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刑法方向論文

時間:2023-04-10 15:05:05

導語:在刑法方向論文的撰寫旅程中,學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑,好期刊匯集了九篇優秀范文,愿這些內容能夠啟發您的創作靈感,引領您探索更多的創作可能。

刑法方向論文

第1篇

【關鍵詞】危險預控 電力系統 變電運行

前言:經濟的發展,科技的進步日益凸顯出變電運行的重要性,因此備受社會、企業及研究人員的重視。變電運行具有隱蔽性強、設備多、易出現隱患或危險等特點,有一點工作程序不規范都會影響變電系統的正常運行,嚴重的也會危及電網和人身生命財產安全。本文就從設備運行中可能出現的危險點和隱患問題展開分析,并闡述了科學嚴謹的安全防護措施,以保證變電系統的正常運行。

1.變電管理中存在的隱患和危險點

1.1變壓器隱患和操作危險點

在變電運行操作中變壓器操作是較為典型且常見的一種操作,變壓器操作包含切斷空載變壓器、變壓器充電及帶負荷變壓器等。一般在進行變壓器操作時,切合空載變壓器運行過程中,可能出現由操作過電壓引發變壓器空載電壓過高損壞絕緣層的現象。

1.2母線倒閘的操作危險點

母線作為變電運行設備的中心部分,從母線上連接的元件多、工作量大是其主要特點。母線停電、送電、母線上設備在兩條母線間的倒換過程存在一定的安全隱患和危險點,例如:帶負荷拉刀閘;空載母線充電,電感式電壓互感器與開關斷口電容之間所形成的串聯諧振;自動裝置切換或繼電保護不正確所引起的誤動。

2.危險點及隱患的應對措施

直流回路操作方法的正確與否也是危險點產生的關鍵。除直流回路操作風險點外,還有環形網絡操作危險點等問題,針對以上危險點筆者提出了以下幾點防范措施:

首先,進行變壓器操作時,應小心謹慎,以免因疏忽大意而造成嚴重的后果。操作過電壓可以以中性點接地的方式來規避,并遵循:多臺變壓器并行的不同母線,以防母聯開關跳開母線不接地,滿足每條母線必有一臺以上變壓器中性點直接接地;配有變壓器低壓側電源時,變壓器中性點直接接地時必不可缺的,杜絕高壓側開關跳閘時變壓器轉成絕緣系統的情況發生;以降低送端電壓、改變有載調壓變壓器分接頭和投入電抗器等方法免于變壓器空載電壓升高情況的發生。

母線故障和潛在危險點防范可采用切除母聯開關、拉開母聯開關電源、增強繼電保護和自動裝置管理等方式來避免危險點的產生。兩條母線上全部元件的倒換,要根據操作人員習慣、操作機構位置進行正確倒換,維持同一元件上母線刀閘一開一合或采用一條母線上所有元件刀閘關閉,另一條母線上的全部拉開。關注自動裝置和繼電保護因設備倒換造成母線上電壓互感器停電所產生的誤動作進行不帶電母線充電。

其次,防范直流回路危險點的產生應從四方面入手,斷路器停電要確認開關呈拉開狀態,已完成安全措施飯隔開取下;嚴格按照正負極來摘取直流控制熔斷器,謹防保護裝置和寄生回路的產生,直流控制熔斷器要遵照先負后正安裝順序,熔斷器取裝的時間間隔不得小于5秒;直流電流停用前采取保護出口連接片關閉的措施,恢復時順序則剛好相反;在拆除斷路器安全措施之前,首先應將斷路器控制熔斷器安裝上,以做到良好的回路工作控制和保護裝置檢查工作,保證其完好的工作狀態。

最后,就是環形網絡并解列操作需在滿足下列條件后方可進行。完成可能引發線路相位變化檢修后實施合環操作,為確保初次合環的相位一致性,應隨時測定線路相位;及時控制和調整設備電壓差,使其電壓差最大值不超過20%,如遇環網并列的特殊情況下,應將其控制在30%之內;保證合環后的線路上的所有元件不過載、做到對各結點電壓的時時監測及控制,使其一直維持在規定值范圍之內。以環網工作要求構建繼電保護系統,以增強其安全性;綜合考慮解環操作對負荷轉移、自動裝置的繼電保護和潮流電壓所產生的影響,以及時應對緊急情況的發生;

以上均是在闡述變電運行中潛在危險點及安全隱患,如對上述故障發現治理不及時,將會引發重大供配電事故,造成巨大的生命財產損失。因此,我們應針對可能發生危險點和存在安全隱患的環節,做好早期預防,工作人員用共同努力,做到前期預防,后期維護,保證變電的正常安全運行。

3.前期預防

前面談完應對措施,我們再講一下變電運行危險點預防措施,雖然變電運行中存在的許多不可抗因素,但可以通過前期預防避免一定的損失,躲避風險。本文筆者根據多年工作經驗積累,總結出了一些危險點及隱患的預防措施。構建并完善變電運行作業規章制度,實現危險點控制,進一步提高危險點預防工作效率。

3.1強化工作人員危險點預防意識

作為一切工作的執行者,工作人員意識對變電運行作業安全有較大的影響。因此,我們應從各地實際出發,進行人員安全培訓,提高工作人員安全意識,形成人員變電安全理念,提高管理層次,實現安全到人,工作到位的高素質隊伍建設。

3.2進行人性化管理

堅持“人本主義”實現人性化管理有利于企業的長期可持續發展,是維持社會穩定,促進社會進步的重要手段,同時它也有利于協調柔性管理和剛性約束。人性化管理的合理運用,對增強工作人員榮譽感和責任心有較大的作用,培養員工愛崗敬業、無私奉獻的優秀品質。

3.3增加工作標準化工作操作力度,強化員工安全教育、培訓

實行標準化作業嚴格規定,從每個工作環節中操作風險點的排除,將隱患先出在萌芽狀態,保證變電運行安全。

使員工能夠切身了解到變電運行中存在的危險,增強員工對安全操作知識學習的主動性。定期開展技能培訓,提高員工實用技能和整體素質,實施對危險點和人員誤操作的預防和控制。建立有效的激勵機制,增強員工主動性和積極性。

4.在變電運行中融入紅外熱像儀等高新技術

為了實現對變電運行中高低壓電氣設備實際情況的了解,我們可采用紅外熱像儀進行非接觸式和遠距離診斷。紅外熱像儀同傳統停電預防性的檢測相比能夠更有效、真實的檢查出設備中存在的缺陷,而且紅外測溫僅對物體發出的紅外線進行接收,且不會向設備另加紅外源,因此不會造成任何設備運行損害,有利于維持電力設施的正常、持續運行。

