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內容提要:對地下水進行立法是歐盟真正實現地下水一體化保護的關鍵。歐盟地下水立法因受成員國國家和經濟利益的限制，面臨著與其成員國相關立法的協調問題。對此，歐盟在尊重成員國現有法律制度的前提下，通過實行地下水立法的協同決策機制、注重管理的一體化和綜合性、實行硬法來促使各成員國地下水立法協同，以及強調公眾參與地下水立法等方式，使其與各成員國的相關立法趨于協調，有效地解決了歐盟與其成員國的地下水保護問題，促進了歐盟經濟的一體化和環境資源保護的整體性，這方面的經驗值得我國借鑒。
地下水是水循環的重要組成部分，它既具有補給地表水、調節氣候的功能，又是一種促進工農業生產、維護人體健康、生態平衡的重要資源。目前，一些發達國家和國際組織對地下水的立法非常注重，歐盟作為一個區域性的國際組織就是其典型。歐洲議會與歐盟理事會通過制定《關于建立歐共體水政策領域行動框架的2000/60/EC指令》（以下簡稱“歐盟水框架指令”）、《關于保護地下水免受污染和防止狀況惡化的2006/118/EC指令》（以下簡稱“歐盟地下水指令”）[1]等法律規范促進、協調歐盟27個成員國的地下水立法工作，[2]并了《歐盟水框架指令手冊》、《歐盟地下水指令手冊》等技術操作手冊，全面介紹了歐盟地下水指令的關鍵原則、管理規定和工作指南，促進了歐盟地下水保護立法的有效實施。相比較而言，我國地下水相關立法存在滯后以及相應的行政管理不協調等問題。現實中，地下水超采、污染等現象日益嚴重。[3]因此，研究歐盟地下水立法實踐將對我國地下水立法的完善具有借鑒意義。
一、歐盟地下水保護立法的背景和挑戰
歐盟關于環境保護方面的立法可以分為一級法和二級法。前者主要指歐盟成員國簽訂的條約，如《歐盟聯盟條約》（亦稱“馬斯特里赫特條約”）、《阿姆斯特丹條約》和《歐盟憲法條約》等；后者是指歐盟的指令、條例和決定，如《歐盟水框架指令》、《歐盟地下水指令》等。具體而言，1992年的《歐盟聯盟條約》對歐共體制定環境政策作了原則性規定，即“維護、保護和改善環境的質量，保護人類健康，慎重而合理地利用自然資源，提出處理區域性或世界性環境問題的國際性措施”；[4]1997年的《阿姆斯特丹條約》引入了戰略環境影響評價制度，[5]其第五章將“可持續發展”的概念作為原則與目標寫入了條約，并把“在界定和實施共同體政策與活動時，必須包括環境保護的要求”作為原則，進一步強調了環境保護的重要性；[6]2004年通過的《歐盟憲法條約》II-37條要求：“聯盟政策中應列入并確保高水平的環境保護，改善環境質量”。這些歐盟憲法層面的規定，為歐盟進行環境保護提供了基本的法律依據。
水資源保護是歐盟環境保護的重要內容。早期歐盟重點控制的污染是地表水跨界污染，萊茵河污染事件就是一個典型案例。[7]歐盟早期重視地表水保護是基于地表水比地下水流動性強和地表水通常被用做處理污染和其他廢棄物的場所的考慮。所以關于跨界地下水污染的國家實踐、國際判例、權威學說和專門的防止或減輕地下水污染的國際文件相對較少，主要是聯合國歐洲經濟委員會制定的《地下水管理》、《赫爾辛基公約》、《柏林規則》、《跨界含水層法條款草案》。[8]萊茵河、多瑙河等歐洲大型河流的成功治理經驗，成為歐盟地下水立法的背景和基礎。[9]由此，歐盟地下水管理不再建立在人為劃分的行政區、功能區的基礎上，開始注重對同一河流區內的屬于同一水文圈內的自然徑流和同一生態、水文、水地質系統的地表水體和地下水體的措施加以協調，[10]這種觀點及其實踐發展推動了歐盟地下水立法的進程。1992年，歐盟理事會提出要對地下水制定統一行動計劃。歐盟理事會于1996年6月25日要求歐盟委員會提議制定一部新的水框架指令，為歐盟的可持續水政策建立基本原則。1996年，歐盟區域委員會、歐盟經濟與社會委員會、歐洲議會分別要求歐盟委員會為水框架指令中地下水的立法提出建議。[11]歐洲議會在1999年2月、2000年2月對水框架指令草案進行了兩次審閱，并于2000年10月23日最終正式通過了《歐盟水框架指令》，[12]該指令的兩個重要目標包括“逐步減輕地下水污染”和“地下水資源超采現象將被扼制”，這為歐盟在地下水保護方面采取行動建立了一個法律框架。此后，2006年12月12日通過的《歐盟地下水指令》對地下水保護作了專門規定，從而使地下水的立法保護更加明確、具體和規范。
然而，在歐盟提出和實施地下水立法時，大部分成員國已經形成了比較完善的地下水保護法律體系。例如，在英國，其《污染控制法》（1974年）、《水資源法》（1991年）、《規劃與賠償法》（1991年）和《地下水管理條例》（1998年）等法律法規中都有關于地下水保護的具體而明確規定；[13]在荷蘭，地下水保護的立法歷史長遠并形成了一套完整的法律體系，主要包括《水管理基本法》（1900年）、《地下水法》（1983年）和《土壤保護法》（1986年）等。可見，在歐盟成員國內，地下水保護的立法理念已經深入人心，立法體系也基本形成。在這種情況下，歐盟要求成員國消除地下水保護國界的限制，必然會在地下水立法方面引發一系列的矛盾，特別是歐盟地下水立法和其成員國立法的沖突、協調問題。這是因為歐盟地下水立法涉及成員國的國家，以及對其領域內的地下水事件行使管轄的權利。此外，歐盟地下水立法還涉及成員國的經濟利益和人民的生活水準，各成員國通常只關注本國的地下水的開發、利用與保護，而很少考慮其他國家。因此，協調成員國相關立法，解決地下水保護問題，就成為歐盟的一項重要立法活動。
二、歐盟地下水的立法實踐
歐盟關于地下水保護方面的第一波立法，始于1975年為提取飲用水的河流和湖泊制定標準，結束于1980年為飲用水制定的具有約束力的質量目標。[14]第二波地下水立法發端于1988年的法蘭克福部長級水論壇，會議對當時的法規進行了審查，識別了地下水法立存在的一些缺陷。這次審查促進了其后的地下水相關立法和專門立法，其主要立法為《關于保護水資源免受來自農業源硝酸鹽污染的第91/676/EEC指令》（簡稱硝酸鹽指令）、《關于城市廢水處理的第91/271/EEC號指令》（簡稱城市污水處理指令）等。這一階段有關地下水的立法已經突破了傳統的水立法模式，呈現水政策與其他領域的政策相結合的特征。第三波立法源于1995年歐盟委員會接受歐洲議會環境委員會和環境部長理事會的請求，歐盟開始考慮用全球化的眼光來審視歐盟的水立法與政策，[15]這一時期典型立法包括《關于污染綜合防治的96/61/EC指令》、《歐盟飲用水水質的98/83/EC指令》、《歐盟水框架指令》和《歐盟地下水指令》。上述立法實踐促進了歐盟地下水保護法律體系和內容的豐富和完善。從這些立法實踐來看，歐盟地下水立法呈現出以下特點：
（一）實行地下水保護立法的協同決策機制
歐盟地下水保護立法的協同決策機制，是指歐盟在有關地下水保護的決策過程中各機構之間形成的協同制約關系。歐盟在地下水立法方面涉及的主要機構有歐洲委員會、歐盟理事會和歐洲議會，各機構雖分工不同，但相互間相互協調、相互制約。首先，歐洲委員會具有向歐盟理事會咨詢后作出決策的權利和向歐洲議會和歐盟理事會報告的義務。咨詢權和決策權方面，歐洲委員會可在其認為合適的一切情況下就地下水立法問題向歐盟理事會咨詢，但是，在條約規定必須咨詢的情況下，歐洲委員會必須咨詢。歐洲委員會針對地下水保護咨詢后所作決策分為決定、建議和意見三種：決定的各個部分對成員國均具有約束力；建議中僅其所確定的目標具有約束力，其建議成員國也有選擇方法的自由；意見沒有約束力。報告義務方面，歐盟委員會應將指令執行情況的報告提交歐洲議會和歐盟委員會。
[16]其次，歐盟理事會有議決歐洲委員會的動議權利。歐盟理事會可以協調歐洲委員會與成員國之間在地下水保護方面采取的行動，并敦促歐洲委員會采取必要的行動。如果條約規定歐盟理事會必須就歐洲委員會的動議提出意見，歐盟理事會可以以簡單多數、特定多數與全體一致等三種方式進行議決。最后，歐洲議會不僅擁有監督權，還具有聯合簽署權。監督權方面，歐洲議會可以討論歐洲委員會提交的有關地下水保護的總報告，還可以以三分之二的多數對歐洲委員會進行彈劾；[17]聯合簽署權方面，歐洲議會和歐盟理事會必須一起簽署有關地下水保護的指令。例如，《歐盟水框架指令》就是歐洲議會與歐盟理事會考慮到歐盟的成立條約之規定、歐洲委員會的提議、經濟與社會委員會的意見、地區委員會的意見，依照歐盟成立條約第251條規定的程序而制定的。[18]而《歐盟地下水指令》也是歐洲議會與歐盟理事會在考慮到歐盟歐盟委員會的提議、經濟與社會委員會的意見和各地區委員會的意見的基礎上制定的。[19]目前，歐盟在地下水保護立法方面取得了一定的進展并積累了豐富的立法經驗，這在一定意義上得益于歐盟在地下水保護立法所具備的協同決策機制。
（二）注重水資源管理的一體化和綜合性
各種國際組織正在努力在全世界推行水資源一體化管理。根據全球水伙伴技術咨詢委員會的定義，“水資源一體化管理是一種能夠促進水、土地以及相關資源協調開發與管理，在不危害重要生態系統可持續性的情況下，公平地使經濟與社會福利最大化的方法”。[20]歐盟地下水管理是歐盟水資源一體化管理的重要一環，其在立法中表現為綜合性、一體化的特征，歐盟第96/61/EC號《關于污染綜合防治的指令》、《歐盟水框架指令》和《地下水框架指令》就是有關水資源綜合管理的典型立法。《關于污染綜合防治的指令》要求所有會員國建立綜合污染防治控制體系（IPPC），目的是為其附件1中的污染行為建立綜合污染防治控制體系（包括地下水），從而以防止或盡量減少任何環境媒介的污染。[21]根據水的自然屬性，《歐盟水框架指令》注重“地表水-地下水-濕地-近海水體”的一體化管理和“水量-水質-水生態系統”的一體化管理，前者是指把地下水保護作為歐盟水資源保護的重要組成部分，并與河流、湖泊、濕地和近海水體等進行系統管理，后者則是指歐盟對地下水實行污染控制、水質保護和水文條件、水生物棲息地的恢復，即水量、水質和水生態系統全方位的綜合管理。按照水的社會屬性，《歐盟水框架指令》重視各行業的用水戶和各個利益相關者的綜合管理，即歐盟認識到成員國內不同行業和不同部門相互之間政策相協調的重要性，進而鼓勵成員國在與本國的利益相關者進行充分協商的基礎上制定綜合的地下水管理法律法規。從科學技術角度，《歐盟水框架指令》借鑒了現代生態學和環境科學的新成果，建立了科學的評估系統，以保證立法的科學性。《地下水框架指令》的目標是防止地下水污染，并減少或消除由污染造成的任何損害。[22]該指令包括四個附件，附件1針對劇毒或持久性物質，其目的是阻止諸如有機磷化合物、汞、鉛等物質、已知的致癌物質和若干殺蟲劑進入地下水；附件2針對其他重金屬、氰化物、氨和其他物質，這些物質使用都受許可制度的限制；附件3是對地下水體中污染物的影響、鹽水入侵或者入侵的程度等化學狀況的評價；附件4主要是對處于風險之中的所有水體的顯著且持續上升趨勢的識別。[23]從以上歐盟的具體立法不難看出，歐盟地下水保護立法體現出綜合性和一體化的特征。此外，歐盟的地下水保護手段的發展也反映了其立法的綜合性、一體化的特征，如20世紀70年代歐盟地下水保護手段注重水質，而80年代則是水質和排污限制并舉，到90年代強調綜合運用環境標準、經濟刺激等手段，并重視地下水保護與其他領域政策相結合。
（三）通過硬法促使各成員國地下水立法的協同
“硬法”是一種法律效力結構完整、依靠國家強制保障實施，并能夠產生拘束力的法律規范，[24]包括國際組織或國際會議通過的指令、決定和含有確定目標的建議等。在歐盟，絕大多數的地下水專門立法或相關立法都是采用指令的形式，如上述的《歐盟水框架指令》、《歐盟地下水指令》等。這些指令屬于“硬法”，即對所達到的具體目標做出明確規定，命令成員國通過該國相應的立法以達到規定的具體目標。至于采取何種方式、方法以達到所要求的結果可由各成員國決定。也就是說，雖然指令對每個成員國有法律約束力，但是留給成員國的國家當局以形式和方法的選擇權。指令需要轉化為每個成員國的國家立法，并且相應地構成該國立法的一個部分。[25]這種指令轉化為法律的做法，有利于成員國立法的一致性，也反映了歐盟基礎條約《建立歐洲共同體條約》的要求。該條約第3章對歐盟“法律的趨于一致”作了專門規定，條約第100條規定：“理事會應就委員會的提議和經歐洲議會與經社委員會的意見，以全體一致議決指令，使各成員國中直接影響共同體市場建立與運行的那些法律、法規和行政條例的各項規定趨于一致。”第100A（1）條款進一步規定：“理事會應根據第189B條提及的程序和經征詢經社委員會的意見，采取措施使成員國中由法律、法規或行政條例制定的并以內部市場的建立與運行為目標的內容趨于接近。”同樣，正是由于成員國有相同的地下水保護目標和需要歐盟地下水立法和成員國立法相協調的問題，才促使歐盟各成員國的地下水立法呈現一致性。例如，2003年9月22日歐洲委員會提出一項要求歐盟成員國監測和評價地下水質量的指令來控制和逆轉地下水受污染趨勢，《歐盟水框架指令》也要求所有成員國作出適當行政安排、確定流域邊界和管理任務，共同或者分別（“分別”是在無法“共同”的情況下，采取不相沖突的措施）采取措施防止或限制地下水和地面水的污染。[26]《歐盟地下水指令》規定：“為了保證地下水保護工作的一致性，共享地下水體的成員國應該在監測、界限值的設定和識別有關有害物質等方面協調行動。”此外，歐盟大多數成員國的地下水相關立法，把地下水作為一種應該保持純凈的資源來加以保護。[27]
