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一、商品房預售的概況及價值
所謂商品房預售制度，是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的制度。
我國的商品房預售制度是從20世紀90年代初開始逐步建立的。1994年7月施行《中華人民共和國城市房地產管理法》。這部全面規范城市房地產開發的法律借鑒了香港的房地產開發模式，正式確立了商品房預售制度。此后國務院《城市房地產開發經營管理條例》、建設部《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產轉讓管理規定》、以及新近頒布施行的《物權法》等，均對這一制度作了相應具體的規定[1]。十多年的發展表明，這項制度對培育我國房地產市場、推動房地產業的發展起到了重要的歷史性作用。國家統計局的資料顯示：“2004年房地產開發資金共籌措17 168.8億元，定金和預收款達到7 395.3億元，比上年增長44.4%，占房地產開發資金的43.1%，成為房地產開發的第一大資金來源。”我國房地產業仰仗預售這一扶持性政策，迅速完成了資本原始積累，同時由于預售使得房地產商便于融資，降低成本，預售房價格明顯低于現房，也使得“望房興嘆”的購房者獲得了實惠，在買賣雙方的共同青睞下，商品房預售制度在國內不斷發展。然而，商品房預售制度在實施過程中也產生了大量的道德風險和市場風險。
二、我國商品房預售制度的問題和成因分析
我國商品房預售制度自確定以來，其固然刺激了商品房交易市場，但同時也產生了許多嚴重的問題，這一現象直接導致央行房地產金融分析小組在其對外公布《2004年中國房地產金融報告》中強調：“很多市場風險和交易問題都源于商品房新房的預售制度，目前經營良好的房地產商已經積累了一定的實力，可以建議取消現行的房屋預售制度，改期房銷售為現房銷售。”雖然建設部旋即表態，不會廢除商品房預售制度，但是，這一報告至少指出，預售制度產生的問題，已然引起了高層的重視，同時也在學界引起了廣泛的討論。
筆者以為，目前而言，我國商品房預售所導致的風險問題主要在以下幾個方面：
其一，存在著交易不公平現象，開發商將在建商品房的風險轉移給了社會和銀行。如果說開發商從預售制度中獲得的利益與其所承擔風險和付出成本的收益相當，購房者與開發商各取所需，那么預售制度顯然是一件兩全其美的事情。但是，根據我國現行的預售機制，當住房還處在建設過程中，購房者就已經支付了全部的房價款，并承擔了未來全部的風險。在這種不健全的預售制度下，開發商不僅能低成本使用銀行資金、無息占用購房者的預繳款以及承建商的墊款，而且也不須承擔房屋存貨成本，施工建設風險和資金成本被過渡轉嫁給購房者，同時借助抵押貸款、按揭、流動資金貸款，開發商把開發項目龐大的債務負擔最終都落在銀行身上，使商品房的開發風險幾乎全部轉嫁給了銀行。更為嚴重的是，當建成的現房與協議、廣告和口頭承諾出現差異時，往往是處于弱勢的購房者被迫接受不符合需求的住房或者承擔毀約的責任[2]。
筆者以為，出現這類問題的根本癥結在于：我國的預售制度由于缺乏一套健全的風險分擔的法律制度[3]，使得開發能夠輕而易舉地轉嫁風險，而購房者和銀行又缺乏保障自身利益的法律依據。
同時，融資渠道單一，真正能夠給予房產企業長遠、可持續支撐的房產證券、債券等融資方式，則被認為資金成本過高而為開發商所放棄，也是產生該現象的另一個重要的原因。
其二，現行的預售制度容易造成不平等競爭和低效率競爭。期房銷售制度相對降低了房地產業的門檻，開發商的實力、品牌、技術、戰略都不十分重要，只要具備聯系地方政府和商業銀行權勢人物的能力，能夠獲得廉價土地資源和低成本的銀行貸款，往往就意味著項目的成功。這導致房地產業聚集著大量的中小房地產商，一些極差的房地產公司也生存得很好，而那些真正具有實力、品牌、技術、管理的企業的競爭優勢并不明顯。也即我國的房地產業不但沒有形成優勝劣汰的機制，反而造成了特殊落后的企業經營模式，大量低質開發商充斥于房地產市場。
筆者以為其根源在于市場競爭機制的不合理，我國國有土地使用權出讓采取掛牌交易制度，沒有市場化。房產進入市場由政府職能部門通過行政許可進行資源分配，由此導致開發商不惜以各種手段購買土地，然后通過預售制度賣期房，提前回籠資金，把高房價拋給購房者，因此我國房地產業呈現不平等競爭和低效率競爭態勢。
同時我國監管體制的缺乏也助長了這種情況的發生，由于對未建成房屋銷售行政許可的書面審查在房地產會計、審計信用機制尚未建立的條件下幾乎沒有發揮應有的把關作用。并且政府主管部門在預售過程中對預售合同的強制登記、預售廣告的監管、資金的監管都是行政靜態的、事后的管理，缺乏動態的、事前的防范，也沒有引入金融監管、房產律師監管等市場條件下行之有效的監管手段。[1]再者，缺乏嚴格的準入和退出制度，導致房地產市場上魚龍混雜，大量缺乏必備條件的開發商依然能夠參與市場競爭，并分得可觀利益。
三、完善我國商品房預售制度之具體對策
針對我國商品房預售制度存在的各種問題，筆者從以下幾個方面進行思考，提出完善我國商品房預售制度的一些看法：
第一，設立商品房預售制度風險擔保基金，平衡交易各方的風險。所謂商品房預售制度風險擔保基金是一種基金籌集模式，即通過風險擔保基金的籌集與積累，把預售制度中的各種風險合理均衡地分散到各負擔主體的制度模式。如上文所分析，在現存的預售中風險的分配極其不合理，因此，政府應設立房屋預售制度的風險擔保基金，如存款保險制度一樣，凡是參加房屋預售制度的房地產開發商都應參加這個基金，即按營業額繳付，一旦出現問題，就由這個風險基金來承擔責任。通過這一機制，可以把整個房屋預售制度的風險分散給消費者、銀行及房地產開發商一起來承擔，有效地平衡各方風險，促進交易公平。
第二，完善預售房款監管。具體而言：首先改變我國目前房地產市場主流的預收款收存方式—即由開發商統一收取，并在一定時間內存入監管賬戶[4]。而改成由購房人親自將購房款存入監管賬戶的方式。同時，嚴格規范預收款的使用，開發商除了可提取規定比例的備用金外，監管賬戶內的資金只能用于樓盤建設，開發商因工程建設需要用款，應實行房地產行政主管機關審批制度，監管銀行只能根據法定審批將款轉入施工單位賬戶。此舉能有效避免開發商挪用預收款以及攜款潛逃等行為，既發揮了預售制度對于開發商的融資作用，又保障了購房者的資金安全。對此，我國廣東省作過相應的嘗試，并取得了不錯的效果，其經驗值得在全國范圍內推廣[5]。
轉貼于
第三，加強監管力度，設立預售商品房單項建設資金審核機制。預售制度的一個重要價值在于相對降低門檻，便于開發商融資，如果我們設立過高的準入門檻，則顯然與該制度背道而馳，然而如上文所分析，目前我國的預售制度導致了大量的低質中小企業充斥市場，嚴重損害行業環境和社會利益，對此，筆者的建議是設立預售商品房單項建設資金審核機制，對房地產企業實行實時監控，開發商在進行任何一個預售商品房項目時，必須向房地產主管部門申報企業目前的狀況，包括開發商的資質、開發商近期的資產負債表、現有流動資金量、在預售商品房開發過程中將要出現的到期債務額以及正在進行并將在商品房開發過程中完成的其他項目等，并提供相應的證明，經房地產部門審批后方可進行商品房開發，避免開發商在其他項目資金周轉不靈時，以預售商品房為手段，籌集買房人的資金，卻用以彌補其他項目上的流動資金，[6]同時此舉也能夠避免低質的小企業“空手套白狼”，能夠有效的將不合格企業清除出市場。
四、結語
商品房預售制度對于我國的房地產業發展有著重要意義，經過近二十年的發展，已經己經成為房地產市場的一項基本制度，但是，同任何新生事物相類似，預售制度也帶來了許多嚴重的問題，以至于有呼聲要求廢除該制度。
筆者以為，我國商品房預售制度固然問題重重，但其價值更是不容忽視的，不可輕言廢除，針對其產生的問題，應當從制度層面加以完善，通過建立起有效的風險分擔機制，加強對預售資金的監管，規定嚴格的商品房預售市場準入和退出機制，加大信息披露力度等手段，以保障商品房預售中預購人等主體的合法權益，消除我國預售制度目前存在的各種問題，真正有效的發揮預售制度的作用。 參考文獻
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論文關鍵詞 公司法 關聯交易 法律規制
一、前言
關聯交易是我國實行市場經濟政策后的必然產物,公司法之所以要對于關聯交易行為進行管理和約束,其主要是由于母子公司之間的特殊聯系,這種特殊聯系會使得雙方的交易過程可能會造成對公司權益主體的損害或影響正常市場交易秩序。因此,無論是學術界還是企業都需要就公司法中針對關聯交易相關的法律規制問題進行深入的研究和理解,從而保證關聯交易的合規合法性。
二、關聯交易概述
