時間：2023-09-05 16:45:47
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關(guān)鍵詞：蹭網(wǎng) 法律規(guī)制 泛濫
一、“蹭網(wǎng)”行為的概述
“蹭網(wǎng)”是不久前才在我國流行起來的新興詞匯?！安渚W(wǎng)”是指行為人通過利用所購買的特定接收設(shè)備和密碼破譯軟件，將別人正在使用的WI-FI信號解碼，從而實(shí)現(xiàn)自己上網(wǎng)的目的。如同“蹭飯”、“蹭車”一樣，行為人“蹭網(wǎng)”所追求的也是免費(fèi)，但“蹭網(wǎng)”行為與之相比更多是在所有人不知情的情形下實(shí)施的?！安渚W(wǎng)”行為是今年以來首先在我國北京、上海和廣州等一些大城市首先出現(xiàn)，緊接著有接收設(shè)備和密碼破譯軟件的銷售者通過網(wǎng)絡(luò)銷售的方式，將接受設(shè)備以及密碼破譯軟件通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行銷售，使“蹭網(wǎng)”行為在我國如雨后春筍般泛濫開來。“蹭網(wǎng)”行為在給不但使被蹭者上網(wǎng)速度變慢，也可能在無形中給被蹭者在經(jīng)濟(jì)上來不小的負(fù)擔(dān)。許多被蹭者通過無線方式上網(wǎng)，是以流量計(jì)算費(fèi)用的，因此，被“蹭網(wǎng)”之后，其所負(fù)擔(dān)的上網(wǎng)費(fèi)用將會大大增加?！安渚W(wǎng)”作為一種剛剛在我國流行起來的行為，其所呈現(xiàn)出來的危害性不言而喻。因此，如何對“蹭網(wǎng)”行為進(jìn)行有效果的規(guī)定，是亟待解決的問題。
二、“蹭網(wǎng)”行為的法律規(guī)制
“蹭網(wǎng)”這一行為如前所述，是采取秘密的方式盜用他人的上網(wǎng)帳戶和密碼的方式，來達(dá)到自己免費(fèi)上網(wǎng)的目的。因此，其首先是一民事侵權(quán)行為，它侵犯了他人對上網(wǎng)帳戶和密碼的所有權(quán)；其次，“蹭網(wǎng)”行為是在未經(jīng)過他人同意之下實(shí)行的，以秘密竊取方式盜用他人的帳戶和密碼且在一定程度上對被蹭者帶來經(jīng)濟(jì)損失，其行為符合刑法中盜竊罪的構(gòu)成要件；最后，“蹭網(wǎng)”行為所使用的特定的接受設(shè)備還違反了《中華人民共和國無線電管理?xiàng)l例》屬于違規(guī)行為。因此，可以從民法、刑法和其他有關(guān)部門法規(guī)的規(guī)制。
1.民法對“蹭網(wǎng)”行為的法律規(guī)制
“蹭網(wǎng)”行為是在未經(jīng)過權(quán)利人同意的情況下實(shí)施的，侵犯了他人的對帳戶和密碼的專有的使用權(quán)。因此，屬于民法中所規(guī)定的侵權(quán)行為。我國2010年7月1日正式施行的《中華人民共和國》侵權(quán)責(zé)任法第二條第二款中規(guī)定：“本法所稱的民事權(quán)益包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！钡谌龡l規(guī)定：“被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄安渚W(wǎng)”者所上網(wǎng)所使用的帳戶和密碼是被“蹭網(wǎng)”者從通信運(yùn)營商處取得的，其擁有對其占有、使用、收益的權(quán)利，即對其擁有用益物權(quán)?！安渚W(wǎng)”者通過特定的接收設(shè)備和密碼破譯軟件，免費(fèi)使用被蹭者的網(wǎng)絡(luò)，無疑是對被蹭者所擁有的用益物權(quán)的侵犯，因此被侵權(quán)人可以要求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。
2.刑法對“蹭網(wǎng)”行為的法律規(guī)制
“蹭網(wǎng)”屬于“蹭網(wǎng)”者利用密碼破譯軟件，采取秘密竊取他人帳戶和密碼的方式，以達(dá)到上網(wǎng)的目的，同時，被“蹭網(wǎng)”者如果采用以流量計(jì)費(fèi)的方式，則可能給被“蹭網(wǎng)”者帶來不小的經(jīng)濟(jì)損失。因此其在特定情況下也符合刑法盜竊罪的法定構(gòu)成要件，應(yīng)該以盜竊罪追究“蹭網(wǎng)”者的刑事責(zé)任。
3.其他法律法規(guī)對“蹭網(wǎng)”行為的法律規(guī)制
“蹭網(wǎng)”所要求的特定的接受設(shè)備和密碼破譯軟件，都是三無產(chǎn)品?！吨腥A人共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條規(guī)定：“產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識必須真實(shí)，并符合下列要求：（一）有產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)合格證明；（二）有中文標(biāo)明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址；（三）根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)和使用要求，需要標(biāo)明產(chǎn)品規(guī)格、等級、所含主要成份的名稱和含量的，用中文相應(yīng)予以標(biāo)明；需要事先讓消費(fèi)者知曉的，應(yīng)當(dāng)在外包裝上標(biāo)明，或者預(yù)先向消費(fèi)者提供有關(guān)資料；（四）限期使用的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)在顯著位置清晰地標(biāo)明生產(chǎn)日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不當(dāng)，容易造成產(chǎn)品本身損壞或者可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)有警示標(biāo)志或者中文警示說明。裸裝的食品和其他根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)難以附加標(biāo)識的裸裝產(chǎn)品，可以不附加產(chǎn)品標(biāo)識?！币虼?，應(yīng)由國家工商部門對該三無產(chǎn)品進(jìn)行查處。
同時，由于“蹭網(wǎng)”所使用的特定的接收設(shè)備，其的功率超過了《國家無線電管理?xiàng)l例》所規(guī)定的范圍，屬于非法使用，也應(yīng)當(dāng)由國家無線電管理部門對使用者進(jìn)行查處。
三、完善對“蹭網(wǎng)”行為規(guī)制的意見
1.應(yīng)將“蹭網(wǎng)”行為納入盜竊罪的規(guī)制范疇
“蹭網(wǎng)”行為從行為方式來看，它符合盜竊罪的構(gòu)成要件。但是由于我國刑法目前并未對“蹭網(wǎng)”行為作出明確的規(guī)制，因此只有在以流量計(jì)費(fèi)的情況下，可以對“蹭網(wǎng)”者采取刑事處罰。但是，“蹭網(wǎng)”行為從行為的本身就是一種盜竊的行為。因此，有必要在刑法中明確的對“蹭網(wǎng)”行為作出規(guī)制。
2.應(yīng)在民事法律中明確具體條款對“蹭網(wǎng)”行為進(jìn)行規(guī)制
我國目前的民事法律中對“蹭網(wǎng)”行為的規(guī)制，只能從有關(guān)的原則性條款中尋求，但這很不利于在具體案件中的試用，以及有關(guān)案件中的解決，因此盡快完善有關(guān)的民事條款也是解決該問題的唯一途徑。
（一）網(wǎng)絡(luò)行為的概述
網(wǎng)絡(luò)行為是指在電子網(wǎng)絡(luò)空間里發(fā)生的人的各種各樣的行為活動，這類行為活動雖然所依托的“場域”和“平臺”不同，但是正好與人們在“現(xiàn)實(shí)社會生活”中的行為活動對應(yīng)起來。又稱為電子行為、虛擬行為、上網(wǎng)行為。
大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)行為主要有：其一，利用網(wǎng)絡(luò)交流溝通的社交行為，主要表現(xiàn)在用QQ、微信、陌陌等聊天、微博、人人、facebook等主頁、貼吧等論壇。其二，信息查找行為，主頁表現(xiàn)在：網(wǎng)絡(luò)搜索查找與閱讀瀏覽自己有興趣的資料，獲取消息和知識。其三，休閑娛樂行為，主要表現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)相關(guān)軟件娛樂如聽音樂、看電影、玩網(wǎng)絡(luò)游戲。其四，學(xué)習(xí)行為，憑借網(wǎng)絡(luò)平臺海量信息知識學(xué)習(xí)，主要表現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)課堂、網(wǎng)上圖書館、網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)軟件等，其五，消費(fèi)行為，利用網(wǎng)絡(luò)平臺購買物品如網(wǎng)絡(luò)購物、競拍等。其六，網(wǎng)絡(luò)行為失范行為，主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)詐騙、黑客入侵、病毒傳播、侵犯人格權(quán)、肆意踐踏知識產(chǎn)權(quán)等行為。
（二）大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)失范行為的概述
大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)失范行為，指網(wǎng)絡(luò)失范行為的對象是大學(xué)生，大學(xué)生自身在網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的過程中為達(dá)到某種目的或者謀求自身利益侵犯他人，表現(xiàn)出來的所有違背道德和違法犯罪的法律行為，從行為的性質(zhì)和程度上從網(wǎng)絡(luò)違背道德到網(wǎng)絡(luò)違法直至到網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。
大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)失范行為是利用電腦病毒入侵、破壞網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)；利用信息技術(shù)制作傳播網(wǎng)絡(luò)信息垃圾；惡意誹謗，傳播謠言，不健康言論；借助網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行詐騙；侵犯他人網(wǎng)絡(luò)隱私；瀏覽、下載、肆意傳播不良信息，竊取他人商業(yè)秘密、人肉搜索，沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲或公開兜售文章、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等。目前階段這些行為在大學(xué)生網(wǎng)民中不算少數(shù)。
二、大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)行為法律規(guī)范問題
（一）大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范意識、學(xué)習(xí)網(wǎng)絡(luò)法律知識問題
法文化和“法秩序” 在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下還沒有培養(yǎng)起來，網(wǎng)絡(luò)違法犯罪懲罰力度不大，還沒有建立起來信譽(yù)體系和追責(zé)體系，法律懲懾和預(yù)防效果甚微；有些大學(xué)生總以為網(wǎng)絡(luò)是虛擬空間，所以可以不負(fù)任何責(zé)任地發(fā)帖、轉(zhuǎn)帖，為了博點(diǎn)擊率，罔顧公序良俗，目前不少受過高等教育的大學(xué)生法律意識還比較淡漠，對其個人網(wǎng)絡(luò)行為法律性質(zhì)認(rèn)識比較模糊，個別大學(xué)生存在道德約束自控能力不足，違規(guī)的行為相對多，“任何形式的法律活動都是以一定的法律意識為引導(dǎo)的自覺活動，人們法律意識的性質(zhì)、程度、內(nèi)容在某種程度上是衡量社會文明的標(biāo)志”。[1]大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范意識是高校學(xué)生內(nèi)在認(rèn)同網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范的價值基礎(chǔ)之上，能夠理性地行使權(quán)利，積極主動地服從規(guī)則。“法制”意識現(xiàn)今并沒滲透到每個人的意識行為中，作為虛擬性、隱蔽性并存的網(wǎng)絡(luò)，脫離了現(xiàn)實(shí)社會的約束，網(wǎng)絡(luò)活動受到道德和法律的約束力更弱，一些大學(xué)生往往難以自我遵從法律。在大學(xué)生內(nèi)部甚至存在著對網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范普遍性漠視，出現(xiàn)的是“學(xué)但不用”、“知卻不信”、“明知故犯”的不接納、不認(rèn)同態(tài)度，造成了網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范作用效果甚微。
網(wǎng)絡(luò)法律知識是指人們對網(wǎng)絡(luò)法律的性質(zhì)、目的和作用的認(rèn)識和了解，對網(wǎng)絡(luò)法律內(nèi)容的把握以及對網(wǎng)絡(luò)法律的良好運(yùn)用”。[2]而“在不了解規(guī)范要求的前提下，網(wǎng)絡(luò)行為主體遵從規(guī)范的可能性就必定要大打折扣了”。[3]
以下兩個方面體現(xiàn)了大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)法律知識的匱乏：其一，主觀方面，大學(xué)生根據(jù)實(shí)用主義，對網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)知識學(xué)習(xí)缺乏主動性，他們傾向于學(xué)習(xí)民商法、刑法、訴訟法等實(shí)用性較強(qiáng)的法律知識，喜歡聽案例分析和怎樣打官司的知識，對網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)缺少關(guān)注度；其二， 客觀方面，由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，加之我國網(wǎng)絡(luò)立法的時間還不太長，不少大學(xué)生對網(wǎng)絡(luò)方面的法律法規(guī)并不十分了解。目前，在高校的專業(yè)設(shè)置中，很少能找到調(diào)整網(wǎng)絡(luò)安全行為方面專業(yè)領(lǐng)域法律關(guān)系的法律規(guī)范。目前高校大學(xué)生教學(xué)所通用的《法律基礎(chǔ)》教材中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)的內(nèi)容很少，直接導(dǎo)致了大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)法律安全基礎(chǔ)知識的缺失，使得大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范意識淡薄。結(jié)果現(xiàn)今大學(xué)生雖熱衷于上網(wǎng)，但對于網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)卻知之甚少，對網(wǎng)絡(luò)行為的善惡還不能做出理性的判斷，好多人并不清楚哪些網(wǎng)絡(luò)行為違法，哪些網(wǎng)絡(luò)行為構(gòu)成犯罪，極易做出錯誤的法律判斷意識，客觀形成淡薄的法制觀念。
（二）大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范適用、網(wǎng)絡(luò)違法違規(guī)問題
法律規(guī)范引導(dǎo)、保障大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)行為活動合法性、合規(guī)性。而大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)行為活動的依法展開，對網(wǎng)絡(luò)社會具有指引和保障作用。大學(xué)生對網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范的適用主要由網(wǎng)絡(luò)法律實(shí)踐活動來體現(xiàn)，即大學(xué)生按照網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)規(guī)范進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)行為，利用法律手段來維護(hù)自己合法的網(wǎng)絡(luò)權(quán)利，積極使用網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)來解決出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)世界中的各類麻煩、糾紛。在網(wǎng)絡(luò)活動中大學(xué)生不會主動依法約束自己違法失范的行為，在遇到糾紛時不借助法律反而消極應(yīng)對，這是致使高等院校網(wǎng)絡(luò)法制教育困難重重，收效不大的重要原因之一。其一是與網(wǎng)絡(luò)的特殊性相關(guān)，因網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性、隱蔽性、快速性等特性，造成了司法實(shí)踐中“偵破案件難、訴訟審判困難、影響消除艱難”等復(fù)雜困境，一定程度上降低了大學(xué)生適用網(wǎng)絡(luò)法律的信心。其二是由于我國現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)建設(shè)不完善，法律法規(guī)體系性不健全，個別處存在不一致；高位階法律側(cè)重比例小；低位階規(guī)范側(cè)重太多，對不良信息行為的執(zhí)法解釋不明確，公眾理解不一，導(dǎo)致部分網(wǎng)絡(luò)行為無法可依。部分高校大學(xué)生在傳統(tǒng)性網(wǎng)絡(luò)活動中的守法、用法及承擔(dān)責(zé)任等方面都表現(xiàn)得比較規(guī)范，但還有一些大學(xué)生的網(wǎng)絡(luò)行為隨意性太強(qiáng)，缺失規(guī)范性，出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)行為問題時候，傾向于自認(rèn)倒霉等非法律手段解決。
三、大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)行為法律規(guī)范問題與安全教育關(guān)系