結束語:

經上述分析可知,電力企業應緊抓安全生產,并時刻保持警惕,以安全生產為中心。不斷提高變電運行危險點預控能力,明確安全隱患的構成,保證變電工程的安全運行。以堅持不懈、時刻準備著工作熱情迎接工作挑戰,實現全體員工總動員,實行隱患的全方位、全過程預防及控制,保證人們生產生活用電的正常持續供應,為創造美好的社會環境貢獻力量。

參考文獻:

[1]辛亮.變電運行安全管理初探[J] .科技資訊.2009

第2篇

浙江大學法學專業公司與金融法方向(同等學力)

申請碩士學位課程 招生簡章

經濟的全球化,使得金融業在國家經濟生活中的重要性日益上升,也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業是一個以規則運行為特征的特殊產業。實踐證明,經過高素質法律訓練的人尤其適應該行業的競爭與生存,因此,法律人往往會從事該行業工作,已經具備其他專業知識背景的人員,如實現與法律專業知識的復合,成為復合型高端人才,則優勢凸顯。具備傳統法律知識的人員,對于專業很強的公司與金融法律也有知識轉型、更新和提升的需要。

浙江大學法學院為應對這種社會需求,特開設公司與金融法碩士課程班,綜合浙江大學法學院和國內高校、研究機構及金融管理實務部門的優質資源,為學員提供碩士層面前沿熱點國內外公司與金融法律知識,使學員的公司與金融法理論和實務能力得到跨越式提升。

【課程對象】

公司、證券、銀行、保險、信托、期貨、擔保、貸款公司等相關行業人員;公安、法院、檢察院、律師事務所及仲裁委等公司與金融法律從業者;政府金融辦、人民銀行等“一行三會”監管官員。

專業背景不限,免試入學。

【課程設置】

法理學、法學前沿、碩士生英語、民法總論、物權法學、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法(金融監管)、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

富有特色的實戰案例教學,理論與實踐相結合,知識與能力并進。

【學習時間】

1年半,雙休日學習。

【證書頒發】

經考核合格后頒發浙江大學同等學力申請碩士學位人員課程班結業證書。符合條件,通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學法學碩士學位。

【課程費用】

學費:21000元。

書本費:1000元。

教學地點:浙江大學之江校區

【聯系電話】 010-51656177 010-51651981

【免費直撥】 4000,716,617

第3篇

截至2010年7月,獨立學院辦校已十一個年頭,總數量已達337所,承擔了三分之一的本科生培養任務,而獨立學院的法學本科在校生規模占所有全日制法學本科生在校人數的三分之一。另據統計,目前在全國337所獨立學院中,設有法學專業的獨立學院總數已達181個。2011年4月,全國獨立學院法學教育年會上,西南大學育才學院院長何向東強調說,法學是傳統學科,全國有630所高校都開設有法學專業,學生約為29萬人,就業壓力很大。面對如此龐大的法學人才隊伍,獨立學院如何在激烈的競爭中推動學生順利就業,“培養什么人”和“怎樣培養人”是獨立學院人才培養模式的關鍵問題。我院法學專業自2004年獨立招生、獨立辦學以來,至今才歷經短短的8年時間。如何在激烈的競爭中占有一席之地,如何拓開就業市場,一直是筆者在教學中不斷思考的問題。筆者認為,構建符合我院法學專業辦學特色的人才培養模式才是解決這一問題的關鍵所在,培養模式應當包括培養目標、課程設置、教學方法、教師隊伍等內容。

一、培養目標的制定

培養目標解決的是“培養什么樣的人”的問題。在各校各專業培養方案中,培養目標列居第一位。培養目標的定位應以社會需求為導向,以學生特點為基礎。目前,主要有研究型人才和應用型人才兩種培養目標,根據市場的需求和學生的特點,應用型人才可分為技能應用型人才和復合應用型人才。技能應用型人才針對高職高專學生而言,它強調以構建學生掌握職業崗位技能和操作性技術知識為依據,以培養學生具有扎實的職業技能、較深的崗位業務知識、較強的技術再現能力為重點,復合應用型人才主要針對一本、二本院校的學生而言,它強調以通識為基礎的深厚專業理論基礎、寬廣的專業知識面、較強的應用能力和技術創新能力。復合應用型人才的能力培養要求在教育部“《普通高等學校本科專業目錄和專業介紹》關于對法學專業的培養目標和培養要求”中得到了證實,即把法學教育的重點強調為兩個方面———素質教育和能力培養。素質教育的核心是“運用法學理論和方法分析問題”,能力培養的核心是“運用法律管理事務和解決問題”。因此,很多學者把本科階段法學專業的培養目標確定為培養復合應用型人才。但是,由于獨立學院本科學生基礎知識相對薄弱,實踐需求相對較強,把復合應用型人才作為自己的培養目標顯然不妥。因此,具有良好的政治素質,系統掌握法學理論知識和專業知識,具有較強實踐應用能力、創新能力、社會適應能力的高級應用型法學人才培養目標才是獨立學院法學人才培養目標的準確定位。高級應用型人才與復合應用型人才相比有明顯差別,前者在法律理論基礎知識掌握的深度方面、非專業知識掌握的廣度方面相對要求較低,但在動手能力、實踐能力、社會交往能力、團隊合作能力方面,高級應用型人才甚高一籌。

二、課程的合理設置

(1)完善理論課程體系。“教育實踐,就是以課程為軸心展開的。”理論教學體系的設置分為三大模塊,一是專業基礎課,二是專業方向課,三是專業選修課。法學專業基礎課是法學的精髓,是培養法學專業學生具有法的精神和形成法學思維的基本訓練課程,是學習應用法學的基石、臺階和前提。在此環節,可把教育部規定的14門核心課程根據該校專業優勢在專業基礎課和專業方向課中進行合理的歸類。筆者認為,法理學、憲法學、中國法制史應當歸屬于專業基礎課,并把“法律英語”和“司法文書”納入到此模塊中。專業方向課應注重結合社會實際需要和自身辦學特色、辦學條件開設,既可開設國際法方向、經濟法方向、知識產權方向、民商法方向、環境法方向專業課程,也可開設政府法務方向、律師法務方向、市場法務方向和國際法務方向專業課程。專業選修課是結合學生愛好和自身辦學條件開設的科目,可開設《律師訴訟技巧》、《司法實務》、《談判技巧》、《非訴處理》、《證據學》課程,除了開設與法律密切相關的課程之外,還應依托本校的其他優勢專業,開設與法律有一定關系又與市場需求密切聯系的的課程,如《企業管理》、《會計學原理》。法律的這種培養方式也正如博登海默所說:“甚至在提高專業能力較為嚴格的法律教育專業階段,也必須提醒學生注意,法律乃是整個社會生活中的一部分,它絕不存在于真空之中。法律并不是社會科學中一個自足的獨立領域,能夠被封閉起來或者可與人類努力的其他分支學科相脫離。”

