時間：2022-09-28 04:55:59
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國際刑法是一門邊緣學科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實踐的過程中還時時刻刻涉及到國際關系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家問題。比如：國際刑庭為了索取證據和查清案子而向有關國家或政府官員送達傳票或命令；國際刑庭要求有關國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關押在該國的監獄里服刑，等等。
聯合國成立了國際刑事法庭
1993年，聯合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯合國的范圍內將有關國際刑法的原則和理論付諸實施。
第二年11月，又成立了盧旺達國際刑事法庭。盧旺達是一個有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數80％的胡圖族對占人口總數14％的圖西族進行了大屠殺。被屠殺的盧旺達人總共達到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達到民族和解的目的。這樣，聯合國安理會先后成立了兩個國際刑事法庭。以后，聯合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。
人們可能會聯想到第二次世界大戰后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質上雖然也是國際法庭，但它們與聯合國的前南法庭和盧旺達法庭有很大的不一樣。主要的區別在于它們成立的機制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰的戰勝國成立的，審判的對象是二次大戰中的德國和日本的反和平罪、戰爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對某某的”的措辭，因此在學術界和國際法上時常被稱為“戰勝國對戰敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達國際刑事法庭不是這樣。它們是聯合國安理會通過決議成立的，不是一個戰勝國的法庭。所以，聯合國前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是代表整個國際社會的。
除了聯合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發展有關的，還有英國法庭對皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。
“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運用
談到國際刑法的新發展，值得一提的是比利時在2001年6月18日作的一個判決，這是國際法歷史上、或國際關系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個案例在國內幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關系上的意義也很深遠。
普遍管轄權，是指每個國家都有權根據國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構成危害人類共同利益的少數特定的國際犯罪，行使管轄權和予以懲罰。所以，普遍管轄權與刑法上傳統的領土管轄、保護管轄或國籍管轄原則，在性質上有很大的區別。由于普遍管轄權突破了地域、利益保護和國籍這三種傳統管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴格的限制。
“普遍管轄原則”在國際法和國際關系領域中，很長一段時間里只是一種理論，這個從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時由其國內刑事法庭下了一個判決，裁定被的4個盧旺達人犯了戰爭罪。
事情的背景是這樣的：1993年，比利時國內立法機構通過了一個法律，授權比利時國內司法機構可以對違反1949年關于國際人道法四個公約的事件進行。盧旺達種族滅絕事件正發生在1994年。事發后，很多盧旺達人逃亡國外。比利時以前是盧旺達的殖民國家，逃亡到比利時就有這個案子里的4個被告。他們是教父和修女。盧旺達是一個很濃厚的國家，教堂被公認為庇護所。但1994年大屠殺發生時，人們往往對教堂也實施進攻。這4個被告把那些被追殺的圖西族人引進教堂里，然后馬上又去報告當地的武裝部隊和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結果里面避難的人死得非常慘。當時，我作為盧旺達國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達當地去調查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個人就是因為這個原因被，其中兩人被判有罪。
比利時的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權和屬人管轄權原則-這個罪行發生地在盧旺達，被的四個人國籍又是盧旺達，被他們殺害的是盧旺達人，與比利時一點關系也沒有。但比利時的法庭實踐普遍管轄權的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯系的案子，這在國際法和國際關系史上還是第一次。
前南國際刑事法庭是聯合國安理會成立的，聯合國安理會的權力又是從《聯合國》來的?！堵摵蠂房梢哉f是現代國際社會的根本大法。當然，聯合國安理會作為一個機構，本身也不能凌駕法律之上。聯合國安理會要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯合國》的規定。實事求是地說，《聯合國》里并沒有明確授權安理會可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對此的解釋是，雖然聯合國里沒有明確規定，但是它在第41條規定了聯合國安理會為恢復世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規定中用了“包括”（including）這個詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時候，聯合國安理會可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。
《聯合國》第25條還賦予聯合國安理會一個很大的權力，即對于聯合國安理會在《聯合國》第七章下通過的決議，所有聯合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是聯合國安理會根據《聯合國》第七章成立的，所有聯合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運作提供了非常方便的條件。
關于常設國際刑事法院的建立
成立國際刑事法院最初是1989年由兩個國家在聯合國大會提出來的。當時的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯合國接了過去，準備成立一個對違反國際人道法罪行的自然人進行審判的常設國際刑事法院。1994年，聯合國國際法委員會提出草案，交給聯合國第六委員會進行審議。同年的聯大會議上討論并成立了關于“成立國際刑事法院預備委員會”機構。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關于成立國際刑事法院外交會議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約和意大利羅馬的會議，從法律技術的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團起草國際刑事法院的《規約》。
根據國際刑事法院規約的規定，有60個國家批準這些規約，它就能生效。經過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個國家批準了。以后的幾個月，就一直停留在57個國家這個數字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個國家批準，因此，7月1日這天，世界上出現一個新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數締約國同意，還會加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯合國目前的兩個國際刑事法庭有很大的不同。