作為研究關聯交易相關法律規制問題的根本,首先我們需要對公司法有一個較為全面的認識。我們通常意義上所說的公司法是指的狹義范圍內的公司法,即于1993年頒布且在2005年最新修訂的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱為《公司法》);但在本文中所探討的公司法范圍會更加的廣義,即與企業或公司相關的設立行為、組織與活動、破產清算等相關的所有法律法規的總體,這個體系里面除了《中華人民共和國公司法》以外,還囊括了與上述行為相關的所有法律法規。作為規范和影響企業行為最為重要的法律法規,公司法對于關聯交易等行為進行了明確的規定,但這些法律法規的執行都必須建立在企業對于公司法有全面認識的基礎上,并且對于關聯交易相關行為理解清楚的前提下。由于我國市場經濟體制實行時間較短,對于市場經濟行為相關法規體系建設還不夠完善,因此企業往往對于關聯交易及公司法中相關法律規制的理解,還處于比較初級的階段,并在不斷探索的過程中。
(一)關聯交易釋義所謂“關聯關系”在我國公司法體系中有著十分明確和清楚的界定(可參見《公司法》第二百一十七條),“公司相關的控股股東、相關董事、相關監事及企業相關高級管理者與其直接或間接控制企業之間所存在的關系,或者是有可能影響、導致企業利益轉移的其他關系”。除《公司法》外,我國企業會計相關準則也對于關聯交易作出界定(可參見《企業會計準則》第三十六號,關于關聯方披露的相關要求),即“對于企業重點決策(比如財務決策、經營管理決策等)有控制權且從中獲利,或兩方及以上利益主體受到一方控制的情況、共同控制的情況對于企業決策產生重大影響的,稱之為關聯方”。
而“關聯交易”則是企業的關聯人與企業之間所發生的涉及到任何的財產或權益轉移,這里的關聯人是指與企業具備關聯關系的個體,并且是界定相關行為是否屬于關聯交易的核心和根本判別標準。根據公司法體系的相關內容分析得知,關聯交易的行為模式主要包括兩種類型,第一類是公允型關聯交易,即企業的關聯方與企業直接進行相關交易的行為或模式;第二類是非公允型的,即通過其他交易行為或模式,使得關聯方企業利益發生轉移,這是一種隱形的模式;從某種程度上來說,這兩類行為模式都是伴隨著利益沖突的行為模式。公司法體系從很大程度上在對于關聯交易的界定、關聯交易的管理和控制都起到了依據和規范的作用。
現階段常見的關聯交易行為模式包括以下幾類:通過資產重組、資產轉讓、資產租賃進行關聯企業或關聯人之間的優劣資產相互置換和交易;針對無形資產、產品、費用等方面相關的關聯交易;與關聯人相關的資金方面的關聯交易,比如關聯人使用公司資金(借款或投資等)、利用公司進行無償擔保或抵押擔保。
由于關聯交易等問題對于企業、企業各類型股東、企業相關債權人利益的損害較大,因此與關聯交易法律規制相關的問題也開始越來越被重視,而從公司法的角度來看,主要從兩個維度如何來進行關聯交易的規范,一則是通過法律規制來規范和保護進行企業債權人相關利益;另一個維度則是利用法律規制來進行企業下屬單位或其少數股東相關利益的保護。
(二)關聯交易成因及影響分析1.關聯交易成因分析我國企業的組織形式多數為“有限責任公司”或“有限股份責任公司”,因此這樣的組織形式就使得企業決策往往會按照股東在整體注冊資本出資額中最占的比例來進行決策權的形式,通常情況下都是按照一股一票的比例來進行決策權分配,而企業關聯人往往有占有絕大多數的股份,企業在進行相關問題的決策時,一旦僅僅通過這種股東表決形式來評估的話,往往使得關聯交易成為可能;此外,正是由于企業關聯人在其相關聯企業所占有的絕對控制權比例的股份,往往也使得關聯人自身在做決策時,以自身利益為前提來進行考慮,無法客觀衡量公司現階段的情況和未來發展,將關聯人自身的個人利益當做公司利益,違背關聯人與企業法人實體運營的獨立性,因此容易造成以個人利益高于公司利益的決策思維模式,從而使得關聯交易產生,造成對于少數比例股東權益的損害。
2.關聯交易影響分析關聯交易對于各方面都有較大的影響,主要包括以下幾點:第一,企業財務資金方面的,比如企業關聯人擅自挪用公司款項、拖欠公司款項、利用公司債券來抵充關聯人相關債務的行為等,這就在一定程度上增加了企業財務風險、容易造成企業財務資金和運營方面流動性不足問題、甚至引發企業破產;第二,對于企業其他相關股東或債權人利益的損害,關聯交易一方面對于企業財務抗風險能力有影響,另一方面部分企業、尤其是上市企業,往往容易受到來自投資者盈利壓力的影響,因而通過關聯交易造成企業短期內的虛假盈利和繁榮,但通過這種方式實現的盈利和繁榮往往也會通過利潤分配轉到關聯人手中,因此對于投資者、企業股東、企業債權人的相關利益而言,無疑使受損十分嚴重的;第三,對于我國金融系統和稅務系統也有一定影響,由于關聯交易可以實現企業短期內的盈利和繁榮,也可以轉嫁企業稅收,這就使得關聯交易可以成為企業偷稅、漏稅或騙取商業銀行貸款或投資的一種方式,這對于我國金融體系和稅務體系的損害時顯而易見的,一旦出現多數違法關聯交易行為的話,對于我國金融體系和稅務體系穩定性的破壞是無法彌補的。
三、公司法中對于關聯交易相關法律規制問題解析
(一)什么是正當關聯交易正當、合法的關聯交易是具備一定條件的,主要包括以下幾點:交易相關條件是符合市場機制的且可以被任意其他非關聯方所認可和接受;交易動機是合法合規的,不得以偷稅漏稅、轉移待分配利潤等違法行為為目的;交易的成交價格是基于市場運作來實現的,且建立在雙方自主自愿、尊重市場機制運作的前提下;交易實現對于企業各類型股東權益、國家金融和稅收體系沒有損害;交易全過程和相關文件必須進行及時完整的披露,并且可以通過相關專業機構或監管機構的審查。正當、合法的關聯交易才可以受到我國法律體系的保護,對于不符合上述要點的關聯交易一旦發生是可以進行責任的追討的,對于社會國家造成重大影響的違法關聯交易,更是要堅決懲處。
(二)公司法中關聯交易法律規制現狀分析1.立法體系有待完善首先在我國法律體系里面,與關聯交易行為相關的法律主要是以公司法、證券法為基準的,但相關的規定都較為簡單、概念化,這就使得對于關聯交易法律規制效力和影響力都不足;其次,與關聯交易行為相關的法律往往適用的范圍限定過于狹隘,現階段都是以上市公司關聯交易監管為主的、對于非上市公司的監管存在十分嚴重的不足;此外,法律監管主體的不同導致的權責不清,這就使得企業關聯行為一旦被查處后,出現不同監管主體推卸責任的現象,無法有效利用現有資源、聯合管制、科學合理分工。
2.公司法中關于關聯交易規定內容過于簡單在我國公司法中對于關聯交易的規定,往往是以解釋性內容為主,但在相關禁止性內容或懲處內容仍舊過于簡單,以上市公司關聯交易規定為例,對于上市公司利用關聯交易來造假融資的情況,只需要繳納募集資金總額的5%以下金額的處罰即可,對于企業關聯交易方沒有其他任何懲處,這對于違法關聯交易實際行為控制和預防的意義不大。
3.針對公司法關聯交易行為的訴訟不具備可操作性公司法作為我國關聯交易規范和參照的法律基礎,正是由于其在關聯交易行為的相關法律條文規定較為簡單,且并未包括太多懲治性條款,因此使得很多條文在實際訴訟過程中的可操作性和實用性較差,難以幫助企業通過正規的法律途徑或訴訟途徑進行權益追討。此外,由于企業與關聯人本身存在高度相關的利益關系,也使得相關行為在發生時就具備了一定的隱蔽性,這就使得一旦發生訴訟行為后,舉證和取證成為十分困難的環節,有些企業甚至為了維護關聯人的利益或者相關股東利益反而會阻撓舉證和取證工作的進行。
四、完善公司法關聯交易法律規制的措施
(一)進一步明確企業相關權益人的權責范圍關聯交易的主體就是關聯方,為進一步完善關聯交易法律規制,首先應當從關聯方入手,明確企業相關權益人的權責范圍,一旦出現任何違法或不正當關聯交易的行為,需要由相關責任人來承擔法律責任且對公司其他權益人進行賠償等。
(二)建立關聯方連帶責任賠償體系公司法中對于關聯交易法律規制較為簡單,對于關聯交易、關聯方的控制力度十分有限。可考慮通過公司法立法建立可操作性加強的關聯方連帶責任賠償體系,一旦產生關聯交易行為,可以直接運用該連帶責任賠償體系進行關聯方問責和法律訴訟,對于企業資產、企業相關權益人利益保護是十分有效的。
(三)完善企業信息披露和監管制度對于我國各類型企業尤其是上市企業的關聯交易信息,應當做好實時、系統、完善的披露。這樣對于關聯交易行為的內部認知和外部監管都十分有益。因此可考慮通過公司法立法來完善企業信息披露和監管相關制度。充分利用企業內部內審機構、外部專業機構和監管機構聯合進行關聯交易行為的管理。
論文關鍵詞：公司治理；關聯交易；治理效率
一、引言
2009年11月，第二屆中國會計與財務國際論壇就公司治理行為進行了廣泛討論。李若山教授指出：在股權沒有分置的情況下，大股東、控股股東的股票是不能流通的，大股東為了取得利益。其唯一手段是掏空或占用上市公司資金，但2006年股權分置改革股票全流通后。大股東和制衡股東更多的是通過關聯交易進行利益輸送。劉峰教授等研究表明，作為新興市場經濟國家，我國上市公司大股東借助關聯交易進行利益輸送具有一定的必然性和普遍性。
目前，對于上市公司大股東利用關聯交易進行利益輸送其“屢禁不止”的原因，已有研究的普遍觀點是：我國資本市場的信息披露不明，法律風險尚缺失，尤其是公司治理水平低下等原因造成的。基于此，為了規范上市公司運作，在近年來制定了～系列約束大股東行為的監管政策。但是．出臺的一系列公司治理機制，比如控制關聯交易的數量，并不能使大股東利用關聯交易來獲取私利的行為得到遏制。那么，在我國日趨嚴密的監管政策環境下。關聯交易中的哪些因素在影響公司治理的效率問題呢?
