時間：2023-04-19 16:37:54
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論文關鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性
關于民間高利貸，在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現實生活中發生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質特征
民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經濟發達，資金流通周期短，在個人和企業融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業發展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”又如(合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會危害性
我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構成犯罪，應同時具備刑事違法性，社會危害性，應受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。
高利貸侵害借款人權利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中，本身是對財產權益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業務聯系”。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務人就是被白白侵害。這樣，債務人權利就得不到法律切實的保護。
高利貸嚴重擾亂市場經濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經濟往來，但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規律不能正常發揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯系甚為密切，牽一發而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構改善自身服務，推動國家金融事業向前發展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經濟安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規制
民間高利貸在我國刑法法律規范體系中沒有相應的地位，關于該方面的法律規范建設不盡完善。根據我國《刑法》，有關高利貸的罪名中僅對高利轉貸罪及騙取貸款罪做出了規定。民間高利貸現象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。
不必另設“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經營罪進行打擊。《刑法》第二百二十五條前三項規定了三種非法經營行為之外，第四項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”并了進來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現實生活中的難以一一列舉的非法經營行為，才有此舉。主張不必另設“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經營罪的構成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規定在其中。應當修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經營罪定罪處罰的第七種行為，因為高利貸行為，已經到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經營行為同等重視的程度了。
關鍵詞行政法律行為法的行為法效意思客觀意思
一、問題及研究進路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。
“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。
然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一。基于功能主義的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。
基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
19同注16。
〔關鍵詞〕西方法學,理性主體性,法官主體性,個體主體性,有限理性主體性
西方文藝復興運動是西方近代思想史的界標,它帶來人性、理性和法治的精神,從此,個人不再依賴神的指引,成為具有理性的自由人,人成為私法自治的權利主體,人類思想的進化從神學階段轉入理性的主體階段。直到20世紀80年代后現代主義思想對主體性理論進行解構,標志著另一個轉折的出現。以主體性理論為向度,上述進程可以表述為“主體性理論出現之前的神學時代——主體性理論時代——后現代主義的反主體性理論時代”,當然,即使在進入第三個階段的今天,主體性理論仍占據主流的思想意識形態。如果把主體性理論出現之前的神學時代看作是“神主體論”,則人類思想史可表述為“神主體性——理性主體性——個體主體性”,個性主體性階段是后現代主義思想對理性的主體性理論的批判。用簡明的哲學表述,這兩個轉換的標志分別是“上帝死了”、“人死了”。
受主體性理論的影響,法學以文藝復興為轉折點,從神學階段轉入形而上學階段(法哲學),這一階段以自然法學為主,以抽象的理性人為主體性,即“理性主體性”的法學,但這時的自然法學與文藝復興前的自然法學不同。隨著法學研究的科學化,19世紀中期出現了以法官發現、適用法律為研究對象的法理學,本文稱之為“法官主體性”的法學。到20世紀晚期,隨著后現代主義對主體性理論的批判,法學出現了以“個人主體性”為研究范式的萌芽,主要以批判法學派為主。而經濟分析法學則提供了一種具有建構意義的頗具解釋力的主體分析理論。
一、理性主體性的法學——以自然法學為主線
西方主體性哲學肇始于笛卡爾提出“我思故我在”這一二元論的哲學命題。此后,笛卡爾式的“我思”在哲學史上以不同形式出現,諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康德的“先驗主體”、黑格爾的“自我意識”等等都是主體性哲學的表達方式。主體性哲學思維也直接或間接地反映在法律人格的塑造上。近代的法學把人看作是整齊劃一的法律關系的主體,把人都當作自由平等的“理性主體”。洛克在“論自然狀態”時這樣描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人類,所有人都是平等的、獨立的,任何人都不能侵犯別人的生命、健康、自由和財產。”正因為人是有理性的,因而是自由的。自由主義理論論證的基礎就是理性。
自然法的歷史源遠流長,從古希臘、古羅馬到中世紀,再到17、18世紀古典時代的自然法,都是以理性作為人類行為的標準。亞里士多德在論述法律統治優于人治時說,“應由法律實行其統治,這就有如說,惟獨神和理性應當行使統治;讓一個人來統治,這就在政治中混入了獸性的因素,因為人的欲望中就有那樣的特性。熱忱也往往會使擁有職權者濫用其權力,盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優秀者。因此,法律……可以被定義為‘不受任何感情因素影響的理性。”中世紀神法法學也離不開理性這一范疇去解釋法律,但認為人的本性是沒有理性的,因此不得不運用理性去設計各種可行的方法和制度,來對付墮落的人類,因此體現理性的法律是神用來對付罪惡的產物。可見,文藝復興前的自然法學與文藝復興后的自然法學不同,文藝復興前的自然法學否認人具有理性,認為法的理性來源于上帝。
文藝復興以后,理性雖走下神壇,卻被啟蒙哲學家抽象化,成為脫離經驗世界的超驗的絕對命令。康德認為,法律和道德不應當像以前的自然法哲學家所說的那樣,建立在經驗人性(the?empirical?mature?of?man)的基礎上,而應當建立在理性命令基礎上的先驗的“應然”世界。黑格爾認為,一個自由的人是一個能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質利益服從于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和權利。
法律上的人正是按照這樣一種抽象的理性標準來塑造的。法律鼓勵人們的利益最大化的行動,因而契約自由是理性的。在法律責任的問題上,把自由意志作為承擔責任的根據,這是因為既然人的行動是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為后果負責。犯罪和侵權的行為人要為由自己的主觀過錯導致的損害后果負責,契約的當事人要為由自己自愿簽訂的契約負責。
繼承羅馬法傳統的大陸法在17、18世紀基本上受理性主體性思想支配,但一個波瀾壯闊的支流不容忽視,這就是德國的歷史學派。以薩維尼為代表的歷史學派并不認為法律是不能更改的理性的產物,而是復雜的經驗環境的結果。他們反對把法律主體塑造成抽象的理性的主體,提出法律是植根于民族精神而自然長成的,法律的主體應當是民族,本文稱之為“民族主體性”。薩維尼在《論當代立法和法理學的使命》中寫道:“……有文字記載的歷史初期,法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質一樣,就具有一種固定的性質。這些現象不是分離地存在著,而是一個民族特有的機能和習性,在本質上不可分割地聯系在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內部所必須的同族意識所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯誤的。”“法律隨著民族的發展而發展,隨著民族力量的加強而加強,最后也同一個民族失去它的民族性一樣而消亡。”薩氏認為每個民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原則,他反對在民族歷史、民族精神得到徹底研究之前,根據自然法編纂民法典。