(2)合理安排實踐環節。法學是應用型極強的一門學科,美國歷史上最偉大的法官之一霍姆斯曾經說過:“法律的生命始終不是邏輯,而是經驗。”培養學生運用法律知識分析問題、解決問題的能力是培養應用型人才的最佳方法。獨立學院學生雖然入校分數較一本、二本院校學生低,基礎相對薄弱,但對實踐操作的興趣極大,他們希望通過通俗易懂的實踐來闡釋枯燥晦澀的理論。所以,適時合理地安排實踐環節是非常必要的。大一下學期,設置感知實習環節,組織學生去法院庭審觀摩或組織學生參觀監獄、看守所;大二下學期,設置案例分析環節,教學時數為2周;大三上學期,設置一個月的集中業務實習環節,實習地點為法院、檢察院,學期末,結合“12.4”法制宣傳日,安排學生進行法律宣傳與咨詢活動。法律宣傳的內容應結合當前社會中新出臺并與老百姓利益息息相關的熱門部門法,宣傳的方式可為發傳單、掛橫幅、制作移動板報、一對一提供咨詢;大三下學期,設置模擬法庭審判和學年論文;大四下學期,設置畢業實習與畢業論文環節,以上實踐環節中,諸如感知實習、業務實習和模擬法庭審判需要在公檢法機關或模擬法庭實驗教室進行,這需要獨立學院對法學教育建設進行必要的投入或發揮專業所依托行業的優勢,積極、主動地建設一批相對穩定的校外實訓基地。

三、教學方法和教學手段的改革

傳統的教學方法強調以教師為中心的理論講授為主,忽視了對學生邏輯思維能力、自主學習能力、知識運用能力的培養,教學的效果是學生感覺法學枯燥無味、空洞晦澀,無法運用法律知識分析解決具體案情。2009年,法學專業大三本科學生被允許在校期間參加國家司法考試,國家司法考試重點考察學生運用法律知識、法律條文分析問題、解決問題的能力,它向傳統的教學方法提出了挑戰。為此,法學專業教師必須更新教育理念,教學活動中把主動教和主動學有機結合,吸引學生主動進入課堂。(1)課前演講法。課前演講可安排在授課教師正式講課前十分鐘,由學生自主進行,具體內容僅限法律問題,可圍繞同學看過的法律案件、法律書籍、生活紛爭談看法、感想。(2)案例教學法和課堂討論法。法律專業學習更多的是對法律原則、法律原理的理解和領悟,單一直接講授會讓學生感覺法律枯燥晦澀、索然無味,案例教學法能很好的克服這一缺陷。首先由授課教師根據將要講解的知識點提出相關經典案例或者近期生活中有一定影響的疑難案例,列出一系列需要解決的問題,啟發學生思考解決問題的途徑,由此拋磚引玉,讓學生帶著疑問學習將要講解的理論知識。(3)視頻觀摩法。為了使教學生動形象,避免教師的口語化講授使學生形成視覺聽覺疲勞,可適時適當在相關講授內容中播放視頻。例如,在講到刑法中的故意殺人罪或者刑罰裁量制度中的自首時,可以播放《中國法庭》中的“馬加爵庭審實錄”部分。(4)課后練習法。此處的課后練習不是幾個課后作業了事,而是做配套練習題集。為了鞏固學生所學知識,鍛煉他們分析問題、解決問題的能力,也使他們分析問題的能力、邏輯思維能力與司法考試考查能力相一致,可以選擇典型案例居多的配套練習,如中國人民大學出版社的配套練習題集,在學完某一章之后,教師布置配套練習讓其課后練習。

第4篇

論文摘要:犯罪構成理論最早出現在13世紀,刑事古典學派的理論為犯罪構成提供了深厚的理論基礎,后期古典學派時期,犯罪構成理論正式形成。在刑法理論傳到日本后,犯罪構成理論得到了新的發展,創立了違法有責類型說。隨著實踐和理論的發展,兩大學派開始互相吸收對方理論的優點,犯罪構成理論變得更加完善。

犯罪構成理論是刑法理論體系中的一個重要理論,與刑法之中很多理論問題相關。尤其是現代西方刑法體系中,將犯罪構成作為認定犯罪的一個重要方面。

關于犯罪構成這一概念的歷史發展,德國的布倫斯和哈爾曾經做過專門研究。哈爾認為,犯罪構成的概念最早可以追溯到13世紀,當時的歷史文獻中就出現過Consrare dedelicto(即犯罪的確證)的概念,這是中世紀意大利的糾問式訴訟程序中使用的概念,并不是現代意義上的犯罪構成。后來,從Consrare de delicto一詞又引申為corpusdelicti(犯罪事實),這個概念后來傳到德國,在德國的普通法時期得到了普遍適用。但是,早期的概念都是在訴訟法中運用的。1796年,德國刑法學者克拉因首先把corpus delicti譯成德語Tatbestand,即犯罪構成。在克拉因那里,Tatbestand仍然是訴訟法意義的概念。直到斯求貝爾和費爾巴哈之后,它才變成帶有實體法意義的概念。}”但斯求貝爾是19世紀初期的主觀主義者、特殊預防主義者,他認為犯罪結果不屬于Tatbestand之內,而費爾巴哈從一般預防主義、客觀主義的立場出發,主張犯罪結果也屬于構成要件。因此,直到費爾巴哈,構成要件才明確地被當作實體刑法上的概念來使用。現代的犯罪構成理論是在20世紀初期開始建立的,它的創始人和奠基者是德國的貝林格。