二、8MG理論簡介
BeckerMurphyandGrossmanfGMB，2006)在研究問題上取得一定的成效。基于商品市場交易結構，他們提出的一個理論框架(以下簡稱BMG理論)，解釋了管制政策的不斷加強但市場屢禁不止的原因。根據商品市場交易結構，市場的需求或供給曲線總是缺乏價格彈性，因此若要減少消費需要通過更大的努力(政府制定一系列的政策措施)，這樣將會使社會威本支出加大。強化執行機制的結果是：使消費的數量由Q1減少為Q2，但與此同時執行成本又從C1增加到C2。通常來講，生產者為了補償執行成本／XC，會導致總體資源支出ZXRl消費者支出。即消費者會最終承擔由制度執行增加而導致的資源耗費。
如果以表示變動百分比，E表示需求曲線的價格彈性，那么R=(1+E)C即：當商品需求缺乏彈性時(E>一1)，則強化制度執行將會增加總體資源指出，并不能夠減少對該商品的供給和消費；而當(E
以經濟學視角研究效率問題，即：最小的投入獲得最大的產出即為效率最大化，結合BMG理論，即當商品具有彈性時，收入>支出，即行為有效或高效；當商品缺乏彈性時。收入
那么。在公司治理行為當中。政府可以通過管制手段(中國證監會等市場監管機構在近年來制定了一系列的規范大股東行為和保護外部投資者利益的政策法規)來加強治理行為的有效性。例如：證監會頒布的《關于修改上市公司現金分紅若干規定的決定》中。證監會致力于限制上市公司關聯交易以重視分紅派現的政策目標。在依法治市的大環境背景下，我國資本市場上管制規則逐年增多，內容也更加全面．可以說是形成了較為嚴密的監管環境，但是。關聯交易的數量絲毫沒有得到有效地控制。利用BMG理論，我們把公司治理等同于執行機制制度，把關聯交易看作商品消費來研究我國目前的公司治理效率處于何種水平。
三、寨倒分析——以五轅液集團為倒
與貴州茅臺水平相當的白酒行業五糧液集團，每年的股東所得到的就是“不分配”。五糧液集團從不重視用現金股利回報中小股東，損害中小股東的利益。
在改制環節上，五糧液公司上市由宜賓五糧液酒廠發起，對其進行局部改組而上市。作為第一大股東的宜賓市國資局將其持有的股權委托給五糧液酒廠管理，而五糧液酒廠改制為五糧液集團公司，成為實際控制人。五糧液集團作為實際控制人，對五糧液上市公司有了絕對的控制權，而其集團高管也經常由行政組織任命。據一些學者的統計分析，在五糧液股東結構中，并沒有發現機構投資者對于關聯交易表決情況來干預上市公司的決策、糾正大股東進行利益輸送損害投資者利益的現象。這樣形成的內部資本結構不能使關聯交易的數量得到有效地控制。尚且在我國資本市場信息上不對稱的情況下，企業控股股東可能將中小股東架空，形成內部控制局面，然后再通過各種理由使閑置資金留存于企業，而不用于分配，這嚴重損害了投資者的利益。
另一方面。由統計資料來看，五糧液每年都會與集團母公司在產品購銷、品牌標識使用、接受勞務，租賃、交易事項中發生大量的關聯交易。例如：在購銷關聯交易中，五糧液向集團母公司采購商品時。更多采用市場價，而向母公司銷售時，更多是采用協議價：在勞務關聯交易方面，主要是支付綜合服務費給集團母公司，五糧液在提供貨物運輸、物業管理等費用上一直用集團的協議價對上市公司進行支付；在品牌使用的關聯交易中，五糧液同樣是按協議價支付商標和標識使用費給集團。總之，五糧液集團母公司利用其絕對控制權的優勢在價格制定上同時具有絕對的話語權。
對此，我們對五糧液和集團母公司所發生的關聯交易進行分析，得出與關聯交易密切相關的是：內部資本結構和交易價格兩個方面。
一是內部資本結構：到目前為止，我國絕大部分上市公司主要是由國有企業通過改制而來。集團模式的構建在中國相當普遍。我國企業通過“借殼上市”，使得上市公司集團模式具有一定的內生性。為內部市場結構的創建奠定了堅實的制度基礎。隨著集團子公司數量和規模逐漸增大。內部組織結構形式也愈加復雜，集團大股東為了通過關聯交易來實現控制權私人收益最大化。往往通過多種途徑來創建和強化企業集團模式的構建．目的是有助于內部市場結構的形成和關聯交易事項的執行，這樣的組織形式決定了內部市場結構的剛性結構。
二是市場價格方面：對于集團內部之間的關聯交易，在關聯產品購銷、接受勞務、商標品牌的使用方面，其交易定價主要是采用協議價的方式。但是在采用協議價時．子公司向母公司采購時是參照市場價格進行交易，但向母公司銷售產品時．則較少采用市場價，其問的差別定價則是在某種程度上給控股股東進行利益輸送為自己利益最大化提供了可能。因此，在關聯交易中的價格定價在需求和供給方面是缺乏彈性的。
四、結論和建議
通過本文分析。根據BMG理論我們得出的結論是：與關聯交易相關的內部資本市場結構的剛性和關聯交易價格的無彈性使得治理結構支出方面成本加大，成效不明顯。即：不斷地加強公司治理結構，但是關聯交易行為仍不能有效杜絕，從而導致了治理結構的效率低下成為現實。在缺乏投資者法律保護的國家，由于信息不對稱，控股大股東為滿足其個人利益。往往利用金宇塔股權的結構進行利益輸送，通過母子公司之問非公允的關聯交易嚴重影響了企業集團的公司治理水平。
如何使公司治理效率的水平提高7首先要具有柔性的內部資本結構和雙方公允的交易價格，這樣才能在已有公司治理機制的環境下，關聯交易行為可以得到有效的遏制。因此以這兩個方面為出發點，提出以下建議：
(一)內部結構優化：推進企業集團整體上市
整體上市能使控股股東與中小股東。集團內各分部之間的利益高度相關。這樣能夠使企業集團的內部資本的使用效率得到提高。另外．應當對集團內部資金的配置加強信息披露；目前，上市公司雖然對與其利益相關的資金流動狀況進行了披露。但是并沒有對集團內部的資金使用狀況進行很好的披露。所以為了使集團的資金配置情況得到更好的監督，應該使更多的信息得以披露。對集團內部資金運用情況應當要加強監管；從集團的角度保證資金的有效使用，要建立監督部門。此外，市場監督部門也要加強對其的監管力度。要抑制控股股東利用關聯交易輸送利益的行為。保護中小股東的利益。市場監管部門也要加強其監管力度。
論文摘要：本文在分析股指期貨風險的基礎上，嘗試著提出風險控制的幾點建議。
1股票指數期貨的簡介及功能
股指期貨誕生于20世紀80年代的美國，在當時被譽為“股票交易中的一場革命”。此后，在世界各國快速發展。
在金融市場上，股指期貨具有價格發現、風險規避和轉移、資產配置三大功能。第一，價格發現：股指期貨市場價格能對股票市場未來走勢作出預期反應。第二，風險規避和轉移：股票市場的風險可以分為系統風險和非系統風險。第三，資產配置：股指期貨具有資產配置的功能。
2股指期貨的風險分析
2.1市場環境方面的風險
第一，高杠桿率的風險。由于股指期貨的交易采用的是保證金的方式，參與者只需要動用少量的資金就可以進行數量巨大的交易。
第二，交易轉移的風險。股指期貨的推出，使一些偏愛高風險的投資者從股票的現貨市場上退出進入股指期貨市場，以期獲取更大的利益，這樣就形成了交易的轉移。
第三，市場過度投機的風險。股指期貨推出后，由于其保證金制度，使得其損益產生了放大效應。
第四，市場效率的風險。由于我國股票市場呈現弱式有效市場，交易主體也存在著獲取信息的不對稱性，使得投資者所承受的風險也不同。
第五，法律風險。股指期貨目前仍處于發展和創新之中，流動風險性還比較大，其合法性更難以得到保證，所以股指期貨還要承受很大的法律風險。
2.2市場交易主體方面的風險
第一，套期保值者面臨的風險。套期保值者參與股指期貨交易的目的是希望通過股指期貨進行套期保值以規避風險。但是如果投資者對股指期貨的風險意識不強，對期貨市場缺乏足夠的了解，套期保值就有可能失敗，使得套期保值者面臨著不確定的風險。
第二，套利者面臨的風險。從理論的角度上來講，如果套利者對期貨價格估計正確的話，套利幾乎是無風險的。但是如果估計錯誤，套利就存在著風險了。
第三，投機者面臨的風險。由于股指期貨的高杠桿作用，使得投機者面臨的風險在此作用下被擴大了好幾十倍，會給投機者帶來很大的風險。
2.3市場監管方面的風險
股指期貨是一種高風險投資的工具，無論是里面的管理者還是投資者，都需要具備一定的專業知識。一旦監管部門的宏觀決策失誤，就會對股指期貨市場產生重大的影響。所以在市場監管方面，我們應當在對股指期貨市場充分了解的情況下作出決策。
3股指期貨風險控制的對策
股指期貨作為現代金融市場的重要衍生交易品種，存在上述諸多風險是正常的、必然的。以下是筆者的一些建議：
3.1建立和完善相關的法律、法規與風險監管體系證券監管的能力必須大大加強。只有通過有效的監管，才能有效控制可能出現的風險。此外，還應該結合我國實際，盡快制定一部涵蓋面廣的《期貨交易法》以及金融期貨、期權方面的相關法律、法規，使股指期貨在有法可依的市場環境下規范發展，避免法律風險。
3.2加強保證金管理無論股指期貨的投資者面臨什么風險，能夠基本控制一天的價格風險或減小投資者因可能倉位被擊穿而發生無謂損失的風險。
也可以考慮引入國外動態保證金制度，并且同時啟動漲跌停板制度，來綜合進行風險控制。
3.3完善股票現貨市場的建設目前我國股票現貨市場還不成熟，各種制度和基礎建設還不完善。建議：①加快股票市場結構改革，穩步推進國有股減持；②適時逐步引入股票賣空機制。
3.4加強期貨市場與股票市場的合作提高股指期貨風險的控制和管理水平，就必須打破兩個市場間的行業壁壘，使期貨市場與股票市場進行合作，對風險進行聯合控制和管理。
［摘要］債券融資作為一種重要的融資方式，在我國的發展長期處于一種緩慢的狀態。本文主要分析了我國企業債券發展緩慢的原因并對如何加快發展我國的企業債券提出了相應的對策。
［關鍵詞］企業債券制約因素對策
