力及其自律道德,而非職務或職位(當然在一定情況下,行政職權也會影響學術權力,成為學術權力實現的基礎)。其次,學業評價中的考試的組織、分數的計算、分數的登記、評定的組織屬于教務行政,是一種行政權力。高校學業評價權只有通過高校行政權的組織管理才能發揮其作用,顯示其權力的存在,因而具有行政權力性質。
二、高校學業評價中學生與學校的法律關系
在學業評價中,高校與學生之間體現的是修正的特別權力關系。高校學業評價中學校與學生之間的特別權力關系,是由教育的目的和學術權力的性質決定的。根據教育的目的和特點,教學活動不應視為一種行政管理的行為。首先,盡管教師所代表的公立學校跟學生的關系并非契約關系中的平等主體間的關系,然而,基于學術自由、教學相長的特征,在教學活動中學校與學生的關系———具體表現為教師與學生的關系,跟行政機關行使行政職權時表現出來的行為法定性、意思表示單方性等特征還是有很大不同的,不應把教學中的支配力量理解為一種行政高權。其次,一般而言,教學活動本身并未改變學校與學生之間的行政法律關系,一般也不會造成對學生的重大侵害,除非發生了一些特殊情況,例如教師對學生的不利評價、教師嚴重不負責任而怠于教學、課程內容令學生嚴重不滿,等等。教學活動中教師與學生的地位不完全對等,教師代表學校運用內部規則(例如學術規范、學術慣例甚至學術道德等)對學生進行學術管理等現象,應該用“學術權力”的概念去解釋,而不是行政權力。學術權力體現了高校作為具有教育目的性的特殊“部分社會性”的特質所在[2]。高校學業評價行為指向真正具有特別權力關系(嚴格來說是部分社會中的特別社會關系)內容,是基于學術權力的學術管理行為,這些行為尊重教育管理本身的專業性和高校的自主管理權。然而特別權力關系關于偏重學校的權力而忽視學生的權利,實質是法治國家的一個裂隙,隨著時代的發展逐漸受到質疑,因此需要對其加以修正。在德國,對特別權力關系修正的理論有重要性理論和基礎關系理論。基礎關系理論認為涉及學生法律地位的設定、變更或終止的行政行為,如入學、退學和開除時,才有司法權介入的余地。重要性理論則從基本權利保障的角度來決定司法審查的范圍,當行政行為涉及學生的基本權利時,即應受依法治國原則的支配。因此高校學業評價中學校與學生之間是修正的特別權力關系,這可以減少大學自治中的法律真空,為學生的合法權益提供一定的法律保障。
三、高校學業評價權的法律效果
高校學業評價行為是其他行為的直接依據,不產生直接的法律效果,只產生間接的法律效果,屬于預備性、中間性或程序。入學時的考試成績是決定是否錄取的最主要的依據,但是否錄取由高校招生部門以高校的名義作出決定;論文答辯委員會作出論文是否通過答辯的決定是決定學生是否可以獲得學位的前提條件,但能否獲得學位則由學位授予單位在學位評定委員會作出授予學位的決議后,頒發學位證書;按照大多數高校的學籍規定,不及格達到一定門數的時候,高校可以要求學生退學。具體的課堂測試以及評分可能對該學校就該學生的最終決定(結業成績、升學、畢業)有影響,也可能對該決定無明顯影響(因為其他成績,綜合印象等),因此老師所作的測試評分不是一個已損害學生權利的決定。學業評價行為對于學生是否取得錄取資格、能否保有學籍和獲得學業證書具有直接的影響,關系到受教育權能否進一步實現,影響學生未來的生存和發展。但最終對學生受教育權產生實質影響的決定由學校根據學業評價決定作出,因而只產生間接的法律效果。
四、高校學業評價權的司法審查及其限度考試分數、論文評定成績等學業評價行為不同
于其他行政行為,涉及高度屬人性的判斷,通常具有不可代替性,而法院不是超級考試和評議委員會,即使是受過相當專業訓練的法官,要對太空、生物、醫學等各個專業領域的知識都深入了解也是不可能的。因此應當承認考試機關和高校對于學術行為享有獨立判斷的權力,法院原則上應尊重考試評議委員會的評議決定,不作審查[3]。美國法院認為,“教授對學生課程正確的分數決定是專家綜合各種信息后的評價,不適用司法或行政決定的程序工具。沒有該門課程科目知識和專門技術的第三方,通常沒有能力在該課程的考試中評價學生的表現。唯一有資格對課堂表現作出評價的人是在課堂中提問和聽取學生回答并對其進行評價的教授。因此,不論是外部的法學家還是教授同一課程和使用同一教材的同事也不具備完全資格評價學生這種表現。”[4]“……考試分數的教育性評價,所以最好由教育者,而不是法院來決定,我們認為其訴求中沒有法律認可的主張……作為一個普遍規則,司法審查評分爭議是不適當的,它會將法院陷于學術和教育決定的中心。而且法院評價特定分數的適當性會促使大量成績不及格學生提出訴訟,因而會損害教育機構學術決定的可信性。因此,……在不能證明惡意、反復無常、不合理或違反憲法或法律,學生質疑特定分數或其他涉及學生學術能力真實實質性評價的學術決定,超出了司法審查的范圍。”[5]德國法院發展出了判斷余地理論,認為“第一,考試評分涉及考試委員個人高度學術、教育專業性判斷,由于各個評分委員個人不同特質具高度屬人性,因而,局外第三人應盡量不予介入。第二,考試進行中不可避免地受外界因素影響,而這些因素卻是無法預料,一般稱之為‘考試經驗’,而此一經驗在行政訴訟程序中,法官亦難以事后設身想像及審查。第三,基于客觀不可能,縱使經過審慎的舉證亦難以在法官面前重建考試情狀,考試狀況無法重新進行性。第四,法院在事后審理個案時,無法比較其他應考人之考試成績。考試評分往往是具有相同專業人員組成委員會對考生個人所作成之評價,行政法院不是‘超級的’考試委員會,成為提供成績不好考生更改分數的救濟管道”[6]。但是,學業評價行為既包含有專業問題,如學術水平、論文質量、答案是否正確;也包含有法律問題,如考試的組織、考試的評分計算、答辯或者評議委員會的組成、答辯或者評議程序等。法院對于學術評議行為中的法律問題進行審查并不違反司法節制的原則,亦不會造成對于高校學術自主以及教師學術權威的損害。相反,如果不對學術權力設置任何約束和監督,則可能造成某些享有學術權力的人濫用權力,侵犯他人合法權益。如果在學業評價中存在以下情形,司法則應當介入:其一,是否遵守考試和評議的程序性規定,即有無考試程序上的瑕疵,如考試委員的聘任、評議委員會的組成是否合法,命題、考試時間與方法、閱卷等是否遵守考試法規。其二,是否對具體的事實有誤認,如是否誤認解答文句的內容,或遺漏部分答案。其三,是否偏離一般的公認的評判標準,如考試的評分是否以比較方式評定。其四,是否參考了與考試和評議無關的因素,如私人恩怨,好惡或偏見等。其五,是否存在計算分數錯誤等程序性問題。其六,是否違背平等原則,如男女或種族間之差別待遇[7]。司法在一定程度上介入高校學生學業評價糾紛,既有利于促進學術研究的繁榮,也有利于維護學生的受教育權。