應該說,薩氏的“民族主體性”仍然是理性主體性的分支,其特點在于用民族理性代替一般的抽象的理性,強調了不同民族之間的差異對法律的影響。這種思想對我國法學發展亦有重要影響。鄧正來先生曾撰文提出“中國法律理想圖景”概念,作為對盲目追求和接受西方法律價值的批判,實際上也是一種在后現代話語包裝下的民族主體性的翻版。
薩維尼之后,他的“民族主體性”理論被其弟子演化成為概念法學。薩氏認為既然法律是植根于民族精神而自然長成的,那么,對于人們、特別是法律家(尤其指法官)而言,并不存在創造法律的問題,而只存在如何發現法律的問題。到了以溫德夏特為代表的概念法學那里,法律規范具有其肯定的、不變的和確定的內容,“法律是一個包羅萬象、完整無缺的規則體系,每項規則便是一個一般性的命題。只需運用邏輯上的演繹法,把它適用至個別具體案件之中,便能得出正確的判決。”這種法律形式主義的極端發展,窒息了主體性的發揮,為新分析法學、社會法學所批判,即本文所稱“法官主體性”所代替。
二、法官主體性的法學——以法律的不確定性為主線
同概念法學一樣,分析法學也認為法律是自給自足的體系,認為法律是者的命令,惡法亦法,我們暫且稱之為“者主體性”理論。后來哈特發展了分析法學,將最低限度的自然法理論引入分析法學,形成所謂新分析法學。哈特認為,法律具有空缺或開放的結構,法律規則分為第一性規則與第二性規則,法院在處理處于邊緣地帶的疑難案件時,必然發揮法官的主體性,進行法官造法。這種邊緣的模糊地帶,實質上是法律的不確定性。對于如何解決這種不確定性的問題,被許多學者劃歸權利法學派的德沃金教授提出另外的方案,他將法律中的規則和原則、準則相分離,規則以“全有或全無”的方式適用,而多個原則、準則可以適用于同一案件,法官對同時適用的不同原則進行權衡,從而得到案件的“唯一正確”解。這是德沃金為消除法律的不確定性所提出的法律解釋理論。
在法官的主體性上,新分析法學認為,法律是確定的,因此法官的作用只限于解釋法律。但這種局面很快被打破。20世紀初德國產生了自由法運動,強調審判過程中法官的直覺因素和情感因素,強調法官的自由裁定權,要求法官根據正義和衡平去發現法律。社會學法學的興起,進一步貶抑了演繹邏輯推理在法律推理中的地位,強調“法律的生命始終不是邏輯,而是經驗”(霍姆斯語)。美國的法律現實主義則把法律的不確定性強調到新的高度。盧埃林提出,法律研究的重點應當從規則的研究轉向對司法人員的實際行為特別是法官的行為進行研究。他論證說,法律規則并不是美國法官判決的基礎,因為司法判決是由情緒、直覺的預感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。
法官主體性法學主要反映了普通法的特點和規律。這與普通法的預設前提是有關的,即法官是理性的代表,這個預設被認為是普通法的精神。1612年11月10日,英格蘭大法官愛德華·柯克與詹姆士一世國王就國王收回部分案件的審判權一事發生爭執,國王說:“朕以為法律以理性為本,朕和其他人與法官一樣有理性。”柯克回答:“上帝恩賜陛下以豐富的知識和非凡的天資,但微臣認為陛下對英王國的法律并不熟悉,而這些涉及臣民的生命、繼承權、財產等的案件并不是按天賦理性(natural?reason)來決斷的,而是按人為理性(theartificial?reason)和法律判決的。法律是一門藝術,它需經長期的學習和實踐才能掌握,在未達到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作。”這里的人為理性,顯然與自然法中整齊劃一的抽象的理性概念是不一樣的,而是法官在長期的司法實踐中養成的理性直感。這正是本文將“法官主體性”獨立于理性主體性的依據之一。三、個體主體性的法學——以后現代主義思想為主線
后現代主義是一種批判啟蒙、批判現代性的哲學思想。它認為啟蒙以來的近代西方哲學是建立在一些虛構的概念之上的,諸如主體、自我意識、理性、真理等等。后現代思想家從各個方面攻擊了啟蒙運動發明的“理性主體”。在結構主義看來,沒有先于環境存在的主體,主體是被各種關系和結構建構出來的,孤獨的個體其實并不存在,人就是某種結構或者關系所編織的一個巨大的網狀物中的一個小小的網節,人永遠都是被決定的,自由意志的主體從來沒有實現過。福柯繼尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的說法。可以說,近代主體性哲學中笛卡爾的“我思”式的主體以及個體的在先性地位在后現代主義話語中遭到了毀滅性的打擊。
反主體性思想在具體的法學研究上也有很多反映。批判法學學者鄧肯·肯尼迪分析了古典私法的結構,并指出個人主義是古典私法的意識形態基礎。肯尼迪認為私法并不是只能從個人主義的角度來認識的,而且從“利他主義”的角度也解釋得通。例如侵權行為法要求行為人對他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對不履行契約給相對人造成的損害進行賠償,這些都可以理解為對當事人課以利他主義的義務。所以,一切制度都可以從個人主義和利他主義兩個視角加以說明,個人主義并不是唯一正確的認識論。美國有學者利用結構主義的方法研究了紐約法院關于產品生產者對無合同關系的第三人的產品責任的判決,研究表明:紐約法院最早把生產者對第三人的責任建立在產品的內在質量問題上,認為生產者對無合同關系的第三人的責任是由于產品的危險性導致的。這反映了一種“主體與環境”二元分立的思維方式。法院后來的判決了先前的理論,認為生產者對無合同關系的第三人的責任基礎是生產者對有可能給他人帶來的危害是具有可預見性的。從而把責任的立論根據從“主體—客體”轉換為“主體—他人”。這些都可以被視為一種反主體性的后現代法學思維模式。
后現代主義著重于消解,而不注重建構。但理性主體性被消解后,處于后現代話語下的哲學家不自覺地為法律活動設定了一種新的主體性理論,即“個體主體性”,認為法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通過參與其中的所有個體間的對話、商談、溝通而形成的決定或共識。
哈貝馬斯創立了人們交往行為中的“對話理論”,成為繼分析法學派的邏輯方法、新修辭學派(以佩雷爾曼為代表)的說服方法之后的第三種基本的法學方法。這種對話理論認為,對話是人類行動、特別是思想溝通的基本的、重要的方式,不僅在精英文化中如此,在大眾文化中也如此。在文化多元、價值多元的現實社會中,特別需要一套具有價值性的對話溝通機制。但對話機制無法實現傳統意義上的統一理性,只能實現有限度的理性的統一:理性的統一性只是在對話和交涉的過程中的一種偶然的理解和暫時的合意,也只有在此中情形下,理性的統一性才有可能,因此,它是一個永恒的命題,是一張未給人們提供終點站的長途車票。這種有限的統一理性是哈貝馬斯不愿意把自己混同于后現代主義思想的原因。
費希是直接提出“個體主體性”的法學家。他激烈批判自由主義理性觀,認為幾百年來人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀的,是符合社會發展規律的,而信仰則是盲目的。在二者發生沖突時,放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責任。而法律是人類理性的集中表現,因此服從理性表現為服從法律。那么,理性又是從哪里來的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來的,而是自然規律和人類本性的體現。然而,費氏則持相反的立場:“理性總是從某一地方來的,經常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現出來。‘自由主義并不依賴于對理性的探索,而是依賴于對理性的假設,根據這樣的假設,理性與信仰之間的對立就被制造出來了。’”顯然,建立在這種自由主義理性觀基礎上的法治是教人們、甚至迫使人們放棄自己的具體的個體生命體驗和豐富多彩的人類生活,而接受齊一性的法律規則和定于一律的行為模式。這是違背主體性要求的。因此,他強調解構并放棄自由主義傳統的基于假設的“理性的主體性”,而站在更為實用的立場上,強調“個體主體性”,以恢復人的本來的主體面目。
四、有限理性主體性——一種經濟分析法學的圖式
經濟分析法學派反對自然法的理性,反對分析法學的邏輯理性,也反對對話理論中的商談理性,在對待法律的客觀性問題上,頗具有后現代主義的解構特征。波斯納認為,哈貝馬斯的對話溝通無法達到對法律的共同的客觀性的理解,只有通過人們共同的生活體驗、共同的文化傳統、共同的生活方式、共同的價值觀念和共同的思想信仰等等才有可能達成對法律的客觀性理解,然而,在各不同主體間達成這種共同性,幾乎是一個人們可欲而不可及的境域。但是,經濟分析法學引入一種自認為是普適于人們的共同性因素,即人們對成本和效益關系的算計。他們認為,對于絕大多數法律而言,特別是對于和財產相關的法律,如侵權法、契約法等等而言,在法律中引入某種能夠最大限度地造福于民眾的經濟學理論是可能的和必要的。也就是說,以成本和效益關系為核心的經濟學方法,對于達致對法律的客觀性解釋是有效的。
經濟學提出的“成本和效益關系的算計”在人性論上的普適性,是否會成為一種新的“理性主體性”,即“經濟人理性”主體性呢?經濟學上的理性人是一個整齊劃一的概念從而變為人類的另一個牢籠呢?“理性人是指有一個很好定義的偏好,在面臨約束條件下最大化自己的偏好。”經濟學上的理性人,在一定意義上說,也是一個整齊劃一的抽象的人的畫像,那么是否可以說,經濟分析法學表面上反對“理性主體性”,實質上又回到了“理性主體性”的窠臼呢?