企業債券是企業依照法定程序發行，約定在一定期限內還本付息的債券。企業債券代表著發債企業和投資者之間的一種債權債務關系。債券持有人是企業的債權人，不是所有者，因此無權參與或干涉公司的經營管理。但債券持有人有權按期收回本息。
我國的債券市場始于1981年。歷經20多年的發展，債券的發行種類不斷增加，發行規模和交易規模不斷擴大，債券的發行和交易的市場化程度不斷提高。但是中國的企業債券的發展與發達國家相比仍然有相當的差距，主要的制約因素有以下幾個方面：
1中國企業債券發展的制約因素
1.1企業債券融資比例過低
我國金融市場中直接融資比例則明顯偏低，企業融資嚴重依賴銀行貸款；而直接融資中，債券融資與股票融資的發展很不協調。2007年底，企業債券余額為7683.30，只占股票總市值的2.36%，遠遠低于美國2001年27.61%的水平；債券市場內部發展也很不平衡，企業債市場發展明顯滯后于政府債券及準政府債券，2007年企業債融資規模僅占當年債券市場融資規模的11.15%。可見，目前企業融資渠道單一、總體上依賴于銀行信貸資金的局面沒有大的改觀，企業債作為一種有效的直接融資手段沒有得到充分的運用，這不利于我國企業整體的健康快速發展。
1.2企業債券發行主體較為單一
在我國企業債券市場上發行的大部分債券本質上屬于中央政府機構債券和地方政府的市政債券，這種現象被稱為企業債券在發行上的“非企業化”現象。受我國現有有關政策的影響，目前企業債券市場的發行主體大多集中分布在交通、能源等壟斷性較高的基礎性行業。
1.3企業債券二級市場表現不佳
企業債券在二級市場的表現不僅無法與股票市場相比，較之債券其它市場也遜色不少。另從在滬、深兩個交易所掛牌交易的企業債券的交易情況看，其換手率相對于美國平均200%的換手率要低得多。與其他品種的對比來看，企業債券的換手率也明顯低于同期國債市場100%的流動性水平。交易稀疏、換手率極低使得企業債券喪失了其作為金融產品應有的充分流動性。
1.4企業期限結構較短
我國發行的債券期限結構總體上偏短。從2006年上半年發行的債券來看，其中1年以下期限的債券占發行總量的82.26%。從發行次數的期限看，10年以下發行次數占97.89%。較長期限的企業債(10年以上)在2001年才出現,為三峽開發工程總公司發行的15年固定利息債券。從在債券期限的選擇上來看,由于資金成本和發行風險等方面的考慮，公司債券期限不宜過短，3年及3年以上的品種較為可行。債券期限過短,能夠在二級市場流通的時間過短,造成短期內大量兌付需要，從而弱化了投資者的交易動機，也不利于債券的轉手流通。
2促進我國企業債券發展的主要對策
2.1投資者方面
從機構投資者的角度來看，由于企業債券市場參與者少，投資品種少，導致企業債券流動性差，換手率低，無法實現機構投資者快速合理調配資金的要求。
2.2發行主體方面
按照《公司法》有關債券發行主體的規定,股份有限公司、國有獨資公司和兩個國有企業或者兩個以上國有投資主體投資設立的有限責任公司可以申請發行公司債券。這一規定限制了民營企業的融資渠道,使民營企業融資難的問題更加突出。合理界定債券發行主體,必須打破所有制界限,允許各種經濟成分的企業進入債券發行市場,不論“出身”,只要符合有關規定,就可以發行企業債券。
2.3監管方面
我國監管部門對公司債券市場實行的嚴格管制，內容涉及公司債券發行主體和發行規模限制、利率管制、投資規模管制等方面。盡管市場的交易主體單一，但顧在監管多頭、交叉、重復和空白。在債券的發展過程中，政府的角色定位十分重要。政府應讓位于市場，讓其成為主導者，政府只需做好監管工作。主要可以從以下幾方面來做：建立企業債券兌付風險預警機制，及時了解發債企業的負債狀況、資金運轉效率、償債能力、企業所籌資金用途等方面的信息，化解企業信用風險；實施強制性信息披露制度，要求發債企業定期公布中報、年報。同時加大企業違規造假處罰力度，維護市場秩序，保護投資者利益；強化社會中介機構作用，加大其市場參與責任，變政府單一監管為政府、社會雙重監管，政府有關部門行使宏觀政策監管職能，社會中介機構盡其微觀層面上的風險揭示義務，使全過程監管具有連續性、預警性。
2.4債券市場方面
建立多層次債券交易市場體系,提高企業債券的流動性。借鑒發達國家資本市場的經驗,逐步建立和推動柜臺交易市場和做市商制度,形成以交易所為主、柜臺交易市場為輔多層次的債券流通市場。證券交易所和監管部門應鼓勵符合條件的企業債券上市交易,放寬企業債券上市交易的限制條件,簡化批準程序,加快審批時間,大力培育企業債券流通市場。首先,要根據我國證券市場的現狀,增加債券品種滿足不同投資者的多種需求。其次,對資信狀況好的大型企業可以鼓勵其發行10—20年的中長期債券,解決長期資金的來源問題。最后,要進一步完善企業債券的柜臺交易形式,規范中介機構行為防止壟斷定價。
【關鍵詞】第三方支付機構；沉淀資金；法律監管
一、問題的提出
伴隨著社會生產的電子化，1996年美國產生了第三方電子支付。盡管我國的第一家第三方支付公司產生于1998年，但是直至2004年12月，我國的第三方支付平臺才真正進入快速發展階段。所謂第三方電子支付，是指第三方支付機構運用計算機和互聯網等技術，將電子商務交易的買方、賣方以及商業銀行連接起來，為交易雙方的在線交易提供資金的在線支付、清算和統計等服務，實現電子商務與金融的緊密協同。一直以來，網上支付的安全性以及信用問題都是影響電子商務發展的重要因素，由第三方在線支付企業為電子商務交易雙方提供資金代收代付的中介服務，有效地解決了這一問題，使電子商務的發展進入了一個全新的階段。
盡管第三方支付的應用極大促進了電子商務的發展，在其廣泛應用過程中也出現了許多問題。支付機構涉及的信用卡套現、洗錢、沉淀資金的問題長期以來受到詬病，對于前二者而言，相關監管機關協同第三方支付平臺和銀行在制度層面對此進行了一定規制，并已經取得一定成效。但是對于沉淀資金的運用和監管問題卻一直未能得到行之有效的解決。沉淀資金涉及的問題當屬財產法上的問題，應當通過法律法規規定實行統一監管。巨額沉淀資金是如何形成的？消費者和第三方支付企業之間構成何種法律關系？消費者的資金劃轉行為是否導致該資金所有權的轉移？第三方支付機構能否使用沉淀資金？同時，該部分巨額沉淀資金所形成的利息收入應當歸屬于消費者還是第三方支付機構？如何對沉淀資金以及其孳息進行有效管理和監控？只有盡快對這些問題進行討論和研究，并充分平衡法律公平和交易效率，才能在保障消費者資金安全的同時，將沉淀資金的效用發揮到最大化。
二、第三方支付機構沉淀資金的成因分析
對于第三方支付機構的沉淀資金的定義，法律上并沒有明確的界定。《支付機構客戶備付金存管辦法》中，將這部分資金稱為客戶備付金。第三方支付機構通過在交易買方和買方之間設立過渡性賬戶的方式，是電子商務交易中的應收和應付款項在其平臺上產生可控性停頓，在買賣雙方達成一致的意思表示之后再行決定資金的去留。這種“信用擔保，二次結算”的模式，使第三方支付機構的賬戶上產生大量的沉淀資金。對于該沉淀資金的形成原因，主要有在途資金和支付工具吸存資金兩種。
（一）在途資金
第三方支付機構的在途資金的形成是“二次結算”模式的必然結果。在該模式下，消費者在網絡購物平臺中提交訂單后與商品銷售方達成交易并進入付款環節。在消費者付款時，并未將貨款直接匯入銷售者賬戶，而是將款項匯入第三方支付機構的安全賬戶中，只有在消費者收到商品并向第三方支付機構發出劃轉款項的通知后，第三方支付機構才將貨款從其安全賬戶中匯入至銷售者賬戶中。在這一流程中，消費者將資金轉入第三方支付機構的安全賬戶與第三方支付機構將資金匯入至賣方賬戶之間存在時間差，即在途時間，在途時間越長，則在途資金積累越多。第三方支付機構為保障線上交易的安全而采用“二次結算”的模式，必然導致資金在支付機構中停留而產生在途資金，在途資金是沉淀資金形成的最主要的原因。
（二）支付工具吸收存款
除消費者在完成交易過程中將貨款匯入第三方支付平臺外，第三方支付機構也會為消費者提供賬戶充值服務，以便消費者在未來的交易中能夠快速便捷地完成支付。這部分吸存資金是第三方支付機構沉淀資金的另一重要來源。
隨著電子商務的飛速發展，我國第三方支付交易規模亦發展迅速。研究數據顯示，2014年我國第三方互聯網支付交易規模達到80767億元，預計2018年交易規模將超過20萬億元。1以支付寶為例，截至2014年3月31日，支付寶的總支付金額達到了6230億美元，約合38720億元人民幣，日均支付量達到106億元人民幣。假設按照7天的交易周期計算，由此產生的沉淀資金將超過700億元。如此大量的資金，其權利歸屬和利息收入自然會引起各方的高度關注。因此，厘清第三方支付機構沉淀資金及其利息的歸屬，并對其進行有效監管已經成為當下亟待解決的問題。
三、沉淀資金及其利息的法律權屬
關于沉淀資金及其孳息的法律歸屬，我國目前的法律并未進行直接的明確規定，學術上也存在一定爭議。《非金融機構支付服務管理辦法》中對于客戶備付金的法律歸屬進行了明確規定。管理辦法指出，消費者為完成電子商務交易將資金匯入第三方支付機構安全賬戶的行為，并不會導致資金所有權的移轉，第三方支付機構無權未經用戶的同意而擅自處分該資金。盡管該管理辦法對于客戶備付金本身的權屬進行了規定，但是對于這筆資金所產生的利息的法律權屬問題，管理辦法并沒有進行明確規定。