大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)行為法律規(guī)范問題和安全教育聯(lián)系密切。一方面，加強(qiáng)和改進(jìn)安全教育，說到底就是要讓大學(xué)生及安全教育工作者適應(yīng)時展、變化后的育人環(huán)境。在信息技術(shù)日新月異大環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)作為安全教育的新環(huán)境，已給安全教育活動帶來了新問題、新情況、新挑戰(zhàn)。我們必須要借助網(wǎng)絡(luò)長處，降低、消滅網(wǎng)絡(luò)違法失范行為，塑造大學(xué)生健康人格，保證大學(xué)生健康成長。另一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺教育將會成為安全教育的新手段和新途徑。新型的網(wǎng)絡(luò)平臺教育方式與傳統(tǒng)安全教育大不相同，對網(wǎng)絡(luò)行為進(jìn)行法律安全教育是傳統(tǒng)安全教育在工作領(lǐng)域、工作方式及工作手段上的拓展和延伸，單向灌輸為主的傳統(tǒng)安全教育變得雙向互動，借助網(wǎng)絡(luò)平臺使教師和學(xué)生在教學(xué)過程中的互動，從而做到了安全教育內(nèi)容的內(nèi)化成為現(xiàn)實(shí)。最后，大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)行為法律規(guī)范問題和安全教育對策研究中運(yùn)用了大量法學(xué)教育的理論與方法，而網(wǎng)絡(luò)行為安全教育的目標(biāo)也是網(wǎng)絡(luò)行為法律規(guī)范問題教育的目標(biāo)。所以，大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)行為法律規(guī)范研究本身就具有安全教育的功能。將大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)行為法律規(guī)范問題與安全教育結(jié)合是時展的必然要求和安全教育創(chuàng)新的重要契機(jī)。
四、大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)行為安全教育對策
（一）確立網(wǎng)絡(luò)安全法律教育目標(biāo)，優(yōu)化安全教育師資隊(duì)伍
現(xiàn)在的大學(xué)生幾乎人人玩轉(zhuǎn)網(wǎng)絡(luò)，雖然他們的網(wǎng)絡(luò)使用能力很強(qiáng)，但對網(wǎng)絡(luò)安全的法律、法規(guī)、條例卻很少涉獵，網(wǎng)絡(luò)安全防范意識比較淡漠?，F(xiàn)今，高校校園網(wǎng)絡(luò)受外來非法侵入現(xiàn)象加重，要想大學(xué)生正確利用網(wǎng)絡(luò)，合理規(guī)劃大學(xué)生涯，必須從學(xué)生內(nèi)因上進(jìn)行思想突破，讓大學(xué)生自覺樹立主人翁意識，確定網(wǎng)絡(luò)安全教育目標(biāo)。
目前高校安全教育工作基本是由大學(xué)生指導(dǎo)教師承擔(dān)。但由于指導(dǎo)教師除了日常思想教育工作外，還需要處理瑣碎日常管理事務(wù)性工作，導(dǎo)致安全教育工作出現(xiàn)不少漏洞。因此，高校要加強(qiáng)安全教育教師的建設(shè)，每所高校的安全教育教師不僅要熟悉高校安全教育規(guī)律和掌握大學(xué)生身心成長規(guī)律，同時需要具備比較系統(tǒng)的法律學(xué)科知識和較高的法律素養(yǎng)。高校應(yīng)結(jié)合本校特點(diǎn)，立足實(shí)際，有專職、兼職、外聘多樣化的方式，組建具有全面系統(tǒng)安全教育背景的專職教師為主力，外聘常年從事心理健康、司法或法學(xué)教育工作的兼職安全教師為輔助力量，構(gòu)筑起一個高質(zhì)、高效、全面的的安全教育師資力量。
（二）優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)安全法律教育的內(nèi)容
要做好大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)安全法律教育，就一定要在網(wǎng)絡(luò)安全法律教育的講授內(nèi)容進(jìn)行科學(xué)布置，不能簡單地停留在按圖索驥的階段，要“守法”意識深入人心。把當(dāng)代大學(xué)生學(xué)習(xí)和生活息息相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)典型案例的分析和討論，如：班會、研討會、專題講座等方式，并在每一次探討中總結(jié)、歸納。激發(fā)起高校大學(xué)生們對學(xué)習(xí)網(wǎng)絡(luò)法律知識的興趣，這樣就能更好增強(qiáng)他們網(wǎng)絡(luò)行為法律意識和培養(yǎng)起法律觀念。把網(wǎng)絡(luò)安全法律教育引入到課堂教學(xué)，開設(shè)網(wǎng)絡(luò)安全法規(guī)選修課。選修課可以系統(tǒng)地介紹計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的安全法律法規(guī)，通過教學(xué)灌輸網(wǎng)絡(luò)安全意識，讓每一個走出校園的大學(xué)生都具備掌握網(wǎng)絡(luò)安全知識，了解國家的網(wǎng)絡(luò)安全法律法規(guī)，從根源上有效防范或控制網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險，促使大學(xué)生形成自律的規(guī)范。完善相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)安全法律教育的考核評價，促使安全教育不流于形式，不走過場，并將這種評價納入學(xué)生年度考核中，提高安全教育的成效。
一、基本評價自查表明，商務(wù)局為貫徹實(shí)施行政許可法做了大量的工作，取得了一定的成效。具體表現(xiàn)為：
（一）組織宣傳教育。商務(wù)局開展了行政許可法宣傳、教育。2015年3月，商務(wù)局邀請縣法制辦做了行政許可法輔導(dǎo)報告。在組織機(jī)關(guān)干職工學(xué)習(xí)的同時，結(jié)合實(shí)際開展了形式多樣的宣傳活動。通過學(xué)習(xí)、宣傳，提高了干職工的法律認(rèn)知水平。
（二）開展許可清理。商務(wù)局按照行政許可法的要求和省市規(guī)定，對行政許可的項(xiàng)目、實(shí)施主體、許可依據(jù)等進(jìn)行了認(rèn)真清理。共清理了行政許可項(xiàng)目5項(xiàng)，分別是：酒類商品零售許可、酒類商品批發(fā)許可、畜禽定點(diǎn)屠宰許可、舊機(jī)動車鑒定評估機(jī)構(gòu)行政審批、調(diào)味品經(jīng)營許可；取消4項(xiàng)，分別是：酒類商品零售許可、酒類商品批發(fā)許可、畜禽定點(diǎn)屠宰許可、調(diào)味品經(jīng)營許可；保留1項(xiàng)，即舊機(jī)動車鑒定評估機(jī)構(gòu)行政審批。國家、省、市已取消的行政審批事項(xiàng)已停止實(shí)施，不存在變相設(shè)定審批事項(xiàng)問題，無行政許可收費(fèi)項(xiàng)目。
（三）行政許可制度健全?？h法制辦指導(dǎo)和幫助商務(wù)局制訂了行政許可程序規(guī)定和責(zé)任追究辦法，并對其進(jìn)行備案審查。商務(wù)局根據(jù)本單位的工作實(shí)際，積極建立相關(guān)行政執(zhí)法工作制度。制定了問責(zé)制、服務(wù)承諾制、限時辦結(jié)制、許可公示制、一次性告知制、過錯責(zé)任追究制。這些配套制度的建立和實(shí)施，較好地規(guī)范了行政許可行為。
（四）提高許可效率。商務(wù)局按照公開透明、便民高效的原則，結(jié)合本單位的業(yè)務(wù)工作特點(diǎn)，積極改進(jìn)行政許可方式方法，推行多種便民措施，提高行政許可工作效率。
二、存在問題
內(nèi)容提要: 在與國家法的關(guān)系中，法律行為只是一種法律事實(shí)，還是一種獨(dú)立規(guī)范，學(xué)說上對此素有爭議。由于薩維尼既強(qiáng)調(diào)意志的規(guī)范效力，又認(rèn)為法律行為只是法律事實(shí)，所以他的觀點(diǎn)是矛盾的。在此后的學(xué)說史中，法律行為的主觀論均堅(jiān)持意志具有規(guī)范效力；而客觀論認(rèn)為行為的效力應(yīng)系于實(shí)在法，意思只具有實(shí)踐效力，不能從意思自由直接推論法律行為具有規(guī)范性。由此，客觀論的各種學(xué)說從不同進(jìn)路構(gòu)建了意志與國家法之間的關(guān)系，但均未能提供令人信服的法律行為具有規(guī)范性的論據(jù)。實(shí)際上，各學(xué)說之間的爭論均源自他們關(guān)于法律行為內(nèi)涵的理解上的分歧。因此，應(yīng)區(qū)分“實(shí)踐領(lǐng)域經(jīng)私人自治而形成的主觀法律行為”與“規(guī)范領(lǐng)域經(jīng)他律而形成的客觀法律行為”；客觀法律行為是通過解釋主觀法律行為的“規(guī)范意義”而被認(rèn)知的；客觀法律行為才具有規(guī)范性，是一種個別規(guī)范。
引言
作為學(xué)說匯纂法學(xué)理論建構(gòu)的產(chǎn)物，法律行為自產(chǎn)生后就一直面對眾多疑難的理論問題。如果忽略那些次要的、邊緣性的問題，依斯科尼亞米利奧（r. scognamiglio）所言，法律行為在學(xué)說史中面對的主要問題可以被分為兩組：①意思主義與表示主義之爭，構(gòu)成第一組問題；②法律行為與國家法之間的關(guān)系，構(gòu)成第二組問題。[1]其中，意思主義與表示主義之間的緊張關(guān)系貫穿著整個歐洲法律史，但實(shí)際上如今對二者之間關(guān)系的討論幾乎毫無意義。這是因?yàn)橐环矫嫒绻?dāng)事人沒有通過合同約束自己的意思，則合同根本不存在；另一方面，如果一個意思未被表達(dá)出來并為對方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主義或表示主義專注于法律行為的內(nèi)容究竟是什么（行為人想說什么或表達(dá)了什么）的問題，這種爭論還使得學(xué)說經(jīng)常忽略了第二組問題。[3]對于后一組問題來說，問題的關(guān)鍵并不是內(nèi)心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行為在“其自身與國家法之間的關(guān)系”中到底是什么的問題。該問題具體表現(xiàn)為，法律行為在國家法那里，只是與其他事件、非表意行為一樣同屬于法律事實(shí)，還是一種獨(dú)立的規(guī)范？
該問題與第一組問題不同，迄今仍極具爭議。雖然長期占支配地位的學(xué)說認(rèn)為法律行為僅是法律事實(shí)的一種類型，但也不乏一些著名學(xué)者（如凱爾森、圣羅馬諾[santi romano]）堅(jiān)持認(rèn)為法律行為并非事實(shí)，而是一種獨(dú)立的法律規(guī)范，是法律淵源的一種。此外，不同世代的民法典的表述，不盡一致，這也增添了該問題的復(fù)雜性。如《法國民法典》第1134條規(guī)定合同在當(dāng)事人之間具有法律效力，隨后的《德國民法典》放棄了此種規(guī)定，上世紀(jì)中葉的《意大利民法典》第1372條的規(guī)定似乎又表明合同具有一種法源地位。在我國學(xué)界，雖然多數(shù)著述均在論述法律事實(shí)時說明法律行為是法律事實(shí)的一種類型，但也有少數(shù)學(xué)者從私法自治的角度簡要論述了法律行為應(yīng)具有規(guī)范性，[4]甚至還有認(rèn)為法律行為兼具事實(shí)性與規(guī)范性。[5]下文的研究將表明，第二組問題構(gòu)成了法律行為的主觀理論與客觀理論的眾多學(xué)說之所以得以區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)之一。鑒于此，本文不妨先從既有學(xué)說出發(fā)，尋找其間的爭議焦點(diǎn)，并以此為基礎(chǔ)論證法律行為的規(guī)范性。
一、問題的緣起：薩維尼的理論困境
眾所周知，是薩維尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行為理論。那么，薩維尼是否對法律行為究竟是法律事實(shí)還是法律規(guī)范有明確的說明？伊爾蒂（n. irti）認(rèn)為情況恰恰相反，后世關(guān)于該問題的爭論實(shí)際上在薩維尼的著述中就已現(xiàn)端倪了。[6]
首先，在薩維尼看來，近代的那些自然法典編纂所依據(jù)的法學(xué)理論都片面強(qiáng)調(diào)普適性，而忽視了“法學(xué)”所應(yīng)具有的歷史性，即“歷史法學(xué)并非將法理解成歷史，法學(xué)毋寧才是‘歷史性的’?！盵7]不過，康德在其之前就已從形而上學(xué)方面徹底摧毀了古典自然法和理性法的理論基石。他從一個先驗(yàn)的戒律出發(fā)并認(rèn)為，理性并非啟蒙思想家所“教導(dǎo)”的，每一個人都可認(rèn)識理性并能符合理性行為，在這種意義上可以說，自由的合法性和內(nèi)容均存在于個體本身。[8]在這種倫理學(xué)上的人的概念基礎(chǔ)上，康德完成了其道德哲學(xué)的體系化。這種理論對德國民法典立法者的精神世界產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。例如，拉倫茨認(rèn)為《德國民法典》的根基就在于這種倫理上的人的概念，即“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系、為自己設(shè)定目標(biāo)并對自己的行為加以限制?！盵9]因此，只有凝結(jié)在行為中的個人意志才可以為行為人設(shè)定義務(wù)或形成法律關(guān)系；與之相應(yīng)，外在的限制與義務(wù)惟有經(jīng)過個人意志的認(rèn)可才具有合法性，否則均屬不法。
我們知道，薩維尼正是在認(rèn)同康德哲學(xué)的基礎(chǔ)上奠定歷史法學(xué)派的理論基石。但不可否認(rèn)的是，這種理論沿襲有時并未關(guān)照到某些制度的歷史性。例如，對有關(guān)法人、主觀權(quán)利、意思表示的自律性等，均是以康德的倫理自律觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，但這些制度不同程度地都體現(xiàn)了超越歷史的自主性。[10]就法律行為理論而言，薩維尼從康德的倫理人概念出發(fā)，認(rèn)為人具有一種自然能力，通過自己的意志行為就可以直接設(shè)定法律關(guān)系。[11]“自然的能力……通過意志行為導(dǎo)致法律層面的變動?！?[12]這種能力并不是外在賦予的資格或條件，而是人依其本性所特有的能力，是每個人與生懼有的。即使沒有法律的涉入，每個人也可以通過自己的意志行為創(chuàng)設(shè)法律上的效果。所以，對于法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更而言，“意志本身應(yīng)當(dāng)被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]
根據(jù)薩維尼的論述，當(dāng)事人的意思可以直接產(chǎn)生法律效力。由此，我們似乎馬上就能得出結(jié)論：當(dāng)事人具有自我立法的能力，可以為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)；或者說，這種意志行為具有一種規(guī)范屬性，是一種獨(dú)立的法律淵源。這種推論與《法國民法典》第1134條或《意大利民法典》第1372條的規(guī)定，雖然在理論出發(fā)點(diǎn)方面各不不同，但都可據(jù)此認(rèn)為：它們承認(rèn)法律行為或合同具有一種法源性質(zhì)，是一種獨(dú)立的規(guī)范。事實(shí)上，薩維尼之后的不少學(xué)者也正是這樣認(rèn)為的。例如，《德國民法典》第一草案的說明書幾乎照搬了—通過普赫塔、溫德沙伊德等傳述的—薩維尼關(guān)于法律行為的定義；并且該定義“一再作為立法者的觀點(diǎn)即合同為法律淵源之證明而加以運(yùn)用”。[14]
期次，然而，薩維尼并未像我們所說的那樣順理成章地就推論出法律行為具有規(guī)范性。反倒是在《現(xiàn)代羅馬法體系》第一卷中，薩維尼就已明確說明法律行為不具有規(guī)范性，即這種“意志的能力”并不能產(chǎn)生獨(dú)立的法律規(guī)范，法律行為不是客觀法的淵源。[15]在薩維尼看來，法律行為只是個別法律關(guān)系變動的原因，只是一種法律事實(shí)。
薩氏得出這種結(jié)論的原因，首先是由于其理論體系以法律關(guān)系（而非權(quán)利）為核心概念，法律行為的目的，與其他事實(shí)一樣，僅在于產(chǎn)生或消滅某種具體的法律關(guān)系。不過在本文看來，這其中更深層的原因則源于薩維尼理論中已表現(xiàn)出的法學(xué)實(shí)證主義傾向。例如，就權(quán)利理論而言，雖然薩維尼是權(quán)利意志論的倡導(dǎo)者，但他仍不忘強(qiáng)調(diào)權(quán)利惟有在國家的實(shí)在法那里才是一種現(xiàn)實(shí)的定在（實(shí)現(xiàn)）。[16]同樣，對于法律行為來說也是如此。法律行為被歸為與其他法律事實(shí)一樣，都只是促成某一法律關(guān)系產(chǎn)生、消滅的原因。在這種意義上，對于薩維尼甚至還要包括所有的學(xué)說匯纂學(xué)派的作者來說，所有的意志行為都只是“法律上的事實(shí)”，而作為唯一“法律淵源”的客觀法將法律效力系于該法律事實(shí)。[17]對于薩維尼的這種結(jié)論，不應(yīng)感到奇怪。因?yàn)樗_維尼的這種法學(xué)實(shí)證主義傾向，其實(shí)與康德學(xué)說也不矛盾，甚至可以說，它正是薩氏認(rèn)同康德學(xué)說的一個后果。對此，維亞克爾評論道，“從康德（本身絕不是形式主義的）倫理學(xué)中已衍生出學(xué)術(shù)性形式主義（亦即法學(xué)實(shí)證主義）的主要血脈，后者并進(jìn)而將嗣后的現(xiàn)代運(yùn)用改造成一種實(shí)證法的自主學(xué)門?！?[18]
因此，對薩維尼來說，其一方面認(rèn)同康德的學(xué)說，另一方面也表現(xiàn)出了強(qiáng)烈的法學(xué)實(shí)證主義傾向。這種復(fù)合的理論進(jìn)路在法律行為理論中的表現(xiàn)就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接產(chǎn)生或消滅主觀權(quán)利或債務(wù)；另一方面，法律事實(shí)，雖然它可以產(chǎn)生法律關(guān)系，但并不能由此推導(dǎo)出客觀法。” [19]在這種意義上我們可以說，薩維尼的理論是矛盾的。伊爾蒂也認(rèn)為，“這涉及邏輯矛盾，對此不可能在統(tǒng)一的體系中全部都采納：只能二選一?！?[20]從隨后的法律行為的學(xué)說史中，不難發(fā)現(xiàn)伊爾蒂這種論斷的妥當(dāng)：即薩維尼之后的學(xué)說大多選取其中一個方向發(fā)展法律行為的理論。所以，如今仍存在的關(guān)于法律行為屬性的爭執(zhí)，薩維尼應(yīng)算得上是始作俑者。
二、私人意志之規(guī)范效力抑或?qū)嵺`效力？
（一）法律行為的主觀理論與意思的規(guī)范效力之批評
薩維尼對法律行為性質(zhì)的“二律背反”，舉棋不定，同樣的情形也出現(xiàn)在早期學(xué)說匯纂派的作者那里，二戰(zhàn)后，隨著自由主義和自然法的復(fù)興，也有繼承這種理論的學(xué)者。[21]學(xué)說中一般將這類理論稱為法律行為的主觀理論?？梢哉f，不論是早期的主觀論（強(qiáng)調(diào)“意思”）還是后期的主觀論（強(qiáng)調(diào)“表示”），其特征都在于突出當(dāng)事人的意思在法律層面的重要意義。
如上文已經(jīng)提到的，法律行為的主觀理論以倫理上的人的概念為基礎(chǔ)，人依其本性應(yīng)符合理性地行為，即意志自由應(yīng)符合倫理人所應(yīng)有的理性。從另一方面來看，此種人格人的本質(zhì)就是對一切拘束的否定，[22]這樣至少就從理論上使個人擺脫了各種封建義務(wù)的束縛。由此，“舊的義務(wù)看起來以一種很巧妙的方式被新的義務(wù)所替代。意志自由、私人自治不僅否定了舊的制度的關(guān)系，而且創(chuàng)造了新的民法法律關(guān)系和義務(wù)并使之合法化?！?[23]但問題是，為什么基于自身意志的法律行為就具有法律效力？在這種主觀意志論中，實(shí)在法的作用是什么？這種理論上的困境不僅僅只是在薩維尼和康德的理論中存在，毋寧是在歐洲法學(xué)史中它構(gòu)成了啟蒙哲學(xué)和理性法以來所面臨的一個獨(dú)一無二的問題。[24]