確實,經濟學中的理性假設,與自然法學中的理性人本無二致。這只要回顧一下啟蒙時代經濟學上的個人主義與法學上的個人主義的對應就可看出來,比如資源的稀缺性、排他性與物權客體的稀缺性和物權的排他性之間的對應關系。但是,經濟學自19世紀80年代由古典經濟學進入新古典經濟學時代,引入了效用概念及邊際效用的原理,使經濟學上理性人假設的“畫像”更為豐富,利他主義行為被解釋為由助人帶來的心理滿足感成為主體效用收益,特別是行為經濟學從認識論上提出“有限理性”,對“經濟人”假說進行批判,從而實現了人性論和認識論的貫通。
經濟學對“理性人假設”的批判,早期是從倫理人性論角度進行的,比如經濟歷史學派的瓦格納,將經濟動機二分;馬歇爾也提出人的利他主義動機在家庭中的存在。20世紀以后,學者開始從認識論角度批判經濟人假說。經濟人對利益最大化的追求以對利益的認識為前提,因此經濟人的表達中蘊含著絕對主義認識論的前提,就是說經濟人這一倫理人性論問題隱含著認識論問題,通過研究認識論可解決倫理人性論問題,行為經濟學則依此將倫理人性論與認識論貫通,將人性論變為一個認識論問題。美國經濟學家凡勃倫最早質疑完全理性;赫伯特·西蒙根據經濟決策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,將經濟人假定從一個倫理問題轉化為一個認識論問題。此后,行為經濟學繼續西蒙的理論路線,并將之與“經濟人”假說研究的傳統倫理方面結合,通過人們內心的認識偏見與扭曲批駁完全理性,通過影響人自治的因素批駁完全意志力,通過制度人批駁完全自利,對“經濟人假說”進行全面的批判。因此可以說,經濟分析法學還原了主體行為的復雜性,從而擺脫了包括自然法學在內的傳統法學上“理性主體性”的倫理人性論方法,實現了從方法論上的認識主體性,從而不再具有形而上意義。
參考文獻:
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1.商主體的獨立性。
商主體的營利行為的特殊性決定了其主體的獨立性,因而要求具有特殊的組織形式、行為規范、以及責任承擔方式。
中世紀的商人基于其獲得的特許狀,尚可以成為得以經營商事行為的特權階層,法國大革命以后的近代商法賦予商人以獨立的商主體資格則純粹是出于一種技術上的安排,除了使其獲得了從事商經營的“特權”外,并未賦予商主體以任何特權,而且通過對商行為的市場嚴格準入限定以及對商主體更加嚴格的要求,對商主體設置的較原民事主體嚴格的多的限制。因此說,中世紀商人身份昭示的是一種非商人所不能企及的特權,近代以后的商人身份則只是意味著商人營業能力與資格的確認,而并非特權。 在現代社會中,何者可以經商,經商者應該具備那些條件,經商者的權利義務如何,都是與商主體相關的基本問題,并通過商主體的確立而確定。國家、政府、社會對經濟活動的控制、干預、引導也主要是通過對商主體的調整來實現的,同時,商主體也是實現政企分開、區別營利部門與非營利部門、營利行為與非營利行為的法律依據。正是由于商主體資格條件等對于其他方面的特殊要求使得實踐中傳統民法所不能解決的問題得到解決,并實現了國家對于社會經濟活動的有力調整。
而商主體作為一種特殊的利益階層,不再單純作為一種身份的特征,而是具有了直接的可轉讓的財產內容。從以上商主體的確立、特性可以看出抽象的商主體概念及其基本制度有著獨立的價值,在商事基本制度上發揮著獨特的作用。
2.商行為的獨立性。
商行為作為一種特殊的法律行為,既具有法律行為的共性,又有其自身的特征,而正是這些專屬于商行為的特征,使商行為表現出獨立的特性。商行為的特征可以概括為:第一、商行為是以營利為目的的法律行為商法以促進和保護商事交易中的利益實現為主旨,具有營利性。以營利為目的使商行為區別于行政行為、司法行為、公益行為等非以營利為目的的行為。傳統商法更以營利為商事實施主體的終極目的。此營利不是一時的短暫的,而是行為主體應當至少在一段時間內連續不間斷的從事某種同一性質的營利活動,因而也可以稱之為是一種職業性營利行為。
第二、商行為一般是商主體所從事的行為從各國商事立法的情況來看,任何法律行為都是由特定主體所從事才會具有相應的法律所規定的法律效力。因此,商行為即商主體所實施的營業行為,也只有商主體所從事的商行為才能體現這種商事交易的特殊性。商行為明顯不同于一般民事行為,理應以特殊的規范特殊規制。因此,商行為更加強烈的體現出商法的獨立特性。
【關鍵詞】原發性青光眼；治療；觀察；心理護理
原發性青光眼是具有病理性高眼壓或視血流灌注不良合并視功能障礙的一種常見眼科急癥［1］。
其主要體征為：高眼壓、視萎縮及凹陷、視野缺損及視力下降等，是一種常見的致盲眼病，發病率約占全民的1%，≥40a的發病率約為2.5%。我國目前青光眼的致盲人數占盲人的5.3～21%，個別地方達24.38%［2］，故對原發性青光眼的早期治療極為重要。現對我科收治的原發性青光眼患者的治療觀察結果報告如下。
1臨床資料
1.1一般資料
病例選自2000年1月～2002年4月我院收治的259例原發性青光眼患者。男97例，女162例；年齡21～87a，其中≥40a251例，＜40a8例；平均療程16d；痊愈242例，好轉17例。
1.2臨床表現
（1）急性閉角型青光眼的癥狀與體征：劇烈眼疼及同側頭疼、虹視、視蒙，重者僅留眼前指數或光感，常合并惡心、嘔吐、發熱、寒顫及便秘等癥狀。亦有少數病例發生腹瀉、眼壓升高50～80mmHg，重者≥100mmHg，指壓眼球堅硬如石，瞳孔呈固定狀態，對光反射消失，球結膜混合性充血，結膜水腫，重者眼瞼水腫，角膜水腫呈霧狀或毛玻璃狀，前房變淺，房角閉塞，虹膜呈階段性萎縮及青光斑出現。（2）慢性閉角型青光眼的癥狀及體征均較急性閉角型青光眼為輕。（3）慢性單純性青光眼大多無任何癥狀，在早期眼壓不穩定，一天之內僅有數小時眼壓升高，視凹陷增大，視野缺損等。
2治療與護理
2.1高眼壓的處理
高眼壓常能加重青光眼的進展，導致視功能下降，若不緊急處理有失明的危險，故降眼壓為當務之急。首先給靜脈滴注20%的甘露醇250ml，15～30min滴完，常能快速降低眼內壓；1%匹羅卡品眼藥水點眼，10min・1次，連續點數次，至瞳孔縮小至正常后改為點眼Tid・d-1。注意點眼后按壓淚囊部位，以防藥液從淚小點入淚道，引起中毒。碳酸桿酶抑制劑及高滲脫水劑應用后應嚴密觀察眼壓變化，嚴禁誤用阿托品類藥物，若發現異常，立即報告醫生及時處理。
2.2心理護理
根據患者的主要臨床表現、體征及發病年齡，護理時必須耐心、熱情,不可強制、責難和斥責，使其在住院期間感到溫暖，滿意地接受一切治療及護理。
本病患者均因生氣、脾氣暴躁而發病,在護理中，施以良好的語言可提高患者的積極情緒，促使體內各器官系統處于高水平的協調一致，提高對疾病的抵抗能力,促進病情的康復。因此，護理人員對青光眼患者要多安慰，多鼓勵，體現出一個醫務工作者的高尚情操，以豐富的知識和經驗，通過言語的表達，滿足暫時失去視力或永久失明患者的求知欲，解答他們深切關心的問題，減輕他們的焦慮，及時給予相應的心理支持。青光眼患者易急躁，而加劇眼疾形成惡性循環。護士在心理護理中要打破這個惡性循環，進而改為良性循環。