五、高校學業評價權司法審查的時機
高校學業評價權只具有間接法律效力,而對于產生間接法律效果的評議行為,根據行政訴訟可訴行為的成熟性標準,不可單獨進行訴訟[8]。在我國,成熟原則是指被指控的行政行為只有對行政相對人的權利義務產生了實際不利影響并適于人民法院審查時,時機才算成熟,行政相對人才能提起行政訴訟,人民法院才能進行審查。因此在學業評價行為的司法介入時機上,可以采取吸收原則,即法院在審理某個涉及學業評價行為的具體行政決定時,以具體的行政行為吸收學業評價行為,通過審查具體行政行為起到間接審查學業評價行為的作用。例如,平時的考試評分可以分為兩種情況,一種是所有的評分行為,另一種是判為不及格的評分。從理論上說,所有的評分都會影響到學生的權益,不及格的評分可能導致學生被學校強制退學,即使是及格的評分也會直接影響到學生的評優、評獎、保研的資格,因此,從理想的角度來說,所有的評分行為都應當是可訴的。但是在現行的法律環境下,從審慎的角度出發,對于單次的評分行為還不宜直接進行訴訟。司法實踐中可以考慮采取逐步擴大的方式,首先將判為不及格的評分決定納入訴訟范圍,具體方式可以采取吸收原則。由于不及格的評分是高校對學生作出強制退學決定的事實依據之一,二者之間具有緊密的聯系。可以將不及格的評分決定與學校作出的退學決定合并審查,即當學校由于學生數次考試不及格,因而依校規要求學生退學時,法院可以應當事人的申請,在審查高校作出的退學決定時一并審查考試不及格的評分決定。以同理論之,論文答辯審議和學位評定是前后相連的行為,法院可以在審查不授予學位的決定時一并審查論文答辯的組織、答辯委員會的成員資格、答辯的程序等法律問題[9]。
經過認真總結多年來司法機關辦理未成年人刑事案件的實踐經驗和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據有關資料顯示,我國有80%的少年犯被判處監禁刑,在德國,只有4%的少年犯被判處監禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國法律專章規定未成年人刑事案件訴訟程序是對中國特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進和完善。回顧歷史,我國古代先有矜老恤幼的傳統法律,后取西方司法人道主義傳統之精華,由堅持刑法的謙抑性發展到加入聯合國未成年人司法保護公約,從出臺對未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監禁化、非刑罰化)政策到建立社會觀護體系,我國的未成年人司法特別程序博采眾長,中西并蓄,體現了鮮明的司法人道主義與恢復性司法的價值追求。
一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區《刑事訴訟法》253條對此就有所規定。德國明確規定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區則規定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預防和一般預防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權。日本刑事訴訟沒有規定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關可以自由裁量,臺灣地區亦然。可見三者的具體規定存在細微差別。不同國家和地區的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據犯罪嫌疑人的悔罪表現,附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據犯罪嫌疑人的考察結果來決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規定的不起訴制度賦予了檢察機關一定的裁量權,修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關不起訴裁量權的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設計具體的訴訟制度、程序和規則應當以未成年人利益最大化和有利于其未來發展為基點。附條件不起訴制度呼應了我國寬嚴相濟的刑事政策,較好地體現了寬嚴相濟中寬的一面。通過對符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠悔罪、改過自新的機會,使他們在寬容的氛圍中得以改過自新,重回社會懷抱。
畢業論文是教學計劃中的最后一個重要教學環節,是加強學生理論聯系實際、培養學生嚴謹勤奮的工作態度和求實創新的科學作風、鍛煉學生獨立工作能力、提高學生全面素質的有效手段,也是對學生掌握和運用所學基礎理論、基本知識、基本技能和從事科學研究能力的綜合考核,是達到培養目標的必要步驟。