首先，聯合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭，在性質上屬于臨時性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達有關的案子，審完以后它就解散了。而今年7月1日開始運作的國際刑事法院是一個常設的機構。一旦設立，它就將一直存在下去。
另外，在它們有關屬地、屬時管轄權方面，也有很大的區別。前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭在管轄權方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯合國1991以來在前南斯拉夫國家領土內犯下嚴重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權限定得清清楚楚。盧旺達國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯合國1994年以內在盧旺達境內所發生的或者由盧旺達國民在鄰國境內所發生的有關嚴重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達國際刑庭的管轄權，也僅限于1994年之內，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發生的，法庭管不了；罪行發生地被局限在盧旺達和鄰國以內；犯罪的自然人，只能是在盧旺達領土內的或鄰國的盧旺達公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內。
所以，國際刑事法院與現有的兩個國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對全世界范圍內的罪行都有管轄權。另外，它是永久性的。
1998年7月份，國際刑事法院的《規約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準。規約通過以后，簽署的就有130多個國家。當時的美國總統克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護自己國家利益的考慮出發，暫時還沒有批準《規約》，也沒有簽字。
從理論上講，通過懲治來制止國際犯罪，是世界所有國家義不容辭的責任。然而，一個國家是否加入國際刑事法院的《規約》，則要根據自己國家的具體情況來定。各國的法律文化也不盡相同。在有關重要的問題達成共識之前，每個國家自然都有選擇是否加入、或在什么時候加入《規約》的權利。我在前南國際刑事法庭工作中經常切切實實地感受到，西方對我國抱有偏見。所以，在環境不合適時，我們不一定非要急著進去。
的自我保護意識較低，在往往處于弱勢地位在突發事件的發生時，她們往往會即時的向信賴的人們求助，在刑法中明確指出不滿十四周歲的女性在我國刑法范疇指定上都是屬于。
1.對進行犯是罪中的一個加重情節，并嚴重判刑
2.在我國刑法的第二百三十六條明確指出使用暴力、脅迫或者其他手段違背她人的意愿和發生性關系處三年以上十年以下有期徒刑。隨著刑法的變革不斷的加大對性寢犯的處罰力度。特別強調了奸不滿十四周歲的的，以處理無論對方是自愿還是不自愿的前題。
3.奸節惡劣的，對使用暴利導致使被害人受重傷、嚴重則導致死亡或者造成其他嚴重后果處以死刑或者有期徒刑。加強對幼兒暴力事件的管理。近年來幼兒園頻頻出現虐待兒童的事件，給年幼的孩童留下了巨大的身心傷害，家長要善于利用幼兒刑法中的有關條約嚴懲這些沒有職業道德的老師。
4.誘拐幼兒拐賣，對的家庭造成嚴重的傷害，不僅破壞了一個美滿的家庭還讓幼兒心理留下巨大的傷害，我們國家正在不斷的完善幼兒刑法加大力度打擊誘拐分子。陪誘拐的家庭可以通過法律手段打擊和懲罰不法分子。
二、推廣刑法
立法的本是為了保障人們的合法利益，而近年我國也加大了幼兒刑法中的個種條例，爆保障了一直處于弱勢地位的的合法權利，而刑法只是停止紙面上的一些條條框框而沒有得到實際的利用，也不能起到保護的合法權益，只有刑法等到推廣讓更多的人了解它。
1.通過現代媒體技術推廣刑法，隨著科技的發展，媒體傳播的影響力和更新的能力是任何傳播媒介無法代替的，通過一些真實的刑法案例讓人們在生活中了解刑法，知道如何正確的利用刑法去保障的合法權利，普及和推廣刑法，善于利用貼近人們生活的案例，將枯燥的刑法，生動化，立體化，簡單化。
2.學校要加大推廣刑法，學校通過組織一些有關刑法的教育活動，讓每個學生了解刑法，在自身權益受到傷害時如何利用法律手段保護自己。學校老師對學校進行集中的刑法教育，當她們受到暴力事件或者犯和各種人生安全遭到傷害的時候如何利用刑法來保護自己，而不是屈原威脅，迫于暴力選擇沉默默許他人對自己造成傷害。只有讓她們了解刑法的作用，我國為什么要加大對刑法的完善和監管力度。
3.社會對刑法的推廣，通過一些公益廣告對刑法進行推廣讓更多的人了解刑法，通過舉行一些有關刑法知識比賽讓更多的人了解刑法。和加大對自我的保護意識，在自己權益受到侵犯時如何即時的保障自身的安全，事后如何通過刑法來為自己申辯。
三、運用刑法保護權益
刑法的修訂和推廣是為了讓更多人利用刑法來保障的合法權利，而如何正確的利用。刑法保護的權益成為我國的側重點。
1.在受到犯事件上，在日常中家長要告訴孩子即使遭到侵害后，還是要‘告訴’可信賴的大人。尋求幫助告訴孩子如果無法逃脫害，最重要的原則是保證生命的安全而不是意氣用事，事后像老師，家長或者警察尋幫助，在日常生活中可以教導孩子學習一些安全的防身身術，可幫助孩子建立信心，在遇到犯時可以如何逃脫。在加強兒童的保護意識下國家因該加大對犯的處理力度，通過法律手段保護兒童的人身安全，加大對刑法的完善更好的保障兒童的身心健康。讓犯者打消犯的念想。社會要幫助人們樹立理性健康的性心理，這樣才不會有人將魔爪伸向自我保護能力低的兒童身上，讓她們有效的心靈受到傷害。讓孩子相信通過刑法可以保護自己，家長老師可以通過刑法更好的保護自己，自己要勇敢的說出來，而不是選擇沉默。
2.在受到暴力時要如何的利用刑法對自我進行保護，往往屈于暴力下選擇逃避和不敢勇敢的站出來，在頻繁的老師虐待案例中，由于老師的恐嚇她們不敢告訴家長，對學校產生恐懼，對學習失去了興趣。而如果日常家庭，學校，社會加大對刑法的教育，讓她們學會如何正確的利用刑法保護自己。在學校收到虐待的時候即時的向家長反映家長通過利用刑法對的權益進行保護。
3.婦聯的主要工作職能是代表和維護婦女利益，促進男女平等。具體內容為：團結、教育全市各族各界婦女以及各類婦女組織緊密圍繞市委、市政府的中心任務開展工作，積極推進經濟發展和社會進步。教育引導廣大婦女發揚“四自”精神，全面提高自身素質；代表婦女參與社會事務的民主管理和民主監督；關注并加強研究涉及婦女切身利益的熱點、難點問題，及時提出建議；參與有關婦女兒童政策和法律、法規的擬定和實施，切實維護婦女兒童合法權益；堅持為婦女兒童服務、為基層服務，加強與社會各界的聯系，協調推動社會各界為婦女兒童辦實事、辦好事。通過刑法保障的合法權益。
「關鍵詞德日刑法/可罰性/客觀的處罰條件/一身的處罰阻卻事由
「正文
犯罪是被科處刑罰的行為，“值得科處刑罰”這種屬性就是“可罰性”，確定可罰性的范圍乃是犯罪論的重要任務?！翱闪P性”在犯罪論中具有獨立的地位，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由是可罰性的要素，雖然客觀的處罰條件是一般地發生作用，而一身的處罰阻卻事由只對具體的行為人有效，但是，它們都與故意或者過失無關，重要的只是其客觀存在。
一、可罰性的涵義和地位
（一）可罰性的涵義
在刑法學上，“可罰性”（Strafbarkeit）一詞具有多種涵義。
第一，“可罰性”被用來單純指某行為是“處罰的對象”這種事實。例如，當人們說“行為在現行法上不具有可罰性”時，實際是說行為不是現行法的處罰對象。這種意義上的“可罰性”，被稱為“形式意義中的可罰性”。
第二，“可罰性”被用來指行為“值得處罰”這種實質的評價?！爸档锰幜P”這種實質評價意義上的“可罰性”，被稱為“實質意義中的可罰性”?！皩嵸|意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據，是立法論中進行犯罪化或者非犯罪化的標準。
第三，“可罰性”被用來指獨立的犯罪成立要件，即把“可罰性”評價視為犯罪論體系上的一個評價階段。作為獨立的犯罪成立要件的“可罰性”，被稱為“作為體系范疇的可罰性”。而且，作為包含構成要件符合性、違法性和責任的全體的可罰性，被稱為“廣義的可罰性”；作為體系范疇的可罰性，被稱為“狹義的可罰性”［1］。