法律行為主觀論的這種基本立場，經(jīng)常被人們當(dāng)作法律行為具有規(guī)范性的論據(jù)。但事實(shí)上，通過這種意志論來論證法律行為或合同是一種法律淵源的觀點(diǎn)，最后均必須借用一種無法與實(shí)在法調(diào)和的超實(shí)證的論證方式。[25]例如，從康德的道德戒律出發(fā)，人應(yīng)通過自己的自然能力認(rèn)識理性并符合理性的行為，并以此達(dá)到倫理上的善。然而，對于旨在完成其社會、經(jīng)濟(jì)使命的私法而言，它旨在實(shí)現(xiàn)規(guī)范層面的裁判正義，而無須對個人如何行為的命令；私法不會也不可能干預(yù)那些準(zhǔn)備自發(fā)履行或已自發(fā)履行的交易行為。同時，偏執(zhí)的法律行為的主觀理論也從根本上割裂了它自身與實(shí)在法之間的辯證關(guān)系。[26]例如，就像后來的《德國民法典》所規(guī)定的那樣，對實(shí)在法來說，并不是薩維尼所謂的人的“自然能力”，而是人的“行為能力”，有能力形成法律關(guān)系。也就是說，實(shí)在法考慮的是從整體法秩序的價值出發(fā)來評價這種自然能力，并將之規(guī)范化成“行為能力”這一制度。因此，對于實(shí)在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我們僅訴諸于人的自然能力，并將之作為行為的法律效力的原因的話，這就將意志的自然法觀點(diǎn)與私人自治的法律特征相混淆了。[27]
溫德沙伊德早就意識到了法律行為主觀理論的這種缺陷。申言之，雖然溫德沙伊德是堅(jiān)定的法律行為主觀論者，但他已經(jīng)看到了理性基石的破裂：那種認(rèn)為主觀意志具有重要法律意義的觀念是沒有任何出路的。[28]基于這種考慮，盡管溫德沙伊德仍強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思的重要性，但他通過“推定理論”還強(qiáng)調(diào)行為意志的社會作用（或社會限制），認(rèn)為法律行為同時包括那些未被意思表示所明確規(guī)定的內(nèi)容。對此，費(fèi)里（g. b. ferri）指出，溫德沙伊德的這種理論離貝蒂（e. betti）的功能的、客觀的法律行為理論并不遠(yuǎn)。[29]
（二）法律行為的客觀理論與意思的實(shí)踐效力之確認(rèn)
法律行為的客觀論幾乎都是在否定主觀論之“意思可以直接產(chǎn)生法律后果”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。不論是早期的客觀論還是后期的客觀論，都將注意力集中在效力問題上，也就是要將效力從意思里面解放出來，效力僅系于實(shí)在法。[30]所以，意志并不能直接創(chuàng)制規(guī)范，也不能直接產(chǎn)生法律關(guān)系。這就像拉德布魯赫所說的，“意志從來不能創(chuàng)造義務(wù)，無論是他人的義務(wù)，還是自己的義務(wù)。它最多可以希望產(chǎn)生一種態(tài)勢，這種態(tài)勢由凌駕于意志之上的通行規(guī)范與義務(wù)聯(lián)系起來。”[31]不過須注意的是，就像弗盧梅早就強(qiáng)調(diào)過的，承認(rèn)效力的基礎(chǔ)在于實(shí)在法，并不會削弱“自我決定的實(shí)現(xiàn)”。[32]
雖然客觀論均否認(rèn)意思可以直接產(chǎn)生依賴于實(shí)在法的法律效力，但大多認(rèn)為意思可以產(chǎn)生特定的實(shí)踐效力。[33]這種實(shí)踐效力的基礎(chǔ)在于，其他社會準(zhǔn)則，尤其是道德規(guī)范所賦予的強(qiáng)制。對此，拉倫茨指出，“同承擔(dān)責(zé)任一樣，承擔(dān)義務(wù)、通過相應(yīng)的表示使自己在道德上和法律上受到‘約束’，是（倫理學(xué)意義上的）人的本質(zhì)所在。合同必須得到遵守（‘有約必守’）的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德行為是具有約束力的。” [34]在這種意義上可以說，主觀論采用康德的倫理人概念發(fā)展的法律行為制度，最多只能說明意思在實(shí)踐效力層面的問題；或者說，法律行為的倫理基礎(chǔ)，而非法律效力的基礎(chǔ)，是倫理上的人格人；但倫理人表明的是一種自律的觀念，它并不能解釋法律行為的法律效力—他律—的問題。
三、私人意志與國家法之間關(guān)系的重構(gòu)
既然當(dāng)事人的意思只具有實(shí)踐效力，那么，從意思自由的角度直接推論法律行為具有規(guī)范性，就只是一條沒有出路的死胡同。由于這個原因，如今有關(guān)法律行為的學(xué)說多認(rèn)為，當(dāng)事人的意思毋寧是與國家法一同構(gòu)成了法律行為效力的來源。也正是由于這個原因，我們不能像主觀論那樣從一種脫離國家法的進(jìn)路來認(rèn)識法律行為的性質(zhì)，而應(yīng)該“在法律行為與國家法的關(guān)系之中”來分析法律行為的性質(zhì)。
基于這種考慮，那么我們面對的首要問題就是：對于法律行為的客觀論來說，私人意志與實(shí)在法之間的關(guān)系究竟如何？然而，客觀論似乎將問題弄得異常棘手：客觀論將意思與效力分離開來，這激發(fā)了不同時期的法學(xué)家的理論想象空間，并由此發(fā)展出了一些彼此之間具有異質(zhì)性的理論。[35]但即便這樣，如果以私人意志與國家法之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，還是可以將法律行為客觀理論的眾多學(xué)說分為三大類，即“法律事實(shí)論”、“凱爾森的授權(quán)論”、“通說之嗣后承認(rèn)論”。依此，下文將圍繞著法律行為是否具有規(guī)范性這一問題，展開對各客觀論學(xué)說的檢討。
（一）法律行為的自治屬性：法律事實(shí)論之批評
早期的客觀論者認(rèn)為法律行為僅是一種法律事實(shí)，他們將意思與表示聯(lián)系在一起而非與效力聯(lián)系在一起。在這種框架內(nèi)，法律行為表現(xiàn)為一種事實(shí)、價值評價的客體以及一種非有效的價值。[36]從這里我們也可以看到，在否認(rèn)主觀論者認(rèn)為私人意志可以直接產(chǎn)生法律效力的觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，早期客觀論學(xué)說從薩維尼的二律背反中的另一個方向?qū)ふ彝黄瓶凇?/p>
應(yīng)該說，這種法律事實(shí)論混淆了私法對法律行為的調(diào)整方式。一般認(rèn)為，私法的調(diào)整方法包括法定主義的調(diào)整方式和意定主義的調(diào)整方式兩種。[37]其中，法定主義的調(diào)整方式從一個完整的法條出發(fā)，并將之分為構(gòu)成要件與法律效果兩部分，如果構(gòu)成要件在具體的生活關(guān)系中獲得實(shí)現(xiàn)，那么，就應(yīng)對該生活關(guān)系賦予相應(yīng)的法律效果。不可否認(rèn)，私法中眾多形形的制度就是在這種調(diào)整方式的思路下建構(gòu)的。例如，物權(quán)法中的善意取得、拾得遺失物、先占；債法中的所有非合同之債的規(guī)定。對于這些制度，私法考量的是構(gòu)成要件所對應(yīng)的法律事實(shí)是否滿足，此后再決定是否對之賦予法律規(guī)定的效果。
然而，意定主義的調(diào)整方式，則與之不同。對于社會經(jīng)濟(jì)生活中的各種意志行為，私法規(guī)范并沒有、也不可能規(guī)定相應(yīng)的法律效果。例如，對于根據(jù)無名合同產(chǎn)生的履行請求權(quán)來說，實(shí)在法根本就未規(guī)定該合同的效果。甚至對典型合同來說也是如此，如我國合同法分則多規(guī)定各典型合同的定義（有助于將實(shí)踐中的合同納入當(dāng)屬合同類型）以及各種任意性規(guī)范。此外，下文的分析還將表明，在買賣合同中，當(dāng)事人的價款請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)并不是合同法分則關(guān)于買賣合同定義那一條款，而恰恰是作為個別規(guī)范的合同。因此，私法的特殊之處就在于這種意定主義的調(diào)整方式，該方式強(qiáng)調(diào)私人自治以及對當(dāng)事人意思的尊重。
就像上文提到的，客觀論僅承認(rèn)意思具有實(shí)踐效力。但在法律事實(shí)論這里，意思的實(shí)踐效力完全限定在被評價的范圍內(nèi)了。我們知道，在根據(jù)國家法的規(guī)范意志所建構(gòu)的法律事實(shí)的傳統(tǒng)理論體系中，法律行為實(shí)際上既與“事實(shí)”不同，也與狹義的法律上的行為不同。[38]所以，將法律行為當(dāng)作一種純粹的法律事實(shí)的觀點(diǎn)，將導(dǎo)致很多邏輯上的混亂；在這種論調(diào)之下，私人自治也幾乎沒有存在的空間。[39]因此，“這種理論建構(gòu)—顯然在法律事實(shí)的理論中是有效的—毫無疑問已經(jīng)制約了關(guān)于法律行為理論的反思”。[40]
（二）實(shí)在法對意思的嗣后介入：凱爾森的私法授權(quán)說之批評
從“對意思的規(guī)范效力的否定”以及“對法律事實(shí)論的批評”中，一方面表明那種沿著薩維尼的理論困境中的任何一個方向（意思的規(guī)范效力或法律事實(shí)論）并將之發(fā)揮到極致的觀點(diǎn)，都不可取。另一方面也表明，我們在討論法律行為的規(guī)范性問題時，既要承認(rèn)當(dāng)事人意思中所體現(xiàn)的私人自治規(guī)則—這是憲法規(guī)范賦予的、不可被剝奪的自由權(quán)之私法形式，也要承認(rèn)實(shí)在法整體法秩序所確立的價值體系；之后再合理處理這二者之間的關(guān)系。應(yīng)該說，其他的客觀論學(xué)說正是在這種基礎(chǔ)上來發(fā)展各自理論的。
19世紀(jì)末20世紀(jì)初的公法學(xué)研究，旨在建立如潘德克頓法學(xué)在私法學(xué)領(lǐng)域所取得的那種體系性理論成果。這其間最著名者包括格爾伯（karl friedrich gerber）、拉班德（paul la-band）、耶律內(nèi)克（georg jellinek）等。毫無疑問，凱爾森也是這種研究路向上的集大成者之一。[41]凱爾森根據(jù)其不同層級的規(guī)范創(chuàng)制理論認(rèn)為，下位法律規(guī)范均是根據(jù)上位法律規(guī)范的授權(quán)而創(chuàng)制。同時，下位法的創(chuàng)制（對上位規(guī)范授權(quán)的具體化實(shí)現(xiàn)），也是上位法的適用過程。所以，下位法律規(guī)范的創(chuàng)制與上位法律規(guī)范的適用同時進(jìn)行。[42]根據(jù)這種法律創(chuàng)制理論，在私法授權(quán)之下，私人根據(jù)上位法的意志可以進(jìn)行個別規(guī)范的創(chuàng)制。由此，凱爾森還認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分私人行為與私人行為所創(chuàng)制的規(guī)范，[43]或者說要區(qū)分個人的立法行為與立法行為的成果—個別規(guī)范。因此，在這種規(guī)范體系下，私人也加入到了立法者的行列，個人代表國家，以此實(shí)現(xiàn)國家的規(guī)范創(chuàng)制命令。
凱爾森的這種（從國家角度而言的）“授權(quán)理論”或（從個人角度而言的）“代表理論”，影響非常深遠(yuǎn)。例如，在意大利，凱爾森的理論風(fēng)行一時，其著述幾乎都有意大利語譯本。[44]所以，凱爾森關(guān)于私人可以創(chuàng)制個別規(guī)范的論點(diǎn)，自然也獲得了眾多的追隨者。如帕薩雷利（g.santoro- passarelli）認(rèn)為，意志并不是獨(dú)立或高高在上的，意志之所以適合產(chǎn)生法律效力，是由于另一個在實(shí)在法中的意志授權(quán)如此。[45]再如圣羅馬諾認(rèn)為，私人自治不是先于國家而存在，而是來源于國家的意志，在此基礎(chǔ)上，法律行為可以創(chuàng)制一種法律規(guī)范。[46]
然而，凱爾森的理論應(yīng)是受到了一種實(shí)質(zhì)悲觀主義的哲學(xué)方法的影響，在立法授權(quán)與國家意志的強(qiáng)制授予的觀念中，它要求私人依國家意志善良行事，否則，應(yīng)通過強(qiáng)制執(zhí)行來貫徹這種國家意志的具體化；[47]并且，該理論也不恰當(dāng)?shù)嘏懦藗€人在實(shí)踐層面的自發(fā)履行所具有的意義。另外一方面，根據(jù)凱爾森的規(guī)范創(chuàng)制理論，將徹底抹殺公法與私法之間的區(qū)別：[48]在公法領(lǐng)域，應(yīng)授權(quán)行政機(jī)關(guān)通過行政行為實(shí)現(xiàn)法律的具體化；在私法領(lǐng)域，則授權(quán)私人通過私法行為實(shí)現(xiàn)法律的具體化。由此，私人與行政機(jī)關(guān)的職責(zé)都是實(shí)現(xiàn)法律的具體化，私人行為與行政行為一樣，變成了一種國家行為，是國家意志的一種延伸形式。
很明顯，凱爾森所說的私人自治，是一種以公法理論為標(biāo)準(zhǔn)的自治，實(shí)際上是一種所謂的“公法自治”。依據(jù)這種理論來說明私法領(lǐng)域的法律行為具有規(guī)范性，扭曲了一個重要問題：個人并非是獲得國家法的授權(quán)之后，才可以從事經(jīng)濟(jì)交易行為或其他私法行為。私法之所以不同于公法應(yīng)在于—恰如法諺所云—法無禁止即自由。所以，如果個人在民事交往中必須先獲得法律授權(quán)才能締結(jié)契約、立遺囑，顯然不切實(shí)際。朱慶育對此有精辟闡述，“沒有證據(jù)表明，私人生活領(lǐng)域的社會交往是在法律規(guī)范之下進(jìn)行的。人們訂立契約，并不是因?yàn)榉梢笕绱耍鴥H僅是因?yàn)?，契約當(dāng)事人有此實(shí)際需要。當(dāng)事人不動輒違約，不無端侵害他人，亦不太可能是懼于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益權(quán)衡或社會道德取向等考慮?！盵49]
綜上，實(shí)踐中情形毋寧是，當(dāng)事人通過意志行為—盡管不能像主觀論者說的那樣直接產(chǎn)生法律效力—從一定程度上決定了當(dāng)事人之間的利益安排。當(dāng)這種利益安排不違反法律強(qiáng)制規(guī)定的情況下，實(shí)在法應(yīng)從法律層面賦予當(dāng)事人一種規(guī)范性救濟(jì)手段。所以，私法對私人自治領(lǐng)域的介入通常是一種嗣后的介入，而非事前的權(quán)力授予。由此，我們還可以得出如下結(jié)論：那些認(rèn)為當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)交往中的自治來源于法律授權(quán)的觀點(diǎn)，與凱爾森的觀點(diǎn)一樣，均帶有公法性的痕跡；從這種公法自治推論法律行為具有規(guī)范性的觀點(diǎn)，同樣也不可取。
（三）實(shí)在法對意志行為的“承認(rèn)”：通說的主觀論傾向
在這種學(xué)說背景下，經(jīng)過貝蒂、費(fèi)拉拉（ferrara）、斯科尼亞米利奧、拉倫茨和弗盧梅等學(xué)者的努力，逐漸形成了目前的通說。[50]對他們來說，實(shí)在法是通過“承認(rèn)”的方式嗣后介入私人的意志行為，并使其發(fā)生當(dāng)事人所希望的法律效力。例如，拉倫茨、弗盧梅均認(rèn)為，合同具有法律效力應(yīng)具備兩重原因：其一是當(dāng)事人之間存在自我約束的意志行為，其二為法律制度對該意志行為的承認(rèn)。[51]
然而，通說似乎對法律行為是否具有規(guī)范性的問題，閃爍其詞。本文認(rèn)為，這應(yīng)歸咎于如何理解“承認(rèn)”的性質(zhì)問題。例如，貝蒂認(rèn)為，實(shí)在法的“承認(rèn)”并不介人法律行為的內(nèi)容，只是賦予私人的意志行為以法律效力；“承認(rèn)之前”或“承認(rèn)之后”，私人的意志行為（法律行為）的性質(zhì)從未發(fā)生變化。[52]故而，斯科尼亞米利奧認(rèn)為“承認(rèn)”僅是一種純“技術(shù)性的承認(rèn)”；由此，法律行為具有一種動態(tài)的性質(zhì)，[53]即我們應(yīng)從“承認(rèn)前后”這一動態(tài)過程來看待法律行為的性質(zhì)。通過“技術(shù)性的承認(rèn)”，一方面私人的意志行為具有法律效力；另一方面，可以借此賦予私人自治及其表現(xiàn)形式（法律行為）原初的重要價值，即相對于實(shí)在法的本源性和自治性。[54]因此，這種“承認(rèn)”理論，巧妙地通過賦予“承認(rèn)”一種非實(shí)質(zhì)的價值，將“經(jīng)實(shí)在法承認(rèn)的法律行為”等同于“承認(rèn)之前的意志行為”。
然而，“承認(rèn)”理論歸根到底有一種回溯主觀論的傾向。[55]申言之，通說的作者們均從功能的角度認(rèn)為法律行為是一種“實(shí)現(xiàn)私人自治的行為”：雖然這不同于主觀論從定義的角度認(rèn)為法律行為是一種“意思表示行為”，但關(guān)于法律行為表達(dá)方式上的不同，其實(shí)只是各自側(cè)重點(diǎn)不同而已。所以，伊爾蒂就此認(rèn)為，通說與主觀論表現(xiàn)了本質(zhì)上的相同性，即二者均強(qiáng)調(diào)法律行為是一種不屬于國家法的原則或力量，并強(qiáng)調(diào)這種力量的本源性特征。[56]由于這種原因，如果在通說的理論基礎(chǔ)上認(rèn)為法律行為具有規(guī)范性，那么仍須追溯到意志的規(guī)范效力上面。關(guān)于此點(diǎn)，前文已經(jīng)批評過了。有鑒于此，采信“承認(rèn)”學(xué)說的學(xué)者也多不認(rèn)為法律行為具有規(guī)范性，如貝蒂就認(rèn)為法律行為不是客觀法的淵源。[57]
四、作為個別規(guī)范的法律行為
（一）具有“規(guī)范意義”的法律行為與法律行為的規(guī)范性
雖然各家學(xué)說均未能提供令人信服的法律行為具有規(guī)范性的論據(jù)，但就如克尼佩爾所言，后期的法律行為客觀論的眾多學(xué)說，從不同角度加深了我們對該問題的理解。[58]如果我們再對比一下凱爾森與通說作者們的觀點(diǎn)就會發(fā)現(xiàn)：兩種觀點(diǎn)關(guān)于法律行為是否具有規(guī)范性的分歧，實(shí)際上源自他們關(guān)于法律行為的內(nèi)涵理解上的分歧。首先，在凱爾森的學(xué)說那里，法律行為之所以具有規(guī)范性，是因?yàn)閭€人依照上位法的立法授權(quán)而行為?；蛘哒f，融入了國家法意志的法律行為，表現(xiàn)為一種“客觀意義上的法律行為”，與其他立法行為一樣，它當(dāng)然具有規(guī)范性。其次，在通說那里，法律行為之所以不具有規(guī)范性，恰恰是因?yàn)樗麄円獔?jiān)持法律行為是不同于國家法而存在的一種自治行為，個人惟有通過這種與國家法對立的“主觀意義上的法律行為”才能捍衛(wèi)私人自治的范圍。因此可以說，凱爾森是在“國家法”的一元論背景下來理解法律行為：只存在納人法規(guī)范體系的“客觀意義上的法律行為”；而通說則是在“法一私人自治”對立的二元論背景下來理解法律行為：只存在“主觀意義上的法律行為”。
凱爾森從上位法授權(quán)的角度得出的“客觀法律行為”，從根本上是一種反私人自治的觀點(diǎn)，所以并不可取，已如上述。那么通說的觀點(diǎn)，是否妥當(dāng)？通說的作者們?yōu)榱送癸@私人自治相對于國家法的重要性，堅(jiān)持認(rèn)為“承認(rèn)”前后的意志行為均是同一“主觀法律行為”，也就是，在“技術(shù)性承認(rèn)”的基礎(chǔ)上，“主觀法律行為”在“承認(rèn)之前”（事實(shí)層面）或“承認(rèn)之后”（規(guī)范層面）性質(zhì)并未改變。這種觀點(diǎn)的原因應(yīng)溯源于如下看法：即國家法僅賦予法律行為特定的法律效力，而一般不介人根據(jù)當(dāng)事人意思形成的法律行為內(nèi)容。因而，通說之所以認(rèn)為法律行為的性質(zhì)在“承認(rèn)”前后不改變，其原因就是要借此強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思在法律行為的內(nèi)容形成方面具有最終的決定權(quán)，并由此凸顯私人自治的重要性。
然而，在本文看來，這種觀點(diǎn)只是一種脫離實(shí)在法以及法律實(shí)踐的理論幻想。首先，很多實(shí)在法的規(guī)定都表明：法律行為的內(nèi)容經(jīng)常都是實(shí)在法規(guī)范介入的結(jié)果，[59]例如，在法律行為存在漏洞時應(yīng)由任意規(guī)范補(bǔ)充的情況。其次，就像我們經(jīng)?？吹降?，私人在交易實(shí)踐中往往希望避免實(shí)在法的介入，希望脫離于實(shí)在法的管束，[60]或者以一種非規(guī)范性的方式安排當(dāng)事人之間的利益，并希望脫離法院裁判而自發(fā)履行。所以，當(dāng)實(shí)在法介人這種私人意志行為時，會遵循規(guī)范的邏輯以及實(shí)在法確定的價值，而經(jīng)常對之作出與當(dāng)事人意思不同的理解。由于這種原因，在審判實(shí)踐中也不乏如下類型的合同案例：即當(dāng)事人對合同條款并無爭議，但能否作出正確的判決仍取決于對合同條款的合理解釋。[61]