因此,畢業論文具有十分重要的地位。
二、時間安排
1、畢業論文的時間為8周;
2、一般在畢業前一學期,社會調查完成之后進行。
三、選題原則
1、畢業論文選題應當在法學專業范圍之內,并符合法律專業的特點;
2、畢業論文選題應當分為規定性命題和自選命題兩種。選題時應當結合我國司法實踐,選擇應用性強或當前司法實踐亟待解決的實際問題作為畢業論文的主要方向和主要內容;
3、鼓勵學生對當前改革中出現的問題進行探討。
四、寫作要求
1、論文應中心突出、結構嚴謹、層次分明、論述清楚、文筆流暢,符合規范的格式;
2、論文應達到一定的字數
本科:8000字以上
專科:6000字以上
3、論文應是在調查研究的基礎上寫出的、有學生自己觀點和見解的學術性論文。在畢業論文寫作過程中要虛心學習,尊重導師,嚴謹為學,誠實為人。收集資料、占有材料均要實事求是,摘錄要符合作者原意,不能斷章取義,資料要注明出處。通過畢業論文寫作應培養嚴謹的學術作風。
4、學員應獨立完成畢業論文,論文寫作應有計劃地進行,論文內容應包括:
(1)前言含簡要說明選題的意義,主要創新觀點、見解、對策和結論;
(2)論證分析部分這是論文的主要部分。要求思路清楚、邏輯嚴密、文字通順、結論科學。全文應論點層次分明,要分章節或大小標題,標題要簡潔醒目;論文不能只是材料的堆積,要言之有物,運用材料說明問題,論據充分、材料豐富且運用得當;論文要按照理論聯系實際的原則分析問題和解決問題,最后得出合乎邏輯的結論。
(3)對策建議創新見解要在這里總結、表述清楚。
(4)結束語。
(5)參考資料目錄(包括:專著、著作、學術論文等)。
五、寫作計劃
論文應制定寫作計劃,包括:論文大綱,大小標題,基本論點和論點句;進度計劃(社會調查計劃,資料調研計劃,時間進度表)。
學員撰寫論文可以參照以下程序:
1、準備階段:
(1)完成“畢業論文寫作指導”的學習;
(2)了解畢業論文寫作過程及要求。
2、選題階段:
(1)收集、閱讀、分析資料和文獻;
(2)在導師指導下選題、命題和構思論文。
3、讀書報告階段:
(1)在選好題目的基礎上,調查研究、大量閱讀文獻、收集資料(含社會調查)、閱讀消化、調查研究。要求每位學生閱讀20篇以上文獻資料,其中包括專著、著作、學術論文等;
(2)寫出3000字以上的讀書報告(最后與論文一并交指導教師)。
4、撰寫論文初稿階段:
學生在讀書報告基礎上,撰寫提綱并進行寫作論文初稿。
5、論文修改完善階段:
學生在指導教師的指導下對論進一步的充實、修改與完善。
6、論文提交階段:
(1)根據導師最后提出的定稿意見做最后的完善;
(2)檢查論文的格式和文字等細節;
(3)按照論文的統一格式排版并將最終的論文定稿打印、裝訂;
(4)提交的論文為一式三份;
(5)提交論文定稿的電子版給導師。
7、論文評審與答辯階段:
(1)由相關部門組成畢業論文評審、答辯小組組織畢業論文評審、答辯。
(2)答辯在江蘇大學或符合條件的校外教學站進行;
(3)給出畢業論文綜合成績。
六、指導教師
1、指導教師及主持答辯的教師必須是具有中級(含中級)以上專業技術職稱的法學教師、法學研究人員或具有同等資歷并從事法律實務工作五年以上的人員,其資格由我校成人教育學院負責審核;
2、指導教師只能指導相關專業的畢業論文,不得跨專業指導;
3、一位指導教師指導學生人數不得超過10名,指導每個學生不得少于10個學時;
4、指導教師應認真履行職責,指導學生完成畢業論文的全過程。一般應包括指導學生選題、收集資料、撰寫提綱、撰寫初綱、提出修改意見,直至定稿和寫出評語。
七、論文格式
1.論文要求一律用A4白紙打印。
2.封面:論文一律用統一封面,論文封面格式另行規定
3.任務書:內容包括論文要求、主要內容、進度安排等。任務書由學校統一印制。
4.摘要與關鍵詞:論文要有150-200字的摘要,并列出論文3-5個關鍵詞(中、英文對照)。
5.正文:論文統一用A4紙,計算機打印。正文標題用二號黑體字,行文用小四號宋體字。論文正文打印格式及尺寸要求:版芯尺寸為15CM×23CM,統一用小四號宋體字打印。
6.腳注:論文中引用資料時要加以腳注。法學專業論文腳注統一使用小五號宋體字,腳注按:著者姓名、文獻名、卷冊序號、出版單位、出版時間、頁碼次序標注。
7.參考文獻:論文正文后須附參考文獻,著明論文所依據的文獻資料情況,文獻著錄格式主要有下列幾種:
(1)專(譯)著:作者.書名(,譯者).出版地:出版者,出版年.起~止頁碼;
連續出版物:作者.文題.刊名,年,卷號(期號):起~止頁碼;
(2)論文集:作者.文章標題:編者,文集名.出版地:出版者,出版年.起~止頁碼;
(3)互聯網資料:作者.文章標題,完整網址,年代。
8.鳴謝:本頁內,學生可以表達對論文指導教師和在論文寫在過程中給予幫助和支持的其他人的感謝。
9.裝訂:畢業論文按如下順序排列和裝訂:
(1)封面;
(2)目錄;
(3)中英文摘要與關鍵詞頁;
(4)論文正文;
(5)參考文獻頁;
(6)鳴謝頁;
(7)封底。
讀書報告另行裝訂。
八、成績評定
畢業論文成績分優、良、中、及格、不及格五個等級。
1、優:能很好地綜合運用所學知識進行分析問題,論文選題恰當,能以正確的觀點和方法提出問題,對研究的問題論述清楚,分析透徹,論據充分,資料豐富,層次清楚,文筆流暢;對所研究的問題有創建性發揮和見解;答辯時口頭表達清晰,回答問題正確無誤。
2、良:能很好地綜合運用所學知識進行分析問題,論文選題恰當,能以正確的觀點和方法提出問題,對研究的問題論述清楚,分析透徹,論據充分,資料豐富,層次清楚,文筆流暢;答辯時口頭表達清晰,回答問題正確無誤。超級秘書網
3、中:能較好地綜合運用所學知識進行分析問題,論文選題恰當,能以正確的觀點和方法提出問題,對研究的問題論述清楚,分析透徹,論據比較充分,資料比較豐富,層次清楚,文筆通順;答辯時口頭表達清晰,回答問題基本正確。