（四）強調公眾參與地下水保護
環境問題是一個全球問題、公共問題，實行包括環境正義、民主、公平和公眾參與在內的環境法治，是環境法追求的目標和價值標準。[28]在歐盟，公眾參與是保護地下水的重要方式和環節。公眾參與歐盟地下水立法一方面可以幫助確定最適當的措施，平衡各利益相關方的利益；另一方面，可以確定地下水保護的目標、強化地下水保護的措施和提高地下水保護報告的透明度，從而使成員國更加關注相關法規的實施，增強公眾參與地下水保護的影響力。[29]此外，公眾參與也是獲得良好信息溝通的途徑，得到良好信息溝通的公眾可以一種更有見識的方式有效地參與到所有的民主過程中。它可以打破專家和普通民眾之間的溝通屏障，將政府官員非神秘化，并使公民更多地對有爭議的問題實現真正的參與。[30]歐盟通過立法確立了公民參與地下水保護的法律依據。例如，1990年歐盟頒布的《有關自由獲取環境信息的90/313指令》規定了公眾有權“公平地、平等地和定時地”以合理成本獲取環境信息的權利，1992年的《馬斯特里赫特條約》中有關于獲取信息的權利的聲明，[31]還有1994年《有關公眾獲取委員會文件的第94/90號決定》、[32]1997年《有關公眾獲取理事會文件的第97/731號決定》、[33]2001年《有關公眾獲取歐洲議會、理事會及委員會文件的第1049/2001號條例》、[34]2005年的《有關公開獲取環境信息的2003/4指令》[35]和2006年《有關歐盟機構適用奧胡斯公約的第1367/2006/EC號條例》[36]等立法，都成為公眾獲取環境信息、參與決策及環境司法等內容的主要法律依據。公眾參與歐盟地下水的立法在其地下水專門立法和相關立法、成員國國內實踐中都有所體現。例如，《歐盟水框架指令》實施時間表1中就有關于“信息和公眾聽證”的內容，來鼓勵盡可能多的公眾參與進來；[37]《歐盟地下水指令》中同樣規定了許多關于公眾參與的條款。此外，公眾參與也是萊茵河流域、多瑙河流域地下水管理的重要經驗。[38]
三、歐盟地下水保護立法實踐對我國的啟示
近年來，我國城市和工業發展迅速，水資源開發和利用的進程也在加快，但是，由此也引發了一些亟待解決的問題，其中地下水污染問題尤其突出。因此，歐盟在地下水保護立法實踐方面的一些經驗，值得我們借鑒。
（一）建立地下水保護立法的協同決策和執行監督反饋機制
在我國，涉及地下水保護方面的法律主要有《環境保護法》、《水污染防治法》、《水法》和《水土保持法》等四部法律，其立法都是由國家環保部（或者原國家環保總局）、水利部兩個部門中的一個部門牽頭負責起草，不同法律也體現了不同部門的利益。從而產生執法主體不同和水資源水環境管理工作的脫節、分割等現象。由于立法起草打上了部門利益的烙印，進而導致可操作性不強、實施困難等問題。與歐盟相比，我國地下水立法當前存在的主要問題是涉水部門間不協調、缺乏有效的立法決策協同和監督，因此，應當建立一套健全的立法決策機制和執行監督反饋機制來改變這些困境。結合當前我國地下水保護立法起草和法律執行監督的實際情況，具體完善辦法包括：其一，由立法機關進行獨立的立法起草工作，并由立法機關組織獨立的第三方進行立法起草研究。其二，若由部門負責立法起草工作，環保部和水利部相互間應有咨詢的權利。在環保部負責起草的法律涉及地下水水量等內容時，環保部應當考慮水利部的意見，水利部應就此咨詢提供詳細的信息和具體的建議；在水利部所負責起草的法律涉及地下水水質和污染防治時，應當就此向環保部咨詢，環保部必須就此提供相信的信息和具體的建議。其三，對起草的地下水保護立法進行戰略環境影響評價。戰略環境影響評價側重于對政策和發展規劃的實施可能造成的環境影響進行分析預測和科學評價，提出預防對策和措施，是從決策源頭上防止環境污染和生態破壞的重要舉措。涉及地下水保護的起草階段的法律應該作為戰略環境影響評價的對象，這樣才能從源頭上保證地下水立法的科學性、民主性以及避免實施中可能遭遇的阻撓。其四，健全法律執行的立法反饋機制。結合我國現行的法律監督機制，對有關地下水立法的執行情況進行監督檢查，及時識別立法中的漏洞和缺陷，并進行有效的立法反饋。這套監督機制應當包括：各級人大對地下水行政主管部門進行定期或不定期的監督檢查，上級國家機關對下級部門涉及地下水保護的抽象行政行為的監督制度，人民政協和派對地下水行政主管部門的監督，以及社會輿論、公眾團體和廣大群眾對涉及地下水的法律起草、法律執行的監督等。
（二）建立地下水保護的綜合管理體制并統一地下水保護立法
現代社會任何一個國家都不可能不與外部世界發生往來。當今世界的一體化不僅是經濟的，它同時也是環境的，因為生物圈只有一個且不可分割。[39]國際合作是國際水法的基本原則，也是流域各國在利用和保護國際水資源的過程中應承擔的國際義務，如果流域各國之間不能就國際水資源的競爭性利益達成協議，將導致嚴重的經濟、社會和環境問題，并對地區穩定構成威脅。[40]鑒于此，歐盟要求其成員國在地下水一體化管理方面加強合作，從而把地下水保護行動在成員國政府層面展開，進而由各成員國建立復雜的行政監督體和指定主管機構負責執法、實施規劃、安排資金等。[41]在英國，環境署是中央政府負責地下水資源管理的最主要機構，其職責涵蓋與地下水資源相關的眾多方面，并在國家級環保機構之外設有區域和地區辦公室；在法國，環境部作為國家級的地下水資源管理行政機構，主要負責水質保護，水環境與河流系統的保護、管理和改善，就政府對相關行業的干預行為進行協調和規劃，并在法國的六大流域分別設置流域管理委員會和水資源管理局，參與地下水資源開發和管理總體規劃的起草，都接受環境部監督；在德國，聯邦政府負責制定有關地下水資源管理框架的總體規定，各州通過地方立法將這些總體性法律轉化為州法律或自行制定補充性的規章，聯邦環境、自然保護和核安全部是地下水資源問題的最高權力機構，負責處理與地下水資源管理相關的基本問題以及跨地區合作。在我國，水資源管理采取流域管理與部門管理、地方管理相結合的方式。由于涉水政府部門眾多，且這些部門分工各有側重，呈現水利、環保、農業、交通、城建、國土、林業等部門“九龍治水”的現象，這不利于水資源的有效管理。可以借鑒歐盟成員國的做法，在國家層面成立國家水資源統一管理委員會，下設國家地下水資源管理機構，專門直接負責國家地下水資源的開發利用與保護，實現對現行的水資源開發利用由水利部管理、水污染由環保部管轄的雙重管理模式的突破，確保地下水的水質、水量及水生態等方面的統一、綜合管理。國家水資源統一管理委員會賦予國家地下水資源管理機構直接或間接的執法權，政府其他部門要協助國家地下水資源管理機構控制與地下水有關的開發利用、污染與保護。
歐盟《歐盟水框架指令》的制定是建立在對原有多項法律進行清理的基礎上，其立法過程采取簡化、廢除和取代等不同方式，最終形成了水資源一體化管理的法律。該指令涵蓋了水資源利用（含飲用水、地下水等）、水資源保護（含城市污水處理、重大事故處理、環境影響評價、污染防治等）、防洪抗旱和棲息地保護等，幾乎涵蓋水資源水環境管理的全部領域。[42]比較而言，我國涉及地下水保護的《水法》、《水土保持法》、《水污染防治法》、《環境保護法》的內容各有側重，且存在交叉、重疊、沖突等問題。筆者認為，當前應當制定我國《地下水管理條例》，這是因為我國地下水管理涉及社會經濟等多項事務，并與地表水、其他自然資源和環境的管理聯系緊密，而短期內現有地下水管理體制很難通過立法改變。可考慮由國務院制定專門條例為監測與治理污染的地下水、控制地下水污染源以及預防和保護與地下水污染相關的疾病和人群提供保障。可以借鑒歐盟關于設定地下水體質量標準和污染物濃度界限值、地下水環境功能區劃規劃和地下水水源保護區的劃分、地下水系統防務性能評價技術及地下水環境風險評價技術等規則與標準規范，待時機成熟再將該法規上升為法律，從而改變《水法》、《水污染防治法》等立法對地下水水量、水質、水能、水溫（地熱）和水生態系統分割管理的現狀，實現對這五個方面的綜合化、一體化管理，扭轉地下水超采、污染的局面。
（三）完善與健全地下水保護的公眾參與制度
歐盟地下水立法明確規定了公眾參與，這種參與是讓公民影響規劃結果和工作過程，而參與的基礎是向公眾提供信息，通過咨詢和更為積極的方式實現參與。[43]不過，只有直接有效的歐盟涉水法令才能為公民參與地下水保護設定權利和義務，對公民有約束力。[44]在成員國的立法之外，共同體法不僅可以為個人設定義務，而且可以賦予成為成員國法律傳統一部分的權利。成員國沒有及時轉換指令，可能產生個人針對成員國的權利，甚至可能產生成員國對個人的賠償責任。[45]在我國，公眾參與地下水保護亟待法律的完善。[46]2007年4月國務院頒布的《政府信息公開條例》和2008年5月原國家環保總局公布的《環境信息公開辦法（試行）》兩部立法規定了信息的公開目的、原則、方針、條件、范圍、程序、例外以及救濟的途徑、方式和程序等，這為公眾參與地下水之保護而獲取相關信息提供了依據。前者針對的是政府公開信息的行為；后者《環境信息公開辦法（試行）》不僅規定了政府公開環境信息的內容、程序和責任，還對企業的環境信息設立了“自愿公開與強制性公開相結合”原則。但是，強制公開信息的企業僅限于“污染物排放超過國家或者地方排放標準，或者污染物排放總量超過地方人民政府核定的排放總量控制指標的污染嚴重的企業”。[47]這又在一定程度上限制了公眾的知情權。鑒于此，應設法讓生命、健康、財產及環境可能受到影響的利益相關方和社會公眾參與地下水保護的決策過程，讓他們有機會提出意見，并讓最后決策者聽取他們的意見，提高有關決策的合法性和遵守程度。[48]具體而言，我國應當在現有地下水保護相關法律法規中進一步明確公眾參與的條款，并對公眾環境知情權、公眾環境行政參與權和公眾環境公益訴權等方面做出原則性的規定。首先，公眾環境知情權方面，可以進一步明確公眾環境知情權的主體范圍、知情范圍、實現方式和救濟途徑、政府義務和企業義務等，如知情范圍方面要保障與居民生活環境有關的工程建設知情權、決策信息權和高環境風險企業的環境信息權；其次，公眾環境行政參與權方面，現行立法偏重于政府或者企業公布環境信息的程序，居民主動行使環境信息權的保障程序很不健全，可以進一步完善公開內容、公開方式和公開要求，明確權利行使方式、行使效力與保障；最后，公眾環境公益訴權方面，[49]增加有關“公民環境公益訴訟”的規定，并界定公眾環境公益訴權的概念、性質、原告資格、權利行使的條件、激勵機制等內容。
注釋:
[1]《歐盟水框架指令》包括26個條款和11個附件，并有專門規定地下水保護的條款，如第17條規定了“地下水污染防治戰略”；《歐盟地下水指令》是《歐盟水框架指令》的一個重要子指令，它包括14個條款和4個附件，是保護歐盟地下水的專門立法，本文將兩個具有包含關系的指令一并提出僅為說明問題的方便。
[2]參見董哲仁：《歐盟水框架指令的借鑒意義——在長江-歐盟流域高層對話會上的發言》，.
[15]參見李雪松、秦天寶：《歐盟水資源管理政策及其對我國的啟示》，載《2006年全國環境資源法學研討會論文集》。
[16]參見《歐盟水框架指令》第18條第1款。
[17]參見方國學：《歐盟的決策機制：機構、權限與程序》，載《中國行政管理》2008年第2期。
[18]參見[英]馬丁•格里菲斯：《歐盟水框架指令手冊》，中國水利水電出版社2008年版，第33頁。
[19]參見[丹麥]本德•威盧姆森：《歐盟地下水指令手冊》，中國水利水電出版社2009年版，第27頁。
[20]前注[11]，[芬蘭]M•M•拉哈曼等文。
[21]PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai，lProtectingEuropes''''Groundwater：LegislativeApproachesandPolicyInitiatives，Envi-ronmentalManagementandHealth，MCBUniversityPress，1999（5）：304.
[22]前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanai.l
[23]參見前注[19]，[丹麥]本德•威盧姆森書，第44、47、48、51頁。
[24]參見周佑勇：《在軟法與硬法之間：裁量基準效力的法理定位》，載《政法論壇》2009年第4期。
[25]參見蔡守秋：《歐盟環境政策法律研究》，武漢大學出版社2002年版，第45頁。
[26]參見李雪松，秦天寶：《歐盟水資源管理政策分析及對我國跨邊界河流水資源管理的啟示》，載《生態經濟》2008年第1期。
[27]轉引自前注[21]，PhyllisB.JuddandC.PaulNathanail.
[28]參見蔡守秋：《歐盟環境法的特點及啟示》，載《福建政法管理干部學院學報》2001年第3期。
[29]參見劉曼明：《歐盟水框架指令綜述》，http：//.
[30]參見[美]海倫•英格蘭姆：《新公共政策——民主制度下的公共政策》，鐘振明、朱濤譯，上海交通大學出版社2005年版，第92頁。
[31]該獲取信息的權利聲明認為，決策過程的透明度會增強機構的民主性和公眾對行政管理的信任。
[32]OJ1994，L46，P58.
[33]OJ1993，L340，P43.
[34]OJ2001，L145，P43.
[35]OJ2003，L41，P26.
[36]OJ2006，L264，P25.