對于病情重、無人服侍,常有悲觀輕生念頭的患者，除在精神上給予同情和安慰外，在物質上應給予幫助。對于暫時失去視力，經常陷入沉思的患者，護士要給予同情、安慰及耐心的解釋和周到的照顧，使患者獲得和安全感，才能產生巨大的精神治療作用。
眼睛是人體最敏感的器官之一，人們在感知外界事物所接受的信息量中，視覺占83%［3］。當眼睛患病后，給人心理上以極大的壓抑和憂慮，所以,積極主動的護理，穩妥、謹慎的操作,生活上的有計劃的安排，可以幫助患者解除焦慮、憂郁情緒。
總之，良好的心理護理可以使青光眼患者增強戰勝疾病的信心，增強生活的適應能力，并能較好地克服自卑、孤獨的消極情緒，促進患者早日康復。
參考文獻
［1］惠延年.眼科學［M］.第5版.北京：人民衛生出版社,2002：79～88
設立專門法院，勢必要為這些行政法官們的工資福利、行政法院的設施、法院管理的運轉撥付大量的經費，必然會造成國家財政上的巨大負擔，而是否能有相對應的成效回報給納稅的人民，卻無法預測。而在作者看來，設立行政法院會帶來諸多的弊端，而且在現有體制的前提下，其功能也未必能改觀多少。
首先，我國幅員遼闊，地區發展不平衡，在農村和邊遠地區所設立許多基層法院，其條件和環境可以說是捉襟見肘，如果還要另外設立一套行政法院系統，其結果必然是只在一些中心城市設立。其結果，必然會使行政案件中民告官的一方，不能在像現在這樣直接在一般的法院，而必須得長途跋涉去少數的行政法院，這必然會增加民告官的訴訟成本，忽視對農村和邊遠地區的貧者弱者的權益保障，不但違背了司法便民的原則，而且會在人權保障上造成地區之間的不平衡，違背平等保障的社會主義理想。
并且，現在已經是21世紀，由于科技的發達、政府職能的強化、新類型權利的出現，在一個案件中，所涉及的規定究竟是公權規定還是私權規定，當事人是公權受侵害還是私權受侵害，案件是行政案件還是民刑事案件，經常會很難區分。而在這種情況下，如果導入行政法院這一18世紀法國大革命時代的產物，被公權力侵害的老百姓往往會不易辨別案件性質，難免出現找錯衙門的情況。而這時，行政法院和一般法院的管轄，就有可能會出現互爭或者互推，使告官的當事人被推來推去。即使沒有出現推諉的情況下，移送案件的程序，也必然會給當事人造成訴訟時間和費用上的損失。
司法權，不能審查監督行政，這是對于司法權的極大限制。司法監督行政，形成對權力的有效制約的希望就會落空。國外歷史上，行政裁判所屬于行政機關的一部分，很大程度上，是維護行政機關利益的。官官相護，行政機關的內部監督。再看似完善的制度，也是通過人來運作的，忽視對于人背后的控制因素做出的良好預期，將會證明是片面的。更何況，設立行政法院的主張，與我國的地理、經濟、人文、政治基礎并不適合。
我們不能把民告官的難題，歸罪于現行制度本身，認為只要改革了制度，就能解決了問題。其實，毋庸諱言的是，沒有進一步的政治體制改革，就沒有法官獨立的實現。從這一點可以說，沒有改革的深化，即使多搞一個行政法院系統，也不可能擺脫掉一般法院法官所面對的問題。
實際上，法官的獨立在法院行政化體制下難以充分確保，才為行政干預司法提供了管道。但是，為了解決行政干預司法，就提出模仿大陸法系的某些國家，單設行政法院（英國不存在實質意義上的行政法院）。如果這樣，就能夠使行政法院擺脫行政化的法院體制的話，何不讓所有的法院都改革這種體制，使所有類型的案件審理都實現獨立公正呢？而如果行政法院也不得不接受這種行政化法院體制的話，又如何能夠期待，行政法院中的法官會比一般法院的法官更獨立、更能發揮人權保障功能呢？
[關鍵詞]行政法；比例原則；借鑒
19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎上，探求我國行政法治建設借鑒比例原則的必要性與可行性。
一、淵源與內涵：比例原則概念之界定
比例原則的思想最早可追溯至英國大的規定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現。1931年的《普魯士警察行政法》規定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現目的所需的必要限度作為審查內容之一。隨著民主、法制的發展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯邦法院賦予憲法地位，但其核心內容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。[2]
比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。
1、適當性原則，又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠實現行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關系上，必須是適當的。這個原則是一個“目的導向”的要求。通說認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當性原則。并且這個最低標準不是以客觀結果為依據的，而是以措施作出時有權機關是否考慮到相關目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。
2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應選擇對人民權利最小侵害的方式。換言之，已經沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠實現法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠實現法律目的的諸方式中，選擇對公民權利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。
3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執行職務時，面對多數可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。但其所要求的目的與手段之間關系的考量，仍需要根據具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]
綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。質而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內涵。
二、必要與可能：比例原則之借鑒
比例原則因其科學性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區等國家或地區都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學者陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應法律部門中的“帝王條款”。[7]