由此看來，通說所謂的“承認(rèn)”不可能僅僅是一種“技術(shù)性的承認(rèn)”，而是一種附加了規(guī)范性因素的“實(shí)質(zhì)性的承認(rèn)”。在這種“實(shí)質(zhì)性承認(rèn)”過程中，伴隨著一種依據(jù)實(shí)在法的概念術(shù)語、價值評價體系對個人的“主觀法律行為”所進(jìn)行的規(guī)范性認(rèn)知。即“實(shí)質(zhì)性承認(rèn)”意味著，應(yīng)當(dāng)解釋“主觀法律行為”在規(guī)范世界中的“規(guī)范意義”。所以，法律行為的解釋，不只是停留在確定當(dāng)事人的真意上，還應(yīng)在此基礎(chǔ)上探求該“當(dāng)事人真意”在規(guī)范世界中的“規(guī)范意義”。按拉倫茨的話來說就是，“根據(jù)已經(jīng)確認(rèn)的事實(shí)，從法律觀察角度，來確定意思表示具有何種意義”。或者說，“確定表示的某種意義在已確認(rèn)的情形中是否可視為其法律上的關(guān)鍵意義”。[62]
因此，在“實(shí)質(zhì)性承認(rèn)”的基礎(chǔ)上，私人的意志行為在“承認(rèn)”前后的性質(zhì)是不一樣的：①“承認(rèn)”之前，私人的意志行為表現(xiàn)為一種“主觀法律行為”，是一種可以脫離于實(shí)在法而存在的現(xiàn)實(shí)；②“承認(rèn)”之后，“主觀法律行為”依據(jù)實(shí)在法規(guī)定被轉(zhuǎn)換成一種“客觀意義上的法律行為”，即一種“具有規(guī)范意義的法律行為”。所以，對本文而言，既存在所謂“主觀法律行為”，也存在“客觀法律行為”，但它們均不同于凱爾森或通說理論中主觀或客觀法律行為；二者（主觀與客觀法律行為）區(qū)分的時點(diǎn)便在于“承認(rèn)”或“規(guī)范意義的解釋”。因此，惟有在這種意義上我們可以說，客觀法律行為，經(jīng)由解釋而成為一個規(guī)范上的范疇，并隸屬于實(shí)在法的價值體系；客觀法律行為的內(nèi)容—“規(guī)范意義”—表現(xiàn)為一種獨(dú)立的規(guī)范。相對于作為一般規(guī)范的私法（如民法通則、合同法等），法律行為僅是一種調(diào)整當(dāng)事人之間相對關(guān)系的規(guī)范，是一種個別規(guī)范。
最后還有必要提及的問題是：關(guān)于民法通則中的民事法律行為具有合法性特征的問題，曾引起眾多異議。朱慶育通過考察19世紀(jì)以來諸多德國法學(xué)家關(guān)于法律行為的定義，確證法律行為應(yīng)包含“合法性”要素。[63]首先，法律行為應(yīng)具有合法性，這對于本文所強(qiáng)調(diào)的具有規(guī)范性的客觀法律行為而言，肯定是適合的。其次，通過此前對法律行為學(xué)說史的考察，我們也可以很容易理解其中的緣由。也就是說，不論是主觀論、早期的客觀論或是后期的客觀論，它們的核心問題均在于如何構(gòu)建意志行為與實(shí)在法之間的關(guān)系，并且希望借此賦予意志行為以法律層面的“合法性”。①主觀論認(rèn)為意志行為的合法性就存在于這種意志發(fā)出者（人格人）本身；②早期的客觀論將法律行為當(dāng)作一種被實(shí)在法所評價的事實(shí)，由此，法律行為被轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的構(gòu)成要件而獲得規(guī)范上的重要意義，也就當(dāng)然具有合法性；③后期的客觀論則希望既尊重私人自治，也希望維護(hù)實(shí)在法價值體系的統(tǒng)一，從不同角度構(gòu)建二者之間的關(guān)系，并以此使法律行為獲得來自實(shí)在法賦予的合法性。因此在本文看來，民法通則規(guī)定“民事法律行為”是一種合法行為，乃理所當(dāng)然。
（二）作為個別規(guī)范的法律行為的方法論意義
既然客觀法律行為是一種個別規(guī)范，那么在有關(guān)法律行為的糾紛案件的法律適用過程中，充當(dāng)裁判直接前提或依據(jù)的就應(yīng)是“作為個別規(guī)范的法律行為”。并且，在本文看來，惟有在區(qū)分主觀法律行為與客觀法律行為的基礎(chǔ)上，承認(rèn)客觀法律行為具有規(guī)范性，才能理解黃茂榮、拉倫茨等人的如下論斷。首先，黃茂榮在談到合同的規(guī)范性時認(rèn)為，出賣人之所以能向買受人請求支付價金，并非基于（我國臺灣地區(qū)“民法”）第367條的規(guī)定“買受人對于出賣人有交付約定價金……之義務(wù)”，而是基于“作為個別規(guī)范的合同”。[64]拉倫茨也認(rèn)為情況應(yīng)是如此，“義務(wù)的發(fā)生不是始于：法律針對此等構(gòu)成要件賦予此等法效果，毋寧來自‘有效的債權(quán)契約’本身，前提是：該當(dāng)法秩序原則上認(rèn)可這一類契約，質(zhì)言之，在‘私法自治’的前提及界限內(nèi)，買受人負(fù)給付約定的買賣價金之義務(wù)，因?yàn)樗谝粋€‘買賣契約’的法律行動中，使自己承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)?！盵65]另一方面，既然法律行為是一種個別規(guī)范，那么法官就應(yīng)據(jù)此判定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。在這種意義上，作為個別規(guī)范的法律行為也可以合理解釋如下情況：在那些制定完備的合同，如商品房預(yù)售合同糾紛案件的判決文書中，法院很多時候只是援引了有關(guān)程序方面的訴訟法條文，而較少援引民事實(shí)體法中的條文。[66]
由于法律行為是法官裁判的前提（或之一），那么在有關(guān)法律行為的案件中，惟有獲得“作為個別規(guī)范的法律行為”，才能保證法官裁判義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。[67]而這種作為個別規(guī)范的法律行為，即客觀法律行為，必須通過法官的“實(shí)質(zhì)性承認(rèn)”或“旨在探求規(guī)范意義的解釋”方可獲得。因此，法律行為并不僅僅只是在有疑義時才需要解釋，而是在每一個將以法律行為作為裁判前提的案件中都必須加以解釋。這同時也表明，如果法官對合同消極不解釋或未作完備之解釋，那就應(yīng)屬于裁判義務(wù)之違反。
作為個別規(guī)范的法律行為，相對于實(shí)在法這種一般規(guī)范而言，是一種特別規(guī)范。這就引申出該個別規(guī)范與其他一般規(guī)范之間的關(guān)系問題，也就是法律行為在法規(guī)范體系中的位階問題。[68]①例如，就個別規(guī)范與任意性規(guī)范之間的關(guān)系而言，如果從實(shí)在法整體法律秩序來看，法律行為中的利益考量未臻完備，則存在（作為一般規(guī)范的）任意性規(guī)范介入的空間。在這種情況應(yīng)遵循特別法優(yōu)先適用，如特別法無規(guī)定，則應(yīng)適用一般法的原則。所以，對于個別規(guī)范未規(guī)定全備的情況，任意規(guī)范應(yīng)與個別規(guī)范共同作為裁判的前提。在這種理解的基礎(chǔ)上，法律行為與任意規(guī)范之間的關(guān)系僅是兩種不同規(guī)范意志之間的關(guān)系；同時，這樣理解也省去了將法律（即任意規(guī)范）的意志強(qiáng)行擬制或推定成當(dāng)事人的意思所帶來的困惑了；②強(qiáng)制性規(guī)范，由于它為私人自治提供的是規(guī)范層面的法律規(guī)則，所以一般構(gòu)成“承認(rèn)”或解釋意志行為的規(guī)范意義時的準(zhǔn)則性規(guī)范。因此，在承認(rèn)法律行為的規(guī)范性的基礎(chǔ)上，探討其與一般規(guī)范之間的關(guān)系，這應(yīng)當(dāng)還可以給予我們一種新的視角來重新審視強(qiáng)制性規(guī)范與任意規(guī)范的規(guī)范功能及其區(qū)分的意義。
五、結(jié)語
就法律行為制度而言，各家學(xué)說的爭論，從來都是圍繞著個人自由與法律管制之間的關(guān)系問題而展開。但正如拉德布魯赫所概括的那樣：“事實(shí)上他律絕不會被放棄，自律也絕不可能被證明?！盵69]所以，學(xué)說史中那種偏執(zhí)地從徹底的自律（法律行為的主觀理論）或他律（凱爾森的理論）的角度來論證法律行為具有規(guī)范性的兩種理論，均不能令人信服。在這種基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“實(shí)踐領(lǐng)域經(jīng)私人自治而形成的主觀法律行為”與“法律領(lǐng)域經(jīng)他律而形成的客觀法律行為”，并認(rèn)為客觀法律行為是一個規(guī)范概念，它是通過解釋實(shí)踐中的主觀法律行為的“規(guī)范意義”而被認(rèn)知的；而這種具有“規(guī)范意義”的法律行為本身就是一種個別規(guī)范。
針對私人意志與國家法之間的關(guān)系，法律行為的主觀論和客觀論在不同的法哲學(xué)立場下形成了眾多不同的學(xué)說。但大體而言，主觀論者所信奉的均是古典自由主義，希望通過個人與國家的二分，堅(jiān)守個人意志在私人自治中的作用，并以此強(qiáng)調(diào)法律行為的倫理基礎(chǔ)。而法律行為的客觀論雖然包括各種不同的異質(zhì)理論，但它們有一個共同的文化發(fā)源地，即它們都是在功利主義及利益法學(xué)取代概念法學(xué)的過程中產(chǎn)生的。[70]不可否認(rèn)，法律行為客觀論的這種發(fā)展歷程，與權(quán)利的客觀理論的轉(zhuǎn)變，[71]如出一轍。實(shí)際上，不論是在主觀權(quán)利那里，還是在法律行為理論那里，甚至還要包括（意思自決的靜態(tài)表現(xiàn)的）所有權(quán)理論那里，意志論或私人自治被各種客觀化理論從規(guī)范層面驅(qū)逐到了實(shí)踐層面。而與此同時，將意志論或私人自治限定于事實(shí)領(lǐng)域或者只是將之當(dāng)作實(shí)在法制度的倫理基礎(chǔ)，也就產(chǎn)生了如何通過對主觀權(quán)利、法律行為、所有權(quán)制度的反思來闡明私人意志與國家法之間關(guān)系的問題。
注釋:
[1]cfr. r. scognamiglio,contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione,napoli, 2008，pp.31-32.
[2]參見（德）克茨：《歐洲合同法》（上冊），周忠海等譯，法律出版社2001年版，頁162。
[3]cfr. n. irti，il negozio giuridico come categoria storiografica，in quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，milano, 1990，pp.561-562.
[4]參見張俊浩：《民法學(xué)原理》（修訂第3版），中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁227-228；朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學(xué)視域中的私法推理理論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁187-188；薛軍：“法律行為合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
[5]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁227-231。
[6]cfr. n. irti, il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，in rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.
[7]（德）維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥、黃建輝譯，上海二聯(lián)書店2006年版，頁349-350。
[8]參見（德）康德：《法的形而上學(xué)原理—權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯、林榮遠(yuǎn)校，商務(wù)印書館2005年版，頁16-17
[9]（德）拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁45-46。
[10]維亞克爾，見前注[7]，頁349-350。
[11]關(guān)于薩維尼的意志論的哲學(xué)淵源的詳細(xì)闡述可參見m. brutti, la sovranita del volere nel sistema di savigny，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，milano, 1980，pp.265-300.
[12]f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 3，trad. it. di v. scialoja, torino, 1888，p.109.
[13]f. c. savigny, sisterna del diritto romano attuale，vol. 3，op. cit.，p.342.
[14]（德）克尼佩爾：《法律與歷史—論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，頁142。
[15]cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol.1，trad. it. di v. scialoja, torino，1888，pp.40-41.
[16] cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 1，op. cit.，pp.378-379.
[17]克尼佩爾，見前注[14]，頁142。
[18]維亞克爾，見前注[7]，頁350。
[19]n. irti，il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，op. cit.，p.49.
[20]n. irti，ibidem.
[21]cfr. g. stolfi, teoria del negozio giuridico, seconda edizione, padova, 1961．二戰(zhàn)后法律行為主觀理論的代表斯托爾菲（g. stolfi）與客觀理論的代表貝蒂（e. betti）之間的論戰(zhàn)，引發(fā)了意大利學(xué)界對法律行為制度的研究熱潮。
[22]參見（奧）凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，頁68。
[23]克尼佩爾，見前注[ 14]，頁133。
[24]克尼佩爾，見前注[14]，頁130。
[25]克尼佩爾，見前注[14]，頁141、150。
[26]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，napoli, 2011，p.776.
[27]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.
[28]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。
[29]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，seconda edizione, padova，2004，pp.49，50，53
[30]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.35.
[31]（德）拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁146。
[32]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。
[33]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.36.
[34]拉倫茨，見前注[14]，頁55。
[35]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.48.
[36]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.
[37]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，頁36-42。
[38]g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.55.
[39]薛軍，見前注[4]，頁42-44。
[40]g．b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.56.
[41]cfr. m. g. losano, dottrina pura del diritto，voce in digesto delle discipline privatistiche，vol vii, torino, 1991，p.218.
[42]參見（奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁150-151。
[43]同上注，頁155。
[44]cfr. m. g. losano，m. marchetti, r. orsini, d. soria, la．fortuna di hans kelsen in italia，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，milano, 1979.
[45]cfr. santoro passarelli, dottrine generali del diritto civile，napoli, 1983，p.175.
[46]cfr. sang romano, l'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione, firenze, 1951，pp. 70-71.
[47]cfr. m. g. losano，dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.
[48]凱爾森，見前注[22]，頁109-112。
[49]朱慶育，見前注[4]，頁193。
[50]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.38.
[51]拉倫茨，見前注[9]，頁56。
[52]cfr. e. betti, negozio giuridico，voce in novissimo digesto italiano，vol. xi, torino, 1968p. 605.
[53]cfr. r. seognamiglio, contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.
[54]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.41.
[55]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.42.
[56]cfr. in. irti，itinerari del negozio giuridico，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 7，milano, 1978，pp.397-398.
[57]cfr. e. betti, teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，napoli, 2002，p.155，nota 1.
[58]克尼佩爾，見前注[14]，頁141。
[59]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.
[60]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.,p.65.