對于第三方支付機構的客戶備付金的利息權屬，《支付機構客戶備付金存管暫行辦法（征求意見稿）》對此進行了規定。依據該意見稿中的風險準備金制度的相關規定，客戶備付金產生的利息“可以劃撥給第三方支付機構所有”，然而該規定在理論上并不合理。依據前述管理辦法，客戶備付金的所有權當屬消費者所有，根據民法原理，該客戶備付金產生的利息同樣應當屬于消費者所有，這就與存管辦法意見稿的規定存在矛盾之處。而在其后正式頒布的《支付機構客戶備付金存管辦法》中回避了這一問題，對于客戶備付金利息所有權歸屬并未進行明確規定。正如前文所述，沉淀資金的主要成因是消費者使用第三方支付平臺進行付款過程中的在途資金，因此明確消費者與第三方支付機構之間的法律關系是確定沉淀資金權屬的前提。
（一）消費者與第三方支付機構之間的法律關系
對于消費者與第三方支付機構之間形成的是何種法律關系，筆者認為，依據《合同法》的有關規定，一方面消費者將其資金劃轉至第三方支付機構的安全賬戶的行為，二者之間構成保管合同關系；另一方面，當消費者確認收貨并向第三方支付機構發出確認付款的通知后，第三方支付機構將該筆資金匯入銷售者賬戶時，消費者與第三方支付機構之間構成委托合同關系。以支付寶為例，在支付寶和消費者簽訂的服務協議中，支付寶公司明確指出其為用戶提供的是“貸款代收代付的中介服務”。一方面，支付寶對用戶向賬戶中充值的款項進行保管，另一方面支付寶公司依據用戶委托，為用戶提供代為收取款項以及代為支付款項的服務。
保管合同是實踐合同，當用戶將資金劃轉至第三方支付機構的安全賬戶中時保管合同成立。因為該保管合同的標的物是貨幣資金，標的物在性質上屬于種類物，因此用戶與第三方支付機構之間形成的資金保管合同屬于以種類物為標的的保管合同，即消費保管合同。
（二）沉淀資金及其利息的法律權屬
誠如前文所述，第三方支付機構與用戶之間形成的是資金的保管合同關系以及代為收付款項的委托合同關系，基于此筆者認為，由網絡用戶電子商務交易過程中的在途資金以及用戶向賬戶充值形成的吸存資金構成的沉淀資金，不能認定為第三方支付機構的資金，而是由其代用戶保管的款項，沉淀資金在法律權屬上應歸于用戶所有。以支付寶公司等為例，在實踐中，第三方支付機構通常通過單獨的托管賬戶來存放這部分資金，并與自身營運資金賬戶嚴格區分。
在確認沉淀資金的法律權屬的基礎上，依據民法原理即可確認沉淀資金利息收入的所有權。該部分利息收益在法律性質上系沉淀資金產生的法定孳息，我國《物權法》第116條對孳息的歸屬進行了規定，沉淀資金產生的孳息應當歸原物的所有人，即用戶所有。同時，因用戶與第三方支付機構之間形成的是資金的保管合同關系，依據《合同法》關于保管合同的相關規定，保管人在返還保管物時應一并返還保管期間產生的孳息。綜上，筆者認為在理論上第三方支付機構的沉淀資金產生的利息應當歸于消費者所有。
盡管沉淀資金的利息收入所有權歸第三方支付平臺用戶所有符合民法原理和交易習慣，然而在實務中將該部分利息收入分配給用戶卻存在許多問題。這是因為雖然第三方支付機構的安全賬戶上沉淀資金數額巨大，由此產生的利息收入數額也不容忽視，但是由于第三方支付機構用戶數量巨大，若將沉淀資金的利息收入逐一分配給用戶，每一位用戶實際能夠分配到的利息收入卻很小，甚至是微不足道。如果要求第三方支付機構對如此逐一返還的話，其操作成本可能遠遠超過利息收入本身。
四、第三方支付機構沉淀資金的監管
沉淀資金形成于消費者通過第三方支付機構進行電子商務交易的過程之中，消費者與第三方支付機構之間形成的是一種資金保管合同法律關系，沉淀資金及其產生的孳息應當歸屬于消費者，第三方支付機構不得隨意使用消費者的資金。但是，誠如前文所述，如此巨額的資金限制，造成使用效率低下同樣是客觀存在的問題，如何有效的平衡交易資金的安全與效率，這就需要建立有效的沉淀資金管理制度，并且對其進行行之有效的監管。縱觀全球，各國對于沉淀資金也采取了不同的監管模式，其中比較完善并具有代表性的是美國和歐盟的監管模式。
美國的網絡支付體系發展屬世界前列，在立法方面上，美國國會頒布的《電子資金轉移法》、美聯儲頒布的E條例和D條例以及美國統一州委員會頒布的《統一商法典》共同形成電子支付監管的法律體系，監管對象包含銀行和非銀行金融機構，保護對象從大額電子資金轉移業務人到小額電子資金劃轉的消費者。在監管體制方面，美國將電子支付業務視為貨幣業務，進行了聯邦監管和州監管，核心部門還是美國聯邦儲蓄保險公司（FDIC），其對第三方電子支付交易的過程進行重點監管。在聯邦監管層面上，FDIC的存款延伸保險制度是第三方支付機構沉淀資金監管的核心制度。依據美國銀行法的規定，從事吸收存款業務的商業銀行均必須加入存款保險，并接受FDIC的監管。但是第三方支付機構在性質上被認定為非金融機構，則其并不能直接加入存款保險。為了解決這一問題，FDIC建立起存款延伸保險制度，要求第三方支付機構將消費者交易過程中產生的沉淀資金存放在制定的銀行賬戶中，而該銀行又在存款保險體系之內，這樣就是第三方支付機構的消費者的資金間接參與了FDIC的保險，保險金額最高10萬元，保費由消費者資金利息承擔。存款延伸保險制度巧妙解決了沉淀資金產生的利息權屬問題，同時當第三方支付機構中的沉淀資金出現問題時，消費者的資金能夠通過FDIC的保險得到一定保障，降低了資金風險。除聯邦層面監管之外，各州從第三方支付機構的具體業務層面上對其進行具體監管。
歐盟對第三方電子支付的法律監管體系由《電子簽名共同框架指引》和《電子貨幣指引》、《電子貨幣機構指引》共同構成。在歐盟的法律規定中，第三方電子支付機構在性質上被視為類似于銀行等機構，并要求第三方支付機構在開展支付業務時必須取得銀行或電子貨幣公司的營業執照。歐盟成員國的第三方支付機構在開展業務時，也需要在中央銀行開設專門賬戶，同時為了對其沉淀資金進行有效監管，法律要求第三方支付機構在專門賬戶上存入足夠比例的準備金，如此來應對可能產生的金融風險。對比美國與歐盟的監管制度不難發現，二者對于第三方支付機構中的沉淀資金的態度相似，均將其視為存款，并對其進行監管。
我國關于第三方支付機構的監管主要規定在《非金融機構支付服務管理辦法》以及《支付機構客戶備付金存管辦法》中。一方面我國對于第三方支付機構上的沉淀資金的歸屬進行了明確規定，并借助技術手段防止其被非法挪用，但是另一方面，對于這筆巨額資金產生的巨額利息收入的法律權屬卻不置可否，也未能建立起合理有效的制度對其進行管理，在備付金存管制度中更是存在限制消費者獲得其資金利息收入的嫌疑。美國最具代表性的第三方支付企業是paypal公司，該公司為客戶設計了可選擇的多種資金管理模式。一方面消費者可以僅將資金存放在paypal公司，通過FDIC的存款延伸保險制度保障資金安全，未經消費者同意任何機構不得挪用其資金；另一方面，消費者也可以選擇通過在paypal平臺上購買基金的方式將資金交由基金管理人管理，并享受基金收益。Paypal公司的這種模式與我國2013年6月推出的余額寶的運作模式具有一定相似性，余額寶的用戶可以選擇將其資金存放在基金當中并獲得收益，余額寶亦借助此方式大大增加了其平臺中沉淀資金的流動性。
當然，盡管我國已經出現了余額寶這樣的新型管理模式，但是第三方支付機構平臺中仍然存在大量的沉淀資金，該部分資金存放在專門賬戶中產生大量利息收入，對于該利息收入的分配和管理仍然是一個不可回避的問題。本文認為，在解決這一問題時，法律公平和經濟效率均不可偏廢。誠然沉淀資金的利息收入依法理應當歸屬于用戶所有，然而要求第三方支付機構逐一返還給用戶無疑會給第三方支付機構帶來巨大的成本，甚至會阻礙金融創新和發展的進程。本文認為，美國FDIC的存款延伸保險制度比較合理有效的解決了這一問題，值得我國借鑒。對于第三方支付機構的沉淀資金所產生的孳息，可以對其進行定期結算，并用這部分利息收入為消費者購買類似于美國的存款延伸保險，或者建立一個救的基金，當消費者資金受到侵害時，能夠借助該保險或基金得到補償。如此一來，便可以有效平衡用戶資金安全、電子商務交易便捷以及金融創新之間的矛盾，實現共贏。
五、結語
沉淀資金的監管是第三方電子支付業務快速發展過程中必可避免的問題，對沉淀資金進行有效監管顯得尤為重要。在電子支付交易中，消費者與第三方支付機構之間形成的是資金保管合同關系以及業務的委托合同關系。在此基礎上，由在途資金和吸存資金共同構成的第三方支付機構的沉淀資金的所有權無疑應當歸屬于消費者所有，而對該資金產生的利息收入，筆者建議可以借鑒美國的成功模式，在我國建立起相應的保險制度或者救基金制度，在保障消費者資金安全的同時，促進交易的快速便捷以及金融、技術的不斷創新和發展。
本文項目：本文為中南財經政法大學2015年度研究生創新教育計劃項目課題《第三方支付機構沉淀資金的運作機制及其法律監管――探析“紅包大戰”背后的資本運作》結項成果，課題項目編號：2015S0610。
作者簡介：朱慶玲（1991―）女，漢族，湖北黃石人，中南財經政法大學法學院2014級碩士研究生，民商法學專業，研究方向：民商法學（中南財經政法大學法學院）。
參考文獻：
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[3]張澤斌，“第三方電子支付沉淀資金管理法律問題研究”[J]，載于《云南社會主義學院學報》2014年第1期。
【論文關鍵詞】衍生工具；風險；成因；防范
進入二十一世紀以來，隨著世界經濟及國際金融市場的不斷深入發展，新的衍生工具品種不斷涌現，這在給金融機構及企業帶來豐厚收益的同時也帶來了很大的風險。由衍生工具而引起的各種危機使得人們開始重新審視它的作用，也給相關從業人員提出了新的課題。
一、衍生工具的會計概念
衍生工具是在原生金融工具基礎之上發展起來的新興金融工具。與此相對應，衍生工具市場與原生金融市場有著密不可分的聯系，衍生工具是在原生金融工具高度發展的前提下金融創新的產物。
1.美國財務會計準則委員會對衍生工具的定義