一犯罪構成理論的理論淵源

(一)罪刑法定主義

罪刑法定主義為刑事古典學派所倡導,是資產階級刑法理論反對封建刑事司法中罪刑擅斷的一面旗幟,一直被西方刑法理論認為是刑法的最基本原則,也是支持現代刑法理論的核心思想之一。“罪刑法定主義是is世紀以后所稱法制國法制精神的集中體現,是支配近代資產階級刑法法制的基本理論”。‘2{罪刑法定主義最早由啟蒙思想家洛克、盧梭等倡導,由貝卡利亞、費爾巴哈加以闡述,進行系統化和定性化,成為古典學派反對封建刑法的有力武器。在封建專制社會中,罪與刑的認定掌握在封建君主和官員手中,但這些手中掌握著犯罪和刑法的認定權的人并不是社會上最出色的人物,他們認定的基礎也并不是犯罪人的犯罪行為,而是他們的主觀臆斷,這也成為封建刑法種種弊端的根源。犯罪構成要件要求刑事法律對哪些行為是犯罪行為明文加以規定,而罪刑法定主義要求只能對刑法明文規定的犯罪處以刑罰,從這個意義上說,罪刑法定是犯罪構成理論的基礎,罪刑法定的原則貫穿于犯罪構成理論之中。犯罪構成理論本身也是在罪刑法定主義思想的影響、規范之下發展起來的。

(二)規范法學思想

規范法學的創始人是德國的賓丁,賓丁在其理論中將刑法法規與刑法規范區別開來,他認為刑法法規只是規定哪些行為是犯罪和應處何種刑罰,其本身并沒有向人們宣示什么是行為規范,只有刑法規范才是使人們明確何種行為是犯罪的規范。刑法規范不是直接由法規構成,而是由人們根據刑法法規所規定的來推出規范的內容。刑事法規是對刑法規范的違反者規定的具體的法律效果,是國家刑罰權存在的依據。規范法學思想對早期的犯罪構成理論的倡導者貝林格、有符合刑法法規關于犯罪構成的規定,才能構成犯罪。規范法學思想不僅為犯罪構成提供了指導思想和方法,而且也為犯罪構成奠定了理論基礎。

二犯罪構成理論的發展沿革

(一)后期古典學派的犯罪構成理論古典學派創立了犯罪構成理論,但是,隨著時間的發展,刑法理論也有了很大發展,刑事人類學派、刑事社會學派(相比較古典學派,被稱為新派)先后出現,在刑法的一些基本問題_L有了不同于占典學派的新的主張,古典學派的一些1本理論被動搖了。刑事新派主張,“應受懲罰的是行為人,而非行為”,主張根據主體的社會危險狀態或反社會性來定罪,重視犯罪的主觀要素,認為行為只具有征表犯罪人危險性格的意義。新派一般贊成不定期刑,并主張保安處分,認為保安處分和刑事處分的使命都是教育、改善行為人。新派的理論,完全動搖了犯罪構成理論及其理論基礎—罪刑法定主義,使得古典學派的基礎被有力地沖擊了。為了挽回這種局而,一些堅持古典學派觀點的學者對古典學派的一些思想進行了修正、完善,以對抗新興的新派理論。正是在這種背景一「,后期古典學派出現了,現代的犯罪構成理論為后期古典學派所主張。現代的犯罪構成理論的正式形成時間是在20世紀初期。犯罪構成理論的創始人是德國的貝林格,后來經過一了麥耶、麥茲格等人的發展,逐漸形成了獨立的理論體系。

(1)貝林格的犯罪構成理論。在貝林格之前,犯罪被定義為“被科處刑罰的違法、有責的行為”,貝林格批判了這一犯罪概念,明確將構成要件符合性作為犯罪成立條件,他認為,“構成要件應當定義為犯罪類型的輪廓,構成要件是確定可罰行為的基礎,舍此便沒有犯罪。非類型化的行為不具有犯罪的特征”。“行為特征的類型化及構成要件的符合性是犯罪的概念性要素,沒有這種類型化便不存在犯罪的特征”。‘,’貝林格是后期一占典學派的代表人物,理論自然與古典學派保持一致。他的思想建立在客觀主義的基礎之上,他認為,符合構成要件符合性的行為必須是客觀的行為,能為人們所感知的行為,這種行為符合構成要件只是犯罪成立的第一個條件,除此之外,還要符合一定的違法、有責的條件,才能成立犯罪。雖然構成要件符合性是犯罪成立的要件的一部分,但它卻是判斷犯罪存在與否的最初應予注意的中心要素。貝林格還對構成要件的要素進行了論述,認為構成要件的要素是完全客觀的、中立的、不摻雜一點主觀因素的要件,在他看來,構成要件只是依據規范被確定違法的行為中,限定應被科處刑罰的行為的要件表示而已,其自身只是一定事實的記述,并不表露主觀意思。

貝林格的上述理論存在一定的矛盾之處,例如,他認為犯罪構成是犯罪類型,就必須描述出此犯罪區別于彼犯罪的特殊之處,因此,不可能不牽涉到犯罪的主觀特征,這就與他關于犯罪構成要素的客觀中性的描述相矛盾。因此,在后期,貝林格針對自己的理論提出了修正。他放棄了將構成要件要素看成是純粹的客觀要素的理解,認為構成要件中也可以包含心理性的種類要素。而且,他將自己從來都作為同一概念的“構成要件”和“犯罪類型”進行了區分,認為犯罪類型是表明刑法各本條中所規定的一定的類型化的行為及其未遂犯、共犯等現象形態的觀念,而構成要件則是從各本條的犯罪類型的觀念中抽象出來的,對犯罪各本條中所規定的犯罪類型進行規制,二者的關系是共性與個性的關系。在貝林格看來,行為是否構成犯罪,必須經過對構成要件的符合性、違法性、有責性三個階段的認定才能成立犯罪。犯罪論的體系被建立起來了,即“構成要件—違法—責任”體系,這種模式在大陸法系國家得到了普遍承認。但是,在貝林格的觀點中,這三個條件是平行的、互不相連的,中間沒有聯系。

(2)麥耶的犯罪構成理論。麥耶是后期古典學派的另一位代表人物,他對貝林格的犯罪構成理論進行了修正。他基本同意貝林格的觀點,但進一步提出,構成要件符合性和違法性分別作為犯罪成立的第一、第二要件,兩者是并列的。 “構成要件符合性和違法性的關系是,行為符合構成要件就可以推定行為也是違法的,構成要件符合性是違法性的認識根據。構成要件符合性和違法性恰如煙與火的關系。在沒有火的地方就不會冒出煙來,有煙,通常就可以認為有火。因此,可以說,符合構成要件的事實一般都帶有違法性。但是,也存在一些稀有的情形,即使役有火也可能冒出煙來,存在即使符合構成要件也不違法的例外事態,這就是所謂存在違法性阻卻事由的情形”。m違法性是構成要件符合性的認識根據,行為符合違法性就可以推斷為違法,只有在特定場合存在違法阻卻事由時才會有例外。