在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學研究中也遠未為我國行政法學者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應有的位置，[9]對在行政法領域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導致在我國目前的行政性法律法規中，未能全面體現比例原則的內容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權益的法律，也沒有規定比例原則。這不利于對行政相對人合法權益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
（一）比例原則借鑒的必要性集中體現在其之于中國行政法治建設的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設的行政立法、行政執法與行政司法三個相互聯系、相互銜接的環節均具有重要意義。
首先，根據比例原則，可以規范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達到“欲求之目的”，可以根據比例原則之適當性原則作出判斷，能夠達目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標準的行政立法加以變更，使
之達到必要性標準。其三，行政法律作為調整社會關系的手段，其作用的結果在對某些人賦予權利的同時，必然對另外一些人科以義務。基于行政法律關系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達到平衡。而平衡的標準即可適用狹義比例原則。
其次，根據比例原則，可以約束行政主體的行政執法行為。在行政執法方面，行政主體依據比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。此外，比例原則也給監督機關和行政相對人監督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標準就較難把握，而用比例原則這把標尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。
（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設中加以借鑒也是完全可行的。仔細研究我國現有的行政法律規范，不難發現，比例原則的因素已經開始出現。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定：“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產損失為原則。”《行政處罰法》第4條規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”《行政復議法》第28條規定，具體行政行為明顯不當的，行政復議機關可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術語缺少具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標準。因此隨著現代行政法的發展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內容明確、操作功能強而日益走進我國的行政法和行政法學中去是完全可以期待的。[10]
三、結語
行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權利，確保基本人權的實現。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設社會主義法治國家的戰略目標。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構的完整配置，甚至民眾素質的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應該注意其配套設施的建設和發展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。
參考文獻
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[5]城仲模。行政法之基礎理論[M].臺北：三民書局，1980.40。
[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺北：三民書局，1994.126。
[8]胡建淼。行政法學[M].北京：法律出版社，1998.54。
七性法之一是資源的集中性。在目前嚴峻的宏觀形勢下，把資源有效集中，突顯競爭優勢顯得十分重要。集中資源不僅體現在內部人力資源的優勢發揮上，也體現在外力資源的利用上。在運河一品的項目管理中，我們致力于營造一個嚴謹活潑、效率優化、創新開拓的工作環境。衡量員工是否優秀，并不是看資歷，看來歷，而是要看同事間的經驗傳播、部門間的溝通協調、工作上的效率優化和思路上的開拓創新。這樣就能把每個員工的資源全部集中起來發揮最大效應。在引鑒外力上，我們善于跳出“圈子”、放下“架子”、俯下“身子”，利用一切可利用的資源虛心向有經驗的優秀合作單位學習，尋求合作伙伴，促進了合作方的雙贏。
七性法之二是理念的先進性。企業沒有一個先進的理念、共同的目標和愿景，就會失去支撐的動力，盡管企業中每個人都在賣力地工作，但是企業卻沒有迅速發展，主要原因是管理理念缺乏先進性。外單位考量其他單位的標準，不是看你的產值利潤，而是要看項目的外部形象，別人會從你的經營管理中來看你的本來面目。這其中項目的定位非常重要，不同的定位會決定項目不同的生存與發展道路。例如在運河一品，我們會告訴每一個，我們的目標是把運河一品打造成揚城最高檔物業，同時也要建立一個和諧高效的運行體制。讓每個員工有心理準備，讓每個員工能充分理解，讓每個員工朝著同一個目標去努力。
七性法之三是領導的引領性。各階層領導都居于各類工作的核心地位。領導者應該具有引領性，應該加強和重視自身素質，不斷發揮自己的智慧力量、道德力量和意志力量，這樣，就能帶出一支嗷嗷叫的隊伍，就能培養出一大批經理人階層，就能使企業的核心競爭力不斷增強。擁有了一支優秀的隊伍，我們就擁有了王牌，就擁有了隱形資產。
七性法之四是競爭的公平性。世間先有伯樂，然后有千里馬。要使企業實現良性發展，就要創造一個寬松的用人環境，營造誠信、開放、公平的工作氛圍，為每位員工提供一個展現才華的賽場、公平競爭的舞臺，要用科學的績效考核刺激競爭，為員工脫穎而出，成為項目可用的“千里馬”提高廣闊空間，培養和鍛煉出一支有活力、有工作激情、有較強競爭力的人才隊伍。