4、及格:基本能運用所學知識進行分析問題,論文選題尚可,能以正確的觀點和方法提出問題,對研究的問題論述清楚,論據能說明問題,資料符合規定,層次基本清楚;答辯時口頭表達基本清晰,回答問題沒有明顯錯誤。
5、不及格:有下列情況之一者論文不及格:
(1)未完成預定的論文寫作內容;
(2)抄襲他人的論文或文章;
(3)沒有掌握必要的基礎理論和專業知識;
(4)論文分析有明顯錯誤;新晨
(5)論文結構不合理;
(6)質量較差;
(7)字數少于規定要求;
(8)打印裝訂不合格;
關鍵詞:勞動爭議;仲裁時效;訴訟時效
一、我國關于勞動仲裁時效的立法沿革
1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動法》第八十二條“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”,以法律的形式對我國勞動爭議仲裁時效制度作出了明確的規定。2008年5月1日起施行的《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定:“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年,仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”,至此我國勞動爭議仲裁時效確定為一年。
二、我國關于勞動爭議時效相關規定和司法解釋在司法實踐中存在的問題
1、法律未規定勞動爭議訴訟時效,導致仲裁機構和人民法院在適用時效制度上出現混亂。
根據我國勞動法的規定,發生勞動爭議實行勞動仲裁前置,只有先經過仲裁才能向人民法院提訟。民事訴訟和勞動仲裁在程序上相互獨立,訴訟程序并不是仲裁程序的“二審”,并不對仲裁結果進行評判,因此勞動仲裁時效只能適用于仲裁程序中,不能適用于訴訟程序,訴訟時效和仲裁時效不能混淆。對此,有學者主張根據《民法通則》普通訴訟時效的規定,勞動爭議訴訟時效應當是二年,也有人主張為了保證法律適用的統一性,勞動爭議訴訟時效應為一年。
在司法實踐中,各地法院對此也有不同的規定,例如江蘇省高級人民法院《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見(二)》第一條“對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分,勞動者申請仲裁的時效適用《調解仲裁法》第二十七條第一款的規定,即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結束之次日開始計算一年”,由此看出江蘇高院將仲裁時效與訴訟時效概念混同,且未簽訂勞動合同雙倍工資適用的時效期間與仲裁時效相同。廣州市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件的參考意見》第一條“人民法院審理勞動爭議案件,應當適用勞動法關于仲裁時效特別規定和民法訴訟時效之規定。對于勞動者追索兩年內的勞動報酬和加班工資,人民法院應當予以保護”,廣州中院將二者概念加以區分,針對勞動報酬和加班工資的訴求適用了不同的時效期間。
2、仲裁機構和法院自設仲裁時效司法審查權,違背司法機構居中裁判的審判規則。
依據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十條“仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應當予以受理,并在收到仲裁申請之日起五日內向申請人出具受理通知書:……(三)在申請仲裁的法定時效期間內”,依據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條“……對確已超過仲裁申請期限,又無不可抗力或者其他正當理由的,依法駁回其訴訟請求”,法院對于勞動仲裁委以超過仲裁時效而不予受理的案件應主動審查是否超過仲裁時效。以上規章和司法解釋構成了我國司法機構主動審查仲裁時效的法律依據,但該規定與我國現行的法律和司法解釋有諸多的沖突之處。首先,《勞動人事爭議仲裁辦案規則》是人社部出臺的部門規章,法律位階較低;其次,根據2008年9月實施的最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第三條“當事人未提出訴訟時效抗辯,人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判”,上述《勞動爭議司法解釋》是2001年頒布實施的,已與現行的司法解釋相沖突,根據新法優于舊法的原則,法院不應再主動審查仲裁時效;最后,勞動爭議是平等的民事主體之間發生的民事糾紛,仲裁時效抗辯權本質上是當事人的一項民事權利,當事人是否行使應由當事人自由決定,司法不應過多干預,公權力應當給私權利放行,這是民法意思自治原則的根本要求,也是民事訴訟處分原則的應有之意。
三、關于完善我國勞動爭議時效制度的建議
如上所訴,我國勞動爭議時效制度存在諸多缺陷,其根源在于未設立勞動爭議訴訟時效制度,因此首先應考慮在《勞動爭議調解仲裁法》中明確仲裁時效的法律性質和適用規則、范圍,規定仲裁時效只能適用于仲裁程序,同時最高人民法院應出臺司法解釋明確勞動爭議訴訟時效的期間,中止、中斷的情形,考慮與仲裁程序的銜接,避免仲裁時效已過而訴訟時效未過情形的發生,訴訟時效的期間和起算時點應與仲裁時效相同,應為一年,從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。其次,對《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十條予以修改,變仲裁時效主動審查制為被動審查制,對《勞動法司法解釋》第三條予以廢除,法院不再主動審查仲裁時效。根據相關司法精神,一方當事人向人民法院的,仲裁裁決書即應失效,法院應全面審查,故若當事人在訴訟階段提出訴訟時效抗辯時,法院應予以審查,而不必考慮勞動爭議是否經過實體仲裁。但是為了保障當事人的權益,促使當事人積極行使自己的權利,對于在仲裁階段沒有提出時效抗辯的,應視為放棄時效抗辯權利,若在訴訟階段提出時效抗辯的,法院應不予支持。