[37]參見[德]G.海梅爾等：《歐盟水框架指令在德國的實施》，載《水利水電快報》2004年第7期。
[38]參見王海燕：《跨界流域管理的歐盟經驗》，載《人民長江報》2009年7月4日。
[39]參見鐘筱紅、彭丁帶：《維護環境安全：控制外國污染轉移法律問題及其對策研究》，法律出版社2009年版，第278頁。
[40]參見前注[8]，何艷梅書，第150-15頁。
[41]參見前注[15]，李雪松、秦天寶文。
[42]參見前注[2]，董哲仁文。
[43]參見前注[2]，董哲仁文。
[44]《歐盟水框架指令》第十四部分，即“公眾信息和咨詢部分”，專門規定了公眾參與咨詢、起草、方案確定、組織實施和實施進度報告等內容，可見歐盟公眾參與地下水保護是一個全過程。參見前注10，李云生、萬年輝、王東文。
[45]參見前注[39]，鐘筱紅、彭丁帶書，第141-142頁。
[46]參見竺效：《公眾應成為流域污染防治的監督力量》，載《環境保護》2007年第7期。
[47]參見常紀文：《應確認細化環境信息基本權利》，http：///changjiwen/art/103959.htm.l
要提升中關村園區的競爭力，沒有良好的法治環境是不行的，與此同時《中關村科技園區條例》的頒布與實施，為園區向著良性的方向發展注入了一支生命劑。《條例》是一部由北京市人大批準頒布的地方性法規。它不是以規定園區的管理機構和優惠政策為主要內容，而是以規范包括政府在內的相關主體的權利，義務，行為規則和法律責任為主要內容。不僅是園區的高新技術企業適用本《條例》。凡是園區的組織和個人以及其它主體的相關活動都平等的，無一例外的適用本條例。《中關村科技園區條例》以知識市場經濟為主題，以高新技術為關鍵，從中關村實際出發，走向國際。它包括行政、民商、經濟、科技、社區、文化、涉外、人事、執法等方方面面內容。《條例》顯示出立法機關、決策人物、專家三方面較好的結合。《條例》的核心實質是把體制改革、制度創新的成果最終通過法律體系固定下來。這部法規出臺的宗旨是為了營造有利于園區高新技術企業發展的市場經濟和法治環境，同時加快園區與國際的接軌。
首先,讓我們來了解《中關村科技園區條例》是個什么樣的法：①《條例》是一個區域法而不是產業法。其更側重于把園區作為一個特區，通過立法在園區內營造一個與國際接軌的市場經濟平臺，而不是像以往的慣例，通過立法為企業爭取到更好的優惠的政策。②《條例》是一個超前法不是現實法。所謂超前法是在立法時對中關村科技園區的發展趨勢做出判斷，為園區未來的發展留下較大的空間。而現實法旨在企業現實中遇到的問題。③《條例》是個創新法而不是集錦法。創新法是對先行法律制度尚未涉及的空間領域進行立法，為園區的發展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區的現行有效的法規，政策匯集起來。④《條例》是一個框架法而不是個操作法。它著眼點是對中關村科技園區的建設發展構件一個性的制度框架，為園區提供一個法治平臺。
今年實施的《條例》，在中關村科技園區的發展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區作為一個特定領域，受到特別法律調整的地位。在此之前，國家對園區的發展出臺了一系列的政策。主要體現在稅收優惠以及工商管理領域，對于中關村的發展起到積極的促進作用。但是《條例》則對園區的整體法制規劃,提出了建設科技園區的全方位法制環境:：第一是政府服務環境。.《條例》中表現強烈的政府為經濟服務的特色.，這一點對于中關村的發展至關重要；第二，政府行為的透明度得到加強。公開執法，聽取意見，接受監督，是《條例》中政府執法的重要要求；第三，使市場交易環境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當事人意志的決定性；第四，投資環境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護都給予明確的規定。比較其他相關的法律規定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護投資上則加強力度；最后是人才流動環境。人才問題是中關村科技園區的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區發展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。
《條例》為高科技企業創造了更為寬松的法治環境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進行了大膽的突破和創新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創新結合條文進行分析：
⑴以從事法律，法規和規章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序，違公德的行為除外。”這是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規范調整下的公民或組織，所實施的行為只要在法律上沒有明文規定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現，這也是此次園區立法突破最大的一點，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。
⑵企業設立時可以不設立經營范圍《條例》第九條規定，在中關村設立企業，辦理工商登記時，工商機關對其經營范圍不作具體核定。這表明中關村有關方面在企業登記注冊方面將擺脫審批制，向核準制邁進。這是在企業登記注冊方面的一項重大改革，是向著市場化目標和國際慣例邁出的一大步。
⑶明文規定保護創業者投資者的合法權益。《條例》第七條第二款明確規定：“組織和個人在中關村科技園區投資的資產、收益等財產權利以及其他合法權益受到法律保護。任何組織或者個人不得非法占有或者實施其它侵害行為。這為靠知識創造財富而使自己富裕起來的投資者和創造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。
⑷規定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業、商業組織形態。他的產生和發展是為了適應不同投資者的要求。德國商法典規定了有限合伙，根據德國商法典第171條和172條的規定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責任合伙人和一個有限責任合伙人。有限責任合伙人在其出資范圍內對合伙的債權人承擔責任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統稱為有限合伙。根據美國《統一有限合伙法》的規定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規定有限合伙的形式，其中第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任的字樣。”在我國《合伙企業法》起草時曾有專門的有關“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業形態的實踐，似乎也沒有這種企業形態的需求。既無實踐經驗，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規定：“合伙人具有完全民事行為能力的人。”這一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資，還應該允許“機構”充當合伙人，使之與國際慣例接軌。風險投資機構采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預測到自己受到的最大損失，作到量力而行。
長期以來，一直存在一個誤區即對合伙實行雙重征稅。對合伙不應征企業所得稅，只在利潤回報個人的時候對其征收個人所得稅，這是國際慣例，有利于促進風險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現行《企業所得稅暫行條例》和《企業所得稅暫行條例實施細則》的有關規定。《條例》中對有限合伙做了肯定，明確規定：“風險投資機構可以以有限合伙的形式。”并且規定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業所得稅。”《條例》的這項規定，可以防止重復征稅，為投資者和經營者創造了更好的經營環境。⑸明文規定中關村科技園區內的學校教師學生兼職創業合法《條例》規定：“高等學校，科研機構的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關村科技園區創新、創業。凡離崗創業的，經所在單位與本人以合同約定，在約定期限內可以保留其在原單位的人事關系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規定：“高等學校，科研機構的學生可以在中關村科技園區創辦高新技術企業，或者在企業從事技術開發和科研成果轉化工作。需要保留學籍的，經所在單位同意，可以保留一定期限的學籍；保留學籍的期限，由所在學校或者科研機構與學生與合同約定。”
⑹為引進人才突破了制度障礙條例明確規定，北京市行政區域內的高校科研機構應屆畢業生受聘于園區內高新技術企業，可以直接辦理本市常住戶口；引進園區發展所需的留學人員，外省市科技和管理人才，可按規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制。這一條是對人才市場的開放的規定。其中“按照本市有關規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制，”可以算是一個進步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。
⑺明文規定了反壟斷第二十三條規定“政府及其所屬部門應當采取措施制止壟斷行為，維護市場公平競爭秩序，不得濫用行政權力限制正常的商業秩序。“壟斷”指違反國家法律、法規、政策和社會利益，通過合謀性協議安排或協同行動，或濫用經濟優勢地位，排斥或控制他人正當的經濟活動，在某一生產或流通領域實質上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當競爭行為。《條例》以明文的形式規定了反壟斷，為中關村地區經營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統一的市場競爭機制。使資源配置達到合理，最大限度的發揮經濟潛力。充分利用中關村的科技與資源，創造最佳的市場經濟體制。
⑻明確具體地對保護商業秘密和競業限制進行了規定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護企業商業秘密方面進行規定。對企業與員工簽訂保密合同、員工承擔保密義務、訂立專門競業限制合同等一些做出了具體的，專門規定。
⑼建立了信用擔保準備金制度和財政有限補償擔保代償損失制度企業和其他市場主體，在中關村科技園區依法設立信用擔保制度，為中小企業提供以融資擔保為主的信用擔保。
⑽規范土地一級開發明確了“政府壟斷土地一級開發”的原則，解決中關村房地產價格過高的問題。眾所周知，中關村一帶房地產價格過高，這與它作為一級的科技園區是不相適應的。有關專家學者早就提出，要運用立法的形式改變中關村房地產價格過高的泡沫狀況，使之適應價值規律。本條例規定的這一規則為這一狀況提供了很好的解決辦法。
⑾增設了園區企業的投訴渠道除了現有的，復議和訴訟等渠道，《條例》規定企業和其他市場主體可以向園區管理機構投訴。
⑿我國法律中首次設專章規范政府機構《中關村科技園區條例》在第五章以整章篇幅規定了規范政府機構。這是條例的一個亮點，是第一次專章對政府行為做出法律規范。并且第一次明確的，系統的規定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實屬不易了。
⒀對政府“不作為”的法律責任進行了明文規定政府不按照法律法規的規定履行職責造成企業和其他市場主體不能享受應有的權利和利益時，將承擔相應的法律責任。
以上是筆者總結出的15項創新或特色。除此之外，《中關村科技園區條例》在立法原理、理論框架、結構模式上也有許多值得借鑒的地方，在這就不一一列舉了。
[論文摘要]循環經濟是我國實施可持續發展的重要手段之一,本文探討了企業、政府和社會公眾在發展循環經濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環經濟的法律和制度提出一些思路。
一、以憲法為核心理念,構建循環經濟立法體系
一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據憲法的規定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據。普通法律的規定不得同憲法相抵觸,否則無效。
在經濟社會的發展中,公民對環境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環境權加以確認,立志于使環境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規定“:國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認為是包含公眾免受不合理的環境質量降級的權利。”從上述不難看出,循環經濟所體現的宗旨,在憲法中是有切實的依據的。同時,在制定關于循環經濟發展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據憲法的規定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。
二、借鑒國外循環經濟的立法模式,構建我國的循環經濟立法體系
我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環境破壞問題嚴重的國家。發展循環經濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發展循環經濟模式、構筑循環經濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎上,學習國外先進經驗,少走彎路。我國循環經濟立法必須堅持從實際出發,既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環經濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:
(一)第一層面的基本法
政府的宏觀調控與管理作用極大。客觀上需要從全局的高度,制定一部能夠統攬全局的、帶有基本法性質的促進循環經濟發展的法律。明確各級政府及其管理部門發展循環經濟的權利和義務,明確全社會發展循環經濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發展戰略、規劃和決策層次規范循環經濟的發展。循環經濟作為一種全新的經濟發展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經濟增長的質量,從根本上保護和改善環境,是一場經濟、環保和社會的重大變革,需要權威的法律手段作為支撐、保護和引導。因此制定循環經濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應制定《循環經濟促進法》。
(二)第二層面的綜合性法律
目前,我國現有的環境與資源保護法律法規許多屬于綜合性質,不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經濟色彩,以環境污染防治為核心的環境法體系在環境管理機構設置、環境保護基本原則及法律責任等方面存在重污染防治規范而輕生態環境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規應及時修改,適應發展循環經濟的需要。
(三)第三層面的針對各種產品性質制定的具體法律法規屬于第三層面的立法問題,如主要工業廢棄物、農業廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業性循環利用問題,既屬于企業層次上的問題,又屬于區域和全社會層次上的問題,現行的相關法律和行政法規規定零散,缺乏系統和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產品性質、操作性強的具體法律法規建設步伐。
三、通過立法,建立約束激勵機制
(一)通過科技立法,促進循環經濟快速發展
政府應切實發揮建立循環經濟型社會的主導作用,開辦各類研發機構。除了發揮政府辦的研發機構“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發,特別是重點攻關項目的研發,還要鼓勵、引導、支持民營機構的研發和企業的研發活動。研發機構的任務,就是從本地實際出發,研究和開發適用有效的可以替代傳統做法的資源節約型的新材料、新能源、新工藝、新產品,研究和開發使各類廢棄物利用更充分、質量更高、附加值更大的新技術、新工藝。
各地政府不僅要為政府辦的研發機構提供資金,而且應每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發機構和企業的研發活動。要依法保護研發機構成果的知識產權,同時通過科學教育、科學知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產業、教育、學術、金融、民間組織及個人等共同推動科技創新的局面。
(二)建造綠色財政制度
購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應增加投入,促進有利于循環經濟發展的配套公共設施建設,例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設、綠色園林城市建設、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環經濟的發展,例如,優先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產的產品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業的生產方向,從而促進循環經濟的發展。
財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環經濟的企業以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業生產經營過程中使用的無污染或減少污染的機器設備實行加速折舊制度。政府對企業通過有針對性的財政補貼,可調動企業循環經濟建設的積極性,從而指導整個社會資源向循環經濟的方向發展。
許可證制度。政府確定某一地區排污或排污濃度的總體水平,實現污染許可證的發放量等于該總體水平。發放許可證時,可結合企業現有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數量,超標部門給予經濟甚至是法律的懲罰。
財政信貸制度。信貸制度是環境經濟制度的重要組成部分之一。它可以根據循環經濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環型經營的企業給予更加優惠的待遇,鼓勵人們朝著循環型發展模式的方向去生產和消費。