美國財務會計準則委員會（FASB）在SFAS119中定義了衍生工具，是期貨合約、遠期合約、互換和期權合約以及類似的金融工具，如利率上限與下限和固定利率借款義務（承諾）等。
2.國際會計準則委員會對衍生工具的定義
國際會計準則委員會（IASC）關于衍生工具的定義是在國際會計準則第39號（IAS39）中得以確定的，衍生工具指具有以下特征的金融工具：一是其價值隨特定利率、匯率價格或利率指數、證券價格、商品價格、信用等級或信用指數、或類似變量的變動而變動；二是不要求初始凈投資，或與對市場條件變動具有類似反應的其它類型合同相比，要求較少的凈投；三是在未來日期結算。
3.我國對衍生工具的定義
2006年我國頒布了新的企業會計準則，它與國際會計準則趨同，由于國內的資本市場相對比較封閉，衍生工具又是新興產品。因此，在對衍生工具定義方面與國際會計準則的定義完全一致。
二、衍生工具的風險
（一）衍生工具風險的種類
衍生工具作為一種避險工具的同時，本身也存在風險。在通常情況下，衍生工具的風險被定義為衍生工具未來收益的不穩定程度。上世紀九十年代以來，衍生工具因交易失敗而導致巨額虧損的事件相繼發生，導致國內外金融市場動蕩不已，衍生工具的風險一時成為全球經濟界、金融界乃至新聞媒介討論的熱門話題。
巴塞爾銀行監管委員會于1994年7月27日發表《衍生產品風險管理指南》，把衍生工具的風險類型歸為五類：
1.市場風險。市場風險是指因基礎金融工具（如股票指數、利率、匯率）價格發生變化，進而給衍生金融交易帶來損失的一種風險。市場風險是最普遍的風險，各種衍生工具都存在此種風險。其原因在于：每一種衍生工具的交易都以對基礎金融產品價格變化的預測為基礎，當實際價格的變化方向或波動幅度與交易人員的預測出現差異時，會隨之帶來市場風險。
2.信用風險。信用風險是指在衍生工具交易中，因交易的一方違反合同約定而引起的風險。衍生工具的信用風險主要源于場外交易，這是因為對于場內交易，由于交易所對于交易行為有嚴格的履約、對沖、保證等制度約束，因而一般不存在信用風險；對于場外交易，由于沒有嚴格的制度約束，產生信用風險的可能性較大。
3.流動性風險。流動性風險是指衍生工具持有者無法在衍生金融市場上找到出貨或平倉機會所造成的風險。衍生工具流動性風險主要包括兩類：一類是與市場狀況有關的市場流動性風險，即由于缺乏合約對手而無法變現或平倉的風險。一類是與總的資金狀況有關的資金流動性風險，即交易方因為流動資金不足，當合約到期時，無法履行支付義務，被迫申請破產，或者無法按合約要求追加保證金，被迫平倉，造成巨額虧損的風險。
4.營運風險。營運風險是指因內部管理不善、清算系統故障、操作失誤以及人為因素等原因而帶來損失的風險，這些失誤本質上均屬于管理問題。這種由于企業內部管理失誤、人為錯誤而造成的損失，包括交易人員在做出交易決策時出現故意的錯誤或非故意的失誤，從而給企業帶來損失的風險。
5.法律風險。法律風險指因合約在法律上的缺陷或無法履行而導致損失的風險。衍生工具的法律風險在相當程度上是由于市場的過快發展造成的。目前，衍生金融交易的增長大大快于市場建設的其它方面，由于衍生工具屬新型金融工具，各方面的法律法規都不健全，無法可依和無例可循的情況時常會出現。
（二）衍生工具風險的成因
1.衍生工具自身的特征
（1）衍生性。衍生工具是在基礎金融工具上“衍生”出來的，其價值與基礎金融工具有較高的相關性，本身就面臨著市場價格波動的風險，它還是基于未來的交易，與基礎金融工具比較對價格變動更為敏感，波動幅度更大。
（2）杠桿性。衍生工具交易不需要初始凈投資，一般只需要支付少量的保證金或者權利金就可簽訂遠期大額合約或互換不同的金融工具。其交易具有極大的杠桿作用，基礎工具價格的輕微變動都可能造成巨額的損失。尤其是出現交易一方違約的情況時，巨大的交易額會引起整個市場的履約風險。
（3）品種的多樣性和結構的復雜性。衍生工具不斷創新，結構越來越復雜，操作難度大，一些專業的交易者對其都很難有充分的了解和認識，普通的交易更難駕馭，無疑增加風險。
2.金融監管存在困難
（1）作為一種創新產品，衍生工具的不斷創新導致監管的相對滯后。即衍生金融產品類別不斷增多且難以區分，使資產流動性增強，模糊了各金融企業的界限，加大金融監管難度，其副作用構成了金融企業和整個金融體制潛在的威脅。
（2）隨著經濟的全球化和各國金融市場的逐漸開放，形成了全時區、全方位的一體化的國際金融市場，衍生工具的投資者在全球范圍內進行投資和投機，追逐高收益和高流動性，在一定程度加大了金融監管的難度。
（3）衍生工具的交易屬于銀行的表外業務，相關的業務沒有得到真實、準確的反映和披露。它可以繞過巴塞爾協議對銀行最低資本的要求，不必增加資本即可提高銀行的盈利率，并且不會影響資產負債表的狀況，客觀上滋生了出于盈利目的進行的投機，加劇了整個市場的潛在風險，使傳統的監管手段越來越受到前所未有的挑戰。
3.內控機制不完善
企業內部控制的好壞與金融工具風險密不可分。如果企業內部控制良好，對各項衍生工具的交易有全面的監督，出現虧損時能及時防止情況的進一步惡化，就能夠將風險導致的損失降到最低。相反，如果缺少相關的內部控制，對投資者和交易員的各項行為缺乏必要的監督，將會造成十分嚴重的后果。
三、衍生工具風險的防范
（一）加強內部控制
1.完善企業的內部治理機制。在衍生工具市場上，監管客體的內部控制是金融監管的基礎，是防范金融風險最主要最基本的防線。就我國很多衍生工具交易虧損事件而言，其根本原因都是內部控制上存在漏洞，如內部控制機制不嚴、內控機制執行不力等等。
2.建立行之有效的內部控制制度。內部控制制度是實現衍生工具風險控制的關鍵所在。內部控制是風險管理各部門在職能上的分工，做到既互相監督又互相補充、支持，使企業風險管理工作穩健地進行。企業的內部控制應做好以下幾點：明確樹立各階層人員的權力和責任；清晰明確的內部分工；完整明確的組織架構；詳盡的工作手冊；可靠的交易記錄和報告系統。
3.實施全面內部審計。內部審計指企業的稽核部門對其各部門及有關制度進行定期或不定期的檢查。內部審計需以內部控制原則為準繩，做好以下幾點：擔任審計衍生工具的審計員一定要對衍生工具有足夠的認識，識別內部控制的弱點和系統上的不足；提供改進這些弱點的建議，每年最少進行一次審計衍生工具的業務。
（二）加強外部監管
1.加強對從事衍生工具交易的金融機構的監管。規范金融機構的經營行為，嚴格區分銀行業務和非銀行業務，控制金融機構業務交叉程度。規范從事交易的金融機構的最低資本額，確定風險承擔額，對金融機構進行定期與不定期的、現場與非現場的檢查，形成有效的控制和約束機制。
2.加強政府的依法監管。政府對于衍生工具的監管應是宏觀的、全局的和基礎性的。政府對衍生工具市場進行監管，其目的就是為了保護市場的競爭性、高效性和流動性，為市場管理創造一個有法可依、有紀可守、有章可循的有利環境，以維護市場的正常秩序，保證交易按照誠實信用和公平、公正、公開的原則進行。
3.加強交易所的自我管理。衍生工具市場是一種組織化的有序市場，其中，最基本、最基層的管理機構是交易所。交易所是進行衍生工具交易的基本場所，交易所的自我管理是指交易所通過制訂各種規則來規范其交易活動。在衍生工具監管體系中，交易所的自我管理是整個市場監管的核心內容，它為行業管理和政府監管提供可靠的基礎，對保護市場的競爭性、高效性和流動性起著極其重要的作用。
（三）其他措施
1.建立穩定有序的金融市場。國外衍生工具市場發展實踐證明，一個有序的衍生工具市場必須具備四個基本條件：市場制度的適應性、市場交易的公正性、市場運作的規范性以及投資者合法權益的保障性。衍生工具市場只有達到上述條件，才能贏得投資者對市場的信心，衍生工具市場才能得以發展。
關鍵詞：資產證券化；風險；防范措施
一、世界各國資產證券化的一般風險因素
(一)交易結構風險
資產證券化的運作是通過建立一個嚴謹、有效的交易結構來進行的，論文其融資的成功與否及其效率高低與其交易結構有著密切的關系。其基本交易結構由原始權益人、SPV(SpecialPurposeVehicle，簡稱特殊目標載體)和投資者三類主體構成。從理論上說，只要參與各方遵守所確立的合約，該結構將是一種完善的風險分擔的融資方式。但是，由于不同國家對資產出售有著不同的法律和會計規定，這一方式將面臨結構風險。具體包括：
一是交易定性風險。指根據相關法律，有關部門可能認為發起人與SPV之間的交易由于不符合“真實銷售”的要求，而將發起人在破產前與SPV所進行的交易行為確定為無效交易，使破產隔離安排失效，從而給證券化投資者帶來損失。
二是收益混合風險。指資產產生的現金流與發起人兼服務人的自有現金流相混合，導致SPV在發起人破產時處于一般無擔保債權人的地位，從而給證券投資人帶來損失。
三是實體合并風險。指SPV被視為發起人的從屬機構，其資產、負債與發起人的視同一個企業的資產、負債，在發起人破產時被歸為發起人的資產、負債一并處理，從而給證券投資者帶來損失。
(二)信用風險
信用風險也稱為違約風險。信用風險產生于資產證券化這一融資方式的信用鏈結構。畢業論文從簡單意義上講，信用風險表現為證券化資產所產生的現金流不能支持本金和利息的及時支付而給投資者帶來損失。在資產證券化的整個交易過程中，投資者最依賴的兩方是資產支持證券的承銷商、投資銀行和代表投資者管理和控制交易的受托人。在合約到期之前或在可接受的替代方接任之前，任何一方對合約規定職責的放棄都會給投資者帶來風險，具體包括：
1．承銷商風險。承銷是投資者對資產組合惡化采取的主要防范手段。例如，在應收款支持的融資中，承銷商能直接以其支付行為影響有關潛在資產合約的執行。因為承銷過程的中斷不僅可能導致對投資者的延期支付，而且可能引起整個結構信用質量的下降。所以當應收款支持交易被結構化以后，承銷商在招募說明書中應根據歷史經驗對拖欠、違約及索賠給出相應的說明。