本文中所論及的“可罰性”是作為犯罪成立要件的可罰性，即“作為體系范疇的可罰性”，它是在構成要件符合性、違法性和責任之外，對行為進行的“值得處罰”這種實質的評價?！翱闪P性”屬于實體刑法的范疇，與“訴追可能性”（Verfolgbarkeit）不同。訴訟前提（如刑事告訴）和訴訟障礙（如赦免）這些決定訴追可能性的要素，只影響訴訟程序的進行，不影響犯罪的成立，對其存否無需進行實體的裁判［2］。
（二）可罰性的地位
“可罰性”在犯罪論體系上具有怎樣的地位？對此，學者之間存在不同的看法。
1.刑罰處罰阻卻事由說。該說認為，狹義的可罰性不是犯罪的成立要件，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由這些決定可罰性的要素只具有阻卻刑罰處罰的性質。日本刑法學家團藤重光指出：“觀念刑罰權原則上與犯罪的成立同時發生。但是，作為例外，有時進而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件（客觀的處罰條件objektiveBedingungderStrafbarkeit；condicionobjetivadepunibilidad；condizioneobiettivadipunibilita）。例如，破產犯罪中破產宣告的確定（破產法第374條至第376條、第378條）、詐欺更生罪中更生程序開始決定的確定（公司更生法第290條、第291條）、事前收賄罪中成為公務員、仲裁人（刑法第197條第2項）等即是。根據情形，一定事由的不存在被規定為處罰條件。這種事由稱為處罰阻卻原由（Strafausschiessungsgruende）
。例如，親族間的贓物罪中近親的身分即是（第257條）。這樣，處罰阻卻原由通常是行為人的身分。這稱為人的（一身的）處罰阻卻原由。因為處罰條件、處罰阻卻原由是從某種政策的理由被承認的，它與對行為及行為人的規范性評價無關，同犯罪的成立沒有關系。因而，（1）不具備處罰條件，或者存在處罰阻卻原由，其行為是違法的。所以，例如在近親相盜（第244條第1項前段）的情形中，可以對其進行正當防衛和成立共犯。而且，（2）行為人是否表象相當于處罰條件和處罰阻卻原由的事實，與故意的成立沒有關系。”［3］
日本刑法學者板倉宏把廣義的可罰性區分為當罰性和要罰性，并且認為，當罰性（Strafwuerdigkeit）是實質的可罰性，它說明行為本身受處罰是相當的（處罰相當性）；要罰性（Strafbeduerftigkeit）基于刑事制裁的補充性要求，說明為了實現一般預防和特別預防目的刑罰是有效的并且是必不可少的。沒有當罰性，犯罪不成立；沒有要罰性，刑罰被阻卻?！半m然這種要罰性以當罰性為前提，但是，實質上是與當罰性不同的概念。對在具備構成要件符合性、違法性、有責性這種傳統的犯罪成立要件、進而具備實質的可罰性的意義上不能否定當罰性的行為，也因為不存在要罰性，而開辟了處罰阻卻的途徑。另外，與犯罪行為沒有直接關系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判斷要罰性的資料。為了將不能否定具備傳統的犯罪成立要件的行為盡管如此也要從刑罰中解放出來，要罰性是具有實益的概念?！保?］
2.犯罪成立要件還原說。該說認為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不是與犯罪的成立與否無關的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但是，可罰性不是犯罪成立的獨立要件，而應該在構成要件符合性、違法性和責任這種傳統的犯罪成立要件的內部論述可罰性，通過提出“可罰的違法”和“可罰的責任”這些觀念，把“可罰性”還原到“違法性”和“責任”之中。日本刑法學家佐伯千仞指出：“刑法上的責任是引起刑罰這種國家的目的意識性活動的要件，因此，其內容不可避免地帶有刑罰目的的色彩或者規定。恰如刑法上的違法性特別作為可罰的違法被特殊化一樣，為了使責任也具有刑法上的意義（是刑事責任），需要作為可罰的責任來特殊化。可罰的責任的特征，不只是指盡管行為人能夠理解法規范的命令、禁止并根據它來行為卻沒有那樣行為，進而是指這種行為人的非難性強烈到特別需要刑罰這一強力手段的程度，并且是適宜于接受刑罰這種性質的東西。”［5］
3.犯罪成立獨立要件說。該說認為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不僅是決定行為的犯罪性的條件，而且，“可罰性”不屬于構成要件符合性、違法性和責任這種傳統的犯罪成立要件的內容，應該在犯罪論內部確立“可罰性”獨立的體系地位，“可罰性”是繼構成要件符合性、違法性和責任之后的第四個犯罪成立要件［1］（P8）。日本刑法學家宮本英修早就提出：“某行為為了成為犯罪，首先要在法律上一般規范地被評價為違法，進而需要在刑法上被判斷為可罰的”［6］，“可罰類型性”是“犯罪的最后的一般要件”。［7］關于犯罪概念與可罰性的關系，日本刑法學家莊子邦雄作了明確的闡述：“通說把犯罪定義為符合構成要件的違法的而且有責的行為，認為行為外的要素是與犯罪的成立要件相分離的可罰性的要素。即認為客觀的處罰條件或者人的處罰阻卻事由是存在于犯罪這一實體的要素之外的為了發動刑罰的實體的要素?！保?］但是，“應該與刑罰權的發動密切相聯來考慮‘犯罪’的實質，在刑罰權發動時才認為成立‘犯罪’?！保?］（P65）即，“站在應該使行為與行為人有機地聯系以決定作為整體的‘刑事責任’的立場來考察，在減輕、免除刑罰的情況下自不待言，在沒有進行刑罰量定的刑罰權發動的抽象可能性的階段，也不斟酌行為外的要素就造出‘犯罪’這一實體，必須說是明顯無視了‘犯罪’的實體?！保?］（P71）應該作這樣的定義：“‘犯罪’是符合構成要件的、違法和有責的行為，并且是具備可罰性的行為?！保?］（P71）
在關于“可罰性”的體系地位的上述三種學說中，筆者贊同犯罪成立獨立要件說。
冷戰結束后,國際人權法獲得了較為廣闊的生長空間,國際刑法也進入復興和快速發展的階段。以下就是由求學網為您提供的淺論國際人權法對國際刑法的影響。
國際人權法對國際刑法各個領域的影響都十分明顯,從基本原則到具體規則,從實體法到程序法,從刑罰制度設計到刑罰的執行,并努力在保護被害人與保障被告人權利兩者之間保持微妙的平衡。然而,透過國際人權法推動國際刑法發展的帷幔,不難發現其背后人權和主權之間的緊張博弈:為保護人權,國際人權法引領著國際刑法試圖突破國家領土的藩籬進而穿透國家主權的堅硬鎧甲國家則奮力祭起主權大旗并訴諸司法獨立的堅固盾牌,抵御某些外部政治實體利用國際刑事司法機構干涉其內政、侵蝕其司法獨立,以最大限度地維護國家利益。
雖然通過國際刑事審判來懲治國際罪行的設想由來已久,但是第二次世界大戰結束后進行的紐倫堡審判和東京審判一般被視為國際刑法的真正起點,其基本文件《歐洲國際軍事法庭》和《遠東國際軍事法庭》已經成為國際刑法的具體淵源。{1}在此后的半個世紀中,國際刑法基本上處于休眠狀態。然而,自20世紀90年代初起,國際刑事司法機構開始勃興,數量增加,地位上升,國際刑法進入了快速發展階段,成為國際法領域中一個頗為引人注目的焦點。從迄今為止近20年的特設及常設國際刑事司法機構的理論與實踐來看,至少已經呈現出這樣一種明顯的趨勢:國際人權法借助國際刑法的長矛利刃,企圖刺穿國家主權的堅硬鎧甲,突破傳統意義上國家領土的界限,消解特權與豁免的庇護,以實現保護人權的宗旨;另一方面則是主權國家力圖以維護國家主權之名,借助于現行國際法的原則和規則最大限度地維護自己的利益,而這其間的矛盾與沖突共同成就了國際刑法的光榮與夢想,同時也彰顯了其遭遇挫折和反復時的無奈與彷徨。
在國際人權法與國際刑法的關系問題上,多年來中外學者進行了不少研究并發表了一大批專著和論文[1]。國內有學者認為尊重基本人權原則已經成為國際刑法的基本原則之一,{2}還有的學者認為國際刑事法院的建立極大地強化了國際人權監督機制,使得人權的國際保護制度帶有強制力,這是國際社會在通向普遍的人權和法制進程中邁出的巨大一步。{3}從總體上看,在研究視角和思路方面,國外學者更傾向于從具體問題入手,研究國際人權法與國際刑法基礎及原則之間的關系問題[2],例如國際法是如何與國際人權法一道共同推進國際刑法具體規則變化發展的,這三者之間是如何形成互相補充關系的,等等。{4}然而,迄今為止,國內外學者從人權與主權關系視角對國際人權法影響國際刑法的方式和結果進行專門研究的著述并不多見。為了厘清討論的對象與范圍,劃定討論問題的合理邊界,在本文中,國際人權法指國際社會促成其成員保障基本人權和自由的國際法原則、規則和制度的總稱{5}而國際刑法則指國際社會中調整國際刑事關系的法律原則、規則和制度的總稱,{2}是包含國際刑事實體法、國際刑事程序法、國家間刑事合作和國際刑法實施機制的一個綜合的法律體系和法律學科。
編輯老師為大家整理了淺論國際人權法對國際刑法的影響，希望對大家有所幫助。
論文摘要：本文從司法實踐中的具體案例出發，在歸納當前理論界區分盜竊與搶奪的主要觀點的基礎上，以理論指導實踐，對盜竊與搶奪的界分作出闡述。
論文關鍵詞 盜竊 搶奪 界分