參考文獻:
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XX年,是我們法院努力克服案多人少、債務累累的重重困難,取得兩個文明建設雙豐收的一年。一年來,辦公室全體人員與全院法官干警一道,在院黨組正確領導下,在各部門的大力協助下,圍繞法院審判工作重點,統一思想、堅定信心,按院領導的要求,抓緊司法政務后勤服務管理,做好為領導、為領導機構、為法官干警三個方面的服務,認真履行了司法政務的各項職責,在各個崗位認真有序地開展工作,各項工作圓滿達到了目標要求,取得了較好的工作實績。
一、加強學習,提高辦公室人員思想政治素質。
(一)從年初開始,按照法院的政治學習安排,結合本部門實際,擠時間組織了學習。并把學習理論和解決問題結合起來。在學習中,通過討論,相互啟發,共同提高。每個人都寫出學習規章制度、觀看廉政建設錄像等的深刻體會,強化敬業意識,改變工作作風,增強信念,盡職盡責,踏實做好本職工作,爭做好干警。
(二) 全體人員圍繞“公正執法,司法為民”的主題,展開了積極討論,辦公室作為法院工作的樞紐和“窗口”,努力樹好“窗口”形象、注重部門人員在思想上提高認識,在工作上注入激情、活力,在事業心、責任感、凝聚力上下功夫。通過開展民主生活會等活動,解開了平日里工作中思想上的“疙瘩”、放下了“包袱”,工作的積極性和主動性大大提高,思想意識上發生了很大的轉變。
二、主要工作任務完成情況
(一)積極轉變工作作風,強化部門內部管理。辦公室,計財科是全院承上啟下、聯系左右、協調內外、溝通四方的樞紐。一年來,全體人員以“為全院各部門提供優質服務”為宗旨,深刻剖析自己,積極轉變工作作風,端正工作態度。每周五按時召開室務會,將工作細化、深入化,強化了內部管理,規范了工作程序,保證了工作的及時性、準確性和全面性。
(二)、結合法院的職能和各部門的不同特點,努力完善各類規章制度。印發多項規章制度,使全院的各項管理制度形成系列化,使管理和服務更加科學化、制度化。
(三)、在文秘工作中,辦公室著力強化運行的規范 。一是在收文的處理上,要求傳遞、閱文、辦理過程原則不超過一周工作日,除因領導出差等原因外,多數文件的處理達到了這一目標。相關的文件資料除特殊情況外,基本做到了當日送達,有效地提高了公文的運行效率,為法院工作的正常進行提供了保證。二是在發文的管理上,對公文的擬制和審簽等方面,都基本達到了國家公文管理辦法要求的水平。
(四)、會議服務水平進一步提高。會務工作做得如何,是對辦公室服務水平的一個總體檢驗。一年來,成功的組織和協助各部門順利完成了全州立案工作現場會等一些大小會議,接待了州、市等有關部門的各種檢查,沒有出現失誤。
論文關鍵詞 法律內涵 社會效果 特殊條件 調試手段 細化分析
司法限定的社會效果一直以來引起有關人員的廣泛關注,特別是在學術研究領域中回響頗為震撼。涉及社會效果定義,首先,指法律對于社會健康形態產生一定的規范作用,包括經濟社會協調關系以及社會秩序穩定價值目標的實現現象等;其次,司法運作過程和最終結果需要與國情、當地政策指標相符;再次,司法在社會能否收到良好回應,關鍵看是否能夠有機協調社會輿論,保證當事人清除任何質疑思想;最后,司法調試過程以及結論需要保證對社會進步趨勢的推動功效,這種標準具體依照對后期社會發展成果的科學判斷能力,不可時刻遷就眼前現實狀況。綜上所述,若想在法律規范環境之中尋求有機社會效果,就必須結合群眾回應態度、社會長期發展前景、國情設定指標等元素進行調試。
一、司法社會效果內涵機理以及相關特性研究
社會與法律管制效果時刻維持和諧交接狀態,在研究司法內部限定的社會效果話題過程中,有關學術界已經歷經長期探討,有關結論可謂是眾說紛紜,不但未能統一設定出一個標準結果,反而限制了司法執行效應。部分管制人員法律對社會統一效果有著完全控制能力,立法機關會相應地將一切社會外在因素整編到法律文件內部,實現法律規范指標就等于實現標準社會發展效果。但是另一部分人認為,司法存在的意義就是全面服務于社會調整任務,全程將社會效果作為追求的重要價值元素,此時社會價值已經完全超越法律限定實效。后期經過標準法律實踐探析,有關執法人員的違法行為開始清晰呈現,但其卻將全部責任歸咎于社會和諧風尚保衛動力之中。由此可見,此類問題如若不能夠得到及時解決,法律內涵澄清潛質就會被長期湮沒。因此,設計主體會將社會、法律延展過程中的統一、矛盾細節闡述完全,必要時可在特殊狀況之下,利用嚴格規范程序引導途徑,靈活地調試法律實施模式,但不可超越預期限定尺度。
(一)法律動機與功能的社會性
法律對于社會關系調整貢獻良多,其間任何紕漏問題都將得到有機梳理,使得大眾獲取應有的社會福利。如若說法律在具體運作過程中必須參照社會規范動機指標,那么特定法律活動就可能產生過分服從效應,最終必將產生與法律原始理念相互背離的結果,使得執法人員一時之間不知所措。
(二)法律仍舊存在部分局限與滯后特性
盡管立法人員已經將各類可能社會現象納入法律整編任務之中,但是由于人類認識不可能毫無破綻,加上工作本身具備博弈性質以及相對于社會的滯后回應作用,這便使得立法結果不盡理想或者嚴重脫離社會現實。
(三)司法程序對于實體公正保留一定的或然性
司法疏導過程與商品交易不盡相同,有關內部正義光芒必須借助系統程序引導、調試。有關專家也曾針對程序、實體正義關聯進行三種類型的設置,部分程序可以維護實體正義內涵,就是說規范理念與現實不謀而合。但是大多是狀況下,即便是程序本身公正性能飽滿,但產出實體也會因為各種原因變質。其實司法疏導與公正成品之間關系并不確定,反而體現深刻的或然特征,這就需要法官進行全面的主觀努力,將這部分社會公正氛圍拓展開來。