麥耶認為,在構成要件中有規范性因素,他把構成要件要素分為兩種:一是通常的構成要件要素,即純客觀的要素,二是含有評價因素的不純正構成要件要素。麥耶把評價性的規范要素稱為“違法性的純正要素”,指出對這些要素的評價原則上不屬于構成要件層次中的東西,因為刑法條文已將它們作為“行為情況”考慮在內,所以只有在構成要件概念領域才能把他們表達出來,而與違法性概念區別開來。麥耶對于構成要件中規范性因素的見解,形成了對貝林格關于構成學體系中性無色的理論的沖擊,也對貝林格的理論進行了修正。

(3)麥茲格的犯罪構成理論。在20世紀20年代,在批判貝林格的構成要件理論的基礎之上,形成了新構成要件理論,其代表人物是麥茲格。他同麥耶一樣,認為刑法中的構成要件具有明確何種行為是犯罪的罪刑法定主義的功能。但是,麥耶認為,行為的命令及禁止是由實定法以前的文化規范所規定的,構成要件的符合性是作為違反文化規范的違法性的征表。而麥茲格的觀點則與此相反,認為命令、禁止是由刑罰法規所規定的,構成要件是違法性的存在根據,構成要件與違法行使結合在一起的,構成要件的實現“就意味著刑法所判處的‘不法’”。在麥茲格這里,違法是指對法益的侵害或者威脅,構成要件則是從眾多的行為中,將值得作為犯罪給予刑罰處罰的類型性的法益侵害與威脅,以法的形式規定下來的東西,構成要件符合性與違法性不是兩個獨立的成立犯罪的條件,而是密切結合在一起的,稱之為“構成要件的違法”,構成要件只是在與違法阻卻事由的關系上具有獨立的意義,而在與違法性的關系上則幾乎喪失其獨立性。麥茲格認為,“犯罪是構成要件的違法的、應歸責的、刑法明文規定處罰的行為”。因此,犯罪論體系就由貝林格和麥耶主張的“構成要件—違法—責任”體系變成了“行為—違法(構成要件的違法)—責任”的體系。

麥茲格認為構成要件的要素中存在主觀要素,他反對貝林格所提出的構成要件僅限于記述的、客觀的要素,以及價值上中性無色的觀點,他繼承了麥耶提出的主觀要素的理論,同時又進行了拓展,他的理論后來得到了貝林格的認可。他認為,某些作為違法性評價對象的主觀因素,也屬于構成要件的內容,即屬于構成要件的主觀違法因素。具體而言,目的犯、傾向犯、表現犯等犯罪的構成要件中就存在主觀的違法因素。

(二)日本舊派的刑法理論

iy世紀下半期,日本大力學習、借鑒西方的法律制度、理念的形勢下,在西方國家展開激烈爭論的刑事舊派、新派的理論,也被借鑒、移植到了日本本土,并以日本的本國文化為土壤,開始生根發芽。因此,日本的刑法學界也展開了類似西方的學派之爭。其中,新派的代表人物主要有牧野英一、宮本英修、木村龜二等,尤其是牧野英一,師從德國的新派學者李斯特,并受到菲利的影響,是徹底意義上的新派學者。一與新派學者的理論相抗衡的舊派學者,以大場茂馬、小野清一郎、攏川幸臣為代表。其中,小野清一郎、攏川幸臣吸收}’ Ill派的理論,對犯罪構成理論提出了獨到的見解,尤其是小野清一郎提出的“違法有責類型說”,影響深為深遠。

W小野清一郎的犯罪構成理論。小野清一郎認為,犯罪構成要件是一種將在社會生活中出現的事實加以類型化的觀念形象,并進而將它抽象為法律上的概念。因此,構成要件不是實體_L的具體事實。在這里,小野清一郎的觀點似乎是贊同貝林格的觀點的,但是,在此基礎之上又有發展,他認為,構成要件不僅是特殊化了的犯罪類型,而且是一種道義責任的類型,道義責任被類型化地體現在了構成要件之中。

小野清一郎贊同“構成要件—違法性—責任”的犯罪論體系和以此為纂礎的犯罪概念。但是,他認為,像貝林格和麥耶那樣,認為構成要件、違法性和責任三者的關系是并列的、彼此獨立、互不相干的,會造成分割的思考,這三者實際是有所重合的。一種行為如果被認為是犯罪,那么,需要經過三重評價:“第一,是否符合構成要件的評價,這是法律的、抽象的評價;第二,違法性的評價,這是對行為本身的具體評價,是將行為與行為人進行分離所作的客觀的、具體的評價;第三,道義責任的評價,這是將行為作為“行為人的行為”的最具體的評價”。側“犯罪的實體是違法性質的行為,并且是在實施該行為的行為人那里具有道義責任的行為,屬于違法且有責行為的類型。可是它所以具備了可罰性,是因為它是特殊性的,己被刑法分則相應條款規定了的。這種被刑法分則相應條款規定的特殊的、類型性違法的有責行為,即是構成要件。出現在前面的是構成要件,站在它背后的,是具有實體意義的違法性及道義責任”。奮‘“構成要件與違法阻卻原因和責任阻卻原因的關系是:前者是肯定違法性及道義責任的法律定型,后二者則是否定違法性及道義責任的法律定型”。’‘’小野清一郎構建的犯罪論體系為“構成要件—違法性—道義責任”的模式。他的理論被稱為“違法有責類型說”。

在古典學派的理論中,犯罪構成要件理論具有重要作用,到了小野清一郎這里,構成理論的作用更加發揚光大了,對解決刑法總論中的所有重要問題都有指導作用。“行為符合構成要件,并使所有的構成要件都滿足,這是刑事責任的基本條件”。I-I而且,對刑法上的行為的界定,共犯和未遂問題的解決,一罪與數罪等刑法中的諸多問題,都與犯罪構成的理論有關。而且,犯罪構成要件“并不僅僅限于在刑法理論體系中發揮重要作用,在刑事訴訟法中,也具有重要機能”。川犯罪構成理論,對刑事訴訟起著重要的指導作用。

(2)攏川幸臣的犯罪構成要件學說。攏川幸臣深受德國刑法理論的影響,堅持舊派的刑法理論。他堅持罪刑法定主義的原則,認為“刑法上規定了各種犯罪類型的可罰行為……,將它們宣布為犯罪,經刑法的選擇哪一個犯罪類型都不充足的行為,即使是違法的,也不是犯罪。犯罪是刑法各條文(分則)所規定的犯罪類型充足的行為。刑法各條文的規定是所謂的犯罪目錄”。’O他與小野清一郎的立場是同一的,但是和小野清一郎不同,他對犯罪論的體系采取“行為—構成要件該當性—違法性—責任”四分說的立場。在構成要件學說上,他采取違法類型說,他認為,判斷什么樣的行為是犯罪,必須要有評價的標準,它表現為具備了違法性的“行為模式”,即違法類型。某行為是否違法,根據是否符合構成要件即可以大體上判斷出來,在這個意義上構成要件即違法類型。構成要件作為違法性的證明,是指最一般的情祝。只要不存在違法阻卻原因,凡是符合構成要件的行為,都可以判斷為違法。