完善現有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產技術的開發和應用。另外,發達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應加強政策引導,通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導向和經濟杠桿,促使企業、公民自覺地為建立循環型生態社會進行綠色生產、綠色消費,推動建設循環型經濟社會。
利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎性和創新性、并對企業有實用價值的資源開發利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現對污染的防治。如美國1995年設立的“總統綠色化學挑戰獎”,英國2000年開始頒發的JerwoodSalters環境獎。日本政府在許多城市設立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區、學校等集體發放獎金;并在全市設置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理。“垃圾銀行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。
(三)建立約束機制
政府優先購買資源再生產品。通過干預各級政府的購買行為,促進資源再生產品在政府采購中占據優先地位。美國幾乎所有的州都有對使用再生材料的產品實行政府優先購買的相關政策或法規。聯邦審計人員有權對各聯邦機構的再生產品購買進行檢查,對未能按規定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環經濟建設中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。超級秘書網
1.兩套稅制違反國民待遇原則，不符合世貿規則和國際通行做法。
國民待遇又稱無差別待遇，是世界貿易組織最基本的原則，其實質是非歧視原則。它一方面要求在同等條件下，外商所享受的稅收待遇不低于本國居民；另一方面外商也不能要求享受任何高于本國國民的稅收待遇。從我國目前的情況來看，稅收非國民待遇和超國民待遇同時并存。一方面外資企業享受了許多國內企業不能享受的稅收待遇；另一方面，由于內外資企業所得稅沒有統一，外資企業在享受稅收優惠待遇的同時，也存在一些非國民待遇，適用于內資企業的某些稅收優惠，如福利性、照顧性稅收優惠，外資企業不能享受。各國稅法一般是以區分居民和非居民來確定不同的納稅義務，而不是以資金來源的不同實行不同的稅制，采取不同稅收待遇。
2.兩套稅制違反稅負公平原則，不利于企業公平競爭。
外商投資和外國企業法規定，外資企業享有2年免稅、3年減半征稅、再投資退稅等大量的稅收優惠政策。而內資企業不能享受同等的稅收優惠政策。目前內資企業的實際稅負大約為25%，遠高于外資企業實際稅負大約為15%的水平。這對內資企業是一種極不公平的待遇，特別是我國加入世界貿易組織后，外資將會大量進入我國，使我國內資企業將面臨極為不平等的競爭環境，在國內外激烈的市場競爭中處于極為不利的地位，不僅不利于各種類型企業的公平競爭，而且嚴重影響內資企業和民族工業的生存和發展。
3.兩套稅制違反稅收效率原則，不利于降低費用和提高效益。
一方面，效率原則要求稅務機關講究行政管理效率，盡可能節約稅收征管費用，包括節約稅務機關的征管費用和納稅人申報交納的費用。由于實行兩套所得稅制，有國稅、地稅兩個稅務機關、兩套稅務人馬分別征收同一種稅，不僅極大地增加了征收成本，而且加大了兩個稅務機關之間、稅務機關與納稅人之間的摩擦和矛盾，降低了征收效率。
另一方面，效率原則要求稅收的額外負擔最小。所謂額外負擔，是指由征稅造成的、超過稅收成本以外的經濟損失。由于實行兩套所得稅制，不僅導致稅收優惠過多過濫，稅收收入白白流失，而且因對內外企業的稅收待遇不同，背離了稅收中性原則，扭曲了市場經濟行為，影響了市場經濟的運行效率和資源配置的效益。
4.稅制不規范既加大了稅收征管難度，又影響企業深化改革。
隨著經濟全球化的發展，資金的流入，流出日趨頻繁，資本流動超越國界。中國企業到境外投資再回國內投資和上市籌集境內外資金的現象日益增多，由于兩套稅制極不規范，不僅愈來愈難以區分“內資”、“外資”企業，而且增多了企業避稅的途徑和稅收流失的漏洞，加大了稅收征管的難度，不利于強化稅收征管，堵塞收入流失。同時，由于內資企業、外資企業稅收待遇不同，稅負相差很大，導致企業更多的根據稅收待遇選擇經營組織形式，不利于企業按現代企業制度要求深化改革。
5.稅收待遇不同導致所得稅執法不嚴，稅收流失嚴重。
由于內資企業、外資企業享有不同的稅收待遇，使企業之間互相攀比，要求給予更多的稅收優惠。加上所得稅為中央與地方共享稅，受利益驅動和地方保護主義影響，為了吸引外來投資，亂開口子時有發生，許多地方擴大稅前列支范圍，放寬稅收優惠政策，隨意減免稅現象屢禁不止，這是造成稅收優惠過多過濫、稅收流失嚴重的一個重要原因。
二、我國企業所得稅制度改革的主要原則和重點
為了解決上述問題，我國企業所得稅制改革的方向應當是，通過統一所得稅法，公平所得稅負，規范所得稅制，建立和完善既符合國際慣例、又適合我國社會主義市場經濟發展的企業所得稅制。我們改革企業所得稅制總的要求是，遵循WTO規則和國際通行規則，結合中國國情，認真借鑒世界各國的有益經驗，以保證我國稅制的規范性、科學性。具體地說，所得稅制改革應當遵循以下主要原則：
1.按照公平稅負原則，統一內外資企業所得稅。
公平稅負包括兩層含義：一是橫向公平，即要求具有相同能力的納稅人必須繳納相同的稅，而不再區分納稅人的資金來源、組織形式、經濟類型等有何不同；二是縱向公平，即對具有不同的納稅能力的納稅人必須繳納不同的稅，具有較高納稅能力的納稅人必須繳納較高的稅。所得稅制缺乏橫向公平，主要產生于兩套不同的稅制和將稅收制度用于某些非籌集收入的目的，如以優惠的稅率吸引外商來華投資；所得稅制缺乏縱向公平，主要產生于稅收優惠過多過濫，導致所得稅的實際稅率與名義稅率的差距過大。按照公平原則，必須統一內外資企業所得稅制，包括合并內外資企業所得稅，調整和統一稅前列支項目，調整和統一所得稅率，調整和統一稅收優惠政策，以取消內外資企業不同的稅收待遇，縮小所得稅實際稅率與名義稅率之間的過大差距。
2.按照適度征稅原則，適當降低稅率、拓寬稅基。
適度征稅原則是指政府征稅，包括稅制的建立和稅收政策的運用，都要兼顧國家財力的需要和稅收負擔的可能，做到取之有度。遵循適度原則，要求稅收負擔適中，稅收收入既能滿足國家財政支出的正常需要，又能與國民經濟發展同步協調，并在此基礎上，使社會稅收負擔盡量從輕。
目前我國內外資企業所得稅的法定稅率為33%，但對特殊地區和企業，分別實行27%、18%、15%的優惠稅率。由于存在較多的稅收優惠，實際稅負與名義稅率的差距較大，內資企業實際稅負為25%左右，外資企業實際稅負為15%左右。按照適度征稅原則，根據世界各國稅制改革的發展趨勢，考慮到我國周邊國家所得稅率的情況，從我國的實際需要和可能出發，所得稅從33%降到25%左右為宜。同時適當減少稅前扣除項目，嚴格限制費用扣除，將資本利得納入征稅范圍，拓寬所得稅稅基。限制費用扣除的原則：一是與取得收入沒有直接聯系的；二是收入與費用發生期不配比的；三是交易的目的是避稅的；四是稅收政策已有規定的。通過上述措施，不僅可以保證國家財政收入發生大幅度變化，而且有利于提高我國企業的國際競爭能力。
3.按照適度原則和效益原則，調整優惠政策，轉變優惠方式。
稅收優惠的適度原則，是指稅收優惠的量應以最能恰當地實現稅收優惠的目的為標準，同時考慮國家財政的承受能力和企業的稅收負擔狀況。效益原則則要求以盡量少的稅收優惠量達到對特定行業、活動最有效的鼓勵和扶持。
我國現階段稅收優惠的主要問題：一是稅收優惠量過大，稅收優惠的管理權限雖集中在中央，但實際操作中，許多地方各級政府為了吸引外資、發展本地經濟，仍以種種形式和手段，越權減免稅，使稅收優惠規模難以控制，不僅導致了稅收的大量流失，提高了稅收的征收成本，而且也易誤導企業的經濟行為，增加了稅收的額外損失；二是稅收優惠的結構不合理，主要集中在對外資企業的所得稅優惠方面，不僅嚴重影響了內外資企業的公平競爭，而且由于國家間稅收的管轄權的差異，國際間雙重征稅的存在，使外國投資者往往享受不到所得稅的實際優惠，影響了稅收優惠的效果；三是稅收優惠偏重于直接形式，以減免形式為主，很少運用加速折舊、加計扣除、投資抵免等間接優惠形式，不利于提高稅收優惠的效益；四是稅收優惠的范圍不科學，經濟特區、經濟開發區、經濟技術開發區享受較多的稅收優惠，拉大了沿海發達地區與經濟落后地區的發展差距，不利于地區經濟的均衡發展。
遵循適度原則和經濟效益原則，一要在統一內外資企業所得稅制的同時，統一稅收優惠政策；二要盡量大幅度減少優惠總量，對需要保留的優惠政策，必須經過充分的科學論證，突出優惠重點；三要調整稅收優惠方向，由以區域優惠為主，轉向以產業優惠為主；四要轉變優惠形式，盡量減少定期減免稅，較多采用間接方式，如加速折舊、加計扣除、稅收抵免等多種形式，以提高經濟運行效率，促進國民經濟的發展。
4.按照避免重復課稅原則，實行歸集抵免制，協調好兩個所得稅。
按現行稅法規定，對個人從企業取得的股息、紅利征收20%的個人所得稅，盡管企業對該項股息、紅利已經交納了企業所得稅，但這是對同一所得額征收兩種所得稅的重復課稅。為了解決這個問題，必須協調好兩個所得稅：一是實行歸集抵免制，即將企業分配利潤時所繳納的企業所得稅款歸屬到其股東的股息中，給予股東稅收抵免，以消除對股息的雙重課稅問題。對公司股東分得的股息全部抵免后不再交企業所得稅，對個人股東分得的股息在征個人所得稅時給予部分抵免，比如，企業所得稅的稅率為25%，個人所得稅為35%，對分得的股息只需補交10%的個人所得稅。二是對個人獨資企業、合伙企業取得的利潤歸集到每個合伙個人名下征收個人所得稅，對獨資企業、合伙企業不再征收企業所得稅。三是縮小企業所得稅稅率和個人所得稅最高邊際稅率之間的差距，搞好兩個所得稅的協調銜接。
5.按照節約費用原則，改革征管模式，提高征管效率。
1994年以來，我國企業所得稅是按照企業的預算級次、投資主體、所有制性質的不同而劃分為中央收入和地方收入，并分別由國家稅務局和地方稅務局征收管理。從2002年起，企業所得稅改為中央與地方按比例分享，在保證各地基數的基礎上，逐步提高中央在超收部分中的比例。但目前仍有國稅局、地稅局兩套稅務機構對同一稅源進行征管，這不僅造成稅收征管費用的極大浪費，而且加大了兩個稅務系統的矛盾，降低了征管效率，必須盡快改變這種模式。應當按照節約原則，在統一稅基、統一要求的基礎上，由國稅局或地稅局一個稅務局系統負責征收管理，由另一個稅務局系統負責稅收稽查，以盡可能降低繳納費用，提高征管效率。同時，積極創造條件，努力實現稅收征管電子化，盡快做到網上申報、網上計稅、網上繳納。
三、制定統一的企業所得稅法的主要原則和目標
我國制定統一的企業所得稅法，應當遵循以下主要原則和目標：
1.根據我國國情，借鑒國外所得稅立法的有益經驗，保證稅法的科學性和完備性。
以稅法名稱為例，統一后的稅法應改為法人所得稅法為好，其主要理由：首先，建立法人稅制，是我國企業所得稅制的發展方向。目前世界絕大多數國家的企業所得稅均實行公司稅制或法人稅制，以法人作為基本納稅單位，建立法人稅制也是我國發展社會主義市場經濟、建立企業現代制度的必然要求。第二，從我國現實情況來看，以企業所得稅命名稅種存在不少問題：由于納稅主體不夠清晰，企業所得稅和個人所得稅交叉錯位，容易發生錯征、重征，而對一些不以“企業”冠名營利性組織單位，則易出現漏征；由于企業是以盈利為目的的組織單位，但在征稅中難以判斷一個組織單位是否以營利為目的，給執行帶來隨意性，不利于嚴格征管和依法治稅；第三，我國民法通則把民事主體劃分為法人和自然人，相應設立法人所得稅法和個人所得稅法，不僅符合法理依據，而且涵蓋所有納稅人，法人范圍包括企業法人、機關事業單位法人、社會團體法人。第四，符合國際通行做法，法人具備法律規定的條件，法人成立必須辦理嚴格的核準登記手續，因而不僅容易識別是否是法人，有利于對納稅人的界定和劃分，而且可根據注冊地與住所標準，將法人分為居民法人和非居民法人，分別承擔無限、有限的納稅義務，有利于與國際稅制的銜接和稅務合作。
2.把握國際上所得稅改革的發展趨勢，增強稅法的統一性和前瞻性。
目前，世界所得稅制改革呈現以下發展趨勢：一是降低稅率。在經濟合作和發展組織29個國家中，除了奧地利以外，其他所有成員國家都程度不同地降低了公司所得稅的稅率，1995年與1986年相比，平均削減了近10個百分點，近幾年一些國家又進一步下調了稅率。二是拓寬稅基。外延拓寬主要是將企業附加福利和資本利得納入應稅所得；內涵拓寬主要是減少稅收優惠和稅收支出。三是減少優惠。包括減少費用扣除、資產折舊、投資抵免、稅率減免等，以利于減少稅收對經濟的過度干預，緩解稅負不公。四是嚴格征管。主要是通過加強稅收征管，降低征管成本，提高征管效率，減少稅收流失。
在世界經濟向一體化方向發展和各國稅制改革呈現趨同化的情況下，我國制定企業所得稅法，必須順應稅制改革“低稅率、寬稅基、少優惠、嚴管理”的發展潮流，以增強我國所得稅法的統一性和前瞻性。
3.正確處理簡化稅制和完善稅法的關系，增強稅法的透明度和可操作性。
許多國家稅收制度非常復雜，主要原因：一是稅法必須用法律語言清楚地定義稅收的各種要素及其特點；二是政府把稅制用于非收入籌集目的的某些方面。由于稅制過于復雜、繁瑣，反而降低了透明度和可操作性，不僅增加納稅成本，影響納稅人的投資、經營決策，而且加大稅收征管的難度和征收成本，因而西方發達國家出現簡化稅制的趨勢。但由于這些國家采用成文法和判例法相結合的法律制度，其條文的不足，往往可以判例彌補。而我國沒采取判例制度，必須正確處理簡化稅制和完善稅法的關系，注重增強透明度和可操作性。稅法應當詳略得當，既不能過于繁瑣，也不能過于簡單，該詳實的要詳實，該簡化的要簡化。
4.正確處理公平和效率的關系，堅持公平優先、兼顧效率的原則，增強稅法對多重目標的協調性。
研究方法是否適當、科學，直接影響著審計理論研究的質量和效果，是促進或制約審計理論研究水平提高的重要因素。正如巴甫洛夫所說，“初期研究的障礙，乃在于缺乏研究法。無怪乎人們常說，科學是隨著研究法所獲得的成就而前進的。研究法每前進一步，我們就更提高一步，隨之在我們面前也就開拓了一個充滿著種種新鮮事物的、更遼闊的前景。因此，我們頭等重要的大事乃是制定研究方法。”長期以來，在理論研究水平上，審計相對落后予會計及其他相關學科，很大程度上也是圍于方法論的落后與不夠豐富。
在按照慣例將研究方法分為規范法(Normativeapproach)和實證法(Positiveapproach)兩大類別的基礎上，本文將深入探討規范法、實證法在審計理論研究中的具體運用形式，并系統闡述其關系定位問題。
一、審計理論研究的規范法
一直到20世紀50年代，與論述會計理論的豐富資料相比，在審計文獻中，很難找到論述審計理論的文章或專著①。莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)合著的《審計理論結構(ThephilosophyofAuditing)》(1961年)開拓了審計理論研究的先河，并為規范式審計理論的發展，做出了開拓性的貢獻。審計理論研究中所用的規范法，既有莫茨和夏拉夫的哲學方法，后來還出現了其他具有普遍指導意義的研究方法，包括歷史研究方法、檔案研究方法、比較研究方法等。
(一)哲學研究方法
一般而言，一門學科發展到一定程度以后，它將開始對自己的目的和本質等理論問題提出疑問，并開始尋求哲學的指導。不容否認，第一次從哲學的高度系統地、科學地探索審計理論的，是里程碑式著作《審計理論結構》。
在審計理論的研究途徑上，該論著的作者運用哲學中的一些概念和方法，對各種審計理象。進行了全方位的探索。一是理解(comprehension)，即以概括性的眼光對審計理論作全面的思考：二是展望(Perspective)，即從綜合的、相互聯系的角度考慮每一個審計問題；三是洞察(1nsight)，即超越偶然認可時慣例或信念去深刻認識推論的前提；四是想象(Vision)，即超越時空，預測審計理論的前景和目標⑧o具體說來，理解這一研究途徑是要在審計這門學科中尋求那些較有普遍性的概念，諸如證據、應有的關注、披露和獨立性等，對這些具有廣泛適應性的概念進行研究；展望時需要據棄那些特殊的理由、超越個人成見和既得利益，對每一個問題都應根據其綜合的重要性和各個方面來考慮，而不應僅從一個或幾個有限的角度去考慮；要有所洞察需要在審計知識領域里避免偏見和提出不科學的推論，有必要揭示并接受審計基本假設作為審計理論的基礎；發揮想象時則需要真正擺脫日常問題的困擾并長期致力于發展審計知識領域，對本學科持超然而嚴肅的態度，去發現問題所在并預見其對未來的影響。
在審計理論的研究方法上，作者認為，哲學研究的傳統方法——分析方法和估價方法對發展審計理論較為有益。在審計中，存在著客觀事實和主觀估價這兩個研究課題。對此，需要采用兩種不同的研究方法③。由于審計判斷取決于通過收集或確定證據獲得的信賴程度，因而有必要像哲學研究那樣，對知識和證明理論進行研究，使用分析法。但另一方面，審計職能是在重視道德行為的“榮譽制度”下實現的，審計人員的價值標準起著決定性的作用。對．每次審計檢查9若無行為規劃和衡量標準可供借鑒，要保證令人滿意的業績，就必然依靠審計人員的職業責任感，這就需要使用估價法。總之，審計的基本性質使自己的某些方面適合于使用分析法，而在其他一些方面適合于使用估價法。
從哲學高度進行的審計理論研究，除了《審計理論結構》之外，值得一提的還有美國會計學會(AAA)出版的《基本審計概念說明(Astatementofbasicauditingconcepts)》(1972)和尚德爾(C．W．Schandel)編著的《審計理論——評價、調查和判斷(Theoryofauditing:evaluation，investigation，andjudgement)》(1978)。作為理論上對莫茨和夏拉夫的響應，《基本審計概念說明》倡導審計理論要適用于所有的審計類型，具有全面性和抽象性；而在接受莫茨和夏拉夫的挑戰之后，《審計理論——評價、調查和判斷》則力求：“直到審計中所有有用的概念都得到闡述，并能夠經受哲學性檢查”。
(二)歷史研究方法
會計史學家郭道揚教授指出，在審計理論研究中，只有以審計史學研究為基礎，也只有對每一理論問題的研究首先從歷史淵源上加以追索，方可揭示理論內涵中的本質問題，把握這一理論的歷史成因及歷史進展，以及正確評價某一理論問題對實踐的指導作用，這便是任何一個審計理論問題的研究都必須以歷史研究作為起點的基本原因。審計表現為一個歷史的延續發展過程，為發揮審計在現時經濟發展中的作用，既必須研究歷史的繼承性問題，又同時有必要研究歷史的延續性問題，以最終達到科學測試未來審計世界大趨勢的目的。《世界審計史》(文碩，1996)即是運用歷史研究的方法進行審計理論研究的典范。作為第一部世界審計通史，該書分國家審計的發展、民間審計的發展、會計帝國大戰、內部審計的發展以及專題審計史共五個部分，展示了審計演進的軌跡。作者從歷史規律的視角，以追根溯源的科學態度，豐富了審計理論研究方法。
(三)檔案研究方法
審計不但因受托責任的發生而發生，而且因受托責任的發展而發展。受托責任作為一種最具綱領性和普遍性的總方式，當然只能見之于最基本、最普遍的審計現象。而不同人士、不同職業組織往往站在不同的立場上認識這些最基本1最普遍的問題，難以直接窺見審計的本質，這就需要我們對紛繁復雜、觀點角度各異的檔案資料加以研究分析。這種通過對相關的重要審計論著和審計職業組織公告等文獻檔案進行綜述，系統研究審計理論的方法，可稱為檔案研究方法。王光遠編著的《管理審計理論》(1996)即是一例。為“了研究基本的管理審計問題，他通過檔案查閱了有代表性的會計審計學者及相關職業組織為管理審計基本理論問題的種種認識，不僅系統研究了美、英、日等國內部審計師協會的準則和調查報告，美、英、日、澳等國政府審計署的準則和其他公告，美、英管理協會的公告和調查報告，管理咨詢服務公告，納稅實務責任公告，會計與復核服務公告，鑒證準則公告，還系統研究了馬丁德爾的《對管理的科學評價》、倫納德的《管理審計》、利奧·赫伯特的《管理業績審計》、格林的《公營部門貨幣價值審計》、理查德·布朗的《政府業績審計》，以及《會計評倫》、《會計雜志》。、《會計、審計與受托責任學刊