2．受托人風險。雖然受托人的經營狀況不直接影響由應收帳款組合所帶來的現金流量，但它卻在很大程度上決定該資金收妥后的安全性以及該資金轉給投資者的及時性。所以大多數交易有嚴格的規定，按投資者的要求對受托人的經營狀況進行控制，這些規定在一定程度上能為投資者提供實質性保護，但是他們并不能完全消除管理不當的可能性，而這正成為造成風險的潛在因素。正是在這個意義上，有關評級公司已經采取了附加措施以提醒投資者注意這種潛在風險。
(三)可回收條款風險
指發行人和持有者之間合同的條款之一是發行人有權在債券到期前，提前償還全部或部分債券。如果在未來某個時間市場利率低于發行債券的息票利率時，發行人可以收回這種債券，并以按較低利率發行的新債券來替代它。短期贖回等于是由發行人在行使一種期權，以便按更為有利的條件對債務進行再融資。從投資者的角度看，提前償還條款有三個不利之處：
首先，可提前償還債券的現金流量的格局難以確定。其次，當利率下降時，發行人要提前償還債券，投資面臨再投資風險。第三，債券的資本增值潛力減少。以住房抵押擔保證券為例，它屬于固定收入證券的一種，但是卻包含一個提前償還條款。住宅所有者難以預料的提前償還風險使投資者面臨再投資風險，并使其原本的資產負債管理計劃落空。
實際上，抵押擔保證券的現金流動時間安排上的不確定性比公司債券和市政債券要大，因為行使提前償還一筆抵押貸款的期權不單純依賴于現行市場利率，它還依賴于每個房產主面臨的特定經濟和非經濟因素。例如，房產主遇到遷移或房屋轉手時，可能會提前償還貸款或者當房產主發現了對自己更有利的二次融資可能性，提前償付也會發生。一般用存續期這一指標來衡量提前償還。存續期是以各支付期的支付現值為權數對支付期加權平均，存續期縮短了則說明發生了提前償還。
(四)利率風險
證券化產品作為固定收益證券的一種，具有和其它固定收益證券類似的各種風險，利率風險就是其中一種。具體而言，證券化產品的價格與利率呈反向變動，即利率上升或下降時，證券化產品的價格就會下跌或上漲。如果投資者將證券化產品持有至到期日，那么證券到期前價格的變化不會對投資者產生影響；如果投資者可以在到期日前出售證券，那么利率的上升會導致資本損失，這就是通常所說的市場風險，也稱為利率風險。利率風險是證券化產品市場上投資者面臨的主要風險之一。證券價格對市場利率變化的敏感程度取決于證券的特征，如證券的成熟、證券的息票利率、利息支付的頻率、本金分期攤還的速度、債務工具當前的收益率、證券中含有的選擇權等。在其它條件相同的情況下，證券化產品的息票利率越高，其價格對利率的變化就越敏感。證券化產品的到期期限越長，其價格相對于利率的變化就越敏感。利率水平越低，證券化產品的價格相對于利率的變化就越敏感。
(五)資金池的質量與價格風險
按照JackM．Guttentag的觀點：銀行具有低估甚至忽略以小概率發生的重大損失事件的傾向。按照該心理定律，忽視低概率、高損失事件，源于人的非理性。人們長期預測能力非但不能隨證券化進程而提高，反倒有進一步短視的傾向，結果使金融市場存在更大的波動和不確定性。因此，在資金池的構建方面，要嚴格評估資金池的質量，警惕發起人將不良資產以良好資產出售，以防人們對風險資產定價僅依據對市場短期的看法，由此而產生低定價的可能，導致實際利潤率曲線低于市場要求的利潤率曲線形成缺口，而且缺口不斷增大，不僅可能給投資者帶來損失，最終還可能引起金融危機。
同時，資產證券化如果定價不合理，就會產生價格差。這種價格差的大小取決于市場正確識別證券化工具價格水平的能力，也就是說，市場需要時間來評價它的價值和風險。應該意識到新工具、新市場中的低定價問題是有代價的，因為新金融工具或市場通常由于存在為合理定價積累經驗的成本，而比成熟市場效率低下，這種學習成本導致低定價交易，會引起近期或未來的虧損。因此證券化等新興市場上存在實際利潤率曲線低于市場要求利潤率曲線的情況。總之，經驗不足導致新產品在初始階段定價偏低，該階段大量風險積累起來的可能引發風險。
此外，證券化的風險還包括發起人回購資產的道德風險、發起人弱化對出售資產管理的道德風險、信用增級和流動性支持的風險等，這些風險處理不當，將會危及整個金融體系。
二、中國開展資產證券化的特殊風險因素
(一)政策風險
政府在資產證券化形成、發展過程中始終起著舉足輕重的作用，主要表現在提供制度保障方面(如法律、稅收、利率、監管、投資者保護等)。資產證券化的初期多是政府主導，政府政策的風險不可低估。
比如說，資產證券化本質上體現了財產信托的關系，加之我國現存的法律障礙，所以我國現階段多采用財產信托模式。但是，目前模式沒有嚴格的法律定位，是由政府審批形式推動的，民間模式屬于“球”，面臨較大政策風險。
(二)法律風險
通過財產信托創造的資產證券化產品屬于典型私募產品，不適用我國《證券法》的相關規定，在相關法律沒有正式出臺之前，它的身份并不明確。而且，沒有完善的法律制度，就不能很好地規范各參與方的權利義務，明確收益歸屬，降低操作風險及提供必要的安全性和流動性。此外，中央優先權益登記系統沒有建立，這也為資產證券化帶來了法律風險。
根據我國《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”《合同法》第八十七條規定：“法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”因此合同法對債務人已采取了“通知主義”，為資產證券化明確了轉讓的法律條件。但是，資產證券化資產池一般較大，項目繁雜，逐一通知債務人在實踐中既不經濟也不可行。
(三)流動性風險
目前，中國證券化信托產品發展的一個重要限制是流動性問題。證券化產品流動性不足就會要求較高的流動性貼水，大大增加證券化的成本，這就跟證券化“把不流動的資產轉化為高流動的證券”的初衷相去甚遠。因此，提高證券化產品的流動性是中國資產證券化突破模式的核心問題之一。
三、防范我國資產證券化風險的措施
雖然資產證券化可能會遭遇各種各樣的風險，但它是近年來世界金融領域最重大的和發展最快的金融創新，它不僅是一種金融工具的創新，而且是金融市場創新和金融制度創新。它對一國的投融資體制、信用機制、資源配置方式、風險管理和金融監管等金融結構各個方面都產生了深遠影響，并極大地促進了一國金融結構的調整和優化。因此，我們并不能因為害怕風險而放棄這種優質的金融創新，完全可以在總結我國資產證券化探索中的實踐經驗和借鑒發達國家的成功經驗的基礎上，通過構建良好的資產證券化環境和提高監管質量來防范風險。
(一)構建良好的資產證券化環境
1．建立健全資產證券化的法律體系。資產證券化在我國剛剛起步，與其他國家或地區不同，目前并沒有資產證券化的法律，只是以《信貸資產證券化試點管理辦法》、《資產支持證券交易操作規則》、《資產支持證券發行登記與托管結算業務操作規則》為依據，所以，需要盡快制定《資產證券化法》等相關法律法規，對SPV的法律地位、性質、行為能力、證券發行、二級市場轉讓流通、投資主體、證券化資產的真實出售、破產隔離，以及相關的會計、稅務、土地注冊、抵押、披露等制度做出明確的規定。只有這樣。才能使資產證券化業務有法可依、有章可循、規范運作、降低風險。
2．選擇信用高、實力強的金融機構作為SPV。SPV是資產證券化中的特殊機構。要順利實施資產證券化，就必須盡快建立相對比較穩定的SPV，其業務主要是發行資產證券，并向發起人購買基礎資產和向投資者派發證券收益。目前，SPV主要應考慮有全國性的大銀行和自信實力雄厚的大企業上來設立。另外，從國際經驗來看，在SPV設立過程中應有一定的政府背景，這樣不僅有利于提高資產支持證券的等級，降低運作成本，更有利于開拓資產證券化市場。目前可以由政府出面組建國有獨資公司形式的SPV，也可以在政府的擔保下由發起人自行設立SPV。
3．建立完善的信用評級、增級制度與評級中介機構。信用評級機構和增級機構是資產證券化的主體要素。首先，對于目前國內現有的一些金融機構，如會計事務所、評估事務所等，政府應當出臺相應的規章制度，規范他們的運作，杜絕信用評級工作中的道德風險的發生。其次，政府可以出面設立一家專業從事證券化信用評級服務的機構，或者通過政府特許的方式，選擇一家或幾家國際上運作規范的具有較高資質和聲譽水平的金融中介機構參與到我國的資產證券化業務服務中來。
4．大力發展資本市場，營造資產證券化的市場基礎。近年來，我國保險業、基金業發展迅速，如果能夠在進一步放寬對保險資金、養老基金、醫療基金等社會資金運用的限制，對于資產證券化的順利推行無疑是一個強勁的推動。
5．加強國際合作，打造資產證券化的國際渠道。我國資產證券化的時間短、經驗少，目前國有銀行缺位、中介機構缺乏影響力的情況下，不進行國際合作與交流是不明智的。在這方面，可以考慮從國外聘請資產證券化方面的高級專業人才，與資產證券化經驗豐富的外國投資銀行和中介機構合作，由金融資產管理公司抽出部分資產進行打包，面向國際投資者出售等。通過這些合作方式，使我國資產證券化業務走向國際市場，從而降低我國資產證券化的風險，加速我國資產證券化的進程。
(二)強化對資產證券化的監管
資產證券化銜接貨幣市場與資本市場，其涉及部門眾多。而我國財政部、央行、銀監會、證監會等如何形成合力，達成共享利益、共同監管的局面，這是防范資產證券化風險、推動資產證券化發展的至關重要的因素。
1．監管理念