七性法之五是發展的快速性。速度與企業的競爭力成正比，我們要積極提倡先人一步，快人一拍，誰搶占先機誰就能贏得主動。運河一品的公開展示得到了揚城市民的認可，但是，依然要快速地以比樣板標準更高、更好的目標打造交付標準，讓業主稱心如意，占領高端市場的份額。要把快的作風和員工的思維行為、制度流程、管理程序有機結合起來，形成一種以工作結果為向導，反應快、力量大的企業文化。
七性法之五是誠信的內在性。牢固樹立企業外在的誠信形象，必須在企業內部先樹立一種誠信、開放的信念，樹立一種企業正氣。要求員工為人方正，跟上公司發展的步伐，不斷進取，內化于心，外化于行。
（一）環境倫理價值的豐富性、沖突性與選擇性
歷來，人類關于自身行為中什么是善、什么是公正等倫理價值問題就存在差異性與不確定性，以至于任何一個答案充其量只是一個暫時的過客而非恒久正確的指導規范。關于環境倫理問題的討論也是如此。因此，不少人發出感嘆：我們在此問題上能獲得一個粗略或大概的輪廓就已滿足了。因為，任何一個從事過環境法律實務或者閱讀過環境史、環境文學、環境倫理或環境道德文著的人，都懂得環境倫理問題既不是我們想象的那么簡單，也不是我們想象的那么不系統。環境倫理問題，比如動物權利問題、未來世代人權利問題、甚至地球權利問題、發達國家以及發展中國家的環境權利與義務問題等，既顯得錯綜復雜又令人無比困惑，甚至最敏銳的環境倫理思想者也難以提出一個明確的答案。肯定地說，深思熟慮地思考環境倫理問題是一項雜亂而艱難的工作。1．環境倫理價值的多元性對于我們自己的環境行為或他人的環境行為做出是與非、正確與錯誤的判斷，在很大程度上是依賴于我們認可的價值觀。然而，環境倫理價值并非依賴某個單一的基礎，比如單純的人體健康、單純的經濟發展、單純的美感享受等。環境倫理價值是由一系列政治的、經濟的、文化的、教育的、衛生的善等，多種類型的目標追求所組成的不同質向的善——或者是工具性的善，或者是本質性的善。我們每個人都可以列出一大串關于善的清單，這些清單讓我們看到環境倫理價值中的工具性善與本質性善是多么的豐富多彩。因此，對于具有自覺理性的個人、群體甚至社會（人的整體性存在）的生存與發展而言，其環境倫理的訣竅，就在于釋求一個最佳的混合狀態，或者尋求一個最佳的平衡點。為此，我們有理由懷疑高舉一個絕對排他性的任何倫理價值判斷的行為方式的正當性基礎。人類在生活與生產中提供的價值多元化歷史告訴我們，每當某個專橫的價值將其他價值排擠出去的時候，我們所追求的文明品質就會被削弱。因此，在環境倫理價值的存在狀態上，其不是扁平、單一的，而應該是立體、多彩的。2．環境倫理價值的沖突性既然環境倫理價值是多元的，那么各種價值目標之間就避免不了沖突。并且，我們的環境倫理價值目標系統越豐富，沖突就會越多，和諧就會變得越困難。但是，一個沒有價值沖突的世界并不意味著就是一個有生命力的世界。事實上，一個沒有價值沖突的世界將會變得枯竭。在人類價值之城中，價值存在的多元性與相互沖突性應該被看作人類社會生活之所以豐富多彩與充滿活力的一個必要條件。因此，我們注定要在相互沖突的價值目標中進行選擇，即使這樣的選擇會帶來一些令人痛苦的無法挽回的損失。3．環境倫理價值的選擇性各種環境倫理價值之間并沒有任何固定的優后次序。隨著時間的變化、地點的轉移，任何環境倫理價值的重要程度都會發生變化。在某一時間、某一地點，環境安全（或稱環境生態品質保障）比環境自由（或稱環境經濟利用權利）更重要，但在另一時間、另一地點上，環境自由（或稱環境經濟利用權利）比環境安全（或稱環境生態品質保障）更重要。因此，作為理性存在的人類，如果在各種相互沖突的環境倫理價值目標之間能夠清楚辨別何者應該優先考慮、何者應該后位考慮的話，則在沖突面前我們至少可以減少環境倫理價值推理方面的困難。多少年來，關于環境利用與保護問題的國際商談，無不表明不同國家胡地區之間在該問題上缺乏一個可通約性的考慮和一個固定的優后次序選擇。簡言之，在全球相互競爭的國際經濟政治舊秩序背景下，環境倫理價值的溝通體系還遠未形成，也就是說，在全球視野下，環境倫理價值的規范性體現還存在著相當的問題。總之，盡管有關環境倫理價值的思想庫是一個合成體，但是如果作為人類環境行為主體的個人、團體、企業、社區、國家等沒有一個基本的共同的環境倫理價值目標，那么就不可能有未來人類的可持續發展。環境倫理價值目標目標不僅僅是指物質方面的環境經濟權益，精神與文化方面的環境健康與環境美學權益也是同樣的重要。簡言之，不同地區、不同民族的國家由于共同生活在同一地球上，地球環境問題的相互影響性注定人類共同體必須有一個超越意識形態的、跨國家、跨地區的國際合作、區域合作、行業合作、不同層次的合作。否則，已經出現的全球性環境嚴重問題，比如氣候變暖、臭氧層破壞、生物多樣性銳減等，不可能在盡可能爭取到的時間范疇內得以迅速而有效的解決。
（二）環境權利是環境倫理價值的最基本的規范性表達
1．生態文明建設的理想話語通過閱覽眾多環境案件的司法判決結果，不難發現不同時期、不同地區、不同級別的法院在審理環境侵權案件中有著不太一致的態度，但總體趨勢是否定公民環境權，除非被告有明顯過錯并給原告造成較大或重大的人身或財產損失時，才會支持原告關于環境權益方面的訴求，這樣撲朔迷離的判決往往會助長政治國家與市民社會中環境責任話語的缺失。不少人希望社會能堅守“有限政府”、“司法為民”、“保護環境受害者”的理念，并且認為如果憲法的確是一部值得繼續完善的權利法的話，其希望在憲法中明確地宣示公民環境權這樣一種新興的基本人權，從而使得各部門法律共同承擔其環境保護的使命。在純粹環境保護理念至上的各種主張中，我們大概可以想象出這樣的理想王國：這是一個被永久性地嵌入自然體權利與基本人權的均衡生態環境社會，在那里每天都會發生著關于環境權利與環境義務（或者環境責任）、個體的環境權利與共同體的環境權力、環境法律與環境倫理、當前的社會需求與遠景的環境規劃之間的對話、溝通、交流與合作，在這樣的語境中倡導著更為豐富的人格概念（比如承認自然體人格與人類人格同樣重要）以及更加生態化的思考方式與行為模式（比如從生產到消費、從生前到死后、從人到自然、再從自然到人的往返回復）。如此，關于保護地球上的每個成員的環境權益等這樣的話語在地位上得到了高度的提升。但是，應該知道，即使一如過去的那些十分著名的法學家、哲學家、政治家們所宣揚的財產權絕對的神圣觀念，在現代社會變遷的歷史發展浪潮中也變得不絕對起來，個人財產權的絕對化與公共規制之間必須要找到一種平衡，在日益緊張的環境資源約束力與經濟持續發展要求之間已經形成了一種魚和熊掌難以兼得的未來，對于有些物比如鹽、石油、土地、礦產、水等，其私人所有權絕對化觀念就可隨時面臨被人們否定的危險。對于環境權益的保護一旦呈現出絕對化的趨勢，其拒人們其他利益與千里之外的力量雖然強化了其法律上的地位，但同時也造就了這種絕對化的環境權利的孤立品性，如果這種絕對化的趨勢再進一步疾步向前，并最終可能會使人類社會全面而自由的發展停頓下來，零增長的觀點及其命運就是其中一個典型的代表。多數人認為，我們擁有的環境權利不能絕對化，因此他們提出各種各樣的環境權利主張，這些主張或多或少是差異性地界定環境權利的內涵，但卻對各種環境權利間的彼此關聯以及相應的保障機制，或對人類總體福利的遞增并未給以太多的考慮，結果其主張只能是被政府當局、立法機構、司法機關很有限的采納。2．認真地對待環境權利：環境法制建設價值的邏輯起點環境權利與人類幸福有著高度的關聯。