(四)社會大眾對于司法公正認識存在差異現象
有關司法公正、實體正義屬于價值主觀判斷行為,這就造成現實中單位人員思想的沖突結果,決定司法活動必須校正正義產品的輸出媒介,如若將社會效果刨除在外,單純將社會公認價值觀灌輸其中,就會與核心價值體系相悖,這時要想獲得扭轉先機便顯得步履維艱。另一方面,現實社會始終對于司法公正持有質疑態度。因為種種因素限制,目前我國司法執行公信力度還不盡理想,使得公民對于司法產生一定的懷疑。如若在判案過程中能夠完全依照程序辦事,而將社會民意以及接受底限完全摒棄在外,就會加劇司法系統自我評價的緊張局勢。按照上述內容陳述,規劃主體認為社會效果在所有國家內部都會對司法校正產生輔助功效,必須引起相關管制人員的高度重視。特別是在我國轉型發展階段,法律制度與司法公信力度仍舊不高,便更應該在這部分社會效果上加以改良。
二、在法律之內尋求社會效果的細化措施分析
這部分研究活動存在著廣泛的調試空間,因為立法過程中有關社會良性效果已經全部錄入其中,如若后期再次強調就證明前期工作處理不夠到位。所以,有關規范細節具體如下所示:
(一)法律精神實質的科學掌控
法律管制過分遵照文字限定要求,就會令實質性正義與社會健康發展局勢產生矛盾危機。部分司法人員限于維護個人專業能效,往往將思想限定在某種狹隘空間內部,文意解釋處于孤立狀態,產生了法律機理的機械運轉跡象,大眾普遍表示反感,正是在這種基礎條件下,嚴格執法工作風尚始終不能在我國自如開啟。具體來講,這類社會跡象與法律嚴格執行并無直接性關聯,恰恰是管制主體不能將法律精神實質有效掌控造成的,也就是執法需要在特定案件背后進行政治、社會關系協調,適當把握法律真正含義。為了將這部分內涵實質解讀完整,就必須結合社會規范動機指標進行同步導入,如刑法的禁止類推原則等。這類原則主張全面克制重罪類推行為,而相對于被告有利的政策、原則便可適當放松限制力度,這就是所謂的精神實質科學把握。
(二)相關法律規定的全面掌握
社會中經常出現案件完結之后當事人仍舊不滿事件,這就證明原定裁判隱藏問題眾多,主要因為法官始終片面適應法律內涵,不會將相關機理元素搭接實現細化分析。事實上我國法律體系十分復雜,其間涉及異質化層次規范元素眾多,對于同等社會關系以及相關事項有這種法律條文間接調試,但是經常存在一些審判人員只將注意力集中投射在本身傾向知識之上,全程遵照辯護人設定方向。當事人總是主張對其有利的法律規范內容,任何不利元素都會人為摒棄。法官在這種狀況之下必須維持清晰界定思路,確保已經完全掌握相關法律限定要素。例如:在刑法犯罪構成機理之上,社會輿論會對案件判定結果持有質疑態度。依照刑法分則規定角度探析,犯罪嫌疑人的確罪有應得,這些矛盾現象都是經由法律總則協調的。再如:刑法認定在情節輕微且危害不重的時候可以將犯罪頭銜摘除,分則規定內容便應細化應承。在各類民事案件中,往往就是依照某項條文執法,基本原則運用基本處于虧空境地。其實,大多數法律內容都是可以達到自足效應的,就是這部分細則內部存在著某種協調體系架構,如若管控人員能夠注意這部分協調特性,適當轉換內部機制,實質性正義與社會同步良性回應便全面展現。目前我國許多法律基本原則之間存在著相互制約特性,長期維持某種統一、對立關聯,當適用某項原則時便可能激發正義偏離反應,此時便可應用另一種原則進行適當矯正。
(三)執法人員須依照科學規則適用法律
任何國家法律都存在缺陷,需要人類社會發展過程中能夠針對這一跡象進行有機補充,確保法律適用規則的全面呈現。法律適用空間十分廣闊,按照極端定義規范,基本上除了人名、數字等,其余語義內涵都是多變的,理解結果也就不盡相同。這類規律為我國解釋法律內涵提供一種彈性作用,保證內部隱患調整工作的有序進行。法律科學解釋方式基本包括四類模式:包括文意、理論體系、比較模式以及社會學解釋等。將上述解釋方式靈活應用就可以適當規避正義實質性流失結果。針對一些社會效果不佳的裁判結果進行科學判斷,就可以將其中敷衍行為清晰呈現,保證任何不正確的法律適用習慣得以扼制。要真正在法律內部尋求社會效果維持經驗,最重要的就是依照科學解釋原則進行法律適用規則補充。實際上,同類案件大都需要運用理性法律進行人為解釋,保證后期判斷結果的公正特性。因此,我國有關司法部門需要做的就是建立其法律共同體,針對同類法律條文解釋進行同等結果分配,確保銜接程序能夠順暢運行。
(四)合理解決規范環節的沖突隱患
法律規范自身擁有多個層級,其中不同階段異質化主體規范經常產生矛盾沖突反應,這時就不得不運用規則加以疏導,如若單純憑借外援聲勢克制,無疑會影響法律的穩定性能。現下我國在解決這類沖突環節中遺留隱患眾多。具體表現為:首先,解決法律規范沖突的規則是粗線條的。簡單的說“后法優于前法”、“高層級的法優于低層級的法”、“特別法優于普通法”等。其次,解決法律規范沖突的規則具有太多形式主義的法治觀,實質正義考慮得太少。最后,對每一種規則適用的前提和條件界定得不清楚。上述問題導致在解決同一沖突規范時,不同的法官、不同區域的法院在解決規范沖突的時候得出不一樣的結論,有的說這個規范有效、有的說那個規范有效。這種狀況需要改善。
(五)必須正確行使自由裁量權
【關鍵詞】關聯企業;破產;外部債權人
一、關聯企業的概述