(1)金融監管與金融創新動態博弈。凱恩斯對金融創新的動因提出了規避管制的理論解釋：金融創新主要是金融機構為了獲得利潤而回避政府的管制所引起的。許多形式上的監管，實質上等于隱含的稅收，阻礙了金融機構從事已有的盈利性活動和利用管制以外的利潤機會。因此金融機構會通過創新來逃避政府管制，而當金融創新可能危及金融穩定與貨幣政策時，金融當局又會加強監管，新的管制又會導致新的創新，兩者不斷交替，形成一個相互推動的過程。從博弈論觀點來看，金融機構與監管當局好似蹺蹺板上做游戲的雙方，他們不斷地適應彼此，形成“管制——創新——放松管制或再管制——再創新”的辯證形式，共同推動金融深化和發展的過程。
(2)激勵相容。金融監管成為金融創新動因的重要條件是激勵相容、鼓勵創新的監管理念。監管應當是符合和引導、而不是違背投資者和銀行經理利潤最大化目標的實現。也就是說，監管者應當參照金融機構的經營目標將金融機構的內部管理和市場約束納入監管的范疇，應用這兩種力量來支持監管目標的實現。巴塞爾新資本協議對資產證券化的監管已很好地詮釋了這一點。在制定過程中，委員會始終尊重和重視來自銀行業界的聲音，幾易其稿。同時，對于內部評級方法又提出了以評級為基礎的方法和更為復雜的監管公式方法，以供不同風險管理能力的銀行使用。
(3)風險導向性的審慎監管。英語論文風險導向性的審慎監管強調動態和更富靈活性的監管，提高監管的風險敏感性。巴塞爾新資本協議對資產證券化引人內部評級法其目的就在于增強資本充足率的市場敏感性。同時，委員會賦予了各國監管當局更多的操作靈活性，在資產證券化的認定上注重經濟內涵而非法律形式，這就使得監管當局更能適應資產證券化的動態發展。在第二支柱中，委員會提出監管當局可以視風險轉移程度對資本重組要求進行靈活調整等方面都體現了風險導向性的監管理念。
總之，巴塞爾系列協議對資產證券化監管的演進歷程清晰地反映了國際金融監管理念從常規性監管到資本充足監管再到風險導向監管的演變，體現了當前國際監管領域激勵相容的發展趨勢。對于我國目前逐步推進中的資產證券化，其監管層面不僅應在資本充足上參照巴塞爾新資本協議的一些處理方法，更應在監管理念上逐漸向國際先進的監管理念靠攏。
2．監管的主體和目標、方式和內容
(1)監管主體和目標。對于資產證券化的監管機構，美國為證券交易委員會(SEC)，監管目標為保護投資者利益，促進市場的形成和發展。在資產證券化監管方面，以評級公司的眼光看待資產證券化中的問題，應重點履行兩種職能：一是對信息披露監管；二是對虛假、欺詐行為處罰。目前美國資產證券化監管上有兩種趨勢，一是市場增長快，已成為一個重要的融資渠道，監管機構支持這個市場的發展；二是有濫用此種融資工具的風險，如EN．RON，監管機構更注重加大審查力度。根據現階段我國分業經營、分業監管的需要，央行、銀監會和證監會是資產證券化監管的最主要機構。發改委、財政部、國資委等各負責相應監管職責。銀監會對銀行類金融機構和信托等非銀行內金融機構負責監管；保監會對保險類金融機構負責監管；證監會對證券公司、基金公司等負責監管。證券化品種的流通凡是在銀行間市場進行的，可由央行金融市場司等部門負責監督；在交易所或柜臺進行的，可由證監會等部門負責監督。監管目標是保護投資者利益，以促進市場的形成、發展和完善。
(2)監管方式和內容。在監管方式上，美國、13本和韓國均為市場為主導的集中監管模式，實行注冊登記制。美國資產支持證券的發行主要采取案架注冊(SHELFREGISTRATION)的方式，在總的交易項目案架注冊后，對以后每一筆的發行交易不再審查。在發行階段重點審查交易結構及各種合約關系、資產組合方面的技術性指標，投資人認為實質性的信息均要披露，監管機構審查信息披露的全面性、真實性、準確性和及時性。發行后的監管主要是報告制度，一般是半年付息，半年披露一次信息。如發生虛假、欺詐等行為，SEC專門有一個執行部門(人員數量上2倍于其他部門)負責執行。我國資產證券化監管方式也應該是市場為主導的集中監管模式，就目前的實際看，實行注冊登記制尚有困難，可以實行審批或審核制。
在監管內容上，美國SEC主要監管信息披露，在監管資產證券化方面表現了高度的靈活性，有效地結合了法律的規定要求和實踐的需要。如確認ABS的“證券”屬性，將資產證券化活動納入證券法監管范疇；修改SPV的“投資公司”定性，簡化相應的監管要求等。我國監管的內容包括主體資格的認定、證券化品種、交易結構的審查、資產池技術性指標的審查、各種合約關系結構的審核等，最重要的一點，就是審查信息披露的全面性、真實性、準確性與及時性。信用是滲透于資產證券化全過程的，并在證券化中起著基礎作用(沒有信用評級、信用增級，資產證券化就失去了大部分的光輝)，因此，中國資產證券化制度創新的關鍵一環就是創建良好的信用環境，包括良好的個人信用環境和政府信用環境。
參考文獻：
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【關鍵詞】管理舞弊，制度規定，審計方法，審計對策
一、管理舞弊的內涵
根據我國注冊會計師審計準則和美國會計師協會的審計準則，我們可以把管理舞弊定義為直接由管理層實施，突破現有會計規范、蓄意錯誤呈報、遺漏財務報表中應予披露的會計信息以及提供虛假的會計信息。
管理舞弊具有以下一些特征。首先，舞弊的動機是多方面的。上市公司的管理舞弊是一種有目的、有動機的行為，并且其動機是各方面的，包括利己性動機、經濟性動機和精神性動機。其次，舞弊的手段具有隱蔽性。從許多上市公司的管理舞弊案例中我們可以看出，管理層對發現舞弊問題的態度和觀點是很消極的，在有舞弊嫌疑的情況下，管理層會轉移內部控制部門和外部審計的視線，并轉移重要的問題或者認為這些問題是小題大做。同時，由于管理層處于公司組織結構的上層，對其監管的力度并不會太大，而且很多時候都是團體行為，這就導致其舞弊的手段非常具有隱蔽性。
二、管理舞弊常見的形式
（一）與財務報表審計相關的舞弊形式。通常，與財務報表審計相關的管理舞弊形式主要是對財務信息作出虛假報告，這主要表現在以下幾個方面：對財務報表所依據的會計記錄或相關文件記錄進行操縱、偽造和篡改；對交易、事件或其他重要信息在財務報表中的不實表達或故意遺漏；對與確認、計量、分類或列報有關的會計政策和會計估計的故意誤用等。公司管理層對財務信息作出虛假報告是出于多方面原因的，其中主要原因是管理層希望通過操控利潤誤導財務信息使用者對公司的營運能力、盈利能力和發展能力作出不當判斷。
（二）關聯方交易舞弊。關聯方交易舞弊是指公司管理層利用關聯方交易掩飾經營虧損、虛構利潤，并且未在財務報表及附注中按規定作出恰當、充分的披露，由此對外的財務信息對信息使用者產生誤導的一種管理舞弊形式。根據不同的關聯方交易形式又可以細分為以下幾種舞弊形式。
關聯購銷舞弊，是指上市公司利用關聯方之間的交易進行的舞弊行為。受托經營舞弊，是指公司管理層利用我國當前缺乏受托經營法律法規的制度缺陷，采用托管經營的方式以達到操控利潤的目的；具體操作是公司將不良資產委托給關聯方經營，按雙方協議價收取高額回報，這樣不僅避免了不良資產導致的經營虧損，還會獲得更多的利潤。資金往來舞弊，是指上市公司將募集到的資金借給關聯方，并按約定的高額利率收取資金使用費，以達到增加公司利潤的目的。
三、管理舞弊的危害
（一）對公司自身的危害。公司發展的最終目標是公司價值的最大化，而這一目標的實現，離不開管理層的有效管理，管理舞弊則意味著管理層對公司的管理沒有盡到應有的責任和義務，沒有為公司的發展提供應有的貢獻，甚至會阻礙公司的健康發展，使得公司的價值減少。公司外部利益相關者獲得公司的經營狀況、財務狀況等信息的主要途徑就是公司向外公布的財務報表及附注，通過對財務報表的分析，信息使用者可以了解到公司的財務狀況和盈利能力，進而決定對其發展是否具有信心，并決定是否繼續追加投資。而一旦管理層的舞弊行為被曝光出來，使報表使用者意識到公司提供的財務信息是虛假的，從而對公司的發展失去信心，這會導致公司難以籌集到發展所需的資金，并使企業的社會形象受損，最終不利于公司的長遠發展。
（二）對其他利益相關者的危害。與公司利益相關者不僅包括公司所有者、管理層，還包括政府、債權人等其他利益相關者，管理舞弊的發生也會對他們產生較大的危害，具體表現為以下幾個方面：政府根據公司提供的虛假財務報表可能會作出錯誤的經濟決策，使得社會資源不能得到優化配置，進而影響到整個經濟的發展，反過來也會不利于公司自身的發展。債權人的經濟利益與公司的發展是息息相關的，其償債能力的強弱直接影響到債權人 經濟利益的實現，而管理舞弊的發生，使得公司的償債能力具有一定的虛假性，從而加大了債權人利益實現的風險。
四、我國上市公司管理舞弊現狀
出現管理舞弊的上市公司主要集中在制造業、信息技術行業，并且公司的規模比較小，發生舞弊前的財務狀況和盈利狀況都比較差，公司所在地區的經濟都不太發達。同時，這些上市公司的股權結構比較分散，股權集中度低，流通股在總的發行股票中占有很大比例，這導致公司股東大會的出席率很低，董事會對管理層的監管力度比較小。此外，我國上市公司管理舞弊涉及的金額都比較巨大，持續的時間長，甚至有些公司在上市前或上市后短期就開始出現舞弊行為了。
雖然我國有關監管部門對出現舞弊的上市公司加大了懲處力度，但主要還是以批評教育為主，受到實質性罰款和市場禁入等處罰并不常見，這導致發生舞弊的成本較低，更是助長了管理舞弊的出現。因此，要防范上市公司管理舞弊的發生，有關監管部門應加大相應的處罰力度，完善注冊會計師準則相應的舞弊行為規范，從外部環境遏制其增加的態勢；同時公司內部也應該加強內部監管，完善內部控制制度，切斷發生舞弊行為的源頭。
參考文獻：
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