試問，權利系譜中誰更正義？不少環境法學界的創新者們理想地認為，一系列的環境權利正方興未艾地成為我們這個時代最為重要的法律劇目，自己就是由傳統法律施行所帶來的環境危機時代的生態修復法律工程師；并認為傳統法學者對于作為他們研究對象的法律部門，以及對社會秩序的和諧以及社會可持續發展應有的動力，必然有一種狹隘的視角，缺乏更為寬廣的有機互動的整體思維。在他們看來，無論是市民社會理論中的市場交易行為，還是在公共秩序理論下的政府管理行為，在環境問題上都有自身失靈的表現，這種失靈表現使得環境受害者們橫生厭惡，轉而對作為中立者角色的民間環保組織（在環境執法監督與環境訴訟問題上）給以更多的期待，并認為環境公益訴訟就是一種能掃除所有陳舊見解，便利有效地實現環境正義與公平的新的不可缺少的社會救濟機制。部分法院在環境訴訟問題上逐漸表現出來的過去很少有的司法能動性與專門化，似乎正在引領著民眾走向一條環境維權的康莊大道。目前，環境保護與環境維權話題已經跨越了社區、行政區劃、國家界限，顯耀于有關環境危機、基本人權保障、資源約束、能源緊張的盟約與條約中，作為新型的基本人權的環境權利比其他傳統人權類型（自由、生命、財產等）在新聞輿論載體中更加炫目引眼，甚至認為它就是今日以及今后很長一段時間的法律脫口秀中的重要欄目。于是有人幻想認為，有了健康的環境權，自己的生活就會變得更加幸福。但是，不要忘記人類追求健康的環境生活與追求經濟福利的增長是其不可或缺的兩個方面，因此那種以環境權的新生魅力去壓制或貶低人類所應有的其他權利是不恰當的。多數人的見解則是環境權的誕生的確對傳統權利形成一種明確的限制，使得傳統權利以及行使得到一種重新的更加理性的界定，在重新界定的范疇內，每個權利主體都是折翼自由領地的“獨立國王”，其在這塊自由之地中獲得有關自由的豐富性與多樣性的，這種就是一種幸福，就是一種必要的人格尊嚴與生命價值的維護。筆者以為，當代人類應當認真地對待環境權利。由于生產力發展差異、傳統文化的有別、不同的道德立場，使得國內國外對于環境權利的認識都有一種爭議不休的場景，產業界與環保界、落后地區與發達地方、發展中國家與發達國家之間等都存在著不同側面的輕重有別的斗爭，結果是以緩和與妥協收場。無論是肯定者還是否定者都把自己所要求或主張的權利喜歡表達成為一種絕對化了的、個人主義的、與公共責任無瓜葛的個人主觀意志范疇的東西，從而使得這一權利與別的權利、義務及責任本應進行的持續對話與相互關懷變得極為不便起來。事實上，即使在私法領域，無論是大陸法系，還是英美法系，說某個法律主體享有權利，并不是認為其就只在權利王國里任性地主張他的個人的自由意志，其同時也因在相互充滿關聯與互動的社會里生存而使得其義務及責任的履行也是必須的。在沒有環境資源有限觀念的傳統時代，傳統私法及其有關權利法案，看到和關注的只是權利家族中已生成員，因此如果沒有價值觀念上的變遷，其就會以一種異樣或懷疑的眼光看待新生的剛從胎兒轉生而來的充滿活力的成員——環境權利，剛開始由于脾氣與秉性的差異，一個體大力粗，一個初生牛犢不怕虎，結果使得新舊成員之間缺乏種種協作生存的規則，因此筆者以為有必要使他們之間保持者一種適度競爭與必要合作的狀態。由此，傳統權利應當自省，其必須對來自新成員的持續而友善的批評做出實質性的某些讓步，因為人類本身就是一個有著不斷需求的自覺理性生命體，當其把眾多與好處、需求與便利等有關的價值追求放入權利籮筐以后，那種帶著不同價值追求的名目繁多的權利之間必然會常常沖突，并且當權利名錄越長，權利沖突場景也會增多，既然權利、義務、責任是市民社會與政治國家在適度分離與結合的實踐理性與經驗總結的產物，那么一個和諧的持續發展的市民社會與以增進全民福利為最高宗旨的政治國家在面臨一場真正的生態危機與文明革命的轉型前景下，環境權利就自然具有正當性基礎，自然成為生態文明時代市民社會發展與政治國家建設必不可少的法律生活語言。在這種語境下，環境權利、環境義務、環境責任等就成為一種新的市民社會權利、義務及責任。總之，在現代社會，權利沖突與權利相互性是一種極其普遍的法律現象。在先輩們所關懷的權利系譜中，時展與人權保障的要求為權利系譜添入新成員創造了條件，使權利系譜獲得新的動力性因素，使權利系譜更加能實現人的幸福與價值。總之，我們必須認真地對待環境權利，因為其在價值論上無疑是環境法制建設的邏輯起點。
（三）環境義務的有限性——為適度污染的公共政策辯護
筆者首先要申明的是無論站在什么樣的立場，從何種視角進行研究，環境義務都是必要的，但也是有限的。出于研究目的所限，下文只談及環境義務的有限性問題，即論述適度污染的公共政策是否為一個明智選擇問題。1．無限環境義務觀不可取：孤立的單純的環保政策的非可取性一般而言，人類環境是指對人體產生影響的所有外部因素的總和，包括社會環境與自然環境兩大類。自然環境由我們周圍的非人類的基本要素構成。自然環境的特征主要取決于我們所居的地方的氣候、水文、土壤、地貌、動植物以及礦產資源。當然，由于人類的社會實踐活動，使得自然環境中也含有人類的文化足跡。科學研究表明，現代人類正迅速地改變地球上許多地方的生態平衡。從人類的立場來看，這種改變的結果有時是好的，但有時的確是災難——災難對人類及地球上的其他生命體是可怕的，會造成一種難以避免不幸或不可挽回的損失。考慮到我們今天滾雪球似的技術成長及其伴隨的對物質財富的永無止境地追求或欲望，人類極有可能對環境造成不可挽回的損害。而在世俗世界的人類看來，保護自然環境是需要計算成本的。如果不計算成本的話，環境保護行動無疑是受歡迎的——人們會義無返顧地反對環境污染與生態破壞的行為。但是環境保護比如治理水污染，保護水生態等就不僅僅是一個治理水的問題，還是一個涉及到技術可行性、經濟發展模式轉變、人們消費觀念的轉變等一系列有關政治、經濟、文化、道德的問題。2．有限環境義務觀的實踐理性：適度污染的公共政策的可取性在人類生產與生活的某個領域、某個環節，或者某些領域、某些環節，零污染的現象也許是存在的，但就人類行為整體而言，在當前的經濟發展模式與科學技術條件下是無法做到整體上的零污染的，并且如果考慮前端污染的話，事實上零污染現象是不存在的。在現實生活中，不考慮成本的零污染行動方案是不可能在更大的范圍內得到支持的，那種呼吁作為公共社會代表的國家制定出“零污染”的全部政策只能說是一種烏托邦式的幻想，因此環境保護行動必須考慮成本與收益的關系。相比較之下，制定適度污染標準的確是一種比較明智的可行的辦法，即在環境容量許可條件下的污染政策才是一種比較現實的選擇。但是，這種政策實施的結果對于未來的人類及非人類生命體的生存與發展是否為一種污染以及是否為一種適度的污染，則有時的確是一種當代人類難以預測的事情。人類的某些行為比如核廢料的處理就是一種含有高度技術風險的事業，并且由于鄰避主義的道德立場——極力反對在本地建設不安全的設施，但不反對在其他地區進行類似建設的立場。不妨試想，如果幾千年后，發生了當代人類認為不會發生的埋藏的很好的核廢料泄漏事件，那么該如何清理由此而引起的污染，生命、財產以及他們居住的自然生態環境受到的損害究竟應該由誰來承擔，這些問題的確讓當代人類感到煩勞、困惑與無賴。我們傾向于用權利術語講述所有對我們至關重要的事物，偏好夸大我們主張之權利的絕對性，每天的報紙、廣播以及電視節目都在證明著這樣的趨勢與偏好的存在。而我們對于責任的習慣性緘默卻不那么引人注目。在我們權利語言的結構深層，還有另一個讓我們煢煢孑立的特質：一種對人格社會維度的忽視，隨之而來的是對于人類社會繁榮發展所必須的環境的漫不經心。一方面，大規模資源開發與利用必須遵循“預防為主與風險評估先行”的原則已經逐漸被當代人類所認同；另一方面，由于人類社會歷史發展的差異，地區及國家利益的不同，人與人之間的矛盾影響著人與自然關系的和諧與協調發展，人類戰爭與沖突所帶來的生靈毀損與自然資源破壞現象在不時地上演著，這不能不說是人類文明中的“不文明悲哀”。總之，所有的環境法義務問題研究都應該回到活生生的社會實踐，得到事實層面的驗證，這樣的理論研究才是對環境法治實踐有用的研究，生態文明社會建設應該選擇適度污染的公共政策，而在環境法的制度建設中應該規定的有限的環境義務，而不是無限的環境義務。