我國目前對于關聯企業的概念并沒有明確的定義,只是在目前《稅法》、《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》中對關聯企業作了簡單的規定。其對關聯企業的一般規定為因為投資、股權、合同或者人事而使一個公司控制另一個公司。但細讀會發現該界定很是有局限性,使用范圍非常狹窄,并不能作為關聯企業的一般定義。除了從我國現行的法律、法規中尋找關聯企業的定義之外,筆者還一直關注我國眾多法律學者的研究成果,總結發現由學者們對關聯企業下的定義并不相同甚至還很有出入。有些學者將關聯企業分為狹義的關聯企業與廣義的關聯企。狹義的關聯企業,是指僅由其他公司持有一定份額的股份但未由其控制的關聯企業;廣義的關聯公司,是指兩個以上獨立存在相互之間具有投資關系或者業務關系的集合體。盡管對關聯企業的定義可謂仁者見仁、智者見智,但是深入剖析會發現實質上都圍繞著“實質控制關系”或者“重大影響力”來說的。我們可以由此出發對關聯企業加以界定。筆者認為,關聯企業就是兩個以上獨立存在,相互之間存在契約、股權或其他控制與影響關系的企業組成的無法人資格的聯結體。
二、保護外部債權人利益的必要性
在市場經濟關系中,關聯企業中的控制企業與被控制企業之間形成的債權債務關系為內部債權債務關系,關聯企業與外部人進行交易時產生的債權債務關系為外部債的關系。在外部債的關系中,對關聯企業享有債權者即為本文所要討論的關聯企業的外部債權人。在關聯企業破產中,在無法充分實現債權時,有必要對外部債權和內部債權給予區別對待,特別是給予外部債權人利益特別關注和保護,才能達到平衡債權人利益與衡平破產法利益的最終價值目標。
三、我國關聯企業破產外部債權人保護的現狀
我國現行法律、法規對于關聯企業破產與關聯企業破產債權人保護都沒有給出具體的規定。我國目前關于保護關聯企業外部債權人利益的制度散見于民法確定的誠實信用原則、公平交易原則,公司法制定的法人人格否定制度以及破產法中的破產撤銷權和破產無效行為制度。但是這些制度都是僅僅針對單個獨立企業設計的,對于實際控制人控制的關聯企業并不能直接適用,對外部債權人利益的保護更加缺乏針對性。
(一)法人人格否認制度的局限
《公司法》第20條規定的公司人格否認制度,彌補了公司人格獨立和股東有限責任制度在司法實踐中屢屢出現的缺陷,該制度也成為保護外部債權人利益的有利武器。
但是法人人格否定制度在實務中遇到了各種問題,缺乏可操作性。具體該原則在解決關聯企業破產問題中有以下幾方面的局限性:1、該制度規定的太過原則化,此理論沒有對在具體案件中適用提供提供明確的標準。2、公司法第20條規定的是通過控股形成控制關系的關聯企業,除此之外還有大量其他形式濫用公司人格的行為。3、法人人格否認制度的舉證責任,對于關聯企業破產特別是債權人利益的保護缺乏適用性,需要進一步完善。
(二)破產撤銷權制度和破產無效行為制度的局限
《企業破產法》第31、32、33條規定了破產法中撤銷權制度與無效行為制度。這兩項制度對于保障債權人的利益得到合理清償方面起到了一定的作用,但是與國外相比我過的這兩項制度仍然有眾多的不足:1、責任主體的范圍狹窄;2、撤銷權的行使主體的局限性;3、可撤銷期間的規定有不足。
四、我國關聯企業破產外部債權人利益保護的完善措施
針對我國司法實務中出現的種種問題,筆者主張在堅持現有的公司法人人格否認制度、破產撤銷權制度與無效行為制度的基礎上引入英美法系的橫平居次原則與實質合并原則。希望通過這些制度的引進可以為外部債權人利益提供完整的保護措施。
(一)完善我國公司法人人格否認制度與破產撤銷權制度
1、首先通過在司法解釋對法人人格否定的適用條件、適用結果進行具體規定。在個案中對公司人格的否定,已經是對“有限責任”修正在破產法中的適用成為實體法理論向企業法理論過渡的重要橋梁。也正是因為該制度的廣泛適用性導致了其在關聯企業破產問題上針對性的不足,需要其他原則的補充。
2、關聯交易分為公平與非公平兩種,而在關聯企業之間多發生非公平關聯交易。因為關聯企業之間對彼此企業的經營狀況更加了解,更加有利于轉移資產。因此為了維護外部債權人利益,需要完善對關聯企業破產撤銷權制度的規定。
(二)引入衡平居次原則
1、橫平居次原則的適用對象。總結國外法律的規定可以看出,橫平居次原則一般針對控制公司對從屬公司的債權。筆者主張,當控制公司的債權人是從屬公司時,從屬公司也會當然的利用關聯關系使自身的債權優先受償,進而損害到外部債權人的利益。另外當兩個公司同受一個母公司控制時,這種兄弟公司或者姊妹公司之間也會很有可能進行不正當利益轉移。所以很平居次原則不僅適用于控制企業與從屬企業之間還要擴展到其他關聯企業與實際控制人(自然人)。
2、適用橫平居次原則的舉證責任
筆者建議,由外部債權人或破產管理人對于自身提出的適用衡平居次原則的主張承擔初步舉證責任,一旦其所提供的證據對關聯企業之間不正當行為能夠證明存在合理懷疑,就轉由關聯企業內部債權人承擔之后的舉證責任,該內部債權人須舉證其交易行為對相對方有利,如果其不能夠舉證證明自己的行為時公正的,則只能將其所有債權完全居次清償。
參考文獻:
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畢業論文是教學計劃中的最后一個重要教學環節,是加強學生理論聯系實際、培養學生嚴謹勤奮的工作態度和求實創新的科學作風、鍛煉學生獨立工作能力、提高學生全面素質的有效手段,也是對學生掌握和運用所學基礎理論、基本知識、基本技能和從事科學研究能力的綜合考核,是達到培養目標的必要步驟。
因此,畢業論文具有十分重要的地位。
二、時間安排
1、畢業論文的時間為8周;
2、一般在畢業前一學期,社會調查完成之后進行。
三、選題原則
1、畢業論文選題應當在法學專業范圍之內,并符合法律專業的特點;
2、畢業論文選題應當分為規定性命題和自選命題兩種。選題時應當結合我國司法實踐,選擇應用性強或當前司法實踐亟待解決的實際問題作為畢業論文的主要方向和主要內容;
3、鼓勵學生對當前改革中出現的問題進行探討。
四、寫作要求
1、論文應中心突出、結構嚴謹、層次分明、論述清楚、文筆流暢,符合規范的格式;
2、論文應達到一定的字數
本科:8000字以上
專科:6000字以上
3、論文應是在調查研究的基礎上寫出的、有學生自己觀點和見解的學術性論文。在畢業論文寫作過程中要虛心學習,尊重導師,嚴謹為學,誠實為人。收集資料、占有材料均要實事求是,摘錄要符合作者原意,不能斷章取義,資料要注明出處。通過畢業論文寫作應培養嚴謹的學術作風。