淺川幸臣認為,犯罪構成要素中既包含客觀的要素,也包含主觀的要素。犯罪要素中的客觀性的東西,作為賦予違法方向的構成要件而有意義;主觀性的東西,作為規定故意的構成要件而有意義,這是一條原則。這一原則也有例外,主觀的違法要素使外部的、事實上的、客觀的舉止活動的侵害性被賦予了個性,因而它和客觀的要素一樣,也屬于違法類型的要素。構成要件要素可以分為記述性要素和規范性要素。所謂記述性要素,就是指要求法官的單純認識性活動的要素;所謂規范性要素,是指要求在此基礎上再依據刑法進行評價活動的要素。151

(三)二戰以后的犯罪構成理論

從19世紀以來,德國的刑法學受逐漸發展起來的自然科學與機械論的影響,把行為理解為一種因果事實,作為生理的、物理的過程來把握,即因果行為論。這種學說在刑法發展史上占有重要地位。用因果關系來解釋行為的理論,最突出的是身體動作說與有意行為說。身體動作說罷行為理解為純肉體的外部動作,至于這種動作是否由意識支配,支配動作的意識內容如何,并不是行為所要解決的問題,而是責任需要解決的問題。由于身體動作說的理論過于絕對,因此,并不為多數學者支持,通常所說的因果行為論,一般都是指有意行為說。有意行為說也把行為理解為自然的因果事實,但卻認為行為是行為人在意識支配下表現于外的因果現象。有意行為說雖然主張行為的有意性,但是又認為行為中的意識是價值中立或中性無色的,行為雖然是在意識的支配一下作出的,但意識的內容是責任所要解決的問題,這就使得意識與意識的內容相分離,行為概念中的意識成為毫無內容的空洞的、抽象的概念。因此,這種學說也受到了批判。在批判因果行為論的過程中,德國學者威爾澤爾在ao世紀so年代提出了目的行為理論,得到了許多學者的贊同。但直到二次世界大戰之后特別是到了so和60年代,才得到迅速發展,被一些著名學者所支持。目的行為論的發展,促進了犯罪構成理論的發展。目的行為論認為,因果行為論把意識的內容從意識中抽出去,因而不能正確把握行為的存在與構造。行為是一種目的事物現象,這種目的性表現在,人們以因果關系的認識為基礎,在一定范圍內可以預見自己的活動可能產生一定的結果,在此基礎之上,人們可以選擇各種手段,以達到自己的目的。可以說,目的性是構成行為的核心要素。

第5篇

一、閱讀與分析案例的一般方法 2

二、對案例鑒定的規則 4

1、注意案例最后提出的問題 4

2、請求權的法律依據 5

3、注意抗辯權與請求權的竟合 7

4、書面的結構與推理 7

三、案例解析推理舉例 9

一、閱讀與分析案例的一般方法

通常,在解析案例時我們一般使用相關的法典、法典評論集及學說與判例。此外,任何法律案例必須在一定的時間內解析完畢,同時應該用三分之二的時間解析案件的難點,也就是說對難點用學說與判例作深入的解析。經調查定下的案情,應該對案例鑒定解析者有一定的拘束力,教學案例視為已定論的案情,但必須注意這兒指的是教學案例,而不是在法院的爭訴之中的案例。對在法院的爭訴中案情的確定是十分復雜的,因為各方律師均會提出一些不同的案情細節,其中均有不同的法律含義。在教學案例中學生不能隨便增加案例沒有提供的細節,教學案例中沒提供的細節就推定為沒有此細節,而案情中提供的細節必帶有一定的法律含義。比如,五歲的孩子將皮球投向鄰居的玻璃窗,玻璃窗碎了。這兒玻璃窗碎了,不能再去探究,五歲的孩子擲出的皮球能否真的打碎玻璃,因為教學案例的細節是設計而成的,必須定格,否則案例的解析就會處在不穩定之中。尤其是不能用法律的構成要件去引導及補充案例提供的細節,比如案例中提到作案者喝醉了,因而有人就憑這一點推定作案者無責任能力,并依次將解析答案引向錯誤的方向,但事實上,一個酒醉的細節的本身并不能成為無責任能力的必然結果,這里有作案時并沒醉的情況,或者明知酒后駕車會撞死時還是放縱自己喝酒的情況。

當一個案例放在你面前時,你必須認真,細致地閱讀與理解它。那些在閱讀案例時省略時間的人往往會在解析時出錯。因而,應先用簡單的草圖構劃出案例的多種不同的法律關系與細節,以便有自由的頭腦去思考案例中出現的難點,而不必在遇到問題時再從頭閱讀案例(此時因時間限制往往會草草地一目十行地閱讀),既浪費時間,又可能忽視案例中提供的細節。因為在案例中教授往往間接地提供了在法律上有意義的細節,并以此設計考核的內容,比如:實驗中學的學生就隱含了他是未成年人,他已過七歲,他是限制行為能力人(參見德國民法典第106條。澳門民法典第111條與第112條沒規定未成年人的定義與行為能力問題,這兩條與德國104條與106條相關,但是沒有明確訂立限制行為能力人條款。)。當然也有例外情況:比如實驗中學生已經是成年人了,但在教學案例的解析鑒定時以通常情況為主,即他是未成年人,否則綜合性的教學案例就難以設計其中間目標與最終目標。只要你從附合生活事實的角度去觀察所提供的案例,將案例作為一個整體去閱讀,并理解與解析細節之間的聯系及本身的含義,就可避免先入為生及鉛牛角尖的現象,從而為案例的鑒定奠定良好的基礎。

但在閱讀案例時也會出現不同的難題。我在德國學習法律時發現有些案例在一個對法律適用非常關鍵的問題上無詳盡的細節(這在司法實際上也常常出現)。這種案情細節上的漏洞有時是故意設計的,有時是教授疏忽的。此時你就應該借助于接近生活情理的、非人為臆想的解釋方法去理解案情,從而在必須選擇的不同案情細節之間找到可信的解析,以彌補案情留下的漏洞。由于此時案情的細節的細致差異隱含差不同的法律適用的后果,或隱含不同的法律含義,并且一不小心就會誤導你進一步對案情正確解析,這時你必須先對案情明確加注你的解析理由就夠了,而不要瑣q地先加以推理與鑒定,這樣你就可以比較清晰的思路,而不會因不同的但又相似的案情細節而在法律上作出錯誤的判斷。