（四）實踐理性的環境法哲學觀的本質歸納
要構建實踐理性的環境法學觀，就需弄清楚實踐理性的環境法學觀的本質特征。從本質上講，實踐理性的環境法學觀就是的環境法學觀①，是一種能動的將科學主義與人文主義有機結合在一起的環境法學觀，是一種辯證唯物主義的環境法法學觀，是一種從實踐中來的將自然與社會放在同一畫面來進行討論的環境法哲學觀，是一種肯定人在法律中的主體地位的環境法哲學觀，是一種認可人的主觀能動性的環境法哲學觀，是一種將尊重自然規律與充分發揮人的主觀能動性結合在一起的環境法哲學觀。
二、實踐理性的環境法哲學觀的基本要求與指導意義
（一）實踐理性的環境法哲學觀的基本要求
1．環境法方法論研究應堅持實踐理性的環境法哲學觀因為實踐理性的環境法哲學觀既關注“形而上”，也關注“形而下”，既關注“整體”（比如人類是地球自然界的一部分，只有以全球整體利益為出發點的環境保護，才有較大的安全性和包容性[1]），也關注“個體”（因為個體是有差異的，一個好的社會共同體就是要保證個體的活潑性、流動性、差異性，不能是死水一潭，應該是差異中的和諧，多元下的統一[4]）。筆者曾專門撰文就對環境法方法論中的“形而上”問題（即追求概念間的深刻分析及概念間的演繹推理法律問題）與“形而下”問題（即利用規則的實證性，有效地運用諸如權利、義務及責任等現代法學方法來研究法律問題）作了探討，筆者以為，法學研究者應該在法律規則的體制下學會運用理論邏輯學的方法來分析和研究特定的法律問題。為此，筆者提出“整體主義”與“個體主義”的分化與協同的方法論問題，本質上是實踐理性的環境法哲學觀的一種重要體現。2．環境法認識論研究應堅持實踐理性的環境法哲學觀筆者曾專門撰文就環境法哲學的認識論問題作了回答，理性地肯定了人在法律中的主體地位，認可了人的主觀能動性，因而也是一種尊重自然規律與充分發揮人的主觀能動性相結合的實踐理性的環境法哲學觀的具體體現。筆者以為，環境法認識論研究也應堅持實踐理性的環境法哲學觀。3．環境法學科建設應堅持實踐理性的環境法哲學觀創立規范環境法學學科是堅持實踐理性的環境法哲學觀的重要體現。立法者的立法活動總是受到占主導地位的立法學觀的指導、執法者的執法活動總是受到占主導地位的執法學觀的影響、司法者的司法活動也同樣是受到占主導地位的司法學觀的指引，因此只有將如此豐富多彩的環境權益主張以及隱藏在其根基深處的環境倫理價值觀不斷進行歸納、整理與分析以作出符合法律規范特質的思考，環境法制大廈的有效建造才更有希望。為此，筆者呼吁建立規范環境法學觀，力求使環境倫理價值在制度層面得到規范性的文本表達。總之，法哲學觀是一種權利與義務有機統一的法哲學觀，這提醒我們創立規范環境法學學科應該是當代環境法學者的重要使命，并且這種使命需要當代環境法學者在相互爭執與互助中憑借超人的智慧、理性的美德以及無比的想象力才得以逐步地真正有效地完成。
（二）實踐理性的環境法哲學觀對我國《環境保護法》修改的指導意義
在這個生態環境問題日趨嚴重的時代，我國《環境保護法》的價值取向應該區別于1989年制定的《環境保護法》中的人文主義，應該添加新的科學主義因素，即做到科學主義與人文主義的有機結合，即堅持用實踐理性的環境法哲學觀指導我國《環境保護法》的修改與完善，我覺得這具有必要性、可能性和可行性。1．堅持用實踐理性的環境法哲學觀指導的必要性在我們這個生態環境問題日趨嚴重的社會，我們應該反思人類這種高級動物除了作為生態的索取者之外是否承擔起了環境建設者的責任這一問題。人類雖然做出了“綠色革命”、“生態運動”、“替換技術”和“穩態經濟”等一系列的努力，但是全球當下的環境局勢仍不容樂觀。在這樣的一個時代——溫室效應、臭氧層空洞等眾多環境問題存在的時代，應如何實現環境基本權利是應該值得我們深思的重大法治課題。一個生活在自然環境中的人無法保障自身的健康和生命，那如何去談論其他權利的價值依歸呢？環境權利是科學性與人文性的辯證統一。因此，用實踐理性的環境法哲學觀指導環境法制建設，從立法上去認可環境權概念的價值與地位是十分必要的。2．堅持用實踐理性的環境法哲學觀指導的可能性記得1960年聯邦德國的一位醫生的一次控告，引發了公民環境權的熱烈討論。《東京宣言》指出“我們請求，把每個人享有的健康和福利等不受侵害的環境權利和當代人傳給后代人的遺產是一種富有自然美的自然資源的權利，作為一種基本人權，在法律體系中確定下來。”目前國內外已有一些關于主張或支持公民環境權理論的論著，學者們對公民環境權的這種肯定（比如1970年美國密執安大學的約瑟夫·薩克斯曾經就提出過“環境共有說”和“公共信托說”，等等），對我國《環境保護法》在修改與完善中認可公民環境權的做法是有借鑒意義的。鑒于當代中國面臨的經濟發展與環保問題是與當時的歐美國家發展中出現的環境危機有共通之處，因此用實踐理性的環境法哲學觀指導環境法制建設，設立公民環境權是有可能性的。3．堅持用實踐理性的環境法哲學觀指導的可行性立法應該基于現實社會的需要。法律作為調節社會利益的一種工具，具有極強的社會性；在生態惡化這一大前提下，我們是不是應該思考法律也具有自然環境屬性呢？以前的法學家們可能更加趨向于法律的理性思考，更注重傳統人的人性分析，但是沒有注意傳統人所處的自然生態環境的屬性，在這樣一個已經可能無法保障公民基本的生存權和健康權的自然生態環境中，如此的人性分析是很不健全的。不敢說中國的法律制度是多么的不健全，但是如果一名立法者能夠從大自然環境中去考慮公民的生態性權利，很明顯這樣構建的法律制度是更有說服力的；如果一名執法者能從大自然環境中去思考公民的生態性權利，則這樣的執法更能體現出其人文關懷；同樣，如果一名司法者能從大自然環境去衡量與保護公民的基本權利，這樣的司法更能深入人心。目前，我國環境立法、環境執法、環境司法正在進一步深化，在這一進程中，用實踐理性的法哲學觀指導《環境保護法》的修改與完善，認可公民環境權、排污權及其其相關的生態型法律概念比如生態人、生態物、生態行為、民法生態化和經濟法生態化等是可行的，至少現有的法律制度是可以支持的，也是應該支持的，因為這是從真正意義上去描繪與實現一個完整的生態人的基本權利的應有之義。因此，無論是狹義意義上的環境法，還是廣義意義上的環境法——生態化轉型建設的部門法都應該以實踐理性的環境法哲學觀指導。
三、結語