通說認為，盜竊是指秘密竊取公私財物的行為，搶奪是指乘人不備公然奪取公私財物的行為。 根據法律條文的字面含義，無法將盜竊與搶奪明確的區分開來，造成司法實踐中的法律適用不統一，面對搶奪罪在司法實踐中存在的諸多困惑，有學者曾對我國刑法中搶奪罪存在的合理性提出質疑，主張借鑒德日的做法，取消并分解搶奪罪，一部分歸入盜竊罪，一部分歸入搶劫罪。 搶奪罪的存在有其合理性，是我國刑法體系的重要組成部分，拆分搶奪罪也并不能徹底解決司法實踐的困惑，只是將盜竊與搶奪的界分問題，轉換為盜竊與搶劫的界分問題，在法哲學原理、刑事政策的指導下，聯系具體案例和社會生活，對刑法所規定的盜竊和搶奪的內涵和外延作出解釋，反而更有利于刑法的完善。筆者試圖從司法實踐中的典型案例，對盜竊與搶奪的區分進行分析。
一、案情簡介
2012年2月3日，楊某某去到一手機店門口，假裝試用用繩子掛在店門口貨架的手機，趁被害人黃某某與向店內其他客人介紹手機不注意之際，楊某某用指甲鉗剪斷拴住手機的繩子，將掛在店鋪門口貨架上的一臺手機拿在手上，并逃跑。黃某某發現后緊追楊莫某并大聲呼喊，聞訊趕來的巡邏民警合力將楊俊峰抓獲，并從其身上起獲被拿走手機一臺和作案工具指甲鉗一把。經鑒定，上述手機價值人民幣850元。
雖然司法解釋所規定的盜竊罪和搶奪罪數額較大(500元至2000元以上)、數額巨大(5000元至2萬元以上)、數額特別巨大(3萬元至10萬元以上)的相同，但地方在根據本區域經濟狀況等因素作出具體規定時，可能會對盜竊罪、搶奪罪的數額標準有所區別，例如廣東省政法委的相關規定，搶奪罪數額較大的標準是500元人民幣，盜竊罪數額較大的標準是1000元，這樣規定也具有合理性，因為搶奪行為的社會危害性要大于盜竊行為的社會危害性，司法實踐中，應當加大對搶奪行為的打擊力度。這使得盜竊罪和搶奪罪的區分十分必要。本案中，爭議的焦點在于楊某某的行為性質是盜竊行為還是搶奪行為，若認定楊某某的行為是盜竊行為，則由于盜竊物品的價值未達到追訴標準，因而不構成犯罪，若認定楊某某的行為是搶奪行為，則其搶奪物品的價值達到追訴標準，依法構成搶奪罪。
二、理論歸納
通說的觀點是以盜竊行為的秘密性和搶奪行為的公然性作為區分盜竊與搶奪的標準，由于社會生活中，存在大量的行為人自以為沒有被人發覺，而事實上行為人的行為一直在他人關注之下的情形，通說對秘密性與公然性的要求僅限于行為人的主觀認識，而行為人的行為客觀上是否具有秘密性則再所不論，馬克昌教授指出，秘密竊取是指行為人主觀自認為采取的是不被被害人發覺的方法取得并且占有公私財物的行為。秘密竊取的實質在于行為人自認為行為時隱秘的、暗中的，至于事實上是否隱秘、暗中，不影響行為的性質。
但通說的觀點受到了諸多詬病，張明楷教授認為，通說的觀點僅以行為人的主觀認識作為區分盜竊與搶奪的標準，這一做法顛倒了認定犯罪的順序，認定犯罪應當從客觀到主觀，先考察行為人行為的性質，再考察是否存在可以講客觀行為歸責于行為人的主觀要素，同時，通說的觀點導致盜竊罪與搶奪罪的客觀構成要件沒有任何區別，形成了客觀行為類型完全相同，主觀故意內容不同的不合理局面，另外通說的觀點也無法處理行為人以和平方式取得財物，根本不考慮自己的行為是否被他人發覺的情形。從而提出，公開盜竊的情形大量存在，刑法理論應當面對現實，承認公開盜竊行為構成盜竊罪。區分盜竊于搶奪行為的標準是搶奪行為必須具有致人傷亡的可能性，而盜竊行為不具有這種可能性。
張明楷教授的觀點在一定程度上明確了盜竊與搶奪的劃分，然而該標準將搶奪罪的成立范圍限制得過窄，有輕縱犯罪之嫌。例如：張某潛入王某的新婚房內，撬開抽屜，箱子等翻找財物，被王某之母趙某發現，趙某既沒有喊捉賊也沒有采取其他措施對張某的行為予以制止，只是在一旁央求張某不要拿走自己兒子的東西，張某未理會趙某，繼續翻找財物，最后拿走現金5000元。根據張明楷教授的觀點，張某的行為是盜竊行為，顯然缺乏合理性。有學者在對張明楷教授的觀點提出批評的同時，對通說秘密性的內涵進行重新界定，提出這種秘密性主要是針對于財物的所有人、保管人而言。
秘密性是區分盜竊罪與其他財產犯罪的重要標準，否定盜竊罪的秘密性可能給司法實踐中盜竊罪的認定帶來更大的分歧，也不符合社會生活中人們對盜竊行為的一般認知。采用通說的觀點將秘密性和公然性作為區分盜竊與搶奪的標準，并非僅以主觀因素作為區分盜竊與搶奪的標準，因為對行為人的主觀心態的判斷并非僅以行為人的供述為依據，而是要通過對其客觀行為分析來判斷，而行為人主觀心態的不同也必然導致其取得財物的行為方式不同。同時，他人(包括被害人)是否知道行為人正在實施盜竊行為，并不影響盜竊罪的成立，秘密性是相對行為人而言，體現盜竊與搶奪行為的行為人主觀惡性不同的關鍵在于行為人是否是在知道他人明知自己在非法取得財物的情況下實施犯罪行為。 三、對本案的分析
分析本案的關鍵在于行為人獲取財物的行為是否具有秘密性，遵循認定犯罪從客觀到主觀的原則，從楊某某的行為手段、現場狀況等客觀方面出發對楊某某的主觀心態進行考察。
楊某某的行為可以分為兩部分：一是用指甲刀剪斷掛手機的繩子，將手機拿在手中的行為;二是被被害人黃某某發現后，拿著手機跑開的行為。從第一個行為來看，楊某某用指甲刀剪斷掛手機的繩子，將手機拿在手中的行為，是秘密竊取的行為，因為從楊某某的角度來說，其對行為過程進行了精心的設計，假裝試用手機并選擇了被害人黃某某向他人介紹手機，無法發現其行為的時機，如果楊某某在被害人的注視下，將掛手機的繩子剪斷，那就應當認定為搶奪行為。楊某某將手機拿在手上時，其已經實際取得財物，楊某某的行為被店主發現后拿著手機跑開的行為是盜竊被發現之后的逃跑行為。
1999年6月18日最高人民法院通過的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條規定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”
此司法解釋以設立單位的目的是否進行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實施違法犯罪作為區分單位犯罪與自然人犯罪的標準。但是對“以犯罪為主要活動”的認定標準又沒有作出明確規定，使得在司法實踐中存在很多不一致的做法。單位是民法上所擬制的權利義務主體，其社會活動是由作為其組成人員的自然人實施的，其自身不可能實施所謂單位犯罪行為。但是作為單位組成人員的自然人，一方面是單位組成人員，受制于單位意志；另一方面又是具有自己獨立思想的個人，他可以影響單位意志并作為獨立于單位的社會關系主體的身份出現，獨立處理自己的事務。作為單位組成人員的這種雙重身份決定了他的業務行為既可能是單位行為，也可能是他個人行為。因此，以設立單位的目的是否進行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實施違法犯罪作為區分單位犯罪與自然人犯罪的標準，不具有可操作性。
二、“情節嚴重”的認定
2002年7月8日最高人民檢察院通過的《關于單位有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》：“單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節嚴重的，應當依照刑法第264條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任?！薄杜鷱汀穼挝槐I竊只規定情節嚴重的，應當盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。至于情節嚴重的標準是什么、情節嚴重究竟應對應盜竊罪哪一個量刑檔次，《批復》未予明確。
對“情節嚴重”問題的認定，理論界主要存在兩種觀點。一種觀點認為：“上述《批復》可以看作為單位有關人員組織實施盜竊行為按照個人盜竊處理的成立條件，而不是現行《刑法》第264條中的第二個量刑幅度的條件意義上的量刑情節。其具體內容，一般來說，應當是指實施盜竊犯罪數額巨大、影響惡劣、社會危害嚴重等情形?！绷硪环N觀點認為：“《批復》規定單位盜竊情節嚴重才追究個人的刑事責任，那么，情節嚴重應當是單位盜竊的起刑點，應當適用刑法第264條規定的三年以下有期徒刑。至于情節嚴重的具體認定，盜竊罪應當是一個主要參考標準。單位盜竊追究刑事責任，畢竟是《批復》作擴張解釋的產物，因而，在刑罰適用上應當嚴格控制，不能完全對應個人盜竊犯罪的量刑檔次。否則，明顯是違反了罪行相當的原則。在具體操作中，可考慮設兩個量刑檔次，即情節嚴重，在三年有期徒刑量刑；情節特別嚴重的，在三年以上有期徒刑量刑。”