[61]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，頁625。
[62]拉倫茨，見前注[9]，頁477。
[63]參見朱慶育：“法律行為概念疏證”，《中外法學(xué)》2008年第3期。
[64]黃茂榮，見前注[5]，頁228。
[65]（德）拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，頁178。
[66]在北大法意網(wǎng)站以“商品房預(yù)售合同”為案由搜索的最新的數(shù)個精品案例（見lawyee.net/case/ case_result.asp? class of reason- 02.04.01.17.02．最后訪問日期：2012年2月7日），其中援引實(shí)體法條文大多涉及訴訟時效（《民法通則》第135條）、全面履行合同的原則（《合同法》第60條）、承擔(dān)違約責(zé)任的幾種形式（《合同法》第107條）、格式條款的解釋規(guī)則（《合同法》第39條）等，也就是說，這些判決中援引的條文都未直接規(guī)定當(dāng)事人之間具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
[67]關(guān)于法官的裁判義務(wù)，詳見《中華人民共和國法官法》第7條。
[68]黃茂榮，見前注[5]，頁228。
[69]拉德布魯赫，見前注[31]，頁146。
【關(guān)鍵詞】還原 發(fā)現(xiàn)過程 教學(xué)實(shí)踐 理性思維
物理學(xué)是文藝復(fù)興時期在歐洲建立的，物理學(xué)和天文學(xué)一起是最早建立起來的自然科學(xué)，其他學(xué)科的建立要晚一兩個世紀(jì)。物理學(xué)從建立的那天起就是一門既有縝密的實(shí)驗(yàn)或觀測，又有以數(shù)學(xué)為手段的理論思維的嚴(yán)格科學(xué)。物理學(xué)給人類最重要的貢獻(xiàn)就是物理學(xué)獨(dú)特的思維方法。物理思維方法是物理學(xué)的核心，它體現(xiàn)了物理學(xué)的獨(dú)特的價值和無窮的魅力。從培養(yǎng)學(xué)生科學(xué)素養(yǎng)的角度來看，優(yōu)秀的思維品質(zhì)是學(xué)生最重要的素養(yǎng)。因此，教師在傳授物理學(xué)科知識的同時，最重要的任務(wù)是教導(dǎo)學(xué)生科學(xué)的思想方法，要讓學(xué)生進(jìn)入物理思維的世界，培養(yǎng)學(xué)生科學(xué)思維的習(xí)慣，那就是重證據(jù)，重理性思維（即邏輯思維）。[1]
數(shù)學(xué)家華羅庚對他的學(xué)生這樣說：“學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)，最好是到數(shù)學(xué)家的字紙簍里去找材料?！逼鋵?shí)，學(xué)習(xí)物理又何嘗不該如此？字紙簍里的草稿紙上蘊(yùn)含著科學(xué)家卓越的智慧、深邃的思想、科學(xué)的思維過程，還有探索發(fā)現(xiàn)的艱辛歷程。因此，物理課上，筆者經(jīng)常喜歡問的一個問題是：“物理學(xué)家是怎樣知道的？”比如，盧瑟福是怎樣知道原子的結(jié)構(gòu)的？楞次怎么會想到用感應(yīng)電流的磁場B′這個“中介”來描述感應(yīng)電流I感的方向與原磁通變化Φ0的關(guān)系的？開普勒是怎樣發(fā)現(xiàn)行星的公轉(zhuǎn)周期與軌道半長軸之間的定量關(guān)系的？物理學(xué)家怎么會想到用左手來判斷安培力、磁場、電流三者之間的方向關(guān)系的？等等。
“折射定律”的發(fā)現(xiàn)過程蘊(yùn)含著“抽象與概括、分析與綜合、推理與判斷”等最基本的科學(xué)思維方法，是很有“發(fā)現(xiàn)價值”的教學(xué)內(nèi)容。
一、發(fā)現(xiàn)“折射定律”的教學(xué)實(shí)踐
筆者結(jié)合“折射定律”的教學(xué)實(shí)踐，闡述“還原規(guī)律發(fā)現(xiàn)過程”的教學(xué)策略對于發(fā)展學(xué)生理性思維能力的必要性，以促進(jìn)高中物理規(guī)律教學(xué)的創(chuàng)新。
（一）提出問題
光從空氣斜射入水（或玻璃）中，入射角i（以下稱空氣角i）增大時，折射角r（以下稱介質(zhì)角r）也隨之增大，那么介質(zhì)角r與空氣角i之間究竟存在怎樣的定量關(guān)系？
（二）收集數(shù)據(jù)
為了能夠方便地測出光在玻璃磚中的介質(zhì)角r，教師事先要指導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用插大頭針的方法（如圖1所示）確定入射光線和折射光線，從而可以利用量角器測出空氣角i和介質(zhì)角r的度數(shù)。
考慮到一節(jié)課45分鐘的限制，如果讓每一位學(xué)生都測量表1中全部的9組數(shù)據(jù)，會花費(fèi)很多的課堂時間，而本節(jié)課的核心內(nèi)容在于，如何尋找介質(zhì)角r和空氣角i之間的定量關(guān)系，即如何對數(shù)據(jù)進(jìn)行科學(xué)的處理，并從中體驗(yàn)科學(xué)家研究問題的思維方法。因此，筆者將學(xué)生分為8個小組（每個小組4位同學(xué)），每個實(shí)驗(yàn)小組只需要測量表1中第2至第9組中的一組數(shù)據(jù)。
（三）分析論證
師：表格中的數(shù)據(jù)一定蘊(yùn)含著介質(zhì)角r和空氣角i之間的定量關(guān)系，它會是一種怎樣的定量關(guān)系呢？
生：r∝i，r∝i2，r∝i3，……
師：研究問題一般都是從簡單到復(fù)雜，所以先假設(shè)r∝i。如何方便、快捷地處理和分析表1中的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)呢？
生：作圖法――利用Excel的圖表功能作出如圖2所示的介質(zhì)角r和空氣角i的關(guān)系圖象。從圖象明顯看出，r與i之間并不是簡單的正比關(guān)系。
師：提醒學(xué)生，圖2所示的圖象除了告訴我們介質(zhì)角r和空氣角i不是簡單的正比關(guān)系之外，能否為我們進(jìn)一步探究r與i的定量關(guān)系提供一些啟發(fā)呢？
生1：圖2所示的圖象是一條過坐標(biāo)原點(diǎn)的曲線，說明有可能是r2∝i，r3∝i，……
生2：根據(jù)圖2所示的圖像，可以發(fā)現(xiàn)：在空氣角i小于30度時，圖象是過坐標(biāo)原點(diǎn)的傾斜直線，即介質(zhì)角r和空氣角i是成正比關(guān)系的，但在空氣角i大于30度時，圖象變?yōu)榍€，介質(zhì)角r和空氣角i就不是正比關(guān)系了。因此，我認(rèn)為r2∝i，r3∝i，……是不合理的猜想。
師對學(xué)生2“不平?！钡陌l(fā)現(xiàn)表示祝賀，并進(jìn)一步指出：學(xué)生乙的發(fā)現(xiàn)與當(dāng)年開普勒研究折射現(xiàn)象時的發(fā)現(xiàn)是一樣的，真所謂“英雄所見略同”。開普勒在1611年出版的《折射光學(xué)》中記錄了自己的發(fā)現(xiàn)：對于兩種給定的媒質(zhì)，小于30度的入射角同相應(yīng)的折射角成近似固定的比，對于玻璃或水晶，這個比約為3∶2。但這個比對于大的入射角不成立。開普勒試圖通過實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)精確的折射定律，他的方法雖然是正確的，卻沒有得到其中有規(guī)律性的聯(lián)系。但是，開普勒的研究為后來斯涅耳發(fā)現(xiàn)折射定律起到了重要的啟示作用――轉(zhuǎn)變探究的思路，不直接尋找介質(zhì)角r和空氣角i之間的定量關(guān)系。
生：斯涅耳是怎樣發(fā)現(xiàn)折射定律的呢？
師：斯涅耳注意到了水中的物體看起來變淺了（即初中物理學(xué)習(xí)過的“眼睛受騙”），并試圖揭開其中的奧秘。通過研究，斯涅耳發(fā)現(xiàn)：①觀察水中的物體A時，我們看到的是位于實(shí)際物體正上方的物體的虛像A′，原理如圖3所示；②對于任意光線，OA∶OA′等于常數(shù)。請同學(xué)們想一想，斯涅耳的發(fā)現(xiàn)能否間接說明介質(zhì)角r和空氣角i之間的定量關(guān)系呢？如果能，那是怎樣的定量關(guān)系？
（四）發(fā)現(xiàn)規(guī)律
生交流討論后回答：如圖4所示，空氣角i和介質(zhì)角r分別屬于OA′B′和OAB，根據(jù)三角函數(shù)的知識可以知道：OA=，OA′=，因=常數(shù)，則=常數(shù)。
師充分肯定學(xué)生的發(fā)現(xiàn)，并指出：=n（常數(shù)），就是光的折射定律，亦可稱之為斯涅耳定理，其中n為介質(zhì)的折射率。
二、關(guān)于“折射定律”的教學(xué)探討
對于折射定律的教學(xué)，若采用傳統(tǒng)教學(xué)的方式進(jìn)行，教師會直接要求學(xué)生根據(jù)表1中的數(shù)據(jù)，利用計(jì)算器逐一計(jì)算出，從而得到折射定律=n（常數(shù)）。上述教學(xué)過程一定是順暢的，規(guī)律的得出也是“水到渠成”的。表面上，學(xué)生在課堂上也經(jīng)歷了探究，學(xué)習(xí)的氛圍也是熱鬧的，但事實(shí)上，學(xué)生的思維是冷卻的。這是因?yàn)椋^大多數(shù)學(xué)生對于“折射定律”的學(xué)習(xí)存在邏輯思維上的障礙，即學(xué)生會問：物理學(xué)家為什么會想到計(jì)算？這樣的教學(xué)過程顯然缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评磉^程，顯得蒼白無力，更無法落實(shí)新課標(biāo)培養(yǎng)學(xué)生科學(xué)素養(yǎng)的目標(biāo)。
鑒于以上分析，筆者認(rèn)為，在物理規(guī)律教學(xué)之前，教師往往需要研究物理規(guī)律的發(fā)現(xiàn)過程，需要對教學(xué)素材進(jìn)行重新組織與完善，以學(xué)生原有的知識水平為起點(diǎn)，創(chuàng)設(shè)與規(guī)律的真實(shí)發(fā)現(xiàn)過程相似的情境，引導(dǎo)學(xué)生經(jīng)歷物理規(guī)律發(fā)現(xiàn)的過程，[2]體驗(yàn)科學(xué)家的理性思維過程，汲取他們的智慧，并使之成為學(xué)生科學(xué)思維活動的源頭活水，不斷提升學(xué)生的科學(xué)思維能力，豐富學(xué)生的思維品質(zhì)。這就是“還原規(guī)律發(fā)現(xiàn)過程”的教學(xué)策略對于發(fā)展學(xué)生理性思維能力的必要性。
【參考文獻(xiàn)】
[1]趙凱華.公民的科學(xué)素養(yǎng)與物理教學(xué)[J].物理教學(xué)探討，2003（1）：2
一、微博環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為概述
(一)微博環(huán)境下作品的特點(diǎn)
首先，應(yīng)是符合著作權(quán)法意義上的作品，即具有獨(dú)創(chuàng)性。即作品必須源于作者己身，由自己獨(dú)立創(chuàng)作;且須達(dá)到一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)造高度，能夠體現(xiàn)出作者自己獨(dú)特的思想與意識。其次，微博作品的簡短性。因產(chǎn)品定位緣故，運(yùn)營商對每條微博予以140字?jǐn)?shù)的限制，而簡短性則對微博是否構(gòu)成法律保護(hù)的作品的判定帶來一定難度，因?yàn)橐恍┻^于短小的微博很難符合獨(dú)創(chuàng)性要求。因而只有那些體現(xiàn)個人獨(dú)特思想的內(nèi)容，字?jǐn)?shù)又非過于簡短，才能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。最后，微博作品發(fā)表的便捷性。脫離了傳統(tǒng)出版的等待，無需以往網(wǎng)絡(luò)文章的長篇累牘，加以參與方式的多樣便捷，使得用戶能夠隨時隨地將自己的文字與攝影作品發(fā)表，因而微博環(huán)境下作品數(shù)量極其龐大，且仍在迅速增加。
(二)微博環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為的特點(diǎn)
首先，侵權(quán)行為更為多發(fā)。雖然以往互聯(lián)網(wǎng)中的著作權(quán)侵權(quán)絕非少數(shù)，但因微博互動性、流轉(zhuǎn)性極強(qiáng)，使得著作權(quán)侵權(quán)行為在微博環(huán)境中更為頻繁。微博用對于微博中精彩內(nèi)容與圖片，往往會“轉(zhuǎn)發(fā)”、“評論”或“收藏”，借此與其他用戶分享，然而現(xiàn)今卻有另外一種“分享”日益增多，即以“復(fù)制+粘貼”的方式將他人微博當(dāng)做自己原創(chuàng)予以發(fā)表。其次，侵權(quán)后果更為嚴(yán)重。因微博流動性極強(qiáng)，因而若是一條含有侵權(quán)作品內(nèi)容或鏈接的微博由最初侵權(quán)者上傳至微博，便會在極短時間內(nèi)蔓延開來，且者粉絲數(shù)量越多，危害后果也越嚴(yán)重。且互動交流的平臺特性使得以往互聯(lián)網(wǎng)之中侵權(quán)作品只是處于被尋找的地位發(fā)生改變，在微博環(huán)境下，含有侵權(quán)內(nèi)容的微博會主動的呈現(xiàn)在不特定用戶面前，這自然是擴(kuò)大了侵權(quán)行為發(fā)生的覆蓋面，因而其后果也就更加嚴(yán)重。
二、微博環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式
《著作權(quán)法》第11條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”。在微博環(huán)境下，一條微博由特定用戶發(fā)出，在無相反證明的情況下，便應(yīng)將其視為作者，享有法律所規(guī)定的各項(xiàng)專有權(quán)利，未經(jīng)其許可又無法律依據(jù)實(shí)施受其專有權(quán)利控制之行為或侵犯其有關(guān)權(quán)利，便應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
(一)以“復(fù)制粘貼”方式將他人微博作品予以發(fā)表
在他人所發(fā)微博構(gòu)成著作權(quán)法意義上作品之時，未經(jīng)其許可，以“復(fù)制粘貼”方式傳播他人微博作品，又無法定免責(zé)事由，自然構(gòu)成直接侵權(quán)。
(二)在微博內(nèi)容中設(shè)置侵權(quán)作品的鏈接
正如前述所言，微博較以往網(wǎng)絡(luò)社會中網(wǎng)友交往互動的方式而言，其最大特點(diǎn)在于流轉(zhuǎn)性與互動性極強(qiáng)。因此微博若是含有侵權(quán)作品鏈接，其是主動呈現(xiàn)在普通微博用戶面前的，這就導(dǎo)致侵權(quán)行為所造成的惡劣影響的廣泛性。
(三)微博用戶對含有侵權(quán)內(nèi)容微博的再轉(zhuǎn)發(fā)
對用戶而言，如果其轉(zhuǎn)發(fā)微博是如上述所言含有侵權(quán)作品鏈接之微博，那么其行為之實(shí)施因具有明顯的主觀過錯而構(gòu)成直接侵權(quán)，而對那些他人以“復(fù)制粘貼”方式發(fā)表的侵權(quán)微博轉(zhuǎn)發(fā)，則很難認(rèn)為其主觀具有過錯，作為微博用戶，其對他人所發(fā)之微博，自然是善意的信賴其者為作者，然而其在未經(jīng)著作權(quán)人許可“實(shí)施”了受專有權(quán)控制的行為，雖無主觀之過錯，仍因其所實(shí)施行為為著作權(quán)人專有之權(quán)利而符合“直接侵權(quán)”。
三、微博環(huán)境下侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)
(一)微博環(huán)境下直接侵權(quán)者的責(zé)任承擔(dān)
1.“復(fù)制粘貼”以及設(shè)置侵權(quán)作品鏈接者責(zé)任的承擔(dān)
在構(gòu)成直接侵權(quán)的情況下，其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任首先便是停止侵害，即刪除含有侵權(quán)內(nèi)容的微博，署名權(quán)屬于著作權(quán)人的人身權(quán)利，對其侵犯自然可以適用消除影響、賠禮道歉的方式，例如在發(fā)表致歉信或適用精神損害撫慰金等，而因剽竊他人微博從而獲益的侵權(quán)人，在承擔(dān)前兩種民事責(zé)任的同時，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。對于損失數(shù)額的計(jì)算，則依據(jù)我國《著作權(quán)法》第49條的規(guī)定。第三種賠償方式是法定賠償金，根據(jù)《著作權(quán)司法解釋》，筆者認(rèn)為，在前兩者方式皆不能確定賠償金額時，結(jié)合微博平臺流動性極強(qiáng)的特點(diǎn)，在考量微博的轉(zhuǎn)發(fā)量以及其因此而獲得的經(jīng)濟(jì)利益后確定賠償數(shù)額較為恰當(dāng)。
2.對含有侵權(quán)內(nèi)容微博再轉(zhuǎn)發(fā)者責(zé)任的承擔(dān)
如前述所言，用戶對他人含有侵權(quán)內(nèi)容的微博轉(zhuǎn)發(fā)，要區(qū)別對待。當(dāng)用戶可以較為明顯的意識到其所轉(zhuǎn)發(fā)之微博含有侵權(quán)鏈接等侵權(quán)內(nèi)容時，其行為顯然與誠心善意之人相背離，因而具有主觀過錯并應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。而對那些難以知曉其是否存在法律瑕疵的微博予以轉(zhuǎn)發(fā)，則很難視其行為的存在具有過失，正如一個在正規(guī)市場購買書本的顧客有理由相信自己所看到書本是合法那樣，微博用戶也有理由相信自己所轉(zhuǎn)發(fā)微博并無法律瑕疵。因此，其行為雖然構(gòu)成了直接侵權(quán)，但因其并不具備主觀過錯，因而無需承擔(dān)賠償責(zé)任。
(二)微博環(huán)境下間接侵權(quán)者的責(zé)任承擔(dān)
1.“通知與移除”規(guī)則的適用
通說主張，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者故意教唆、引誘他人未經(jīng)著作權(quán)人許可上傳作品，構(gòu)成“引誘侵權(quán)”;如果其在明知或應(yīng)知用戶侵犯著作權(quán)人權(quán)利的情況下提供實(shí)質(zhì)性幫助或者放任侵害結(jié)果的發(fā)生與擴(kuò)大，沒有及時采取制止侵權(quán)行為的措施，則構(gòu)成幫助侵權(quán)。作為運(yùn)營商，其提供微博服務(wù)是否構(gòu)成間接侵權(quán)呢?1984年美國最高法院在“索尼案”中確定的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則對此情形的判斷提供了借鑒。據(jù)此，只要一種產(chǎn)品具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，即使產(chǎn)品提供者知道有人可能會使用該產(chǎn)品進(jìn)行侵權(quán)行為，也不能以有用戶用此工具進(jìn)行侵權(quán)就認(rèn)定該產(chǎn)品提供者具有主觀過錯而構(gòu)成間接侵權(quán)。這意味著，作為一個用途中立的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，不能因?yàn)槲⒉┢脚_出現(xiàn)了侵權(quán)行為便推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者具有主觀過錯進(jìn)而需要承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，因此，如何判斷微博服務(wù)提供者是否具有主觀過錯便成為判定其侵權(quán)與否的關(guān)鍵。
由DMCA所創(chuàng)的“通知與移除”規(guī)則解決了這一問題，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第15條也做了相關(guān)規(guī)定。“通知與移除”規(guī)則被視為實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)中利益平衡的最佳機(jī)制，權(quán)利人的權(quán)利能夠得到較為及時的保障;網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者則無需承擔(dān)主動監(jiān)測義務(wù)，因而可以保障互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)較為健康的發(fā)展;再次，在收到權(quán)利人主張權(quán)利通知時，其并不承擔(dān)必須移除所涉內(nèi)容或者鏈接的義務(wù)，而只是產(chǎn)生推定知曉“侵權(quán)”事實(shí)的存在。至于是否確屬侵權(quán)，則要由法院裁斷，這也維護(hù)了上傳者的權(quán)利?？梢姡鳈?quán)人要維護(hù)自己的權(quán)利，采取一定方式通知就成為了其主張權(quán)利的重要方式。
2.“紅旗規(guī)則”的適用
需要指出的是，雖然通過“通知”的形式能夠推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉侵權(quán)行為的存在，但通知并非其知曉侵權(quán)行為存在的必須要件。雖然在我國法律中并未明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)的具體的一般性義務(wù)，但這并不意味其無需承擔(dān)合理的注意義務(wù)。正如學(xué)者Nimeer所指出那樣，“當(dāng)用戶上傳或鏈接的內(nèi)容侵權(quán)的事實(shí)已經(jīng)像是一面鮮亮的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然的飄揚(yáng)，以至處于相同情況下的理性人明顯能夠發(fā)現(xiàn)時，如果網(wǎng)絡(luò)提供者采取鴕鳥政策，將頭深深的埋在沙子里佯裝無事，仍然組織、保留侵權(quán)內(nèi)容與鏈接，而不斷開，則同樣可以認(rèn)定其至少‘應(yīng)當(dāng)知道’侵權(quán)行為的存在”。可見，“通知”并非認(rèn)定微博服務(wù)者主觀過錯的唯一方式，因?yàn)檫^錯本身便包括故意與過失，而兩者則分別對應(yīng)著“明知”與“應(yīng)知”，這就意味著，即使沒有權(quán)利人的主張，作為微博服務(wù)提供者在管理工作中確實(shí)知道侵權(quán)行為的存在卻放縱或者因疏忽而未能發(fā)現(xiàn)，以及不采取合理措施去發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，那么其便符合主觀過錯之認(rèn)定，因而要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