》、《財務受托責任與管理學刊》、《管理審計學刊》、《注冊會計師雜志》等刊物上的相關論文。然后，在大量掌握檔案資料的基礎上，進行分析。、比較和綜合，編著了《管理審計理論》。該論著使我們很清晰地看清了檔案研究的基本步驟，進一步豐富了審計理論研究的方法論體系。
(四)比較研究方法
自從婁爾行教授開創了國內比較會計研究的先河以來，比較研究方法不僅在我國的會計理論研究中推廣開來，而且，在審計理論研究中也開始具有重要的價值和地位。比較審計理論研究采取的做法是，概括不同主體在審計理論和實務方面的共性和個性，分析其影響因素和發展趨勢，從中發現國際慣例，以期改進審計實務和提高審計理論水平。南開大學蕭英達、張繼勛·、劉志遠合著的《國際比較審計》(2000)是比較審計研究的代表性著作。作者采用以空間比較為主，與時間比較相結合的方法，從兩個不同的視角透視了審計理論和審計制度。他們主要比較了世界上各主要國家現行審計制度、審計理論和審計實務之間的異同，同時也對審計制度發展變化的歷史做了必要的考察和說明，為建設和完善我國的審計制度和審計準則提供了可資借鑒的基礎。
二、審計理論研究的實證法
實證理論概念直至20世紀60年代才出現在會計文獻中。在此之前，絕大部分會計文獻都屬于規范性的，強調的是如何限定會計，而不重視以實證的方式去驗證這些限定所依賴的重要假設。財務經濟學在50年代和60年代的發展最終導致了這種新理論在會計上的應用，而這些應用則促進了實證研究與實證理論概念在會計上的推廣④。盡管其時首倡審計理論研究的莫茨和夏拉夫認為，數學法并不適用于審計學，除最簡單的模型以外，在審計發展的現階段(60年代)，建立適應于審計學的數學模型是不可能的⑤，但審計本身畢竟就是一種實證性的行為“，而且時過境遷，審計理論研究方法發展到以數學法為主的實證法與規范法并重，已成為一種既成事實和既定方向。
實證方法反對從抽象的概念出發，強調客觀證據，而不是個人的知識或判斷，被用來研究事物“是什么”。相應地，實證研究過程不同于強調邏輯推理、被用來研究事物“應該是什么”的規范研究過程。實證研究的一般步驟是：(1)進行調查，或案例研究、訪談、實驗；(2)將通過調查，或案例研究、訪談、實驗等途徑獲得的數據資料做系統整理和計量分析；(3)概括和歸納計量分析的結果；(4)以邏輯和數學方法得出研究結論；(5)做出理論上的詮釋，建立理論模型；(6)檢驗研究命題或理論模型，接受或修改甚至原假設。。
(一)問卷調查法
圍繞審計理論的某一特定命題，設計科學、合理的問卷，進行問卷調查，根據收回的有效問卷進行實證分析，這是一種相對簡便易行而又常用的實證法。采用這種方法，對問卷設計的要求比較高，問卷既要便于接受調查者理解和準確回答，又要能全面、準確地涵蓋所需了解的問題。另外，為了保證問卷調查研究成果的質量，還要盡量提高問卷的回收率和所回收問卷的有效性。中國注冊會計師協會1997年就注冊會計師執業環境、行業發展、事務所體制改革、國有企業審計等四個方面，對整個注冊會計師行業進行了一次問卷調查，其成果“注冊會計師行業問卷調查分析報告”刊登于1998年2月21日的《中國財經報》上，這次問卷調查，是要以實證方法研究、解決審計理論問題。其精神與有效性，對我國審計理論實證研究的開展，對理論聯系實際的學術風氣起到了推動作用o
(二)案例研究法
每一個重大審計案例的背后，總是隱藏著一些深層次的審計理論問題。認真研究重大的審計案例，尋找其理論根源，已成為世界各國審計理論界的慣例。案例研究方法正是通過觀察現實世界所發生的典型審計案例，思考重大審計訴訟案例的判決結果，昭示審計理論滯后于審計實務，還是表明審計實務界對現有審計理論缺乏科學理解，進而根據研究結果，為審計理論的發展完善和審計實務的改進提供有益的意見和建議。例如，李若山編著的《審計安全——國外審計訴訟案例》(1998)取材于美國審計界和英國審計界所發生的，真實、具體的審計訴訟案例，范圍包括傳統與典型審計案例、非會計報表類審計案例，金融證券行業審計案例、其他行業(如工交、商業、運輸、醫療)審計案例。編者針對審計訴訟案例的判決情況及涉及的審計過程，認真查找審計人員在具體訴訟案例中是否存在審計程序上的缺陷以及所應承擔的審計責任，思索每一重大審計案例對完善、改進審計理論有何啟示與教訓，堪稱審計理論案例研究的典范。
(三)實驗研究法
實驗研究可以采取實驗室實驗和實地實驗兩種形式。前者是在控制嚴密的實驗環境中進行的，而后者是用現實世界的真實客體進行的。具體做法是，分控制組(Controlgroup)和處理組(Treatmentgroup)進行實驗，根據實驗結果分析研究命題。采用這一研究方法，一般來說，由于實驗可以重復進行，研究結果容易驗證和復核。但象審計一類的不屬于自然科學的研究命題，重復實驗的條件很難雷同甚至不變。而且，控制組的選擇要剔除干擾因素，難度比較大，實驗研究的結果也就可能會受到“噪音”的干擾。SCidler在1974年通過實驗調查投資者對包含不同信息的審計報告的看法，在“審計報告的符號與交流（Seidlerd在1974年通過實驗調查投資者對包含不同信息的審計報告的看法，在“審計報告的符號與交流”（Symbolismandcommunicationintheauditor\\''''sreport)”一文中提出了著名的“符號論”，所用的研究方法即是實驗研究方法。
(四)專家訪談法
專家訪談法是針對特定命題，對具有相當資歷及代表性的專家進行訪問或組織談話，綜合分析訪談內容后，得出研究結論。采用這一研究方法，由于專家的意見一般具有權威性、針對性，不同專家的意見往往相互印證或補充，還能提供多種視角和多個層面的觀點和看法，最終結論往往較為權威、可靠。不過，接受訪談的專家發表的意見難免帶有主觀成分，難于進行數量化的統計分析，因而利用專家意見不能代替對客觀資料的分析。中國臺灣的馬秀如博士1996年編著的《公開發行公司實施內部控制之研究》，即是運用專家訪談法進行審計理論研究的先例。編者在研究目前企業界的不當內部控制觀念和新頒布的《公開發行公司建立內部控制與內部稽核實施要點》的缺陷時，以座談會、一對一面談等形式，通過專家了解其所接觸的企業界人士對內部控制所持的錯誤觀念和上述《實施要點》的不足，然后提出相應的改進建議。
(五)統計分析法
統計分析法要使用大量的數據資料和數理統計模型，進行統計假設檢驗。這種方法的應用，在西方的學術界已蔚然成風，在審計理論研究中已占有舉足輕重的地位，以至出現了這樣一種說法，“沒有數據沒有模型就不是真正的研究，或者不是科學的研究。”雖然有些言過其實，但統計分析法相對較為科學、客觀這；優點卻是顯而易見的。隨著統計知識的普及和實證研究的興起，統計分析法在我國審計理論研究上的應用，已經不再局限于最初的描述性統計階段，而是開始趨于采用較為復雜但所得結論更為嚴謹的數理方法。國內較早用統計分析法進行審計理論研究的例子，是李樹華博士的“上市公司97年年度報告審計意見之實證研究——統計特征及信息涵義”。該文探尋我國上市公司1997年年度報告審計意見所具有的統計特征及相應的信息涵義時，采用了橫截面分析、描述性統計的方法。
三、規范法與實證法在審計理論研究中的關系定位
(一)規范法與實征法在審計理論研究中的區別。
1．切入點不同
規范法是以歸納演繹為主，強調價值判斷，研究事物“應該是什么”的一種定性研究方法。由于審計是一門社會科學，因而注重定性分析，運用規范法進行審計理論研究是古已有之的傳統。而實證法是以統計分析為主，強調經驗證據，研究事物“是什么”的一種側重定量的方法。審計作為一門與實踐緊密聯系的科學，在“證據”這一關鍵問題上，便與實證研究過程取得一致。這為實證方法融入到審計理論研究中來，奠定了良好的基礎。
2．功能和發展趨勢不同
規范法的審計理論研究功能是，提供統一、規范的標準，作為最佳審計實務的參考，即指導和優化審計實務。而實證法的審計理論研究功能是，對出現的不同審計實務，進行解釋并考慮其經濟影響和經濟后果，預測實務界會采用什么樣的特定審計實務，
即解釋和預測審計實務。過去，學術界和職業界在采用規范法還是實證法的取向上并無明顯分野，進行學術研究或職業研究，都不會偏執一端。但最近開始出現一種傾向，即：學術研究和職業研究一般采用不同方法，學術界為了能更好地讓人們理解審計信息的作用和影響，偏愛實證法；職業界在致力于統一審計實務和提高審計有用性的過程中，偏重規范法。
(二)規范法與實證法在審計理論研究中的聯系
一方面，實證審計研究建立假設的前提條件之一，是規范法形成的審計理論；實證研究的結論也只有通過規范，才能上升為經世致用的理論，用于規范和優化審計實務。另一方面，規范審計研究的前提假設如果未經實證檢驗，結論無疑將缺乏堅實的基礎，而主觀的價值判斷是很難被普遍接受的。這決定了規范法需要實證法為之提供實踐上的依托。因此，規范法與實證法不是相斥的，相反，在審計理論研究中，應將兩者很好地統一起來。
在具體研究審計理論問題時，首先，研究人員應盡可能排除自己的個人偏見與主觀的價值判斷，通過實證研究，對審計實務及相關現象“是什么”做出客觀、準確的解釋和預測。在此基礎上，可以采用一定的價值判斷標準，利用規范的方法得出“應該是什么”的審計規范理論。然后，還需在實踐中檢驗審計規范理論的科學性與有效性，這又成為實證研究的任務。總之，整個審計理論研究圍繞著“實證研究——規范研究——再實證研究”這條思路展開，使審計理論在密切聯系實際的過程中不斷獲得發展。
(三)規范法與實證法在我國審計理論研究中的現實選擇
現實的矛盾是，從規范法和實證法的相互依賴關系來看，需要在審計理論研究中將兩者統一起來。但如果從順應國際傾向的角度出發，審計理論研究又似乎要在學術界強調實證法的主導地位，而在實務界確認規范法的權威。于是，我國的審計理論研究如何在規范法和實證法中進行取舍，是一個需要認真思考的現實問題。
應該看到，我國審計理論研究的現狀是，盡管規范研究還夠不上成熟，但實證研究甚至才剛剛起步。即便在準則制訂和實務規范的過程中，審計職業界應考慮的重要因素之一便是準則、規范的經濟影響，也需要實證法的運用。因此，現實的任務是，不能僅僅滿足于可以駕輕就熟地進行規范審計研究，而必須加快實證審計研究的步伐，加大實證審計研究的力度。但也不能從一個極端走向另一個極端，忽視規范審計研究。而應將規范法與實證法并重，并考慮將兩者緊密聯系起來，使規范研究成果與實證研究成果能夠相互借鑒和印證。我國審計職業界和學術界唯有攜起手來，極大地豐富規范研究和實證研究方法，才能更好地服務于提高我國審計理論水平這一根本目的。
注釋：
①見文碩著：《世界審計史》，企業管理出版社，1996年，pp624—625。
②見文碩著：《世界審計史》，企業管理出版社，1996年，pp627—628。
③見文碩、肖澤忠等譯，莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．Sharaf)著：《審計理論結構(Thephilgophyofauditing)》，中國商業出版社，1990年，p．15。
④見黃世忠、陳少華、劉海彬等譯，瓦茨(Ross.Watts)和齊默爾曼(Jer01dL．Zimmerman)著：《實證會計理論》，中國商業出版社，1990年6月第一版，p．16。
⑤見文碩、肖澤忠等譯，莫茨(R．K，Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)著：《審計理論結構(Thephil00phyofaudit-ing)》，中國商業出版社，1990年，pp82—83。
“適當法理論”（theproperlaw
doctrine），是英國學者在19世紀初提出來的一種沖突法學說。它以其特有的體系、原則和方法，在學說林立的沖突法學領域獨樹一幟，在理論上和實踐上對各國的沖突法產生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認為是英國學者對沖突法學說所作出的杰出貢獻。
一、“適當法理論”的起源和演變
“適當法理論”發端于合同領域，后來又擴展到侵權行為及其他領域。
一般認為，首先提出“合同適當法”這個概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書第143條規則中，他最初使用了這個概念。但也有人認為是韋斯特累克（John
Westlake）首創了這個概念，他在1858年所著《國際私法論》一書中說，一個合同違反其適當法時即為無效，但他對合同適當法的含義并未作任何說明，只是主張合同應優先適用交易與之有最真實聯系的那個國家的法律。其實，對于戴西和韋斯特累克的評價，主要的不在于是誰提出了“合同適當法”的概念，而在于他們對涉外合同關系法律適用問題有著不同的主張，正是這種不同的主張導致了合同領域中“適當法理論”長期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭。
概觀“合同適當法”理論產生和發展的過程，我們大體上可以把它劃分為三個時期：主觀論時期、客觀論時期和現代論時期。在不同的時期，有著不同的占主導地位的觀點。
（一）合同適當法的主觀論時期
依據戴西的意見，合同的“適當法”應依當事人的意圖來確定，是為合同適當法的主觀論。據說，戴西的主張可以溯源到17世紀的荷蘭法學家胡伯（Ulicus
Huber），他在闡明合同的形式和實質要件應完全適用合同締結地法之后，又告誡說：“但是，合同締結地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準”，(1)合同締結地法則不能再適用。莫里斯（J.
H.C.Morris）認為，胡伯的這種告誡實際上等于收回了他的前一種說法。
在案例方面，受胡伯影響的第一個英國案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord
Mansfield)認為，在契約解釋和履行方面，一般的規則是應該考慮契約締結地，“但如果當事人訂約時想到的是另一個國家，則該規則允許有例外”。(2)這個案例被認為是適當法理論的起源。不過，在此后的100多年中，英國法官們經常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經過P.&O.航運公司訴香德一案，締結地法才最終被廢棄，當事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認為：“一般的規則是，契約締結地法支配契約的性質、義務和解釋問題，當事人要么是這個國家的臣民，要么作為臨時居民必須臨時向其效忠。無論屬于哪種情況，都必須認為他們已接受當地實施的法律，并同意當地法律對其契約的作用。”(3)從這段引文可以看出，法官們一方面認為合同的有關問題受合同締結地法支配，另一方面又認為，當事人在何處締結合同，即意味著他們愿意接受該地的法律，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英國買了船票——可視為在英國締結合同，又乘英國船舶去往毛里求斯——可視為在英國履行合同，所以，法官們認為，雙方當事人一定想要適用英國法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國法），但實質上，它確定所應適用的法律的標準已不是合同的締結地，而是當事人的意圖。
戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規則：第一，如果當事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒有這種約定，就要由法院來假設他們選擇法律的意圖。在1937年訴國際信托人案中，阿特肯法官（Lord
Atkin）明確表達了主觀論者的主張：“就合同的適當法問題可以指導英國法院的法律原則現在已被妥善地解決，那就是當事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒有被表示的意圖，這個意圖將由法院根據合同的條款和有關的周圍情況來假設”。(4)
施米托夫（CliveM.
Schmitthoff）認為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點。首先，如果當事人不曾選擇適當法，那么，這種“假設”的過程便是純粹的虛構。因為，顯然，在該案中，當事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒能為了這種可能而形成一個意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說法，也沒有顧及到當事人進行欺騙的或規避的法律選擇的可能性。(5)
關于后一個弱點，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，得到了彌補。這是一個有關當事人選法自由的“重要原則案例”，被認為標志著主觀論時期的高峰。它的意義在于表明，當事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現的意圖是善意的和合法的……沒有根據公共政策而撤銷這一選擇的理由”。(6)大法官賴特（Lord
Wright）認為，在遵守這種限制的條件下，當事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個與合同沒有任何聯系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國法相聯系不是一個基本原則問題”，(7)該案雖與英國毫無聯系，但當事人卻選擇了英國法。因此就應該適用英國法。
但是，對于賴特的后一種主張，人們多有疑慮。因為在某些情況下，沒有聯系可能就意味著規避法律。據說，關于如何防止當事人規避性地選擇法律的問題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當事人規避與其契約有最密切客觀聯系的法律的強制性的規定，如果所選擇的法律體系與合同沒有實際的或實際的聯系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導地位的因素”。(8)他甚至在1940年時與切希爾（G.
C.
Cheshire）共同建議：在每一個案件中，應首先確定與合同有最密切聯系的法律，如果當事人所選擇的法律與此不同，且該合同含有根據合同適當法（即與合同有最密切聯系的法律）而不能寫進合同條款的規定時，當事人所作出的法律選擇就必須放棄。從實踐來看，英國法院似乎從來沒有以不存在任何聯系為由，拒絕承認當事人明示選擇的法律。但另一方面，英國立法機關則主張，在當事人選擇外國法，而如果沒有這種選擇，合同本來是由英國法支配的情況下，則要限制這種明示選擇的效力，即英國法的強制性規定仍然必須適用。所以，對于和英國法有聯系的合同，英國的實踐是不允許當事人通過選擇其他國家的法律而規避英國法中的強制性規定的，至于這種法律選擇規避了與合同有最密切聯系的其他國家法律中的強制性規定，是否為英國所允許，則不得而知了。
前引阿特肯法官所說的當事人的意圖“將由表示在合同中的意圖來確定”這句話，其實包含了兩重意思，即當事人的明示的意圖和默示的意圖都要依合同來確定。對于明示意圖的確定不存在什么困難，只是須遵守前面述及的一些限制，方為有效。而如何確定當事人默示的意圖，則是一個較復雜的問題。戴西和莫里斯認為，可以根據合同的條款、合同的性質和案件的一般情況來確定。英國的法官們則經常把合同中的仲裁條款作為確定當事人意圖的根據。這方面著名的案例是1968年佐齊茲訴蒙納克輪船有限公司案。案中瑞典銷售者把一艘船賣給希臘買主，合同規定關于合同的任何爭執應在倫敦市通過仲裁解決，而合同的訂立地和履行地均在瑞典。英國上訴法院認為，雖然除了促裁條款之外，合同與瑞典有最密切和最真實的聯系，但是當事人通過選擇倫敦市作為促裁的地點，便已經暗示地選擇了英國法作為合同的適當法。薩爾蒙法官（Salmon
L.