依據刑事司法實踐中對單位犯罪中的自然人的處罰，采取了相當寬大的政策。上述“情節嚴重”可以看做為單位有關人員組織實施盜竊行為按照個人盜竊處理的成立條件。然而，對此做法的合理性，理論上存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，法律面前人人平等，單位與自然人應適用相同的定罪與量刑標準。另一種認為，單位犯罪的定罪與量刑標準應高于自然人犯罪。根據我國現行《刑法》第264條的規定，自然人盜竊公私財物，數額較大或者多數盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。其中的嚴重情節是對自然人量刑的加重情節。然而，《批復》中卻規定，單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節嚴重的，應當依照刑法第264條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。在這兒，情節嚴重卻是單位犯盜竊罪，追究直接責任人員的前提。那么，單位實施盜竊行為，追究直接責任人員刑事責任中的情節嚴重應當對應自然人盜竊中的哪一個量刑幅度呢？司法解釋并沒有給出明確的規定，從而既引起了理論界對此問題的爭議，也使得司法實踐中的具體做法不一。
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國際刑法是一門邊緣學科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實踐的過程中還時時刻刻涉及到國際關系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家問題。比如：國際刑庭為了索取證據和查清案子而向有關國家或政府官員送達傳票或命令；國際刑庭要求有關國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關押在該國的監獄里服刑，等等。
聯合國成立了國際刑事法庭
1993年，聯合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯合國的范圍內將有關國際刑法的原則和理論付諸實施。
第二年11月，又成立了盧旺達國際刑事法庭。盧旺達是一個有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數80％的胡圖族對占人口總數14％的圖西族進行了大屠殺。被屠殺的盧旺達人總共達到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達到民族和解的目的。這樣，聯合國安理會先后成立了兩個國際刑事法庭。以后，聯合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。
人們可能會聯想到第二次世界大戰后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質上雖然也是國際法庭，但它們與聯合國的前南法庭和盧旺達法庭有很大的不一樣。主要的區別在于它們成立的機制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰的戰勝國成立的，審判的對象是二次大戰中的德國和日本的反和平罪、戰爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對某某的”的措辭，因此在學術界和國際法上時常被稱為“戰勝國對戰敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達國際刑事法庭不是這樣。它們是聯合國安理會通過決議成立的，不是一個戰勝國的法庭。所以，聯合國前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是代表整個國際社會的。
除了聯合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發展有關的，還有英國法庭對皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。
“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運用
談到國際刑法的新發展，值得一提的是比利時在2001年6月18日作的一個判決，這是國際法歷史上、或國際關系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個案例在國內幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關系上的意義也很深遠。
普遍管轄權，是指每個國家都有權根據國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構成危害人類共同利益的少數特定的國際犯罪，行使管轄權和予以懲罰。所以，普遍管轄權與刑法上傳統的領土管轄、保護管轄或國籍管轄原則，在性質上有很大的區別。由于普遍管轄權突破了地域、利益保護和國籍這三種傳統管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴格的限制。
“普遍管轄原則”在國際法和國際關系領域中，很長一段時間里只是一種理論，這個從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時由其國內刑事法庭下了一個判決，裁定被的4個盧旺達人犯了戰爭罪。
事情的背景是這樣的：1993年，比利時國內立法機構通過了一個法律，授權比利時國內司法機構可以對違反1949年關于國際人道法四個公約的事件進行。盧旺達種族滅絕事件正發生在1994年。事發后，很多盧旺達人逃亡國外。比利時以前是盧旺達的殖民國家，逃亡到比利時就有這個案子里的4個被告。他們是教父和修女。盧旺達是一個很濃厚的國家，教堂被公認為庇護所。但1994年大屠殺發生時，人們往往對教堂也實施進攻。這4個被告把那些被追殺的圖西族人引進教堂里，然后馬上又去報告當地的武裝部隊和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結果里面避難的人死得非常慘。當時，我作為盧旺達國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達當地去調查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個人就是因為這個原因被，其中兩人被判有罪。
比利時的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權和屬人管轄權原則-這個罪行發生地在盧旺達，被的四個人國籍又是盧旺達，被他們殺害的是盧旺達人，與比利時一點關系也沒有。但比利時的法庭實踐普遍管轄權的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯系的案子，這在國際法和國際關系史上還是第一次。
前南國際刑事法庭是聯合國安理會成立的，聯合國安理會的權力又是從《聯合國》來的?！堵摵蠂房梢哉f是現代國際社會的根本大法。當然，聯合國安理會作為一個機構，本身也不能凌駕法律之上。聯合國安理會要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯合國》的規定。
實事求是地說，《聯合國》里并沒有明確授權安理會可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對此的解釋是，雖然聯合國里沒有明確規定，但是它在第41條規定了聯合國安理會為恢復世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規定中用了“包括”（including）這個詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時候，聯合國安理會可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。
《聯合國》第25條還賦予聯合國安理會一個很大的權力，即對于聯合國安理會在《聯合國》第七章下通過的決議，所有聯合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是聯合國安理會根據《聯合國》第七章成立的，所有聯合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運作提供了非常方便的條件。
關于常設國際刑事法院的建立
成立國際刑事法院最初是1989年由兩個國家在聯合國大會提出來的。當時的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯合國接了過去，準備成立一個對違反國際人道法罪行的自然人進行審判的常設國際刑事法院。1994年，聯合國國際法委員會提出草案，交給聯合國第六委員會進行審議。同年的聯大會議上討論并成立了關于“成立國際刑事法院預備委員會”機構。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關于成立國際刑事法院外交會議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約
和意大利羅馬的會議，從法律技術的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團起草國際刑事法院的《規約》。