最后在對綜合案例中提出的問題必須在以后的鑒定結果中作出明確的回答,你常常必須去不同的法學理論與觀點之間作出選擇,或者在不同的法律適用及法律后果的沖突中按規則作出選擇,你不能給讀者兩個答案,讓別人去判斷應該用哪個答案。這是閱讀理解案例之后必須心中有數的。

從方法上看,案例解析報告與案例解析考試在論述的結構上沒有原則區別。唯一的區別在于:案例解析報告須用學說與判例的資料來詳細論證案例報告中所出現的爭論難點。這些爭議難點往往是在判例中出現的爭議的交點。你必須對學說進行研究,在這兒所說的學說是指與案例的爭議有直接關系的學說,因此不能將用在違反合同后的附隨義務的學說(PFV, PVV)用締約前的過去(c. i. c)上去。此外,不必將這直接有關的多種學說詳盡地加以陳述,而是只要將不同的觀點用精煉的語言概括出來,并針對爭議的難點進行判斷與分析就行了。過多地對相關學說進行論述固然是多余的,而僅僅以其中一位法學家與評論家或一個法院的判例來論述卻也是不夠的,而僅僅冠以通說認為……更是難以讓人信服,因為有時少數派的理論更切合具體案情中出現的爭議解析,不經過比較與解析只能降低通說的說服力。在解析中不能害怕表達自己獨立的理由,要有重點地邏輯地排列所要論述的問題,加大在法律上解析案情的穿透力,給人一個明晰的思路,這一都是教授在設定案例時所期待的。

第6篇

關鍵詞:環境污染防治法,環境污染,環境

 

一、我國環境污染防治立法現狀

我國現代意義環境法的產生, 一般以20世紀70年代為起點, 以環境污染防治法的誕生為標志。環境污染防治法是指國家為預防和治理環境污染和其他公害, 對產生或可能產生環境污染和其他公害的活動所實施的管理,以達到保護生活環境和生態環境, 進而達到人體健康和財產安全的目的而制定的同類法律規范的總稱[1]。畢業論文,環境污染。。環境污染防治法是傳統環境法的基本內容, 是我國環境法律體系的核心部門。污染防治法的立法體系不僅包括大量的專門性法律法規、規章及標準, 還包括憲法、民法、刑法、行政法和經濟法等其他法律部門對環境污染問題的規范。其中, 各專門的污染防治法是我國目前環境污染防治法的主要部門。已頒布的污染防治單行法中, 最重要的是防治環境四大公害的污染防治法律。它們分別是:1987 年制定, 1995 年、2000 年兩次修正的《大氣污染防治法》; 1984 年制定, 1996 年、2008 年兩次修正的《水污染防治法》; 1995 年頒布, 2004 年底修訂的《固體廢物污染環境防治法》和1996 年頒布的《環境噪聲污染防治法》,目前我國污染防治法律體系已基本形成。但令人遺憾的是, 幾乎所有的污染防治法都停留在以單個環境因子為調整客體的單項法狀態。

二、我國現行環境污染防治法律的缺陷分析

1. 環境污染防治缺乏綜合性

首先表現在污染防治法律體系結構上的缺陷, 沒有一部綜合性的污染防治法典。我國雖已制定六部防治環境污染的專項法律和眾多的法規、規章、標準, 但立法只是針對單項污染控制進行的,缺乏對污染源的全面控制和人類環境的整體保護。實踐中導致環境單行法之間相互重疊、交叉和矛盾, 而個別領域卻出現法律空白, 給環境保護工作帶來了有法難依和無法可依的尷尬被動局面[2]。

2. 可操作性差

由于我國現有的許多環境污染防治法立法過粗, 導致執法過程中有法難依。如對拒報或者謊報環境噪聲排放申報事項的, 《噪聲法》雖規定可警告或處以罰款,但未規定處罰金額標準, 給執法帶來困難。即使已有的法律,也相對過于原則, 缺乏可操作性。而現行的個別環境污染防治的專項法律卻只要求超標排污者繳納排污費即可, 這直接違反了《標準化法》的規定,造成法律體系內部的不協調[4]。

3. 法律調控機制中的公眾參與不足

依靠公眾參與環境保護是環境法發展的新階段, 也是我國環境法的一項基本原則。但是由于法律沒有賦予公眾明確的環境權和具體環境救濟方法, 公眾實際上被排斥在環境保護的大門之外。公民作為環境污染的直接受害者, 卻不能對環境監督管理機關做出的行政決定進行監督和救濟,顯然是不合理的。在沒有明確公民環境權利的前提下, 高唱公民對環境的義務, 既不符合權利與義務對等的法律原則, 也調動不起公眾參與環境保護的積極性[6]。

三、完善我國環境污染防治法的構想

1. 制定環境污染防治法典

我國今后環境污染防治立法的方向應該是重視和體現全過程污染控制, 首先制定尚缺漏的環境污染防治法, 以完善現有的制度規范。在條件成熟的時候可以整合各單項法為“環境污染防治法典”[8]。即對所有現有的環境污染防治單項法所進行的法律整合, 使這些同門類的單項法法群走向法典化, 從而形成“環境污染防治法典”。未來的綜合性污染防治法典應反映整體環境觀, 并將可持續發展的理念作為法典的立法統帥思想。

2. 重視地方環境污染防治立法

地方環境立法是國家法律、法規的延伸和補充, 是各地貫徹國家環境法律法規, 因地制宜地管理本地環保事務的保證措施。我國地域遼闊, 不同地區環境問題各有側重點, 且社會經濟發展水平也差異較大, 因而結合地方實際情況, 進行地方環境污染防治立法, 具有十分重要的作用。

3. 引進市場經濟原理,發揮經濟手段作用

在社會主義市場經濟體制下,強調“經濟靠市場、環保靠政府”。這種行政主導的體制具有較高效率的優勢。但它也具有局限性。面臨嚴峻的環境污染問題,在環境保護中必須充分重視經濟手段的調節作用。畢業論文,環境污染。。

第一,改革環境稅費,建立合理的綠色稅收制度。目前我國環境稅費制度主要依靠兩種手段來實現,一是征收排污費;二是污染稅費、資源稅費或生態補償稅費,其中包括資源收費、生態補償費、生態恢復保證金、土地出讓金、土地增值稅,等等,另外,有關環境關稅也出臺了一些調整制度。