J.）針對該案指出：“在這樣一些情況下，當事人應該同意合同由中立促裁員根據經常確實支配商事合同的法律體系在中產地區被促裁，這毫不奇怪。的確，在航運界，他們之間的任何爭執將由英國商事法庭按照英國法來解決，這并非罕見”。(9)在他看來，仲裁條款“提供了壓倒任何其他因素的強有力推定”。(10)在維他食品案中，賴特法官也曾經說過：“一項到英國仲裁的合同（如買賣合同）中的條款引入英國法作為支配該項交易的法律，那些經常從事國際商務的人們知道，這樣一項條款是多么常見，甚至在當事人不是英國人，交易完全在英格蘭之外進行的場合。”(11)同樣，合同中關于法院管轄權的條款，也常常被作為推定默示選擇的根據，即所謂“選擇法官，便選擇了法律”。在相當一段時間，這種仲裁和法院管轄條款曾被作為推定當事人默示意圖的最有力的依據。不過，到后來，這種條款的效力不再那樣絕對了，只是作為結合契約的其他條款和周圍相關的事實一起考慮的跡象之一，而在某些情況下，它還須讓位于其他更明顯的跡象。此外，如果合同采用英國形式在倫敦訂立，或者提單以英國形式和英國文字簽發，或者合同中所引的法條和所使用的專門術語（如“Act
ofGod”或“Queen''''sEnemies”）為英國所特有，或者合同規定用英鎊來支持，等等，這些跡象，都可以用來確定當事人的默示意圖。
當事人的“默示意圖”，也是當事人的一種“合意”，只是沒有被明確表達出來，所以它可以很恰當地被稱為一種“默契”。不過，這種“默契”必須通過合同條款和周圍情況發出“必要的”暗示，以為法院推定當事人的意圖提供依據。因此，這種“默示意圖”(inferred
intention)同所謂“假設意圖”(presumed
intention)是不同的。默示意圖是未被表達出來的確實存在的當事人的意圖，而假設意圖其實是法官的意圖，是法官站在當事人的立場上，或站在一個公正而正常的人的立場上，設想當事人各方面如果想到有選擇法律的必要時會怎樣作出選擇。前引阿特肯法官的言論中，其后半部分就是講的“假設意圖”。這里有必要指出，“假設意圖”是戴西首創的概念，也是以當事人的“意思”為基礎的，曾是合同適當法的主觀論的一個內容。但是，探究起來，正如施米托夫所說，在運用所謂“假設意圖”的場合，當事人實際上并沒有注意到有選擇法律的必要性，也根本沒有選擇法律的意圖，所以，假設的意圖純屬虛構。由于這個概念實際上只是被法官用來擴大其自由裁量權，或是假借當事人的意圖來掩蓋法官自己的意圖的一種“法律技術或煙幕”，實際上違背了當事人“意思自治”之本旨，所以已經被擯棄。
（二）合同適當法的客觀論時期
到了20世紀中期，隨著對經濟領域中自由放任理論的譴責，合同適當法的主觀論也受到了懷疑。特別是其中關于在當事人沒有選擇法律的情況下，應由法院假定其意圖的主張，受到了駁斥和否定。
如前所述，早在1858年，著名學者韋斯特累克就主張合同應適用與之有最真實聯系的國家法律，他指出：“決定合同自身有效性和效力的法律，在英國將根據實質性的考慮加以選定，應獲得優先考慮者，是與交易有最真實的聯系的國家，而不是合同締結地本身的法律。”(12)在新的形勢下，切希爾積極主張運用最密切和最真實的聯系的標準來確定適當法，莫里斯也持有相同的見解，從而開始了合同適當法的客觀論時期。
客觀論者的主張在二戰后的一段時間里取得了明顯優勢，并得到了英國司法界的支持。西蒙茲法官(Lord
Simonds)在1951年的鮑尼森訴澳大利亞聯邦這個著名案例中，明確采納了客觀論者的主張。他指出，合同的適當法是“訂立合同所參考的法律體系或者與交易有最密切和最真實的聯系的法律體系。”(13)西蒙茲的這個意見，被后來的許多判決所接受。當然，客觀論者并不否認當事人擁有選擇法律的權利，在司法實踐中，也不排除對于當事人所選擇的法律的適用。不過，他們堅決地主張，當事人的選擇應嚴格地被限制在同立場本身有聯系的法律范圍之內，并且不允許違背與交易有著重要聯系的法律的強制性規則，而在當事人沒有作出明示的或默示的選擇的情況下，則應適用與交易有最密切和最真實的聯系的法律。前引西蒙茲法官的意見便包含了這個意思，他的所謂“訂立合同所參考的法律體系”，可以被認為是指當事人所選擇的法律體系，而且，它被放在“聯系”的標準之前，這種順序決不能被認為是偶然的和沒有理由的。
客觀論者所遇到的一個最棘手的問題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實的聯系。對此，切希爾在其《國際合同》一書中指出，最密切和最真實聯系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現于合同的功能和條款之中。通過查明哪一個因素具有支配性，就可使合同定位（或場所化）……。合同從性質上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關聯到數國，幾乎可以肯定它對其中一個國家的觸及或關聯程度甚于其他國家，合同正是自然地歸屬于那個法律，并應在總體上服從于那個法律……適當法（的確定）依賴于使合同與兩個或兩個以上的國家聯系起來的連接因素。他們可被簡單地稱為合同的場所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國家構成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見，在切希爾看來，與交易有著最密切和最真實聯系的法律，是指合同的“場所化因素”最稠密地集中的那個國家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營業地、當事人或他們的人的國籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國家、船舶的國籍，以及合同使用的術語、合同的內容、有關促裁的根據、清付或擔保債務的條款，以及與前一交易的關系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯系的依據。
1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關運輸合同的爭議，從案情來看，同法國法和同意大利法的聯系程度基本相同。事實是這樣的：一艘意大利船舶，從法國的敦刻爾克向意大利的威尼斯運送小麥。租船人是法國的一個谷物商人組織。合同是通過在法國的經紀人和在意大利的經紀人以函電方式商定的，正式在巴黎締結，使用的是英文并采用英國標準格式，運費及滯期費是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過程中，租方提出應推定締約地法即法國法為“合同的適當法”。但法院認為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過函電已經商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時，船主則提出應推定適用船旗國法即意大利法，法院雖然承認這一點是合同的重要聯系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認為意大利法與合同有最密切的聯系。其理由是，雙方當事人的義務履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運費、滯期費以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。
但是，對客觀論者的上述意見，也有的學者加以指責。他們認為，采用最密切聯系的方法會給法官造成一種錯覺，即與合同有密切聯系的國家，就是聯結因素最稠密地集中的國家，結果，運用這一方法成了簡單的數學計算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個國家時，認為某一個或某幾個因素高于其他因素，也未免過于武斷。再者，它也為法官濫用權力提供了條件，因為既然最密切聯系地由法院來確定，那么，法官便可以此時強調某一個或某幾個因素，而認為甲國是最密切聯系地；彼時強調另一個或另幾個因素而認為乙國是最密切聯系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見”。(15)
盡管如此，對合同適當法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因為在當事人的意圖無法確定的情況下，依照這一標準來確定合同的適當法，畢竟較其他的標準更為合理，更易于為有關各方所接受。
（三）合同適當法的現代論時期
所謂“合同適當法的現代論”，其實就是主觀論和客觀論的相互補充，有機結合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對立的而是互補的。‘切記在這類問題中當事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認識到，為了查明合同的適當法，意圖的標準是基本標準，聯系的標準是在假如前一個標準缺乏的情況下所實行的輔助的標準，那么，這兩種理論就是可以調和的。”(16)
其實，在前引西蒙茲法官對鮑尼森訴澳大利亞聯邦一案所表達的意見中，已經孕育了現代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對“意圖的標準”和“聯系的標準”之間的關系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。
在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時，修訂者莫里斯等人也開始把“意圖的標準”和“聯系的標準”結合起來，主張在確定合同的適當法時，以“意圖的標準”為主，而以“聯系的標準”為輔。從此，現代論在英國占居了統治地位。
對合同適當法的現代論的經典性闡述見于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規則：“‘合同的適當法’這個術語是指當事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律體系。”(17)
這種主張今天在英國已經被普遍接受。英國法院在解決合同法律適用的問題時，總是首先查明當事人是否已經明確地表達了選擇法律的意圖；如果沒有這種明確表達的意圖，就要根據“合同本身”或者“周圍情況”來確定當事人默示的意圖；如果當事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個法律體系有著最密切和最真實的聯系。正如戴西和莫里斯書中所說：“在缺少作為第一標準的明示選擇時，法院應該根據第二標準考慮是否有當事人的意圖的任何其他的暗示，只有當沒有這樣的暗示時才繼續考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實的聯系。”(18)
在合同適當法理論發展中期，隨著“最密切和最真實的聯系”標準的確立，侵權行為適當法理論也被提出來了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評論》上發表了《論侵權行為的適當法》一文，指出，侵權行為復雜多樣，一概適用侵權行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結果而符合社會正義，所以應確立一項包含較廣且富有彈性的國際私法規則，以取代侵權行為地法。這樣，更便于分析各種相關的社會因素，找到一項最合適的法律，以解決侵權行為所涉及的各個問題。“如果我們采用侵權的適當法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環境似乎有著最密切聯系的那個法律。”(19)在其所著《法律沖突法》一書中，莫里斯進一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒有必要考慮侵權行為地以外的因素，但卻應該有一個充分廣泛充分靈活的沖突規則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會出現違背常理的結果。他認為，如果采用適當法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問題區別開來，并有利于充分分析所涉及的社會因素。他還認為，采用適當法可以使行為發生在一國而損害發生在另一國所產生的問題得到更合理的解決。
莫里斯的侵權行為適當法理論，顯然是受了合同適當法理論的啟發和影響。他說，英國法院由于對被告是否負有違反合同的責任問題適用適當法原則，已經取得從整體上說在商業上是方便而妥善的結果，那么，對于被告是否負有侵權行為責任問題適用適當法原則，為什么就不能取得在社會上是方便而妥善的結果呢？因為侵權行為種類之多不亞于合同的種類，侵權行為案件中的問題的種類也不亞于合同案件中問題的種類，所以，如果對各種各樣的侵權行為和各種各樣的問題一律適用一種機械的公式，那是不大可能產生令人滿意的結果的。所以，他認為，正如采用合同適當法一樣，采用侵權行為適當法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯系的法律。
在莫里斯看來，他的侵權行為適當法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國保險公司投保，在駐馬耳他的英國武裝部隊服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對被告。依據英國法律，原告可以獲得物質損失和精神損失兩方面的賠償，數額達2，303英鎊，而依據馬耳他法律，他只能獲得物質損失的賠償，計53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償的數額應依法院地法來計算的理由，判給原告較大的數額。而上訴法院也以多數維持這一判決，但每個法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord
Denning）是明確主張采用侵權行為適當法作出判決的。后來在上議院的審理過程中，有半數以上的法官以侵權行為適當法為由，主張適用英國法，并據此駁回了被告的上訴。
不過，莫里斯的侵權行為適當法理論當時在英國并未產生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現在，侵權行為適當法也是作為一般規則的補充而予以適用的，即對某些特殊侵權行為或者侵權行為中的某個特別問題，可以適用與事件和當事人有最重要聯系的國家的法律。
侵權行為的適當法理論與合同的適當法理論在內容上略有差異。在合同領域中，它包含兩個方面，即：第一，是指當事人所選擇的法律；第二，如果沒有這種選擇，是指與合同有最密切聯系的國家的法律。在侵權行為領域中，則僅僅是指同行為和當事人有真實的和實際的聯系的法律。這種差異是由合同和侵權行為這兩種法律關系的不同特性決定的。可以認為，適當法理論擴展到其他領域時，也會由于各個領域法律關系的特性的不同，而使其內容有相應的變化，以便使準據法的確定更能切合各該法律關系的性質。
二、“適當法理論”的一般問題
（一）“ProperLaw”之真諦及其中文譯法
在我國，對“Proper
Law”這個英國沖突法有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準據法”，等等。這些不同的譯法，實際上反映了人們對“Proper
Law”這個概念的內涵的不同理解。
從語義上來分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當的”、“恰當的”、“固有的”、“特有的”、“本來的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應當采取哪一種意義，取決于對“Proper
Law”的內涵的認識。這里，不妨列舉一下學者們關于“合同適當法”的各種定義，以幫助我們弄清“ProperLaw”的內涵。
其一，格雷維森認為，“合同的適當法”，在采取分解法的時候，是指經當事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當事人意思自治而應由別的沖突規則來決定它們的準據法。(21)
其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認為，“合同的適當法”即根據合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)
其三，切希爾和諾思認為，“合同的適當法”是一個描寫支配影響著合同的許多事項的法律的合適而簡潔的表達方式，“它通常支配影響合同責任的確立和內容的最多事項。”(23)
其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時候，他們認為：“‘合同的適當法’這個術語是指合同雙方當事人打算或者可以公平地被假設已經打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后來，他們認為：“‘合同的適當法’這個術語是指當事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律體系。”(25)
其五，日本學者西賢認為：所謂“適當法”，“是指根據具體的案情、有關的事實以及當事人的身份能力而被認為最適合于控制特定爭執點的標準法律。”(26)
比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper
Law”的適用范圍的角度來說明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper
Law”的具體內容的角度來說明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper
Law”的依據的角度來說明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來說明其含義的。這樣，就向我們提出了一個問題：到底應當怎樣提示概念的內涵呢？
我們知道，概念是反映事物的本質和范圍的思維形式，而內涵則是概念對事物的本質的反映。因此，我們提示概念的內涵，首先就要認識概念所反映的事物的本質。就“Proper
Law”而言，首先可以肯定，英國學者們提出這個概念，是用于說明在調整合同及侵權行為等法律關系時應該適用何種法律這樣一個問題。莫里斯在談到“合同適當法理論”的優點進曾說：適當法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規則去處理每一種合同的有效性問題；同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關的各種問題；而且，雙方當事人的義務受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權行為適當法理論的要旨時，莫里斯又說：盡管在一般情況下，都沒有必要考慮侵權行為地以外的因素，但我們應當有一種充分廣泛充分靈活的沖突規則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會出現違背常理的結果。他認為，采用“適當法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問題區別開來，并有利于充分分析有關的社會因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper
Law”，是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據各種法律關系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關的各種社會因素，確定應當適用于該法律關系的最合適的和最恰當的法律。這個法律的適用，會使案件的處理結果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規則所固有的弱點。因此，我認為，英國學者們提出“Proper
Law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當”，或者說要做到“適當”。所以，我認為，在“Proper
Law”這個概念中，“Proper”一詞應取“適當的”這一語義，“Proper
Law”的中文譯法應為“適當法”。這種看法，也可拿某些英國學者的見解作為佐證。例如，權威的英國學者施米托夫在其論述“Proper
Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來說明按照“Proper
Law”原則確定合同應適用的法律問題，他說：“按照原則，當事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應該支配他們的合同。”(27)在我國，即使那些主張或同意采取其他譯法的學者們，在分析和闡述“Proper
Law”的內容和有關問題時，也常常自覺或不自覺地流露出“適當”的意念，(28)甚至在他們評價上述關于“適當法”的幾種定義時還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper
Law”這個概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評價。
（二）“適當法”（ProperLaw）與“準據法”（ApplicableLaw）的關系
前已述及，在我國，有人把“ProperLaw”這個概念也譯作“準據法”，這給人們認識它們之間的關系帶來了困惑。
其實，“適當法”和“準據法”是兩個既相聯系又有區別的概念。“適當法”和“準據法”的最終目標都是為了確定涉外民事關系當事人的實體權利和義務。但是，“準據法”是指經過沖突規范的援引用來調整涉外民事關系的某個國家的民商實體法，它是依據某一沖突規范中的連結點，結合涉外民事關系的現實情況確定的。而“適當法”則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方式，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定“準據法”，或者說應該依據什么原則和標準來確定“準據法”，它所追求的效應是“提高和增強準據法的適當性”。(30)在這個“適當”的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規則，作為衡量“適當”的標準。例如，依據當事人的意思來確定準據法，或者，以最密切和最真實的聯系的標準來確定準據法，等等。這些具體規則和標準，使“適當法”原則具體化了，使“適當法”理論的內容也更加充實。所以，我認為，“適當法”實質上說是確定“準據法”的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構成了“適當法理論”的內容。基于這種認識，我們不妨把“適當法”和“準據法”之間的關系作如下圖示：
原則：適當法
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————┴————
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標準：當事人的意圖最密切聯系地……
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｜————————┴
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準據法：合同關系侵權行為……
可見，在適當法理論中，確定準據法需要運用兩級系屬公式：“適當法”是第一級系屬公式，它的功用在于確立尋找準據法的一般原則，即“適當”；而“當事人的意圖”和“最密切聯系地”等等是第二級系屬公式，它們的功用是提出確定準據法的具體規則和標準。法院在審理案件時，在“適當”這個一般原則指導下，根據法律關系的性質和案件的具體情況，運用諸如“當事人的意圖”、“最密切聯系地”等等這樣一些具體的規則和標準，就可以最終確定每個案件所應適用的法律——準據法。
（三）“適當法理論”與沖突法制度
“適當法”作為確定準據法的原則、規則和方法，同業已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關系。因此，在探討“適當法”理論的一般問題時，就不能不對“適當法”與沖突法制度的關系問題作些分析。
1.關于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當法理論”的倡導者們最明確地表示其態度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當法，要么因為當事人選擇了它，要么因為它是與合同有最密切聯系的法律。在缺乏強有力的相反證據的情況下，必須認為當事人已經打算適用他們所選擇的法律的國內規則而不是沖突規則，而同特定的法律體系的聯系是與實體法規則的聯系，而不是與法律沖突規則的聯系。”(31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書中曾寫道：“……對于明白選定英國法為運貨單之適當法，并無理由否定其效力。因此，‘英國有關法律沖突之法規，應加適用’以決定運貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應受之影響”。但是，此案的判決，一項被認為是確定了合同適當法中當事人意思自治原則，并不是在適當法中采用反致制度的先例，而且，學者們對賴特法官的這段文字也一致給予批評，認為是其“失言”所致。(32)所以，適當法理論不承認反致，這一點是沒有疑問的。
2.關于限制法律規避和公共秩序保留。在適當法理論中，限制法律規避和公共秩序保留這兩種制度是被聯結起來加以運用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒有根據公共政策而撤銷這個選擇的理由。一般認為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當事人的選擇不得為規避法律的目的而為之。后來，莫里斯又說，為了防止當事人規避法律，必須把當事人的選擇限定在與合同有實際聯系的法律的范圍之內，尤其是不能違背與合同有最密切聯系的法律的強制性規定，因為“沒有聯系可能就說明有規避法律的意思”。(33)
不難看出，在適當法理論中，限制法律規避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實施這兩種制度，學者們主張，在空間范圍上限制當事人的選擇以防止其規避本應適用的法律。這樣，就把“當事人意思自治原則”同“最密切聯系原則”二者聯結起來，使適當法理論的結構更加嚴謹。并且如果當事人所選擇的法律的內容違背了英國的公共政策和強制性法規，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規避法律的行為，應在禁止之列。可見，在適當法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規避制度是存在著聯系的，違背公共秩序是對法律規避加以限制的理由之一。
3.關于識別。適當法理論與識別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當法的適用過程中總是存在著“識別”問題。例如，“當事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設的意圖”，如何認定當事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關系的“最密切和最真實的聯系”；與交易有最實際聯系的究竟是一個國家的法律還是其法律體系；等等；對這些問題的解決，都需要經過識別的過程。另一方面，適當法理論對識別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯系”原則，在許多場合下被用于識別沖突規則的其他連結點。例如，在國籍的積極沖突的場合，用以確定當事人的本國法；在住所的積極沖突的場合，用以確定當事人的住所地法；在沖突規范指向多法域國家時，用以確定應該以哪個法域的法律為準據法，等等。可以認為，適當法理論為法院解決識別問題提供了一個新的依據、新的標準。采用這個標準，法院就不是從純粹法律的角度去進行識別，而是根據案件的具體情況和實際需要，靈活地進行裁量，從而適當地解決識別問題。
（四）適當法的適用范圍
這個問題包括兩方面的內容。其一，是指適當法所適用的領域，即適當法所調整的法律關系的范圍；其二，是指在各該領域內，適當法所解決的具體問題的范圍。與此有關的，是適當法原則與其他沖突規則的關系問題。
前文已經較詳盡地闡述了在合同和侵權領域中適當法的應用情況。可以概括地說，不論在自由意志可以起作用的領域，還是在不包含意志因素的領域，適當法都是可以發揮作用的。除合同和侵權領域外，適當法在財產關系和身份關系的所有領域，如無體財產的轉讓、遺囑的處理、婚姻的實質要件、夫妻財產制度等領域也都是適用的。從發展趨勢上看，適當法所適用的領域在逐漸擴大。
關于適當法所解決的具體問題的范圍，盡管學者們有著不盡相同的看法，但一般認為，關于合同的成立、合同的內容、合同的解釋、合同義務的解除、合同的實質有效性、合同當事人的義務范圍，等等，都應受合同的適當法支配。至于合同的形式有效性問題，當事人的訂約能力問題，合同的非法性問題，雖然也在一定程度上受合同的適當法支配，但是，這些問題在許多場合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問題也可以受合同締結地法支配，當事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問題，也可以由法院地法、合同締結地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當法總是具有現實意義，但也有必要在合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。
在侵權行為領域，適當法現在還只是用于解決特別問題，而基本問題仍是依法院地法和侵權行為地法來解決的。在英國沖突法中，關于侵權行為，一般適用所謂“雙重可原則”，即要在英國就一個在國外發生的行為提起侵權行為之訴，必須具備兩個條件：第一，按照英國法，該行為如果發生在英國也是可以的；第二，按照行為地法，該行為是不當的。這就是說，在英國，侵權行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個一般規則。“但作為一般規則的例外，特定的爭端，可能受就該爭端而言，與行為的發生和當事人有最重要關系的國家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊斯訴查普林一案中，行為的發生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當事人的國籍、住所同屬一個國家（英國）——則是固定的，也是具有實質意義的，因此，在該案中，即應采用適當法原則，適用與該行為有最重要聯系的法律——英國法。其實，在侵權行為領域，到底是適用一般規則，還是適用“適當法”這個例外規則，其決定的標準仍然是各具體的爭端對法律適用的“適當性”的要求。如果適用一般規則可以滿足這種“適當性”，則適用一般規則，否則，就適用例外規則。
關于適當法與其他沖突規則的關系，施米托夫曾指出：“適當法理論不意味著英國國際私法的既定規則被廢除了。正相反，它們將象以前一樣被適用，但它們不再被視為嚴格的和不可改變的規定……從擴展了的適當法理論的觀點看來，我們把英國國際私法的既定原則看作是當社會和經濟的變化這樣要求時，法官偶而能夠借助的一個更廣泛和更基本的概念的適用的例證。”(35)這個論斷表明，在施氏看來，適當法將在英國沖突法的各相關領域內成為一個一般原則，而取代傳統沖突規則的位置，從適當法理論所具有的優點和它所提倡的價值標準來看，這個論斷無疑是正確的。
三、“適當法理論”與其他沖突法學說之比較
沖突法研究的核心問題，是如何確定準據法，解決法律沖突。對于這個問題，各國學者、立法者和司法們有著諸多建樹。適當法理論的提出和應用，表明英國的沖突法學者們也在探索著解決這個問題的最佳方法和最佳途徑。這種探索，顯然是卓有成效的。但是，他們的這種探索并不是在與世隔絕的狀態下進行的。適當法理論的內容表明，它是在吸收和借鑒傳統的和其他國家的沖突法學說的合理成份的基礎上形成的。
在合同適當法理論中，按照當事人的意圖來確定準據法的規則，顯然是來源于“意思自治”學說。對此，戴西和莫里斯指出：英國適當法理論至少可以追溯到17世紀的荷蘭法學家胡伯，他在其《關于法律的沖突》中告誡讀者，如果當事人在思想上還有另外的地點，則合同締結地法就不應優先適用。這就是說，合同的準據法，首先應根據當事人的意思來決定，只是在“當事人思想上”沒有“另外的地點”的情況下，才適用合同締結地法。胡伯的這一主張，是適當法理論的起源，而這種主張的實質，就是實行當事人“意思自治”。可見，適當法理論與意思自治學說是存在著因緣關系的。
就適當法理論中的最密切聯系原則來說，無論是在合同領域，還是在侵權行為領域乃至其他領域，人們都普遍地認為，它來源于德國法學家薩維尼的“法律關系本座說”。切希爾和諾思曾說過，盡管英國法的基礎是經驗的，而不是邏輯的，但它們的法院在實踐中所采用的選擇準據法的方法，一般說來卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據有關的全部情況，試圖按照每個案件似乎最自然地所屬的法律體系來判決案件。(36)最密切聯系原則和“法律關系本座說”，二者都從對法律關系的認識和分析入手，進而確定應該適用的法律。它們對準據法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關系自其產生的時候起就有一種適合于它的法律，它們的目標就是要找到這種法律。不過，依“最密切聯系原則”是尋找“最密切聯系地法”，而依“法律關系本座說”是尋找“本座法”。切希爾和諾思還指出：合同的“要素最稠密地聚集的國家將表示它的自然本座和它因此所屬的法律……在多數情況下，對這些聯系的檢驗將不太困難地揭示出合同事實上與之有最密切的聯系和其自然本座或重力中心所處的國家。”(37)在這里，“本座”與“最密切聯系地”簡直是通用的。
但是，“最密切聯系原則”與“法律關系本座說”畢竟是有區別的，“最密切聯系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼那里，每一種法律關系的“本座”只有一個，或者說，是在法律關系的諸多連結因素中確定
一個作為該法律關系的“本座”，而且，這個“本座”是固定不變的。如他認為，合同關系的“本座”，就是合同履行地，因為當事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯系地”，則是根據法律關系的具體情況，綜合考察各種連結因素，通過質和量的權衡，最終確定的。從數量上說，“最密切聯系地”集中了法律關系中兩個以上的連結因素；而且，每一種法律關系的“最密切聯系地”并不總是同一個，因為現實中的法律關系的具體情況千差萬別，錯綜復雜，每個案件中所要解決的具體問題也各不相同，這樣，與法律關系有著最密切聯系的地點也不會一成不變。因此，“最密切聯系原則”又是對“法律關系本座說”的發展。這種具體問題具體分析，根據法律關系的實際情況來確定應當適用的法律的做法，是“最密切聯系原則”的優點所在，也是“適當法理論”的精髓所在。
適當法理論，主張法律適用的適當性，主張以“適當”為原則確定法律關系的準據法。它一方面在一定程度上承襲了傳統沖突法學說所追求的適用法律的確定性、一致性和可預見性這個目標，另一方面又克服了傳統沖突法學說在選擇法律問題上所存在的僵固性和封閉性的弊端。因此，適當法理論是對傳統沖突法學說的“揚棄”，是否定之否定，是沖突法學領域的又一重要建樹。在沖突法學說史上，它應當與“意思自治說”、“法律關系本座說”等具有同等重要的地位。
四、評價與結論
19世紀，隨著產業革命的完成，英國資本主義經濟獲得了迅速發展。自由的資本主義經濟要求與之相適應的法律思想，因此，以耶利米·邊沁（Jeremy
Bentham,
1784-1832）的功利主義為哲學基礎的自由主義法律觀在英國占居了主導地位。它鼓吹自由競爭，自由貿易，自由放任，同時也主張改革議會，擴大選舉，加強立法，實行民主政治。這些都完全符合資產階級的政治經濟利益的需要。適當法理論產生之際，適逢邊沁的自由放任主義盛行之時，因此，它一開始就是作為一種具有主觀特性的理論被提出來，主張尊重當事人的意圖，主張在合同領域把當事人的絕對自由放在首位。可以認為，合同適當法的主觀論，正是邊沁的自由放任主義在沖突法領域的反映，而從根本上說，它是資本主義片自由競爭的要求在沖突法領域的反映。后來，到了20世紀中期，隨著資本主義逐漸走向壟斷，自由放任主義受到了遣責，適當法理論的絕對主觀的論調也受到批判，其最明顯的標志，就是放棄了戴西曾經主張的“假設意圖”，并由此進入了合同適當法的客觀論時期，直到目前的現代論時期。所以，適當法理論的產生和發展根源于社會的物質生活條件，根源于社會經濟發展的客觀需要，同時也受到了當時占主導地位的法哲學思潮的影響。
適當法理論反映了沖突法發展的新趨向，是對沖突規范的一種改進。它所遵循的價值取向，就是法律適用的“適當性”，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現了法律這種行為規范和是非尺度的精神。因此，適當法理論的適用范圍逐漸擴大，適當法的觀念甚至超出其國界而為其他國家和有關的國際條約所接受。
適當法理論，克服了傳統沖突規范的機械、刻板的弊端，以“適當”為原則確定準據法，這就使得對法律適用問題的解決有了靈活性和變通性。在現階段，“當事人的意圖”和“最密切聯系”是用以確定
“適當性”的兩個標準。毫無疑問，隨著“情勢變遷”，應社會和經濟現實的要求，根據所調整的法律關系的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和價值觀念的改變，還會提出新的標準，以滿足在法律適用問題上對“適當性”的要求，并使適當法理論的內容不斷得到充實和發展。所以，適當法不是一個僵化的公式，而是一個面向實際的開放的理論體系。這一點，決定它勢必有著遼遠的前景。
適當法理論當然還不夠完善。例如，在以“適當”為原則確定準據法時，總是難免受到法官個人思想和觀念的影響，尤其是“當事人默示的意圖”和“最密切聯系地”往往是由法官來最后定奪，這無疑擴大了法官的自由裁量權，給法官假借“適當”之名而推行主觀意志提供了條件，以致違背了“適當法”之宗旨；再如，即使對一個客觀公正的法官而言，確定“最密切聯系地”也不是一件容易的事情，在這里，到底是以“量”為準呢？還是以“質”為準呢？是以原告一方為準呢？還是以被告一方為準呢？除了與案件和當事人相聯系的因素外，還有無其他因素需要考慮（如國家政策、政府利益）？還有，如何在各個領域中正確地處理適當法原則與傳統沖突規則的關系，使它們在調整涉外民事關系的過程中能夠相輔相成，各得其所，在法律適用的確定性和靈活性之間形成一種理想的平衡，從而達到最佳效果？這些都是需要進一步探索的問題。但是，無論如何，適當法理論提倡依據涉外民事關系的實際情況確定應予適用的法律，在尊重傳統規范的前提下，追求沖突法的現代化，它向我們展示了一種確定準據法、解決法律適用問題的新的思維方式。這一點，對于我們的沖突法立法和沖突法研究是一種有益的啟迪，其意義遠遠超過“適當法理論”的內容本身。
注：
(1)轉引自李浩培：《合同準據法的歷史發展》見華東政法學院國際私法教研室主編《國際私法講稿》（下）第6頁。
(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.
ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。
(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律沖突法》（中譯本）第268頁，第273頁，第273-274頁，第276頁，第273-274頁，第317頁。
(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff''''sSelectEssayson
InternationalTradeLawP.
565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。
(14)轉引自張明杰：《評英國的合同自體法理論》見《法學評論》1989年第1期，第71頁。
(15)(21)(22)(29)李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》第352頁，第344頁，第345頁，第345頁注(2)。
(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.
109。
(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.