根據國際刑事法院規約的規定，有60個國家批準這些規約，它就能生效。經過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個國家批準了。以后的幾個月，就一直停留在57個國家這個數字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個國家批準，因此，7月1日這天，世界上出現一個新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數締約國同意，還會加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯合國目前的兩個國際刑事法庭有很大的不同。
首先，聯合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭，在性質上屬于臨時性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達有關的案子，審完以后它就解散了。而今年7月1日開始運作的國際刑事法院是一個常設的機構。一旦設立，它就將一直存在下去。
另外，在它們有關屬地、屬時管轄權方面，也有很大的區別。前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭在管轄權方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯合國1991以來在前南斯拉夫國家領土內犯下嚴重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權限定得清清楚楚。盧旺達國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯合國1994年以內在盧旺達境內所發生的或者由盧旺達國民在鄰國境內所發生的有關嚴重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達國際刑庭的管轄權，也僅限于1994年之內，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發生的，法庭管不了；罪行發生地被局限在盧旺達和鄰國以內；犯罪的自然人，只能是在盧旺達領土內的或鄰國的盧旺達公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內。
所以，國際刑事法院與現有的兩個國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對全世界范圍內的罪行都有管轄權。另外，它是永久性的。
1998年7月份，國際刑事法院的《規約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準。規約通過以后，簽署的就有130多個國家。當時的美國總統克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護自己國家利益的考慮出發，暫時還沒有批準《規約》，也沒有簽字。
從理論上講，通過懲治來制止國際犯罪，是世界所有國家義不容辭的責任。然而，一個國家是否加入國際刑事法院的《規約》，則要根據自己國家的具體情況來定。各國的法律文化也不盡相同。在有關重要的問題達成共識之前，每個國家自然都有選擇是否加入、或在什么時候加入《規約》的權利。我在前南國際刑事法庭工作中經常切切實實地感受到，西方對我國抱有偏見。所以，在環境不合適時，我們不一定非要急著進去。
摘要：刑法和道德是社會存在、發展不可或缺的兩種行為規范，道德和刑法之間具有內在牽連，表現在刑法的各個方面，如刑事政策、刑事責任和刑法基本原則等。本文要探討的是刑法基本原則和道德之間的關系，即刑法基本原則的道德屬性：罪刑法定原則立足于功利主義，罪刑相適應原則奠基于人道主義，適用刑法平等原則是公正精神的表征。
關鍵詞：刑法基本原則；功利主義；公正；人道主義
刑法基本原則包括罪刑法定、罪刑相適應和刑法適用平等三大原則，其貫穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各項刑事活動中。刑事立法、刑事司法和刑事政策與道德之間具有密切聯系：刑事立法需要考慮是否將一些道德行為上升為犯罪行為，刑事司法需要考量行為人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策則需要考察道德規范在抑制犯罪發生方面的作用。鑒于道德和刑法基本原則在刑事活動中的重要作用，厘清刑法基本原則和道德的關系、探討和分析刑法基本原則的道德屬性具有重要的價值和意義。
一、罪刑法定原則：功利主義的需求
道德的終極標準，就是指社會主體在從事行為時需要遵循的道德準則，只有在道德終極標準的指引下，社會主體的行為才能最大程度的促進社會發展、實現主體權益，達到道德的最終目的。道德終極標準包括一個總標準和兩個分標準：總標準是增加全社會和每個人的利益總量，一個分標準是在人們利益不發生沖突而可以兩全睛況下的道德終極標準：“增加每個人利益總量”，另一個分標準則是在人們利益發生沖突而不能兩全的情況下的道德終極標準：“增加整個社會的利益總量”——在他人利益之間發生沖突時，它表現為“最大多數人的最大利益”原則ll1。其實，無論是總標準還是分標準，都是為了引導主體充分維護社會和個人利益，都是為了增進社會主體的最大幸福。正如有的學者所言：“增進最多數人的最大幸福，這一原則是評價一切行為的道德價值的最終尺度，因而是一切道德行為的最終動機”翻。最大多數人的最大幸福與最大多數人的最大利益在內涵上是相同的，兩者有道德終極標準的應有之義也和功利主義密切相關。對于功利主義，赫起遜做過精辟的闡述：“凡產生最大多數之最大幸福的行為，便是最好的行為，反之，便是最壞的行為”131。因此，我們認為道德終極標準又是功利主義標準，兩者在內涵、范圍和功能上具有一致性和重合性。
行為人實施危害社會的行為，會導致個人利益之間或個人利益與社會利益之間發生沖突。為了維持秩序穩定，就需要抑制危害行為的發生。但統治者在整治危害行為時，是否能做到公正呢?是否能最大程度的實現社會整體利益呢?罪刑法定原則出現之前，顯然不能處理好這個問題。為了達到懲戒的目的，洛克主張以理性和良知來限制懲處犯人的權力，并強調要對懲處與違法行為進行核對，以確定懲處犯人是否恰當。但是，洛克意識到自己的這種主張和要求不能確保百分之百的穩定性和全體國民遵守自然法，也不能確保和平與安寧以及一定要公正地懲處違法者。因為由每個人來執行懲罰權，勢必會導致人們之間的戰爭狀。鑒于依靠良知和理性并不能達到公正處理社會沖突的目的，也不能最大程度保障個人和社會利益，則最大多數人最大幸福的功利目的也不能實現。于是，基于維護社會公正、實現社會最大利益的價值觀，奠基于社會契約論的罪刑法定原則開始進入立法者的視野。犯人之所以產生期圖侵害他人利益的欲求，與犯人從侵犯其利益或享受利益中得到的快樂是一致的。這同時也適用于利益的持有人。因為利益是歸屬于其持有人的，享受這種利益對持有人而言也是符合快樂原則的。因此，在存在侵害他人利益的情況下，利益持有人會對自己的利益繼續存在感到不安，就會希望國家來保護自己的利益需求。當這種希望保護自己利益的欲求達到一定規模時，作為國家來說，就感到有必要保護該利益，就會有制定刑法的動機I5_。通過制定相應的刑罰規范，可以對危害行為予以調整和規范，以達到保護社會和個人利益的目的。
從一個層面來講，在因犯罪行為而使社會主體利益發生沖突的情形下，通過適用刑罰可以達到一般預防和特殊預防的雙重目的。對犯罪人進行懲治，剝奪其繼續實施危害行為的可能性，可以使其不能再危害社會。但是，德國著名刑法學家李斯特曾說：刑法是善良國民的大，也是犯罪人的大。對犯罪人的行為需要加以刑事制裁，但刑罰的適用必須依據罪刑法定原則。也就是說，在刑事司法中，必須保護犯罪人的合法權益，以期達到司法公正之目的?！耙磺蟹伤哂谢蛲ǔ哂械囊话隳康?，是增長社會幸福的總和，因而首先要盡可能排除一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除損害。然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據功利原理，如果它應當被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡”同。對社會民眾來講。通過對犯罪人適用刑罰也可以預防其實施犯罪。當社會民眾了解到刑罰的確定性和嚴厲性后，就不會輕易的實施犯罪行為，這也間接起到了保護社會利益的作用。從另一個層面來講，當不存在社會利益沖突的時候，罪刑規范的法定化也為保障公民權利、限制國家權力奠定了基礎。罪刑法定原則，是為了對抗中世紀封建國家當中，以國王以及官僚即法官所具有的生殺予奪的大權為背景的肆意專制裁判(罪刑專斷原則)，在近代市民階層興起的過程中所產生的，它是保護市民的權利和自由的原則『7】。為了避免國家機關利用刑罰任意侵犯和干涉公民權利，必須對國家權力和公民權利進行明確的界定和區分，而罪刑法定原則很好的承擔了這個任務，其在國家權力與公民權利之間劃出一道紅線，作為界分兩者的標準和依據。也正是有了罪刑法定原則。公民的權利不再隨時處于危險之下，而有了明確保障；也正是有了罪刑法定原則，國家的權力不再擅自發動，而有了具體標準。公民利益在一定程度上得到比較好的保障，而國家的刑罰資源也不再因為肆意發動而浪費和消耗。通過發揮刑罰的懲治功能，可以在出現社會沖突的情形下達到保護社會利益、個人利益的目的，可以增加社會利益的總量；通過抑制刑罰的懲治功能，可以在社會平穩的情形下達到保護公民的利益、免受權力的非法侵害，可以在不損害個人利益的基礎上實現整體利益的增長者和道德終極標準的第一個分標準相適應，而后者則和道德終極標準的后一個分標準相契合?？傊瑢⒎缸锖托塘P用刑法條文固定下來，作為社會主體實施行為的規范標準，作為司法機關審理案件的裁判規范，是基于追求社會利益的最大化、增加社會的幸?？偭恐康?，是為了將人利益沖突降至最低限度，也是為了將對個人利益的損害降至最小。而這與道德終極標準的精神相符合，也是功利主義思想的內在意蘊。