四、微博環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為的法律規(guī)制
(一)微博環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀
微博環(huán)境中的侵權(quán)行為，可以適用《著作權(quán)法》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》中有關(guān)規(guī)定，但因微博的獨(dú)特之處，舊有的法律調(diào)整便有所不及，雖然2011年北京市制定《北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定》，但這畢竟只是地方性法規(guī)，在微博服務(wù)商及用戶覆蓋全國的今天，當(dāng)侵權(quán)糾紛發(fā)生時，該規(guī)定能夠得以適用的可能性微乎其微。
(二)微博環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的立法建議
對微博有針對性的法律規(guī)制需求迫切，但微博之“微”，專門的立法保護(hù)成本過高，也不現(xiàn)實(shí)。當(dāng)糾紛發(fā)生之時，由最高院有關(guān)司法解釋或答復(fù)不失為一種解決之道，而在未來的進(jìn)一步立法中，將其納入法律規(guī)制之中，例如對《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》修改中，及時地對微博等新興互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品予以規(guī)范更為可取，這是由信息網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展所決定的。
而在具體的規(guī)制中，筆者認(rèn)為應(yīng)加強(qiáng)微博運(yùn)營商的監(jiān)管職責(zé)。作為網(wǎng)站運(yùn)營商，其對侵權(quán)行為的規(guī)則在技術(shù)上更有優(yōu)勢，例如在微博界面設(shè)置javascript編程便可增加對網(wǎng)頁文字、圖片的復(fù)制難度，從而迫使大多數(shù)侵權(quán)者放棄“復(fù)制粘貼”的侵權(quán)方式。此外，完善微博舉報功能，將“通知與移除”規(guī)則的形式要件要求降低，例如規(guī)定“在運(yùn)營商工作人員收到有關(guān)舉報時，即應(yīng)視其具有通知的法律效力”，這可最大程度上方便著作權(quán)人維護(hù)自己的合法權(quán)利，也能提高微博運(yùn)營商的管理服務(wù)水平，且與西方國家“通知移除”的形式要求相一致。
在網(wǎng)絡(luò)社會中，不僅在著作權(quán)的保護(hù)上需要有相應(yīng)的法律對其進(jìn)行規(guī)制，在隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)和消費(fèi)者權(quán)益方面也同樣需要具體的法律和制度設(shè)計(jì)。就隱私權(quán)來講，在目前對網(wǎng)絡(luò)社會中個人行為的法律規(guī)制相當(dāng)少的情況下，網(wǎng)絡(luò)社會中很容易出現(xiàn)各種侵犯隱私權(quán)的情況，“人肉搜索”就是其中的具體體現(xiàn)。針對這類侵犯隱私權(quán)的情況，我們可以借鑒某些地區(qū)的一些做法?？梢跃唧w設(shè)定如若曝光者要對被曝光者的各種信息進(jìn)行收集，其目的只能是為了查明被曝光者的違法行為是否是真實(shí)存在的。倘若肆意收集且對被曝光者的生活造成了影響，就需要承擔(dān)法律責(zé)任。在名譽(yù)權(quán)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面也是如此，雖然在現(xiàn)實(shí)的社會生活中，針對這些方面都有法律的規(guī)定，但是具體到網(wǎng)絡(luò)社會中這些現(xiàn)有規(guī)定能否適用，最高人民法院并沒有對此有明確的解釋，因此當(dāng)務(wù)之急還是要制定能在網(wǎng)絡(luò)社會中予以適用的具體的法律規(guī)范。
關(guān)鍵詞：檔案管理；法律法規(guī)；職責(zé)
中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-2851（2012）-03-0201-01
一、檔案法規(guī)的立法本意
《檔案法》明確指出“檔案是指過去和現(xiàn)在的國家機(jī)制，社會組織的及個人從事政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、技術(shù)、文化、宗教等活動直接形成的對國家和社會有保存價值的各種文字，圖聲像等不同形式的歷史記錄”。并且具體規(guī)定了“一切國家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位都有保護(hù)檔案的法定義務(wù)”，同時規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對檔案工作的領(lǐng)導(dǎo)，把檔案事業(yè)的建設(shè)列入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃”，具體表明了檔案事業(yè)應(yīng)當(dāng)在各級人民政府的直接領(lǐng)導(dǎo)下展開檔案收集，整理工作的重要意義和作用，同時規(guī)定了“檔案工作實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級管理的原則，維護(hù)檔案完整和安全，便于社會各方面的利用”的工作體制和崇高的工作目標(biāo)。
二、檔案管理的法律界定
《檔案法》第十條：“對國家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)立卷歸檔的材料，必須按照規(guī)定，定期向本單位檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員移交，集中管理，任何人不得據(jù)為己有，國家規(guī)定的不得歸檔的材料，禁止擅自歸檔”。這一規(guī)定不僅對檔案機(jī)構(gòu)和檔案工作人員對應(yīng)當(dāng)歸檔或者不得歸檔的材料做出嚴(yán)格的規(guī)定，也對立卷歸檔的材料如何定期歸檔，集中管理做出了明確的時間限制。本法的第十一條，第十二條規(guī)定了“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織必須按照國家規(guī)定，定期向檔案館移交檔案”，“博物館、圖書館、紀(jì)念館等單位保存的文物、圖書資料同時是檔案的可以按照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，有上述單位自行管理”，上項(xiàng)規(guī)定明確了持有須歸檔由檔案管理機(jī)構(gòu)保存的檔案，各機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織應(yīng)負(fù)有定期移交檔案的法定義務(wù)，同時對現(xiàn)存于檔案機(jī)構(gòu)之外的具有檔案屬性的文物、圖書資料由各單位執(zhí)行管理的具體方法以及與檔案管理機(jī)構(gòu)必須在利用上形成有效地互相協(xié)作，以保證文獻(xiàn)資料的公益性利用?！稒n案法》的第十五條至第十八條具體規(guī)定了“檔案保存價值，保存期限的標(biāo)準(zhǔn)以及檔案銷毀的程序和辦法，由行政管理部門制定”，禁止擅自銷毀檔案的規(guī)定，確保了檔案的保存價值和有價值檔案的安全。對檔案的安全保管和檔案的有序轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、出賣、復(fù)制、保管都做出了相關(guān)規(guī)定。對于立卷歸檔的材料和屬于國家所有的檔案《檔案法》以第十八條做出了“禁止攜運(yùn)出境”的禁止性規(guī)定。
三、對《檔案法實(shí)施辦法》的解讀
《檔案法實(shí)施辦法》的頒布施行，加強(qiáng)了人們對《檔案法》各條規(guī)定的理解，國家行政機(jī)關(guān)依據(jù)國家立法機(jī)構(gòu)依法公布實(shí)施的《檔案法》，在充分尊重立法本意和保留各條原意的相對獨(dú)立性和連貫性的前提下，以實(shí)施辦法或?qū)嵤┘?xì)則的方式對《檔案法》的施行進(jìn)行了有權(quán)解釋。從而使《檔案法》的執(zhí)行更具可行性和操作性。對《實(shí)施辦法》的理解，貴在工作的實(shí)施和踐行，《檔案法》和《實(shí)施辦法》是內(nèi)涵與外延之間的緊密邏輯關(guān)系，各條款之間絕不可能出現(xiàn)和發(fā)生原則上的沖突和語義上的重復(fù)，它們之間的區(qū)分僅在于前者是法律，后者是法規(guī)，都是必須切實(shí)貫徹一體遵照執(zhí)行的規(guī)則，任何人不得隨意解釋和曲解，更不允許對嚴(yán)肅的法律法規(guī)產(chǎn)生不應(yīng)有的歧義。
四、檔案法規(guī)的限制性規(guī)定和禁止性規(guī)定
Abstract: In recent years, the term of copycat is gradually known to the public, copycatting culture phenomenon is very common, and copycatting products are throughout the market, so we can say that it has entered all aspects of life. Existence of copycatting behavior has its own law meaning, however, all kinds of "copycatting behavior" also bring a number of legal disputes and problems. Starting from this problem, this article firstly analyzes the basic concepts of "copycatting behavior" and their generation, characteristics and basic properties, then analyzes its the status of legal regulation from the law perspective, thirdly discusses several important ways to realize the legal regulation of "copycatting behavior".
關(guān)鍵詞：山寨行為；法律規(guī)制；知識產(chǎn)權(quán)；不正當(dāng)競爭
Key words: copycatting behavior；legal regulation；intellectual property rights；unfair competition
中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2012）03-0272-02
1 “山寨行為”概述
1.1 “山寨行為”的產(chǎn)生 關(guān)于“山寨”一詞的起源可謂眾說紛紜，現(xiàn)在普遍認(rèn)為，它是源于廣東話中所指的一種從民間逐步發(fā)展壯大的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象。這個詞的最初使用地是現(xiàn)在的香港，由于當(dāng)時地處香港獅子山下木屋里存在很多的家庭式小作坊，便以這種木屋的形式將這類作坊產(chǎn)業(yè)命名為“山寨”。到大約20世紀(jì)60年代左右，這些作坊產(chǎn)業(yè)已經(jīng)逐步發(fā)展成為規(guī)模較大的工廠式企業(yè)，但“山寨”一詞逐漸流傳了下來。現(xiàn)代的“山寨行為”一般認(rèn)為與山寨手機(jī)緊密相連 。隨著山寨手機(jī)大量涌入市場，與此相關(guān)的一類數(shù)碼產(chǎn)品也不斷發(fā)展，“山寨行為”得到了真正意義上的發(fā)揚(yáng)光大。
1.2 “山寨行為”的界定 由于“山寨行為”語義本身的高度抽象性，在實(shí)際生活中往往缺乏有效的限定。在理論界，“山寨行為”存在著兩種對立的觀點(diǎn)，其一認(rèn)為：“山寨行為作為一種現(xiàn)象實(shí)質(zhì)上就是一種冒牌的文化，其核心就是剽竊，是對他人知識產(chǎn)權(quán)的侵犯”；其二認(rèn)為：“山寨行為有很多創(chuàng)新的地方，并且山寨行為本身體現(xiàn)了反權(quán)威、反壟斷、反精英的草根式山寨文化，有關(guān)部門也應(yīng)該積極引導(dǎo)，去除山寨文化中的糟粕，留取精華使其擁有更好的未來?！?/p>
筆者認(rèn)為，從法律學(xué)的意義上來講，一方面“山寨行為”在一定程度上體現(xiàn)了憲法的表達(dá)自由、體現(xiàn)了反壟斷的草根精神，促進(jìn)了實(shí)質(zhì)公平，有效縮小了分配上的差距，也可以促進(jìn)技術(shù)的創(chuàng)新；另一方面，“山寨行為”由于其本身的模仿性，它也很容易造成相關(guān)方面的法律侵權(quán)問題?；谶@些內(nèi)容，筆者將“山寨行為”的定義為：在對其他法人或自然人產(chǎn)權(quán)單位的產(chǎn)品進(jìn)行模仿的基礎(chǔ)上，通過添加自身創(chuàng)新性元素而生產(chǎn)出新的產(chǎn)品或作品并將其獨(dú)立地推向市場的一種行為。
1.3 “山寨行為”的主要特點(diǎn) 從目前市場上形形的山寨產(chǎn)品來看，“山寨行為”主要有以下幾個方面的特點(diǎn)：①短期性。這一性質(zhì)主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是模仿行為完成的時間短，具體以手機(jī)為例，有學(xué)者調(diào)研：從山寨手機(jī)的生產(chǎn)過程來看，從方案提出到找設(shè)計(jì)公司設(shè)計(jì)再到開模，出一樣、二樣、三樣檢測，通常也就20、30天的時間；二是山寨行為的成果即山寨產(chǎn)品投放市場和被市場淘汰的時間短，大多數(shù)山寨行為人往往針對時下的潮流和熱點(diǎn)，短期內(nèi)大量復(fù)制，并且隨著潮流和熱點(diǎn)的轉(zhuǎn)換而即時調(diào)整自身的產(chǎn)品，因此，目前市場上很多的山寨產(chǎn)品，其產(chǎn)品壽命往往在一年左右。②低成本性。山寨行為是源于技術(shù)、成本處于劣勢的生產(chǎn)者對那些技術(shù)、成本要求高以及知名度較高的生產(chǎn)者的產(chǎn)品進(jìn)行模仿的行為，因此，山寨行為人十分注重其行為的成本，造成這一特點(diǎn)的原因：一是因?yàn)樯秸袨橹黧w大都屬于小企業(yè)、小作坊的類型，規(guī)模、能力有限；二是只有成本較低的山寨產(chǎn)品，才具有吸引消費(fèi)者的資本，進(jìn)而擁有有一定的市場空間，未獲得利潤創(chuàng)造條件。
1.4 “山寨行為”的基本性質(zhì) 由于“山寨行為”不是簡單的假冒，而是模仿和創(chuàng)新結(jié)合的一種形式，因此，關(guān)于“山寨行為”的侵權(quán)界定就成為一個難點(diǎn)，這需要綜合考量“山寨行為”的各個方面才能得出結(jié)論。下面，筆者就以此為出發(fā)點(diǎn)來探討下“山寨行為”的幾個基本的性質(zhì)：①“山寨行為”與假冒、剽竊行為的比較。判斷這一問題需要把握三個基本的要點(diǎn)，即是否是“完全模仿”、外觀和商標(biāo)是否與被模仿品牌完全相同、是否是我國法律明確禁止的行為。若是，則屬于假冒剽竊，若非，則屬于“山寨行為”。②“山寨行為”的模仿性和侵權(quán)可能性。山寨行為的產(chǎn)品或作品中總有他人的流行元素，因此，“山寨行為”對他人知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)內(nèi)容中的元素進(jìn)行模仿，即間接采納，而不是如假冒剽竊中的直接使用他人知識產(chǎn)權(quán)。③“山寨行為”的獨(dú)創(chuàng)性和創(chuàng)新可能性。這也是“山寨行為”對于市場經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展積極的一面，因此，從這一方面我們可以否定掉社會上那些對“山寨行為”一票否決的觀點(diǎn)。
2 “山寨行為”法律規(guī)制的現(xiàn)狀
所謂“山寨行為”法律規(guī)制的現(xiàn)狀分析，實(shí)質(zhì)上就是分析當(dāng)前我國法律法規(guī)體系中已規(guī)定的一些涉及到“山寨行為”的原則條例。
2.1 《民法》中關(guān)于“山寨行為”的規(guī)制 分析這一問題，實(shí)質(zhì)上也是對《民法》思想中最基本的五項(xiàng)原則做一個簡單的分析?！睹穹ā返奈屙?xiàng)原則包括：①平等原則。它主要是指公民在身份上的平等，而身份平等則是指法律資格平等，同時也是權(quán)利能力平等。就“山寨行為”來說，它的法律主體、主流產(chǎn)品和文化的法律主體在地位上雖有強(qiáng)弱之分，但是身份卻平等。如果將這種平等體現(xiàn)在法律關(guān)系上，則表現(xiàn)為，山寨行為并不因其草根性而受到不公正法律地位對待，只要其行為是合法合理，法律同樣施以保護(hù)。②自愿原則。如果將這一原則應(yīng)用在山寨的模仿行為上，則是指對該行為的一種尊重。舉個簡單的例子，某種山寨產(chǎn)品使用商標(biāo)名稱時，可以選擇注冊或是不注冊，商標(biāo)法對于正在使用的不注冊的商標(biāo)也會給與一定的保護(hù)。此外，自愿原則還體現(xiàn)在當(dāng)事人對自身行為后果的一種責(zé)任承擔(dān)，對于“山寨行為”，如果其違反了相關(guān)法律規(guī)定，也必然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。③公平原則。這里的公平體現(xiàn)了利益均衡的要求，即民事主體如果發(fā)生利益關(guān)系的摩擦，而此時又缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，我們可以根據(jù)公平原則對主體的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行一個原則性上的判定。這一原則對于“山寨行為”是非常適用的。由于“山寨行為”涉及到的很多法律問題目前還沒有相對充分和細(xì)致的法律規(guī)定來遵循，因此，爭議和利益關(guān)系沖突發(fā)生時，公平原則可以作為一項(xiàng)司法原則來使用。④誠信原則。這個原則也是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，山寨產(chǎn)品在進(jìn)入市場時，必然要遵循的一個原則。如果山寨產(chǎn)品的生產(chǎn)商想要在競爭中獲利，就要自覺履行信用原則。⑤禁止權(quán)利濫用原則。這項(xiàng)原則體現(xiàn)的是公共利益和個體利益之間的平衡。在民事活動中，民事主體如果在行使自身權(quán)利時損害了他人的權(quán)益或者公共利益，就形成了權(quán)力濫用，這時應(yīng)該對該民事主體的權(quán)利使用加以限制。這一原則很適用與“山寨行為”事件的處理，例如，山寨主體在模仿和利用他人作品或者產(chǎn)品的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)時，相關(guān)法律在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的同時，也禁止這種權(quán)利的濫用對公共利益造成的損害。
2.2 《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于“山寨行為”的規(guī)制 “山寨行為”和山寨產(chǎn)品與《反不正當(dāng)競爭法》的關(guān)系主要體現(xiàn)為：如果相關(guān)法律主體在競爭中侵犯了權(quán)利人的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等法律賦予的權(quán)利時，我國《反不正當(dāng)競爭法》中的相關(guān)規(guī)定會對這種行為予以限制和制裁。目前，我國《反不正當(dāng)競爭法》中與此相關(guān)的規(guī)定主要有，第5條第2項(xiàng)中規(guī)定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品屬于以不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手的不正競爭行為，為法律所禁止?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出：“與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢近似，主要指文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與知名商品有特定的聯(lián)系?！卑催@個規(guī)定來講，對于山寨產(chǎn)品模仿知名商品名稱、包裝的基本認(rèn)定方法是對兩者進(jìn)行比較，來判斷其文字、圖案等各個要素的相似性和可能使公眾對產(chǎn)品來源產(chǎn)生的誤解或發(fā)生的聯(lián)想，如果是，則構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。
雖然我國現(xiàn)行的包括《反不正當(dāng)競爭法》在內(nèi)的很多法律法規(guī)都對一些知名商品進(jìn)行了商標(biāo)、專利等方面的保護(hù)，但由于市場的多變性，法律對很多知名商品的保護(hù)仍然存在很多的不足，這都會造成對山寨產(chǎn)品的不正當(dāng)競爭行為的無法有效控制