p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。
(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw
Review(1951)。
(20)《新英漢詞典》上海譯文出版社1978年版，第1058頁。
(24)劉鐵錚著《國際私法論叢》第84頁注（102）
(26)日本國際法學會編《國際法辭典》（中譯本）第748頁。
相對于專利司法保護來說，專利行政執法有著執法程序簡便、處理快、效率高的優勢。然而，目前我國專利行政執法除了對假冒和冒充專利行為可以主動查處并給以處罰之外，對于侵權行為還不能有效保護。筆者認為，其存在的問題主要表現為：
1．專利行政執法缺乏制止侵權行為的有效手段。依據專利法第五十七條的規定，地方專利管理機關認定侵權行為成立的，只能責令侵權人停止侵權行為，沒有其他諸如暫扣、查封、沒收侵權產品等執法手段。因此，“責令侵權人停止侵權行為”，很大程度上需要行為人的主動配合，往往不能有效制止侵權行為。而那些小企業、小作坊的惡意侵權、群體侵權，通常會發生轉移生產設備、侵權產品的情況，對后續救濟產生更多的障礙。相對而言，專利行政執法缺乏沒收、銷毀等強有力的執法手段。
2．侵權判斷的標準不明確。對于侵權行為認定標準，專利法第十一條、第五十六條以及第五十七條有規定，雖然在《專利行政執法辦法》中對“等同侵權”等判定原則有所規定，但僅僅是原則性的，還需要進一步細化。例如，關于“生產經營目的”、“許諾銷售”等術語的具體含義，現在還沒有在《專利行政執法辦法》中予以明確。因此，目前各地方專利管理機關在專利侵權判定標準方面存在著判定標準不統一的問題。
3．專利管理機關缺乏對嚴重專利侵權行為的主動查處職能。嚴重侵權行為包括目前較多的群體侵權、反復侵權現象。權利人或者利害關系人對此往往很無奈，如果向法院一一提訟，需要到各地去取證，維權的成本太高，而且耗時耗力，對于多數企業和權利人來說根本沒有這個能力。在良好的市場經濟秩序和社會誠信制度還未完全建立的情況下，此類案件更加容易發生。面對這種情況，就需要增加地方專利管理機關主動查處的職能，維護正常的市場秩序，維護專利權人的合法權益。
綜上所述，可以看出，我國專利行政執法不能完全滿足目前我國的市場環境的需要，還不能對專利權提供有效的保護，不僅會影響市場競爭秩序，也將制約專利制度作用的發揮。因此，有必要進一步完善專利行政執法機制。
根據以上分析，筆者對我國專利行政執法機制的改革提出如下建議：
首先，賦予地方專利管理機關沒收、銷毀侵權產品等手段。
第二，明確專利侵權判定的依據，細化侵權判斷的標準，這樣也有利于加強地區間的執法協調，統一辦案標準，避免地方保護主義。
第三，針對群體侵權、反復侵權行為賦予地方專利管理機關主動查處的職能。該條建議顯然要在第二條建議得到完善的基礎上才能制定得更加合理。目前，已經建立的全國專利行政執法協作機制程序取得了很好的效果，例如四川宜賓絲麗雅集團公司的“一錠雙絲”專利通過這一程序獲得了766萬元的侵權賠償和專利許可實施費，因此，完全可以借鑒這一經驗。如果加上有效的執法手段，則可以大大降低專利權人的維權成本。
逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區，寸土必爭的現實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點點土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律規定劃撥，而且不必交納土地使用費，或者交納很少的土地使用費。所以過去很長一段時間，我國沒有培育現代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。
改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護和開發土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規，規定了國有土地使用權等重要權利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權人開始真正關注土地利益。
一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例
從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統的一般侵權責任理論，逾界建筑人于鄰地權人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權人的土地所有權、土地使用權或者其他土地權利，鄰地權人有權請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權人個體利益之目的，自無不當。這種作法體現在立法中，表現為對逾界建筑問題不作特別規定，而僅依一般侵權行為處理。《法國民法典》即屬此列。但是隨著社會的發展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農村，隨著人們生活水平的提高和傳統思想的推動，農村建筑出現了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結構和框架結構的高層建筑為主。依據該類樓房建筑本身的性質，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。
是存續逾界建筑，還是保全鄰地權人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調所有權的絕對性抑或重視物的利益，強調物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權是完全的、絕對的支配物的權利，維護所有權的絕對性是羅馬法物權制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經濟的發展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權絕對性原則越來越不適應社會經濟的發展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權受到一定限制。這就是物權社會化。〔1〕它要求在強調個體權利時，要注意社會利益和他人利益；在強調社會利益時，要注意對個體權利的保護。在我們社會主義國家，更應當注重物權法功能的和諧。正如有的學者指出，所有權社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀所有權思想之主流。〔2〕在這種所有權絕對理念已經向社會的所有權和社會與個人利益相調和的理念轉變下，未來物權社會化趨勢將主要體現在：1.明定不動產所有權的效力范圍；2.限制所有權的行使，明定相鄰關系為限制所有權行使的措施；3.賦予所有權人以法律及社會需求的各種負擔。〔3〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關系中的重要內容。另外，物權特別是所有權本來是權利人對物的現實支配權利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權法體系觀點。在市場經濟下，如何發揮所有權之價值，在價格實現的高度上成就所有權的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權觀念。〔4〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。
基于上述考慮，當今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發揮其利用價值，同時兼顧協調逾界建筑人和鄰地權人之間的利益關系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現，該法典第912條明文規定：“土地所有人因非由其負責的故意或者重大過失，在建筑房屋時逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限。”《瑞士民法典》第674條第三款規定：“如該突出建筑物系由無權利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時聲明異議時，依情況善意建筑人得支付相當的賠償以取得該建筑物的物權或者土地所有權。”《日本民法》第243條規定：“1.建造建筑物時，應自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規定進行建筑時，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經過一年，或其建筑竣工后，只能請求損害賠償。”我國臺灣地區民法第796條規定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更建筑物。但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地，如有損害并得請求損害賠償。”
二、逾界建筑法律制度的構成
我們認為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實務中的有益經驗的基礎上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構成應當包括如下要素：
（一）須有權建筑人逾越疆界建筑
有權建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調和利用關系，不重在確認所有權之歸屬，所以其他土地權利人亦有準用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對土地僅得依法享有國有土地使用權、農村土地使用權、農村土地承包經營權、開荒造林權、宅基地使用權等用益物權。當事人依法取得上述權利，并且經過相應主管部門的批準，有權于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權建筑人。
所謂逾越疆界是指有權建筑人在有權建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應當在自己有建筑權的土地上建筑房屋。如果當事人對土地根本就沒有建筑權，甚至不享有任何權利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應
當發生在與有權建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺灣學者謝在全先生認為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用。〔5〕我們認為，逾界部分與建筑整體的比例不應當成為確認是否歸屬該制度調整的標準。雖然這樣可能導致逾建人以自己的小片土地強占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標準，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個比例標準，也只能使實務操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規定多種方案，由法官根據實際情況定奪為妥。這樣即使出現逾界建筑人以小片土地強占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強制收購或允許鄰地權人以買該建筑物的方式，既保全社會財富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。
所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴重影響建筑整體性能的建筑物。我們認為，考查逾界建筑物的范圍，應當從該制度的價值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續，要求鄰地權人負有容忍其權利擴張之義務，不外乎考慮到如果拆除價值較大的新建建筑，對社會整體利益之損害遠大于鄰地權人容忍之損害。如果逾界建筑物價值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會整體利益，則應被排除于逾界建筑物的制度范疇。
（二）須鄰地權人知道或應當知道逾界建筑的事實，而未即時提出合法異議
鄰地權人即異議權人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實務中，往往作擴張解釋。如臺灣學者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權人、永佃權人或典權人〔6〕。”我們認為，考慮到該制度的設立在于強調調整不動產之利用關系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現狀，異議權人應當擴大到對鄰地享有某項權利，而因逾界建筑使該權利遭受損害者。具體應包括：土地所有權人、國有土地使用權人、農村土地使用權人、宅基地使用權人、造林權人、農村土地承包經營權人、典權人、承租人、借用人、抵押權人及上述權利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權人，每一位鄰地權人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權人的利益為代價，保全社會財富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關系并盡量減少損害事實的發生，一般認為，有若干鄰地權人并存的情況，有一人提出異議即認為有合法異議存在，視為所有鄰地權人皆提出合法異議。
異議權人應當向有受領權的人提出異議。原則上，有受領權的人是逾界建筑物所有人及其人。同時，為了及時制止逾界建筑行為，防止損害事實的發生和擴大，并平衡雙方利益關系，一般應當允許鄰地權人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個承攬人共同承攬的，鄰地權人向其中一人提出即可。鄰地權人提出異議應當以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權人應負舉證責任。
異議權人只有知道了建筑人逾界侵權的行為，方可能提出異議。考查“知道”的標準歷來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認為，知與不知非依客觀情事定之，而應就鄰地所有人個人之情事定之。〔7〕也就是以鄰地權人是否真正知曉為依據。如：瑞士民法學界中持主觀說者即認為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業已完成后，仍得提出異議。我國臺灣民法學者多持此觀點。持此觀點者認為，這樣有利于切實防止非法逾界建筑，保護領地權人利益，否則，建筑人可乘機制造既成事實。〔8〕客觀說則從逾界建筑的事實出發，以客觀上可認知即可。如：瑞士民法學界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認知之方法為之，即應提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認知，受害人即應于適當時間內提出異議，如建筑業已完成，則喪失其異議權。
我們認為主觀說僅僅強調鄰地權人是否知曉的真實情況，而忽略客觀事實和鄰地權人的主觀過錯，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權人的實際情況，容易予建筑人以可乘之機，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實踐中主觀狀態是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會財富，充分發揮物的利用價值，盡量減少損害發生，我們認為，應當以鄰地權人知道或應當知道為標準。所謂“知道”是指鄰地權人主觀上切實知曉；所謂“應當知道”是以客觀事實為依據所作的法律推定。
關于異議期限問題，各國民法典均無明文規定。理論界多認為，鄰地權人異議之提出為權利保存行為，即保留其就逾界建筑之請求權，并非建筑停止之催告。〔9〕故對異議期限不作特殊要求，而僅依一般訴訟時效制度。我們認為，該制度誕生于損害較小利益而維護既成事實之巨大利益，故應當避免逾界建筑的既成事實或未成事實的擴大，從而盡量降低社會財富之損害。一般應當對鄰地權人的異議有時間限制。如：《日本民法》第234條明文規定：“自建筑著手起經過一年或其建筑物竣工后，只能請求損害賠償。”我們認為，該問題應當包括兩個方面：1.符合一定條件，即鄰地權人不知道也不應當知道逾界建筑的事實，也將喪失異議權；2.鄰地權人自知道或應當知道逾界建筑的事實之日起，經過一段時間未提出合法異議，即喪失異議權。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質、已投入資金的數量、著手工期、完工程度等方面限制。
三、逾界建筑的法律效力
鄰地權人對逾界建筑未有合法異議，則無權請求移去或變更建筑物。鄰地權人不得請求移去或變更逾界建筑物，實質上是依據法律規定，以建筑物既成事實為基礎，承認逾界建筑人土地權利的擴張和鄰地權人土地權利的限制。這是法律為保護社會財富而不得已承認的一種既成事實。所以一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利限制已經是土地所有權本身的內容，而不是不動產相鄰各方依法約定而形成的地役權。另一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利之限制依賴于逾界建筑存續的事實而存續，因逾界建筑的終結而終結。逾界建筑終結后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進行損壞不大的修復），除非逾界建筑人已經購買了逾界土地的建筑權利。土地權利和建筑物轉讓，不影響該制度之效力，繼受人應當隨逾界土地權利之擴張和鄰地土地權利之限制。
在民法中，逾界建筑本來屬于侵權行為法調整，只不過考慮到社會整體利益，為保全社會財富，才把它作為相鄰關系的一部分，由法律明確規定逾界建筑符合一定條件得以存續。考慮社會整體利益時，亦應當顧及個體利益的保護，平衡雙方當事人之利益關系，以示公平。基于此，我們認為，應當賦予鄰地權人下列權利以補救其容忍義務之損害：
1.予鄰地權人以土地權利使用費請求權。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費應當由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權人支付，支付標準以當時當地的土地使用費為標準。因逾界而導致鄰地權人的剩余土地無法使用的，可以請求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費。該土地使用費請求權與逾界建筑同時存續。如果鄰地權人請求設定地役權或請求逾界建筑人購買土地權利，則該土地使用費請求權終止。在我國，土地使用費請求權人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權的公民，法人和其他社會組織一般無權收取土地使用費，但是經有關國家機關批準依法享有處分權的可以收取相應費用，該費用應當首先扣除應向國家或集體交納的土地使用費。
2.土地權利購買請求權。土地權利使用費請求權的存續因決定于逾界建筑的存續而操縱于逾界人手中，從而使鄰地權人處于不利地位，故各國民法往往賦予鄰地權人以土地權利購買請求權。該請求權因鄰地權人一方的意思表示即可成立買賣關系，所以有形成權性質。〔10〕在逾界建筑存續期間鄰地權人得自由請求。土地權利之價格有購買時說和逾界時說兩種。我們認為，應以購買時說為宜。購買土地權利的范圍，不應局限于逾界部分，剩余土地因過小或不成形而不足利用的，鄰地權人同樣享有購買請求權。在我國，土地權利購買實質上就是土地使用權的處分。這種處分權的行使不僅需要鄰地使用權人一方的意思表示，而且需要國家土地管理部門的批準。鄰地權人依法處分土地使用權所得價款應當首先扣除應交納的土地使用權出讓金。
投資跳水短期內加息已無可能
從2003年開始，我國經濟活力明顯增強，經濟增長速度回升，經濟學界普遍認為，經濟開始進入新一輪周期的上升期。但去年下半年出現了某些行業投資過熱、居民消費價格指數(CPI)上漲過快的現象，包括各種經濟手段乃至土地政策、行政處罰等行政手段在內的宏觀調控措施紛紛出臺，力圖使經濟盡快降溫。從某種意義上說，“調控”是今年上半年宏觀經濟的“主旋律”。
從公布的數據來看，調控措施已經收到明顯成效。據國家統計局公布的數據，上半年，全社會累計完成固定資產投資26082億元，比去年同期增長28.6％，增幅比一季度回落了14.4個百分點。其中，6月份固定資產投資較上年同期增長22.7％，較年初幾個月的增幅已是大幅下降。國家重點調控的鋼鐵、水泥、電解鋁、建材等過熱行業的投資增幅更是大幅跳水。
據悉，鋼鐵和水泥的投資上半年分別增長了54.7％和56.5％，已經遠遠低于去年全年的96.2％和1.3倍的增長速度，也低于一季度增長一倍左右的水平。
金融機構信貸增幅指標也表明控制貨幣供應量增長已初見成效。6月末，廣義貨幣(M2)和狹義貨幣(M1)同比分別增長16.2％和16.2％，增幅比上月回落1.3和2.4個百分點，比上年同期回落4.1和4.7個百分點，增長幅度均處于央行年初制定的增長17％的調控目標內。
上半年人民幣貸款增加1.43萬億元，按可比口徑比去年同期少增3501億元，其中6月份少增2396億元。
據分析，以上幾個方面是中央用于觀察宏觀調控成效的指標。從目前數據看，投資增速慢下來了，銀行的信貸規模也收縮了。緊縮銀根的目的已基本上達到，其降速甚至還超出大多數人的預料。在這種情況下，加息已沒有緊迫性。其實，早在6月初很多媒體斷言加息已成定局的時候，本報《經濟周刊》就發表文章認為隨著宏觀調控的深入，加息的可能性正在減小。即使美聯儲在7月將聯邦基金利率由1％的46年低點調高了0.25個百分點，中美之間的利率差仍然很大，可以認為，短期內央行加息已無可能。
既然不加息，電力建設的資金成本便不會上漲，這個持續困擾著電力行業神經的問題也就迎刃而解。但是，我們也要看到，資金緊缺已經在某些地方出現，雖然利率沒變化，電力企業融資的難度卻是大增。
電力緊缺緩解煤電油運成關鍵
據悉，在本輪調控中作為風向標的最終還是上游產品價格，特別是能源、原材料價格指標。認定本輪調控是不是取得了最終成效，調控的目標是不是達到了，最終要看能源、原材料緊張的局面是否得到好轉。
今年上半年，能源供應量強勁增長，全國原煤產量、發電量、原油進口量、鐵路煤炭運量均有兩位數的增長。但是，資源“瓶頸”約束仍很突出，能源、運輸和重要原材料的供求形勢依然緊張，能源產品價格大幅上漲。上半年，電力供需缺口繼續擴大，電力設備長時間高負荷運行，電力安全穩定運行壓力加大。拉閘限電的范圍由去年同期16個省份增加到24個，三季度電力缺口預計可能超過3000萬千瓦。
出現這樣的情況，原因主要還是目前經濟增長中重化工業比重較高。雖然，高耗能行業用電增幅已經回落，但今年上半年重化工業對電力的需求持續上漲。來自中電聯信息統計部的數據表明，上半年工業用電占全社會用電總量的74.29％，比去年同期提高了1個百分點。
其中，黑色金屬礦采選業、黑色金屬冶煉壓延加工業、建材及其他非金屬礦制品業的用電量分別增長了31％、26％、19.8％，遠遠超過全社會用電量的增長速度。
要使能源、原材料緊張的局面得到好轉，固然要努力增加供給，讓煤電油運等行業的重點企業在確保安全的前提下，堅持高負荷運轉。但是，不少專家認為，這在某種程度上只是揚湯止沸，要想從根本上克服缺電，還得釜底抽薪，即調整產業結構，建立高增值、資源高效利用、低能耗、區域合理布局的新型產業結構。
據預測，下半年國家宏觀調控的重點將放在優化結構、加快體制改革和轉變增長方式上。
因此，宏觀調控政策對電力產生的重要影響將日益顯現。粗放的用電負荷結構得到改變，高耗能工業拉動的電力消費高速增長將不復存在。
其實，此輪國家宏觀調控政策的根本著眼點，不是為了限制發展，而是為了貫徹落實科學發展觀，及時消除經濟運行中的不穩定、不健康因素，促進國民經濟既快又好地平穩向前發展。根據上半年的指標分析，國家將進一步貫徹落實已出臺的調控措施，近期內出臺新的力度更大的調控政策的可能性不大。下半年，煤電油緊張狀況將緩解，經濟增速也會略微下降，但仍處于一個上升周期內。
世異時移電力發展要“換檔減速”
電力工業的獨立性不如汽車、家電這樣的工業部門，電力的發展需要其他經濟部門的拉動，因此，電力與宏觀經濟的關聯性也比其他產業要強得多。面對中央調控下的宏觀經濟發展新趨勢，電力發展也要作相應調整。
首先，整個宏觀經濟的發展速度逐漸減緩是必然趨勢，今年的用電需求增速也將是前高后低。但電力裝機的增長卻是與之相反的前低后高。今年1至6月份已投產裝機容量1639萬千瓦，下半年按計劃還將投產2000多萬千瓦。更遠地看，目前全口徑在建規模為1.3億千瓦。大規模的電力建設，將有利于保證電力系統有足夠的備用容量，滿足經濟增長的需要；從另一個角度看，也會為正在試運行中的區域電力市場提供足夠的物質基礎。但新華社的文章也指出：國家經濟將回歸到理性發展的軌道，電力市場增長的勢頭必然放慢，需求增長回落與火電項目集中投產同步發生，投資者應有充分的思想準備。
其次，電力的需求結構也在悄悄發生變化。工業用電仍然占總用電量的大頭，重工業在經濟總量的比重還將增加，重工業用電量的比例還會上升。然而，隨著宏觀調控的繼續，具有規模優勢的大型重工業企業將越來越享有競爭優勢，小型的重工業企業的生存空間日益受到擠壓。這是非常值得電力企業思考的趨勢，因為大型重工業企業的自備電廠率遠遠大于小型的重工業企業。例如，國內最大的鋼鐵企業———寶鋼的自備電廠就有一百多萬千瓦的裝機容量，幾乎不需要公用電網的電。這樣，用電量也許是在大量增加，但電力企業售出的電