二、罪刑相適應原則：人道主義的追求
人道主義，眾所周知，是一種思想體系，這種思想體系的根本觀點，是認為人本身乃最高的價值和尊嚴罔。人道主義具有兩個層面的含義：一個層面是“將人當人看”，一個層面是“使人成其為人”。所謂當人看，是指在任何情況下，對任何人都應當把他當作人來對待，尊重其作為人的尊嚴、人格和固有的權利，尊重并滿足其作為人的正常需要c9]。所謂使人成其為人，是指使人自我實現，使人發展、實現自己的潛能而成為可能成為的最有價值的、最完善的人。
在刑法理論中，學者們對人道主義較為重視，都主張在刑事立法、司法及執行中將犯罪人當人看。善待行為人，反對將行為人視為刑罰客體，不能出于其它目的而對行為人實施懲罰?？档轮赋?，法院的懲罰絕對不能作為促進另一種善的手段，不論是對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人犯了一種罪行才加刑于他I!】。既然人本身是最高價值，那么，不言而喻，對于任何人，不管他多么壞，對他的壞、他給予社會和他人的損害，固然應給予相應的刑罰，應把他當作壞人看；但首先應因其是人，是最高價值而愛他、善待他、把他當人看。從刑事古典學派的絕對確定法定刑到刑事社會學派的相對不定期刑，正是在罪刑適應的基礎之上尋求人道主義，也表征了從“把人當人看”到“使人成其為人”的發展歷程。在封建社會形態下，刑罰是統治者治理國家的工具，沒有獨立的價值。
為了維護秩序穩定，統治者可以擅自動用刑罰，犯罪者不過是統治者展示權力的工具和手段?！斑@種權力無需說明它為什么要推行貫徹法律，但是應該展示誰是它的敵人并向他們示自己釋放出來的可怕力量。這種權力在沒有持續性監督的情況下力圖用其獨特的表現來恢復自己的效應。這種權力正是通過將自己展示為‘至上權力’的儀式而獲得新的能量”㈣。在這種司法體制下，罪與刑之間沒有適應性可言，司法主體往往根據治理犯罪的需要對行為人進行定罪量刑，犯罪人的獨立人格在這種司法程序中也蕩然無存。為了保障公民權利，限制司法權力，啟蒙思想家從各個角度對封建社會下的嚴刑苛罰、濫施刑罰等現象給予了猛烈抨擊，而深受啟蒙思想影響的古典刑事學派也提出了相應的刑罰理念，如孟德斯鳩主張罪與刑之間應有適當的比例，刑罰的輕重應當協調，對不同的犯罪，刑罰一定要有區別，必要時也可以采取是否適用赦免區別對待。認為死刑是病態社會的藥劑；反對苛酷的刑罰，反對肉刑、拷問和株連，強調用刑應當慎重、應當寬和，亦即主張在刑罰中實行人道主義。罪刑相適應原則之所以會出現，在一定程度上而言，正是啟蒙思想家鼓吹人權保障的結果。與封建社會下的司法觀念不同，啟蒙思想家認為人是主體而不是客體，人是目的而不是手段。司法程序中的犯罪人應被作為人來看待，司法主體應尊重其人格，因此，表現在立法和司法上就是刑罰的量和犯罪的質相適應。考察這個時期的罪刑適應原則，可以發現其報應刑理論在一定程度上體現了司法公正，相對于封建社會下的司法而言，犯罪人是司法主體而非司法客體、是目的而非手段。但是，在古典刑事學派那里，對“使犯罪人成其為人”的重視遠遠不夠。因為在這種司法體制下，犯罪人雖然從司法客體轉變為司法主體，被當作人看待而不再僅僅是實現社會治理的手段，但是，犯罪人仍然是在被動的接受司法審判和刑罰制裁。從法理上講，他不能做任何行為以減輕自己的危害，即使他有這樣的意圖，刑罰體系和司法體制也沒有給他這樣的機會，他必須老老實實的接受司法裁判和刑事制裁；即使他做出了減輕自己罪惡的行為，司法體制也沒有相應的回應，如對其適用緩刑、減刑或者假釋等。所以說，在這里，我們看到犯罪人想要發揮自己的潛能、使自己成為更為完善的人、實現自我的機會基本上不存在。
隨著社會發展，人們逐漸發現，刑事古典學派的相關刑罰理論，尤其是罪刑適應下的絕對確定刑理論并不能很好的治理犯罪，因此，需要采取新的理論和措施應對高犯罪率。于是，立足于實證主義而非思辨主義的刑事社會學派開始主導刑罰理論的發展方向。針對行為人的危險性而非行為的危害性，刑事社會學派認為，罪刑相適應需進行相應的變化，其中的“刑”不能是絕對確定的法定刑而應該是相對確定的不定期刑。該理論認為，犯罪人在犯罪中和犯罪后，其人身危險性會發生變化，司法機關應該根據相應的變化對其適用刑罰。對于任何一起犯罪，刑罰問題都不應當僅僅配給罪犯與其道德責任相應劑量的藥，而應當被限定為根據實際情況和罪犯個人情況，視其是否被認為可以回歸社會，確定是否有必要將罪犯長久、長期或短期地隔。正是在這種刑罰思想的引導下，緩刑、假釋、減刑等刑罰理論隨之出現。在這種罪刑適應的理論中，如果犯罪人積極悔悟，并能主動的為減輕自己的危害而作出自己的努力，司法機關視其表現而對其作出相應的刑事處罰。判決前，如果犯罪人真誠悔罪、并不會再危害社會的，法院可以對其適應緩刑；執行刑罰的過程中，如果犯罪人積極的參與改造，從思想上認清自己的罪惡，執行機關可以對其予以減刑或者假釋。我們可以看到，在這里，犯罪人不再是完全被動的司法主體，他可以通過自己的努力來減輕自己的刑罰，使自己的人格更為完善，進一步實現自我潛能、尋找發展自我的機會。因此，我們認為，刑事社會學派下的相對確定的不定期刑與罪刑適應理論更能體現人道主義，是使人成其為人的反映和表征。使人成其為人實質是指給人自由，因為自由乃是自我實現的根本條件。
總之，我們認為，從古典刑事學派的罪刑適應理論到刑事社會學派的罪刑適應理論反映了人道義的發展軌跡，從“將人當人看”到“使人成其為人”是一個長久、持續的發展過程，而這個過程也正是罪刑相適應理論的逐步發展、完善的過程。因此，兩者的發展是交互影響互為促進的。
三、適用刑法平等原則：
公正價值的訴求公正、正義和公平，在內涵上具有一致性。正義或公平確實要求，人們生活中由政府決定的那些狀況，應當平等地提供給所有人享有。習慣上正義被認為是維護或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為“同樣情況同樣對待”正是等(利)害交換，顯然具有兩種相反含義：等利交換和等害交換①。其實，公正就是指對所有人平等對待、同樣情況同等處遇。平等是公正的價值內核，是公正的應有之義。就是指法律應該不分軒桎地適用到一切情況，一切人物，不論貧富，無分貴賤。法律能夠這樣無差別地適用，才可以稱作正義的實踐。
羅爾斯將正義分為形式正義和實質正義，實質正義是指制度本身的正義，形式正義是指對法律和制度的公正和一貫的執行，而不管它的實質原則是什么。正義是指對法律規則的公正執行，對社會主體無差別的平等適用。反映到刑事司法層面，就是將刑法平等適用于任何觸犯刑事法律規范的犯罪主體。刑法第4條明文規定：對任何人，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。該條規定表明：所謂適用法律上一律平等，是指把刑事法律作為統一的尺度毫無例外地、一視同仁地適用于一切實施犯罪行為的人。追求形式正義，是實現法治的必然要求，也是公正的合理內涵。“形式正義的概念，也即公共規則的正規的和公正的執行，在適用于法律制度時就成為法治。甚至說，形式正義又可稱為‘作為規則性的正義’，也就是法治””。