2.3 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中關(guān)于“山寨行為”的規(guī)制 山寨產(chǎn)品在市場上的競爭力主要依靠其平民化的價格和良好的功能外觀來實(shí)現(xiàn)，因此其主要的消費(fèi)群體集中在中低收入者中。消費(fèi)者作為山寨產(chǎn)品的使用者，也有要求產(chǎn)品質(zhì)量和自身權(quán)益得到保證的權(quán)利?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等情況”。第17條規(guī)定：“消費(fèi)者因?yàn)橘徺I、使用商品或者服務(wù)受到人身、財(cái)產(chǎn)損害的，依法享有獲得賠償?shù)臋?quán)利。”第19條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”。第39條規(guī)定:“消費(fèi)者因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。廣告的經(jīng)營者虛假廣告的，消費(fèi)者可以請求行政主管部門予以處罰。廣告經(jīng)營者不能提供經(jīng)營者的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。
2.4 《產(chǎn)品質(zhì)量法》中關(guān)于“山寨行為”的規(guī)制 《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第5條規(guī)定：“禁止偽造或者冒用認(rèn)證質(zhì)量標(biāo)志；禁止偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址；禁止在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好”。從以上法律法規(guī)的內(nèi)容我們可以看出，法律對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)是方方面面的，這對現(xiàn)在市場上一些不合理的“山寨行為”都起到了很好的約束作用。然而由于市場上新問題層出不窮，這些條例在實(shí)際操作中結(jié)合實(shí)際狀況進(jìn)行客觀分析和規(guī)制時仍然受到較大的限制。
3 “山寨行為”法律規(guī)制的實(shí)現(xiàn)途徑
“山寨文化”的興起與發(fā)展，一方面推動了市場經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展、滿足了大眾文化的需求、呈現(xiàn)了平民化的特征，也有著廣泛的法律存在意義；另一方面，它又帶著很多本身的缺憾，與很多法律法規(guī)社會秩序存在著先天的矛盾。因此，通過各種手段來實(shí)現(xiàn)“山寨行為”的法律規(guī)制，保證“山寨行為”不超越其法律底線是非常有意義的。
3.1 建立健全相關(guān)法律法規(guī)——保證法律規(guī)制實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ) 法律法規(guī)是實(shí)現(xiàn)法律規(guī)制的基礎(chǔ)，也是法律規(guī)制過程中遵循的基本原則和思想，因此，要保證“山寨行為”的法律規(guī)制實(shí)現(xiàn)，建立與之相關(guān)的完善的法律法規(guī)體系是非常重要的。到目前為止，我國關(guān)于“山寨行為”法律法規(guī)的使用大都是從原有法律法規(guī)中提取出來的，如《知識產(chǎn)權(quán)法》中關(guān)于侵權(quán)行為的一些條例規(guī)定等，而沒有專門的針對該行為的法律規(guī)范。而與之相對應(yīng)的是，近幾年來我國的“山寨市場”發(fā)展迅速，相關(guān)產(chǎn)品不斷推陳出新，相關(guān)法律糾紛也頻頻出現(xiàn)，在這種狀況下，及時地建立一套專門規(guī)范“山寨行為”的法律法規(guī)是非常必要的。當(dāng)然，立法不是一個簡單的過程，需要綜合考量“山寨行為”涉及的各方面因素，還要積極征求群眾的意見，最后依靠法律專家得出一套初步的方案并在后續(xù)的實(shí)踐過程中逐步完善。
3.2 建立合理的法律規(guī)范指引——保證法律規(guī)制實(shí)現(xiàn)的途徑 有了相關(guān)的法律法規(guī)，下一步需要考慮的問題就是如何保證這些法律法規(guī)的正常實(shí)施。從歷史的經(jīng)驗(yàn)看來，雖然我國目前已在《知識產(chǎn)權(quán)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律法規(guī)中都對“山寨行為”的相關(guān)問題有做出規(guī)定，然而“山寨行為”引起的法律糾紛仍然經(jīng)常性存在，造成這種存在最主要的一個原因就是，這些法律在現(xiàn)實(shí)的操作與實(shí)施過程中沒有一個規(guī)范具體的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，我們應(yīng)該積極結(jié)合實(shí)際情況做出各種新的調(diào)整，以對當(dāng)前存在的各種“山寨行為”進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。具體的法律指導(dǎo)規(guī)范包括：①不斷加強(qiáng)對山寨商品的管理，堵截違法山寨商品；②應(yīng)允許山寨商品參與市場競爭，利用市場的資源配置效應(yīng)達(dá)到優(yōu)勝劣汰的效果。③我們還應(yīng)認(rèn)真反思現(xiàn)有和未來將有的各種法律法規(guī)，在保障人身安全健康的基礎(chǔ)上，盡可能地拓寬我們的保護(hù)面，制定詳細(xì)的實(shí)施規(guī)則，并保證嚴(yán)格執(zhí)行，特別是在責(zé)任追究上，一定要加以明確。
3.3 加大相關(guān)部門的執(zhí)法力度，規(guī)范市場行為——保證法律規(guī)制實(shí)現(xiàn)的輔助 筆者認(rèn)為需要從以下四個方面入手：①首先應(yīng)該建立完善的山寨產(chǎn)品制造商準(zhǔn)入機(jī)制和山寨產(chǎn)品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并通過立法手段對這些機(jī)制和標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范化和細(xì)致化。工商行政部門在這一方面要嚴(yán)格把關(guān)，對于申請成立的山寨產(chǎn)品制造企業(yè)，一定要嚴(yán)格審核其資質(zhì)，對達(dá)到一定資質(zhì)的申請者才給予注冊。②針對成立后的企業(yè)，還應(yīng)該建立相應(yīng)完善的生產(chǎn)檢查制度，并且定期或不定期地對山寨產(chǎn)品制造企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)質(zhì)量、生產(chǎn)設(shè)施和生產(chǎn)能力等方面的檢查，檢查中如發(fā)現(xiàn)不符合生產(chǎn)制造標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)，應(yīng)該及時責(zé)令其限期整改，如該企業(yè)一定期限內(nèi)不能完成整改，則可取消其生產(chǎn)資格。③針對某些山寨企業(yè)的合理轉(zhuǎn)型要求，相關(guān)部門可以采取降低新產(chǎn)品的檢測費(fèi)用、縮短檢測時間、對有技術(shù)創(chuàng)新的領(lǐng)域進(jìn)行獎勵或減免相應(yīng)費(fèi)用等手段來鼓勵其轉(zhuǎn)型。對于生產(chǎn)規(guī)模已經(jīng)達(dá)到一定程度或者擁有自身獨(dú)特優(yōu)勢的山寨企業(yè)，政府可以在相關(guān)政策上給予適當(dāng)?shù)闹С趾凸膭睿灾С制渥陨砥放频膭?chuàng)立，保證其盡快走出山寨叢林。④針對銷售市場上的一些行為，相關(guān)部門要做出更加細(xì)致的規(guī)范，嚴(yán)格禁止各種不合理的銷售手段和方式，以保證市場的健全運(yùn)行。
3.4 完善企業(yè)道德監(jiān)督機(jī)制和加強(qiáng)行業(yè)自律行為——保證法律規(guī)制實(shí)現(xiàn)的補(bǔ)充 雖然道德監(jiān)督和行業(yè)自律由于其自身的缺陷一直是作為一種輔助手段而非主要途徑，但在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，這種監(jiān)督和自律仍是必不可少的，特別是針對山寨市場這一本身道德風(fēng)險較高的市場類型。鑒于山寨市場特殊的性質(zhì)，要實(shí)現(xiàn)完善企業(yè)道德機(jī)制和加強(qiáng)行業(yè)自律行為這一目的，可以從以下兩個方面著手：一是要完善對行業(yè)外部企業(yè)利益相關(guān)者監(jiān)督機(jī)制；二是要加強(qiáng)行業(yè)內(nèi)企業(yè)之間的監(jiān)督。這兩方面的監(jiān)督都要從企業(yè)自身的利益相關(guān)性入手，如讓企業(yè)認(rèn)識到，其自身的不道德行為不僅會影響自身形象，也會損害同行業(yè)或相關(guān)行業(yè)其它企業(yè)的利益，同行企業(yè)或相關(guān)行業(yè)企業(yè)相互之間必然存在著舉報對方違規(guī)行為的動機(jī)。
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第一條為了保護(hù)和合理開發(fā)、利用旅游資源，規(guī)范旅游市場秩序，保障旅游者和旅游經(jīng)營者的合法權(quán)益，促進(jìn)旅游業(yè)發(fā)展，根據(jù)國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合四川省實(shí)際，制定本條例。
第二條在四川省行政區(qū)域內(nèi)利用旅游資源和旅游服務(wù)設(shè)施，從事為旅游者提供交通、游覽、住宿、餐飲、購物、娛樂、信息等服務(wù)及其監(jiān)督管理活動的，適用本條例。
第三條發(fā)展旅游業(yè)實(shí)行政府主導(dǎo)、社會參與、市場運(yùn)作、行業(yè)自律的原則，堅(jiān)持旅游資源保護(hù)與合理開發(fā)利用相結(jié)合，生態(tài)效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會效益相統(tǒng)一。
第四條縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)將旅游業(yè)的發(fā)展納入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃，制定旅游發(fā)展產(chǎn)業(yè)政策，加強(qiáng)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。
第五條縣級以上地方人民政府旅游行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)旅游業(yè)的組織協(xié)調(diào)和旅游行業(yè)的指導(dǎo)、監(jiān)督管理工作。其他有關(guān)行政主管部門依照本條例的規(guī)定和各自職責(zé)協(xié)同做好旅游業(yè)的監(jiān)督管理工作。
旅游行政執(zhí)法質(zhì)量監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)旅游服務(wù)質(zhì)量執(zhí)法監(jiān)督和旅游投訴的處理，其經(jīng)費(fèi)納入同級財(cái)政年度預(yù)算。
第六條旅游行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)完善行業(yè)自律制度，依法開展活動，發(fā)揮服務(wù)、引導(dǎo)和監(jiān)督作用，促進(jìn)旅游行業(yè)健康發(fā)展。
第二章旅游促進(jìn)
第七條旅游業(yè)發(fā)展應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)劃，旅游業(yè)開發(fā)應(yīng)當(dāng)符合旅游規(guī)劃。
編制旅游規(guī)劃應(yīng)當(dāng)突出地方特色，符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)總體規(guī)劃，與自然生態(tài)保護(hù)區(qū)、文化文物保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)等規(guī)劃相協(xié)調(diào)。編制其他有關(guān)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌考慮旅游功能，兼顧旅游業(yè)的發(fā)展。
第八條市（州）、縣人民政府旅游行政主管部門會同有關(guān)部門組織編制旅游發(fā)展規(guī)劃、旅游景區(qū)景點(diǎn)規(guī)劃和旅游專項(xiàng)規(guī)劃等旅游規(guī)劃，經(jīng)上一級旅游行政主管部門組織評審后報同級人民政府批準(zhǔn)實(shí)施。
省人民政府旅游行政主管部門會同有關(guān)部門組織編制全省旅游規(guī)劃、跨市（州）區(qū)域旅游規(guī)劃并組織評審后報省人民政府批準(zhǔn)實(shí)施。
旅游規(guī)劃的變更和撤銷，應(yīng)當(dāng)報原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
編制旅游規(guī)劃使用財(cái)政資金的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式確定具有資質(zhì)的專業(yè)機(jī)構(gòu)承擔(dān)編制技術(shù)業(yè)務(wù)。
第九條縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)芈糜伟l(fā)展和財(cái)政狀況，將用于旅游資源開發(fā)和保護(hù)、旅游行政管理、旅游宣傳等必需經(jīng)費(fèi)列入年度財(cái)政預(yù)算并逐年有所增加。有條件的地方，可以設(shè)立旅游發(fā)展專項(xiàng)資金。
第十條旅游項(xiàng)目建設(shè)應(yīng)當(dāng)符合旅游規(guī)劃。旅游項(xiàng)目建設(shè)在立項(xiàng)時應(yīng)當(dāng)書面征求旅游行政主管部門的意見，并按照有關(guān)建設(shè)程序報批。
第十一條國有旅游資源可以實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的適當(dāng)分離，法人和其他組織可以通過租賃、承包、競買和其他法定形式取得國有旅游資源的經(jīng)營權(quán)。法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
國家級風(fēng)景名勝區(qū)的經(jīng)營權(quán)不得進(jìn)行整體性轉(zhuǎn)讓。其他旅游景區(qū)景點(diǎn)的經(jīng)營權(quán)和國家級風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的部分景點(diǎn)經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，由市、州人民政府審核后，報省人民政府有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)。
第十二條建立假日旅游信息預(yù)報制度和旅游警示信息制度。
省人民政府旅游行政主管部門應(yīng)當(dāng)在春節(jié)、國際勞動節(jié)、國慶節(jié)等重大旅游活動發(fā)生期間，通過大眾傳媒向社會公開主要旅游區(qū)旅游接待信息。
主要旅游區(qū)域發(fā)生可能危及旅游者人身和財(cái)產(chǎn)安全情形的，旅游行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時旅游警示信息。
第十三條縣級以上地方人民政府旅游行政主管部門應(yīng)當(dāng)建立旅游資源信息庫，推動旅游信息化建設(shè)。
公共交通樞紐、主要旅游景區(qū)景點(diǎn)和重要的商業(yè)街區(qū)應(yīng)當(dāng)設(shè)置公益性旅游咨詢點(diǎn)，為旅游者提供旅游信息咨詢服務(wù)。
第十四條地方人民政府應(yīng)當(dāng)扶持公民自助式旅游的發(fā)展，為公民自助式旅游提供方便。
第三章旅游經(jīng)營
第一節(jié)一般規(guī)定
第十五條旅游經(jīng)營是指利用旅游資源和旅游服務(wù)設(shè)施，從事旅游招徠、接待，為旅游者提供交通、游覽、住宿、餐飲、購物、娛樂、信息等綜合的行為。
第十六條旅游經(jīng)營應(yīng)當(dāng)遵循公平原則訂立合同。
旅游者與旅游經(jīng)營者采用格式條款訂立合同的，其合同的示范文本，由省工商行政主管部門和省旅游行政主管部門提供。
第十七條旅游經(jīng)營應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，按照合同約定履行自己的義務(wù)。
旅游經(jīng)營者之間通過合同約定業(yè)務(wù)促銷費(fèi)用提成比例的，不得向旅游從業(yè)人員直接支付。
旅游經(jīng)營者未經(jīng)國家服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等級評定的，不得使用服務(wù)質(zhì)量等級標(biāo)志和稱謂。已經(jīng)評定的，不得違規(guī)使用服務(wù)質(zhì)量等級標(biāo)志和稱謂。
旅游從業(yè)人員不得偽造、涂改、買賣、轉(zhuǎn)借旅游從業(yè)證書。
第十八條旅游經(jīng)營應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。無國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，可以執(zhí)行本條例規(guī)定的行業(yè)約定標(biāo)準(zhǔn)。
行業(yè)約定標(biāo)準(zhǔn)，由省旅游行業(yè)協(xié)會在省旅游行政主管部門和省標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門的指導(dǎo)下協(xié)商約定。
行業(yè)約定標(biāo)準(zhǔn)，不得與國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)相抵觸。
第十九條旅游經(jīng)營應(yīng)當(dāng)遵循安全生產(chǎn)的原則，制定并實(shí)施安全事故和突發(fā)性事件應(yīng)急預(yù)案，保障旅游者人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全。
第二節(jié)旅行社
第二十條旅行社設(shè)立門市部應(yīng)當(dāng)根據(jù)業(yè)務(wù)經(jīng)營發(fā)展的需要確定，報旅游行政主管部門實(shí)行備案登記并公布。
旅行社門市部不得設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，不得以門市部名義簽訂合同，不得聘用、委派導(dǎo)游和領(lǐng)隊(duì)人員。
第二十一條經(jīng)營出國、出境旅游業(yè)務(wù)的旅行社不得委托未取得出國、出境旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營資格的旅行社簽訂出國、出境旅游合同或者辦理出國、出境旅游手續(xù)。
經(jīng)營出國、出境旅游業(yè)務(wù)的旅行社組織出國、出境旅游活動的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理手續(xù)、報有關(guān)部門審驗(yàn)。
第二十二條旅行社應(yīng)當(dāng)與導(dǎo)游、領(lǐng)隊(duì)人員訂立勞動合同，支付工資報酬，繳納社會保險費(fèi)用，不得以任何形式向?qū)в巍㈩I(lǐng)隊(duì)人員收取任何費(fèi)用。
旅行社需要臨時聘用導(dǎo)游人員的，應(yīng)當(dāng)在導(dǎo)游管理服務(wù)機(jī)構(gòu)登記的導(dǎo)游中聘用，訂立勞動合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)。
旅行社不得使用未取得導(dǎo)游證的人員從事導(dǎo)游活動。
第二十三條旅行社組織旅游活動，應(yīng)當(dāng)與旅游者訂立書面合同，明確服務(wù)項(xiàng)目、費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)和違約責(zé)任等事項(xiàng)。采用格式條款合同示范文本的，應(yīng)當(dāng)向旅游者告知合同有關(guān)格式條款的具體含義。自理自費(fèi)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在旅游合同中注明，由旅游者自愿選擇。旅游者有特殊需求的，可以與旅行社特別約定。
旅行社應(yīng)當(dāng)根據(jù)旅游合同制定旅游團(tuán)隊(duì)運(yùn)行計(jì)劃，向旅游者發(fā)放旅游團(tuán)隊(duì)運(yùn)行計(jì)劃表和旅游服務(wù)質(zhì)量評議表。
第二十四條旅行社因接待、招徠旅游者，與其他旅游經(jīng)營者發(fā)生業(yè)務(wù)往來的，應(yīng)當(dāng)選擇具有法定資質(zhì)的旅游經(jīng)營者為服務(wù)提供方，訂立合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)。
第二十五條旅行社經(jīng)營旅游團(tuán)隊(duì)業(yè)務(wù)，同團(tuán)同標(biāo)準(zhǔn)的合同價格應(yīng)當(dāng)相對一致。在同團(tuán)同標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)中，合同價差不得超過15%。超過部分，旅行社應(yīng)當(dāng)退還給旅游者。
第二十六條旅行社應(yīng)當(dāng)按照旅游合同和旅游團(tuán)隊(duì)運(yùn)行計(jì)劃提供服務(wù)，不得單方面變更約定的內(nèi)容。
由于其他旅游經(jīng)營者的原因致使旅游合同不能履行或者不能完全履行的，旅游者可以要求旅行社先行賠償。旅行社賠償后，再由旅行社向其他旅游經(jīng)營者追償。
第二十七條旅行社因自身過錯導(dǎo)致旅游行程延誤的，旅行社應(yīng)當(dāng)征求旅游者的意見。旅游者同意繼續(xù)履行合同的，由旅行社支付延誤期間有關(guān)費(fèi)用和違約金；旅游者要求終止旅游合同的，旅行社應(yīng)當(dāng)安排旅游者返回集合地點(diǎn)，退還未完成的行程費(fèi)用，支付違約金，賠償直接經(jīng)濟(jì)損失。
第二十八條旅行社應(yīng)當(dāng)獨(dú)立經(jīng)營旅游團(tuán)隊(duì)業(yè)務(wù)。確有困難需要轉(zhuǎn)、并旅游團(tuán)隊(duì)的，應(yīng)當(dāng)征得旅游者同意，并在旅游合同中補(bǔ)充約定。