4、學員應獨立完成畢業論文,論文寫作應有計劃地進行,論文內容應包括:
(1)前言含簡要說明選題的意義,主要創新觀點、見解、對策和結論;
(2)論證分析部分這是論文的主要部分。要求思路清楚、邏輯嚴密、文字通順、結論科學。全文應論點層次分明,要分章節或大小標題,標題要簡潔醒目;論文不能只是材料的堆積,要言之有物,運用材料說明問題,論據充分、材料豐富且運用得當;論文要按照理論聯系實際的原則分析問題和解決問題,最后得出合乎邏輯的結論。
(3)對策建議創新見解要在這里總結、表述清楚。
(4)結束語。
(5)參考資料目錄(包括:專著、著作、學術論文等)。
五、寫作計劃
論文應制定寫作計劃,包括:論文大綱,大小標題,基本論點和論點句;進度計劃(社會調查計劃,資料調研計劃,時間進度表)。
學員撰寫論文可以參照以下程序:
1、準備階段:
(1)完成“畢業論文寫作指導”的學習;
(2)了解畢業論文寫作過程及要求。
2、選題階段:
(1)收集、閱讀、分析資料和文獻;
(2)在導師指導下選題、命題和構思論文。
3、讀書報告階段:
(1)在選好題目的基礎上,調查研究、大量閱讀文獻、收集資料(含社會調查)、閱讀消化、調查研究。要求每位學生閱讀20篇以上文獻資料,其中包括專著、著作、學術論文等;
(2)寫出3000字以上的讀書報告(最后與論文一并交指導教師)。
4、撰寫論文初稿階段:
學生在讀書報告基礎上,撰寫提綱并進行寫作論文初稿。
5、論文修改完善階段:
學生在指導教師的指導下對論進一步的充實、修改與完善。
6、論文提交階段:
(1)根據導師最后提出的定稿意見做最后的完善;
(2)檢查論文的格式和文字等細節;
(3)按照論文的統一格式排版并將最終的論文定稿打印、裝訂;
(4)提交的論文為一式三份;
(5)提交論文定稿的電子版給導師。
7、論文評審與答辯階段:
(1)由相關部門組成畢業論文評審、答辯小組組織畢業論文評審、答辯。
(2)答辯在江蘇大學或符合條件的校外教學站進行;
(3)給出畢業論文綜合成績。
六、指導教師
1、指導教師及主持答辯的教師必須是具有中級(含中級)以上專業技術職稱的法學教師、法學研究人員或具有同等資歷并從事法律實務工作五年以上的人員,其資格由我校成人教育學院負責審核;
2、指導教師只能指導相關專業的畢業論文,不得跨專業指導;
3、一位指導教師指導學生人數不得超過10名,指導每個學生不得少于10個學時;
4、指導教師應認真履行職責,指導學生完成畢業論文的全過程。一般應包括指導學生選題、收集資料、撰寫提綱、撰寫初綱、提出修改意見,直至定稿和寫出評語。
七、論文格式
1.論文要求一律用A4白紙打印。
2.封面:論文一律用統一封面,論文封面格式另行規定
3.任務書:內容包括論文要求、主要內容、進度安排等。任務書由學校統一印制。
4.摘要與關鍵詞:論文要有150-200字的摘要,并列出論文3-5個關鍵詞(中、英文對照)。
5.正文:論文統一用A4紙,計算機打印。正文標題用二號黑體字,行文用小四號宋體字。論文正文打印格式及尺寸要求:版芯尺寸為15CM×23CM,統一用小四號宋體字打印。
6.腳注:論文中引用資料時要加以腳注。法學專業論文腳注統一使用小五號宋體字,腳注按:著者姓名、文獻名、卷冊序號、出版單位、出版時間、頁碼次序標注。
7.參考文獻:論文正文后須附參考文獻,著明論文所依據的文獻資料情況,文獻著錄格式主要有下列幾種:
(1)專(譯)著:作者.書名(,譯者).出版地:出版者,出版年.起~止頁碼;
連續出版物:作者.文題.刊名,年,卷號(期號):起~止頁碼;
(2)論文集:作者.文章標題:編者,文集名.出版地:出版者,出版年.起~止頁碼;
(3)互聯網資料:作者.文章標題,完整網址,年代。
8.鳴謝:本頁內,學生可以表達對論文指導教師和在論文寫在過程中給予幫助和支持的其他人的感謝。
9.裝訂:畢業論文按如下順序排列和裝訂:
(1)封面;
(2)目錄;
(3)中英文摘要與關鍵詞頁;
(4)論文正文;
(5)參考文獻頁;
(6)鳴謝頁;
(7)封底。
讀書報告另行裝訂。
八、成績評定
畢業論文成績分優、良、中、及格、不及格五個等級。
1、優:能很好地綜合運用所學知識進行分析問題,論文選題恰當,能以正確的觀點和方法提出問題,對研究的問題論述清楚,分析透徹,論據充分,資料豐富,層次清楚,文筆流暢;對所研究的問題有創建性發揮和見解;答辯時口頭表達清晰,回答問題正確無誤。
2、良:能很好地綜合運用所學知識進行分析問題,論文選題恰當,能以正確的觀點和方法提出問題,對研究的問題論述清楚,分析透徹,論據充分,資料豐富,層次清楚,文筆流暢;答辯時口頭表達清晰,回答問題正確無誤。
3、中:能較好地綜合運用所學知識進行分析問題,論文選題恰當,能以正確的觀點和方法提出問題,對研究的問題論述清楚,分析透徹,論據比較充分,資料比較豐富,層次清楚,文筆通順;答辯時口頭表達清晰,回答問題基本正確。
4、及格:基本能運用所學知識進行分析問題,論文選題尚可,能以正確的觀點和方法提出問題,對研究的問題論述清楚,論據能說明問題,資料符合規定,層次基本清楚;答辯時口頭表達基本清晰,回答問題沒有明顯錯誤。
5、不及格:有下列情況之一者論文不及格:
(1)未完成預定的論文寫作內容;
(2)抄襲他人的論文或文章;
(3)沒有掌握必要的基礎理論和專業知識;
(4)論文分析有明顯錯誤;新晨
(5)論文結構不合理;
(6)質量較差;
(7)字數少于規定要求;
(8)打印裝訂不合格;
(9)答辯時不能闡明論文內容,又不能回答提問;
(10)其他。
成績評定方法與原則是:
1、指導教師應根據學生寫作態度和論文質量給出建議成績;
2、經過口頭答辯,由答辯小組根據畢業論文與答辯情況給予成績;
3、最終成績由江蘇大學成人教育學院負責審定。
九、附則