鑒于現代國家對法治的重視，對背離公正原則的司法行為是嚴格禁止的。但是，公正的內涵是多緯度的，不同的學者基于不同的價值觀可能會對其作出不同的解釋。在司法實踐中，具體的司法適用是否反映了公正也會產生分歧，如“賠錢減刑”。有的學者認為賠錢減刑背離刑法適用平等原則，不符合公正精神。“賠錢減刑必然導致‘有錢人犯罪受到的處罰比沒錢人輕’的局面，走向‘法律面前．人人平等’的反面，助長一些人‘有錢無恐’的驕縱心態。法不容情，法亦不能容錢，如果法律在金錢面前不能保持應有的威嚴，而顯示出‘俯首低眉’的姿態，就會強化有錢能使鬼推磨’的社會偏見，從而助長已甚囂塵上的拜金主義”閻。有的學者則認為賠錢減刑可以實現更深層次的公正，能更好的維護被害人利益。“花錢”在一定的條件下，確實可以買刑，但這種買刑決不是金錢萬能的結果，而是在國家公權力的主導下，以促進被害人的權益保障和被害人與被告人的和解為前提的一個多贏舉措”。觀點截然不同，應如何看待兩者呢?我們認為，行為人在刑事判決之前，對被害人給予相應賠償的，法官可以在法定幅度內對行為人從輕量刑，這與公正精神是一致的。但是，對這種情況，法院需謹慎處理，避免產生一些消極情況。首先，對被害人給予民事賠償是行為人的義務，賠償行為在一定程度上表明行為人主觀惡性的減小，因此，可以在量刑上予以酌情考慮。但是，鑒于其行為的社會危害性并沒有發生根本變化，從輕量刑的幅度不宜過大，并且，要盡量避免減輕處罰。如果對行為人減輕處罰，則刑法適用平等的問題就會顯得非常突出。尤其是那些沒有能力賠償的行為人，在量刑上和有錢賠償的行為人會差別很大，這會給社會帶來消極影響。社會民眾會將刑罰和金錢劃等號，認為刑法是有錢人的刑法，而這對培養公民對刑法的認同和信仰是非常不利的。并且，犯罪人可能會產生蔑視刑法的心理，認為刑法就是富人的刑法，有錢就可以犯罪，有錢就可以買刑。這對發揮刑法的威懾、懲治和教育功能也是極其有害的。其次，建立國家賠償制度，保護被害人的利益，并加強對犯罪人的道德教化。其實，徹底解決被害人的利益補償問題必須依靠國家賠償體制，而不能過多依賴行為人。也只有這樣，才能真正達到刑法的平等適用，才能盡快建立法治社會，被害人的利益才能真正受到保護。因此，對于“賠錢減刑”，前述兩種觀點都過于偏激。既要公正的懲罰犯罪人，又要盡可能保護被害人的利益，就需要對“賠錢減刑”予以具體分析。對于可能被判處有期徒刑和拘役的行為人，如果其積極履行了賠償義務的，則可以在法定幅度內，對行為人給予從輕量刑。但是，對于應判處無期徒刑和死刑的行為人，雖然其履行了賠償義務，也不從輕處罰，更不能減輕處罰。因為無期徒刑和死刑是絕對確定的法定刑，沒有可以從輕的幅度，當然，更不能在死刑和無期徒刑以下進行量刑。
適用刑法平等是形式正義的合理反映，也是法治社會的基本要求。但是，實質正義和形式正義是正義的一體兩面，在關注形式正義的同時也需兼顧實質正義。在司法實踐中，如果僅僅關注形式正義，一味的、呆板的平等適用刑法條文，很多情況下并不能達到預期效果，也不能較好的實現社會正義?！巴环N懲罰觀念對不同的人并不會產生同樣的效果。如富人既不怕罰款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其懲罰意義因犯罪者的地位而異。而且，因為懲罰應發揮防止再犯的作用，所以懲罰時需考慮罪犯本人的情況，推測其邪惡的程度，其意圖的本質：在兩個犯同樣的盜竊罪的人中，一貧如洗者的罪過不是比腦滿腸肥者要輕得多嗎?在兩個作偽證的人中，自幼就被灌輸榮譽感的人的罪行不是比被社會遺棄和從未受過教育的人要嚴重得多嗎”]?從上述言論可知，就犯罪人而言，他們之間存在著很多差異，如果對他們適用相同的刑罰可能無法得到相同的后果。為了實現刑法上的平等，應該對犯罪和懲罰作出分類，并基于這種分類而作出不同的判決，這種差別對待表面上看是與刑法適用平等原則相違背的，但實際上它恰恰是平等適用刑法原則在更深層次上的反映，也是刑法追求實質正義在司法程序上的表征。因此，我們認為，在司法過程中追求實質正義不但沒有背離刑法適用平等原則，還是在更深層面對刑法平等適用原則的解讀和詮釋。并且，追求實質正義也是建立法治社會必須面對的問題。法治如果只是著眼于形式正義，完全拋棄實質正義，其結果適得其反，不但失掉了實質正義，而且也難以實現形式正義，甚至于會背離正義精神”rj_。
形式正義是建立法治社會的前提，是平等適用刑法的基礎，因此，在立法、司法及刑罰執行中關注形式正義是根本需要和必然要求。但是，為了體現刑罰的差異性，為了在更深層次上實現刑法的平等精神，實質正義也是立法主體與司法主體需要考慮的因素，其不但沒有背離適用刑法平等的基本原則，反而是對該原則的補充和升華。
四、結語
鑒于刑法基本原則和道德之間的緊密聯系，文章從功利、人道和公正的角度對刑法三大基本原則的道德屙I生做了分析和探討。但是，在對刑法基本原則德行的論證上，還有進一步思考的余地和空間。筆者僅僅是從一定角度做了相應的闡述，希望能引起其他學者的關注，并希望能為其他學者研究類似問題提供一點素材和參考。
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二元論在某種意義上是行為無價值與結果無價值相互妥協的產物，在行為優先的基礎上考慮結果的因素，即在以行為人之行為為出發點的同時不忘保護法律所維護的法益。
（一）對法律秩序雙重性的保護
法律秩序具有雙重性，其中，“法益保護”是目的，而規范“特定性為”是手段。進行違法性評價的時候，如果只以行為無價值為依據，就沒有考慮到利益沖突的問題，忽視了法律保護法益的根本目的；如果單純地以結果無價值為依據，就會因為沒有考慮到刑法規范為行為設定的標準而使法律秩序變成了純粹的利益性沖突。在二元論的框架體系下應當把二者結合起來看，從行為出發，著眼于法律秩序的規范性，在對行為的刑法規范性評價的基礎上，結合對刑法所保護的法益的衡量，進而對規范性的法律秩序下的損害結果進行二次評價，二者必須結合起來不能偏廢。
（二）功利主義視角下二元論對規范的維護
功利主義是分析問題的重要工具和理論基礎。倫理學討論行為的善惡標準以及行為正當與否的判斷標準，其中具有影響力的學說是行為功利主義（行為功利主義、行為功用主義）與規則功利主義（準則功利主義）?！靶袨楣髁x依據行動自身所產生的好或壞的效果來判斷行動的正確或錯誤；規則功利主義則根據在相同的具體境遇里每個人的行動所應遵守準則的好或壞的效果來判定行動的正確或錯誤?！币巹t功利主義認為“既定行為的對錯取決于它是否遵守了有效的道德規則；依照規則功利主義，如果（大致上說）對這些規則的普遍遵守會促進功利主義者實現其最高目標，也就是給所有相關者帶來最大的積聚性后果，那么這些規則就可以是有效的?！备鶕袨楣髁x的觀點，問題不在于什么規則具有最大的功利，而在于什么行為具有最大的功利；與此相反，根據規則功利主義的觀點，“問題不在于什么行為具有最大功利，而在于哪一種準則具有最大的功利。”將功利主義引入刑法學的違法性領域，行為功利主義即可以代表結果無價值論，規則功利主義即代表了二元論。不難推知，行為功利主義所代表的結果無價值過分的看中了結果的價值和意義，無論在倫理學還是刑法學中，結果都并不能作為唯一的衡量標準，產生結果的過程往往更值得深究，張明楷教授在其著作中提及“‘行為功利主義則主張一種更為靈活的態度，為了更好的后果，可以放棄對日常準則的遵守。’他認為刑法上的規則是為了保護法益而制定的，規則就要服從法益保護的目的，這種規則只是一般性規則，總有例外，所以在例外的場合，必須優先保護法益，而不是優先維護規則本身?！毕鄬Χ?，規則功利主義及其代表的行為無價值論也有一定的缺陷。筆者認為，張明楷教授的觀點有一定道理，其對規則即行為規范的態度可理解為一定程度上的對規則本身及其制定過程的不信任“，例外”對于任何規范而言都是存在的，規范具有一定的滯后性，但是筆者認為在“例外”的情況下也不能排除對規則的適用，無論從功利主義角度出發還是從刑法學理論出發，對于既定規則、規范的遵守都是具有強制性的。因此，筆者認為在功利主義視角下看待結果無價值與二元論更能充分地暴露出結果無價值的缺陷和不足，二元論從規則本身出發則更能充分體現其對規范的提倡和維護，也充分地肯定了規范的價值和意義。
二、二元論與中國刑法的銜接
如前所述，我國當前刑法學界推崇四要件的犯罪構成理論，對于結果無價值和二元論的探討也并不激烈，但是筆者認為，無論通說采用何種方式來判斷違法性，二元論中蘊含的法治理念都是值得學習和借鑒的。
（一）二元論符合中國的實際需要
中國當前正處于法治不斷完善的進程中，依法治國被尊崇為治國之策，但是此處的法依然是昂格斯所謂的官僚法，而不是法治意義上的法律秩序，因此中國法治道路還困難重重。在刑法領域中，法治理念是必須堅持的理念，在此之下對規范的遵守尤其顯得至關重要。對刑法所調整的公共秩序的維護必須重視規則的重要意義，這一點也正是中國當前所缺乏的。法治有兩方面的向度：一是國家向度。由國家制定規范且規范被信賴，通過規范發出命令，以此來實現法治，法治就是規則之治。在這個意義上的刑法是行為規范；二是市民向度。法治意味著用規范限制公權力，凡是法律沒有特別限制的，公民都可以實施，并不受違法評價，對市民行為的評價，必須以明確規定的法律條文為準。兩種向度分別代表了行為無價值和結果無價值的理論精神，因此在中國，不能簡單地選擇行為無價值或是結果無價值，必須兼采兩種立場的長處，因此二元論最適合中國刑法的發展方向。
（二）二元論符合刑法學的思維基礎和發展方向
法治有兩方面的向度：一是國家向度。由國家制定規范且規范被信賴，通過規范發出命令，以此來實現法治，法治就是規則之治。在這個意義上的刑法是行為規范；二是市民向度。法治意味著用規范限制公權力，凡是法律沒有特別限制的，公民都可以實施，并不受違法評價，對市民行為的評價，必須以明確規定的法律條文為準。兩種向度分別代表了行為無價值和結果無價值的理論精神，因此在中國，不能簡單地選擇行為無價值或是結果無價值，必須兼采兩種立場的長處，因此二元論最適合中國刑法的發展方向。
（三）二元論能夠彌補理論的缺陷