未經(jīng)旅游者同意，旅行社不得單方面轉(zhuǎn)、并旅游團(tuán)隊(duì)。
第二十九條旅行社不得以旅游經(jīng)營者之間的糾紛單方面終止旅游團(tuán)隊(duì)的運(yùn)行或者滯留旅游者。
第三十條旅行社組織旅游活動應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定投保旅行社責(zé)任保險和旅游者人身意外保險。
第三十一條旅行社應(yīng)當(dāng)向取得旅游客運(yùn)經(jīng)營許可的運(yùn)輸企業(yè)租用旅游客運(yùn)汽車和船舶，簽訂旅游運(yùn)輸合同，明確運(yùn)行計(jì)劃，約定運(yùn)輸路線、運(yùn)輸價格、車輛和船舶的要求以及違約責(zé)任等事項(xiàng)。
具有旅游客運(yùn)資質(zhì)的旅游客運(yùn)經(jīng)營企業(yè)的名錄，由省交通行政主管部門公布。
第三十二條旅行社應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定參加旅游行政主管部門組織的業(yè)務(wù)年檢并遵守相關(guān)規(guī)定。
第三節(jié)導(dǎo)游
第三十三條導(dǎo)游人員應(yīng)當(dāng)參加國家統(tǒng)一的導(dǎo)游人員資格考試。經(jīng)資格考試合格的，方可取得導(dǎo)游資格證書。
取得導(dǎo)游資格證書的，應(yīng)當(dāng)與旅行社訂立勞動合同，方可申請領(lǐng)取導(dǎo)游證。未與旅行社訂立勞動合同的，應(yīng)當(dāng)在導(dǎo)游管理服務(wù)機(jī)構(gòu)登記，方可申請領(lǐng)取導(dǎo)游證。
未取得導(dǎo)游證的人員，不得從事導(dǎo)游活動。
第三十四條在導(dǎo)游管理服務(wù)機(jī)構(gòu)登記的導(dǎo)游，由導(dǎo)游管理服務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)培訓(xùn)和推薦。旅行社決定聘用的，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，明確服務(wù)內(nèi)容、聘用期限和服務(wù)報酬等內(nèi)容。
被聘用人員應(yīng)當(dāng)服從聘用旅行社的安排。
導(dǎo)游管理服務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立，由省人民政府另行規(guī)定。
第三十五條導(dǎo)游人員與旅行社訂立勞動合同時，有權(quán)要求聘用方明確工資報酬、繳納社會保險費(fèi)用。約定業(yè)務(wù)促銷費(fèi)用提成比例的，應(yīng)當(dāng)由旅行社支付。
第三十六條導(dǎo)游人員應(yīng)當(dāng)按照旅游合同和旅游團(tuán)隊(duì)運(yùn)行計(jì)劃表提供相應(yīng)的服務(wù)，不得擅自改變旅游合同或者擅自改變團(tuán)隊(duì)運(yùn)行計(jì)劃。
第三十七條導(dǎo)游人員在從事導(dǎo)游活動中，不得有下列行為：
（一）未經(jīng)聘用旅行社委派私自承攬或者以其他任何形式直接承攬導(dǎo)游業(yè)務(wù)；
（二）迎合個別旅游者的低級趣味，在講解中摻雜庸俗下流的內(nèi)容；
（三）向旅游者兜售物品或者購買旅游者的物品；
（四）以明示或者暗示的方式向旅游者索要小費(fèi)；
（五）欺騙、脅迫旅游者消費(fèi)或者與其他旅游經(jīng)營者串通欺騙、脅迫旅游者消費(fèi)；
（六）違反合同約定向其他旅游經(jīng)營者索要業(yè)務(wù)促銷費(fèi)用。
第三十八條導(dǎo)游人員應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定參加旅游行政主管部門組織的年度審核并遵守相關(guān)規(guī)定。
第四節(jié)旅游景區(qū)景點(diǎn)
第三十九條國家級風(fēng)景名勝區(qū)應(yīng)當(dāng)確定旅游接待期間和游客承載力，實(shí)行旅游者流量控制，并提前30日向社會公告。
第四十條旅游景區(qū)景點(diǎn)應(yīng)當(dāng)設(shè)置區(qū)域界限標(biāo)志、服務(wù)設(shè)施標(biāo)志和游覽導(dǎo)向標(biāo)志。對具有危險性的區(qū)域和項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)設(shè)立明顯的安全警示標(biāo)志，并采取必要的防護(hù)措施。
第四十一條旅游景區(qū)景點(diǎn)應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定設(shè)立旅游服務(wù)和旅游投訴機(jī)構(gòu)，建設(shè)必要的旅游配套設(shè)施。
重要旅游景區(qū)景點(diǎn)應(yīng)當(dāng)建立醫(yī)療救助中心，建立健全緊急救援體制。
第四十二條旅游景區(qū)景點(diǎn)票價應(yīng)當(dāng)保持合理和穩(wěn)定。旅游景區(qū)景點(diǎn)票價調(diào)整后，在三年內(nèi)不得再提出調(diào)高票價的申請。
價格行政主管部門接到旅游景區(qū)景點(diǎn)調(diào)高票價申請后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)作出是否受理的決定。決定受理的，應(yīng)當(dāng)向社會進(jìn)行公示。受理重要旅游景區(qū)景點(diǎn)調(diào)高票價申請的，應(yīng)當(dāng)公開舉行價格聽證會。價格聽證會舉行的時間，應(yīng)當(dāng)在調(diào)價申請受理決定公示90日后進(jìn)行。
旅游景區(qū)景點(diǎn)票價調(diào)整后的生效時間，不得少于90日。
第四十三條旅游景區(qū)景點(diǎn)講解人員應(yīng)當(dāng)取得講解證。
旅游景區(qū)景點(diǎn)講解人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)旅游景區(qū)景點(diǎn)所在地的市、州旅游行政主管部門考核；考核合格的，由所在地的市、州旅游行政主管部門核發(fā)講解證。
對博物館、紀(jì)念館、陳列館講解人員的管理，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
第五節(jié)旅游客運(yùn)
第四十四條從事旅游客運(yùn)經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具有旅游客運(yùn)的資質(zhì)，并取得旅游客運(yùn)經(jīng)營許可證。
第四十五條旅游客運(yùn)汽車、船舶的駕駛?cè)藛T應(yīng)當(dāng)按照旅游運(yùn)輸合同和旅游團(tuán)隊(duì)運(yùn)行計(jì)劃提供運(yùn)輸服務(wù)。旅游客運(yùn)汽車、船舶經(jīng)營者有權(quán)拒絕不符合安全行車規(guī)定的旅游運(yùn)行計(jì)劃。
旅游客運(yùn)汽車、船舶經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照約定的運(yùn)輸路線，在約定期間內(nèi)將旅游者安全運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)，不得變更旅游運(yùn)輸線路，不得擅自更換運(yùn)輸車輛和船舶，不得擅自搭載與旅游團(tuán)隊(duì)無關(guān)的人員。
旅游客運(yùn)汽車、船舶經(jīng)營者未按照約定路線運(yùn)輸增加運(yùn)輸費(fèi)用的，旅行社和旅游者有權(quán)拒絕支付增加的運(yùn)輸費(fèi)用。
旅游客運(yùn)汽車、船舶經(jīng)營者擅自變更運(yùn)輸工具而降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)退還多收的費(fèi)用；提高服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，不得加收費(fèi)用。
第四十六條因不可抗力和其他特殊原因致使旅游客運(yùn)延遲運(yùn)輸?shù)?，旅游客運(yùn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時告知旅行社和旅游者不能正常運(yùn)輸?shù)氖掠?，出具有關(guān)書面證明，由旅行社與旅游者協(xié)商或者根據(jù)旅游合同安排改乘其他班次或者退票。
第六節(jié)旅游賓館、飯店
第四十七條旅游賓館、飯店按國家規(guī)定實(shí)行星級評定制度。
旅游賓館、飯店星級服務(wù)的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)置于飯店前廳最明顯的位置。
第四十八條旅游賓館、飯店星級服務(wù)等級的評定和復(fù)核，可以由旅游行業(yè)協(xié)會提出初步評定和復(fù)核的建議，報省旅游飯店星級評定機(jī)構(gòu)決定。
第四十九條旅游賓館、飯店為旅游者提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)規(guī)范，不得違反法律、法規(guī)和有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。
旅游者在旅游賓館、飯店提供的服務(wù)中受到人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失的，旅游賓館、飯店應(yīng)當(dāng)依法賠償。
第七節(jié)旅游購物場所
第五十條旅游購物場所應(yīng)當(dāng)向旅游者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，明碼標(biāo)價，公平交易，不得作引人誤解的虛假宣傳，不得欺騙、誘導(dǎo)旅游者消費(fèi)，不得強(qiáng)制旅游者進(jìn)行交易。
第五十一條旅游購物場所提供商品或者服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向旅游者出具購物憑證或者服務(wù)單據(jù)。
第五十二條旅游者在旅行社安排的購物場所購買到假、冒、偽、劣商品以及失效、變質(zhì)商品的，旅游者有權(quán)要求旅行社賠償；旅行社賠償后，可以向旅游購物場所追償。
第五十三條旅游購物場所依約向旅行社支付的商品促銷費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)與旅行社結(jié)算，不得向?qū)в稳藛T直接支付。
第八節(jié)其他
第五十四條旅游營業(yè)性演出活動和旅游娛樂應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)，尊重民族風(fēng)俗習(xí)慣，禁止宣揚(yáng)封建迷信，禁止從事、賭博等違法活動，不得在活動中欺騙、誘導(dǎo)、強(qiáng)迫旅游者消費(fèi)。
第五十五條網(wǎng)絡(luò)旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)為旅游者提供真實(shí)、可靠的旅游服務(wù)信息。
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為旅游者提供游覽、旅行、住宿、交通、餐飲等旅游中介服務(wù)，應(yīng)當(dāng)從具有法定資質(zhì)的旅游經(jīng)營者中選擇服務(wù)提供方。
第五十六條旅游管理公司從事旅游賓館、飯店和旅游景區(qū)景點(diǎn)的管理，應(yīng)當(dāng)報旅游行政主管部門備案。
第四章旅游者的權(quán)利與義務(wù)
第五十七條旅游者在旅游活動中享有下列權(quán)利：
（一）人身、財(cái)產(chǎn)安全得到保障；
（二）人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣和受到尊重；
（三）知悉旅游經(jīng)營者及從業(yè)人員資質(zhì)證件和所提品及服務(wù)的真實(shí)情況；
（四）自主選擇旅游經(jīng)營者和服務(wù)內(nèi)容、方式,拒絕強(qiáng)制交易；
（五）按照合同約定或者本條例規(guī)定,獲得質(zhì)價相符的旅游服務(wù)；
（六）合法權(quán)益受到侵害的,有權(quán)提出停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等要求；
（七）法律、法規(guī)規(guī)定或者旅游合同約定的其他權(quán)利。
第五十八條旅游者在旅游活動中應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：
（一）遵守法律、法規(guī)和規(guī)章，遵守社會公德；
（二）維護(hù)旅游秩序，遵守旅游安全、衛(wèi)生等規(guī)定；
（三）保護(hù)旅游資源、旅游環(huán)境和旅游設(shè)施；
（四）尊重旅游地的民族風(fēng)俗習(xí)慣和；
（五）尊重旅游從業(yè)人員；
（六）與旅游經(jīng)營者發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)合理維護(hù)權(quán)益，不能擅自滯留交通工具或者經(jīng)營場所。
第五十九條旅游者合法權(quán)益受到旅游經(jīng)營者侵害或者發(fā)生爭議，可以通過下列途徑解決：
（一）自行協(xié)商；
（二）請求消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解；
（三）向旅游、工商等行政主管部門投訴；
（四）旅游合同中約定有仲裁條款或者事后達(dá)成仲裁協(xié)議的，申請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；
（五）向人民法院提訟。
第五章行業(yè)自律
第六十條旅游行業(yè)協(xié)會是旅游經(jīng)營者遵循誠實(shí)信用原則自愿組成，實(shí)行行業(yè)服務(wù)和自律管理的非營利性社會團(tuán)體。
第六十一條旅游經(jīng)營者愿意遵循誠實(shí)信用原則并自愿申請加入旅游行業(yè)協(xié)會的，旅游行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)吸收其成為行業(yè)協(xié)會的會員。
旅游行業(yè)協(xié)會依照行業(yè)協(xié)會章程設(shè)置其它入會條件的，應(yīng)對所有的旅游經(jīng)營者一視同仁，不得歧視。
第六十二條建立旅游行業(yè)誠信經(jīng)營公開承諾制度，并向社會公告。
建立旅游行業(yè)誠信經(jīng)營監(jiān)理制度，保證行業(yè)協(xié)會會員切實(shí)履行誠信承諾。旅游行業(yè)誠信經(jīng)營的監(jiān)理，由旅游行業(yè)協(xié)會誠信監(jiān)理委員會負(fù)責(zé)。
建立旅游行業(yè)失信懲戒制度，并報有關(guān)行政主管部門備案。旅游行業(yè)失信懲戒，由旅游行業(yè)協(xié)會誠信監(jiān)理委員會依據(jù)行規(guī)行約作出誠信監(jiān)理自律決定。
建立旅游行業(yè)失信復(fù)議制度。行業(yè)協(xié)會會員對誠信監(jiān)理自律決定不服的，可以向旅游行業(yè)協(xié)會誠信復(fù)議委員會申請復(fù)議。
第六十三條建立旅游行業(yè)誠信檔案。
旅游行業(yè)誠信記錄，應(yīng)當(dāng)向社會公開，便于查閱。
第六十四條省旅游行業(yè)協(xié)會對全省旅游行業(yè)誠信自律進(jìn)行指導(dǎo)。市、州旅游行業(yè)協(xié)會申請加入省旅游行業(yè)協(xié)會作為單位會員的，其誠信自律約定應(yīng)當(dāng)以省旅游行業(yè)協(xié)會的約定為依據(jù)。
第六十五條旅游行業(yè)協(xié)會會員違反誠信自律約定，旅游行業(yè)協(xié)會認(rèn)為依照法律、法規(guī)需要給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照的，可以向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出行政處罰的建議。
第六章行政監(jiān)管
第六十六條縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對旅游市場監(jiān)督管理，建立健全旅游市場綜合治理機(jī)制。
縣級以上人民政府各有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法履行旅游監(jiān)督管理職責(zé)。
第六十七條縣級以上人民政府及其有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對旅游行業(yè)協(xié)會的指導(dǎo)和監(jiān)督。
縣級以上人民政府及其有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)支持旅游行業(yè)協(xié)會開展行業(yè)服務(wù)和行業(yè)自律，根據(jù)實(shí)際情況，逐步將旅游行業(yè)評估、服務(wù)質(zhì)量等級認(rèn)定等職能轉(zhuǎn)移或者委托給旅游行業(yè)協(xié)會承擔(dān)。
第六十八條旅游行政主管部門應(yīng)當(dāng)建立健全旅游投訴制度,依法受理和及時處理旅游者的投訴。
第六十九條對適用旅行社質(zhì)量保證金賠償?shù)穆糜瓮对V，旅游行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定處理。對不適用旅行社質(zhì)量保證金賠償?shù)穆糜瓮对V，應(yīng)當(dāng)自受理之日起30日內(nèi)組織調(diào)解，經(jīng)上級旅游行政主管部門批準(zhǔn)，可以延長30日調(diào)解。
第七十條旅游行政主管部門和其他有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照國家和省有關(guān)規(guī)定及時處理旅游投訴，對不屬于本部門職責(zé)范圍內(nèi)的投訴，應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起5日內(nèi)移送相關(guān)部門并告知投訴者。
第七十一條旅游行政主管部門在旅游行政執(zhí)法過程中有權(quán)詢問當(dāng)事人和有關(guān)人員，有權(quán)查閱、復(fù)制相關(guān)文件和資料，有權(quán)暫扣對可能被轉(zhuǎn)移或者隱匿的文件、資料，當(dāng)事人和有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供有關(guān)資料和情況，不得拒絕、阻礙或者隱瞞。
第七章法律責(zé)任
第七十二條違反本條例第十七條規(guī)定，違法使用旅游服務(wù)質(zhì)量等級標(biāo)志和稱謂的，由旅游行政主管部門責(zé)令限期改正，可處以3000元以上3萬元以下的罰款；逾期不改正的，由工商行政主管部門責(zé)令停業(yè)整頓5至20日。
偽造、涂改、買賣、轉(zhuǎn)借旅游從業(yè)人員證書的，由旅游行政主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，可處以1000元以上5000元以下的罰款。
第七十三條違反本條例第二十條規(guī)定，違法從事旅游經(jīng)營活動的，由旅游行政主管部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，可處以1萬元以上3萬元以下的罰款；逾期不改正的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。
第七十四條違反本條例第二十一條規(guī)定，違法從事出國、出境旅游活動的，由旅游行政主管部門責(zé)令限期改正，可處以5000元以上2萬元以下的罰款；拒不改正的，可以暫停其經(jīng)營出國、出境旅游業(yè)務(wù)或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。
第七十五條違反本條例第二十二條規(guī)定，違法向?qū)в?、領(lǐng)隊(duì)人員收取費(fèi)用的，由旅游行政主管部門責(zé)令退還，并處以2萬元以上5萬元以下的罰款；拒不退還的，暫扣旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。
違法使用未取得導(dǎo)游證的人員從事導(dǎo)游活動的，由旅游行政主管部門責(zé)令改正，給予警告，可處以1000元以上2萬元以下的罰款。
第七十六條違反本條例第二十三條、第二十六條規(guī)定，未簽訂書面合同、未制定旅游團(tuán)隊(duì)運(yùn)行計(jì)劃、單方面變更書面合同、旅游團(tuán)隊(duì)運(yùn)行計(jì)劃內(nèi)容的，由旅游行政主管部門責(zé)令改正、給予警告；拒不改正的，可處以3000元以上1萬元以下的罰款。
第七十七條違反本條例第二十八條規(guī)定，單方面轉(zhuǎn)并旅游團(tuán)隊(duì)的，由旅游行政主管部門責(zé)令改正；拒不改正的，可處以5000元以上2萬元以下罰款。
第七十八條違反本條例第二十九條規(guī)定，單方面終止旅游團(tuán)隊(duì)運(yùn)行或者滯留旅游者的，由旅游行政主管部門責(zé)令改正，并處以1萬元以上3萬元以下的罰款；拒不改正的，責(zé)令停業(yè)整改15至30日。
第七十九條違反本條例第三十一條規(guī)定，違法租用汽車和船舶從事旅游活動的，由旅游行政主管部門責(zé)令改正，并處以5萬元以上10萬元以下的罰款；拒不改正的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。
第八十條違反本條例第三十七條規(guī)定，違法索要業(yè)務(wù)促銷費(fèi)用的，由旅游行政主管部門責(zé)令退還，并處以違法所得3倍至5倍的罰款，可以暫扣導(dǎo)游證3至6個月；違法索要業(yè)務(wù)促銷費(fèi)用在三次以上的，吊銷導(dǎo)游證并予以公告。
第八十一條違反本條例第四十五條規(guī)定，由交通、航運(yùn)行政主管部門給予警告，責(zé)令改正，可處以1000元以上2萬元以下罰款；拒不改正的，吊銷旅游客運(yùn)經(jīng)營許可證。
第八十二條違反本條例規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員有下列情形之一的，由有權(quán)機(jī)關(guān)追究有關(guān)人員的行政責(zé)任：
（一）不執(zhí)行旅游發(fā)展規(guī)劃，造成旅游資源和旅游環(huán)境破壞的；
（二）未按法定時限受理和處理旅游投訴或者未按規(guī)定移送有關(guān)部門的；
（三）不依法頒發(fā)有關(guān)經(jīng)營許可證或者執(zhí)業(yè)資格證的；
（四）違法向旅游經(jīng)營者攤派費(fèi)用的；
（五）不依法履行旅游行政執(zhí)法職能的。