第二,改革貸款制度,未通過環評審批不得給予貸款支持。鑒于一些地區建設項目和企業的環境違法比較突出的現象,因污染企業關、停帶來的信貸風險加大,已嚴重影響了社會穩定和經濟安全,同時也給我國環境帶來嚴重的負擔,造成環境形勢十分嚴峻。因此,應當通過立法的形式對貸款制度進行改革,明確規定對未通過環評審批或者環保設施驗收的項目,不得給予任何形式的授信支持;對限制和淘汰類新建項目,不得提供信貸支持,并采取措施收回已發放的貸款。畢業論文,環境污染。。規定各級環保部門要加強對排污企業的監督管理,并加強與當地人民銀行、銀監部門和金融機構的聯系,及時將相關情況通報給他們,實現信息共享。

第三,增設排污許可證交易制度。畢業論文,環境污染。。確定污染物的排放總量后,由市場確定排污權的價格,市場發現價格的過程就是優化資源配置的過程。只要超標準排污的企業所付代價大于治理費,就會激勵企業治污,一旦排放量達到排放標準以下,企業就有了可以用來出售的排污權,而不能達標的企業就成為排污權的需求者。畢業論文,環境污染。。這樣就形成了排污權交易市場,通過供求雙方相互作用形成排污權的均衡價格。畢業論文,環境污染。。這種制度安排可以提高企業治污的積極性,使污染物總量控制目標得到實現。

4. 擴大環境民主, 落實公眾參與機制

2002 年《環境影響評價法》的通過, 是我國公眾參與環境保護立法方面的一個重大突破。但是, 目前我國環境法律、法規對于公眾參與的具體方式、程序、參與效力等保障手段規定得不太具體, 影響到公眾對環境污染監督的積極性。因此, 應進一步擴大、細化公眾參與機制, 保障公眾的環境民主權利。

參考文獻:

[1]汪勁.中國環境法原理[M].北京大學出版社,2000.127.

[2]謝校初,龔文啟.完善中國環境法體系之我見[J].吉首大學學報,2001.(9).

[3]鄧波.略論我國污染防治法的缺陷及完善[J].長白學刊,2004.(4).

[4]杜群.可持續發展與中國環境法創新—環境法律體系的重塑[J].北京師范大學學報,2001.(5).

[5]張善信.中國環境保護法理若干問題[J].中國軟科學,1999.(2).

[6]徐祥民,陳書全等.中國環境資源法的產生與發展[M].科學出版社,2007.(65).

[7]陳靖.對完善我國環境污染防治法律的思考[J].新疆大學學報,2005.(7).

第7篇

[論文關鍵詞]手機信息;個人信息權;保護措施

在互聯網時代,手機在人們的生活中已經越來越重要。手機從最初打電話或發短信的通訊工具向著發微博微信、上社區、移動辦公的方向快速發展,儼然成為一臺隨身攜帶的小電腦。中國互聯網絡信息中心的《第27次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示,我國手機網民規模達3.03億,并有望在2014年超越PC網民。面對如此龐大的用戶群和高速發展的智能手機平臺,筆者不禁要問我們的手機安全嗎?

在前不久央視2013年的3.15晚會上,曝光了安卓系統收集軟件獲取用戶信息行為。報道援引的是復旦大學的研究成果。通過復旦大學對300多款安卓應用軟件進行研究,其中超過 80%的應用軟件涉嫌私自獲取用戶信息。報道稱,大多數安卓軟件開發企業和移動互聯網開發公司,在用戶不知情的情況下獲取用戶位置、通訊錄等信息,并將這些信息傳送到自己服務器,甚至是不明的第三方單位。例如藍盒子科技公司等通過在軟件收集用戶信息,可以獲得用戶手機的串號、地理位置,甚至會誘導用戶去填手機號碼、上傳頭像,讀取之后上傳到服務器在后臺軟件上可以看到。就在少數人獲得經濟利益的同時,手機用戶們面臨的是垃圾短信、騷擾和詐騙電話等個人信息權和隱私權被侵犯的諸多問題。由此筆者不得不認真思索關于手機信息安全保護的問題。

一、公民手機信息的界定

在信息社會,“起決定作用的生產要素不再是資本而是信息,如何配置信息在很大程度上決定著市場競爭和資源配置的效率”。學術界關于個人信息的界定也存在很大分歧,筆者認為較為合理的定義是指人們一旦掌握該信息或者將該信息與其他信息相結合即可判斷出信息主體,或者主體的范圍和狀態權。例如通過個人姓名、住址、出生日期、身份證號、醫療記錄、人事記錄、照片等單獨或與其他信息對照可以識別特定的個人的信息。手機個人信息包括用戶的位置信息、通訊信息、賬號密碼信息以及存儲文件信息等幾個種類。其中,通訊信息包括通訊錄、通話記錄、短信等,手機內存儲文件信息包括用戶的照片、錄音、視頻等文件。此外,手機的一些硬件信息,比如IMEI號(手機串號)、無線網卡的Mac地址、硬件配置信息也都屬于個人信息的范疇。除了一部分用戶愿意公開的信息之外,大部分信息涉及到用戶個人的隱私,隱私的基本涵義是指“當事人不愿或不便讓他人知道的個人信息,當事人不愿或不便他人干涉的私事,或者當事人不愿或不便他人侵入的領域”。手機個人信息權指對于上述信息的收集、處理或利用直接關系到信息主體的人格尊嚴,涉及一般人格利益的,手機用戶對其依法享有的支配、控制并排除他人侵害的權利。

二、個人信息保護現狀

目前世界各國都比較重視對個人信息權的法律保護,對個人信息權的保護自然是為手機信息權保護提供了依據。事實上,國外對個人信息的法律保護一開始都是以對隱私權的保護作為基礎和邏輯起點的。綜觀各國信息保護的立法模式,有諸多值得我們借鑒的經驗。

(一)國外

美國和德國個人信息保護相關的立法較成熟。美國作為英美法系的代表,個人信息權保護的立法沒有進行統一立法,而是采用分散式立法模式,其相關法律規定都是散見于諸多法案中。聯邦最高法院對構成《人權法案》的多項修正案進行解釋,為各種個人隱私提供了憲上的保護依據。同時受自由傳統和多元化社會結構的影響,長期以來形成了自律的傳統和習慣,所以美國個人信息保護立法基本上采取了行業自律機制為主導的模式。美國國會1974年通過的《隱私權法》是美國保障公民個人信息的最重要的基本法律。之后《金融隱私權法》、《網上隱私保護法》、《錄像帶隱私保護法》、《駕駛員隱私保護法》等法律對個人信息的其他方面提供了具體的保護。

相比較而言,德國是典型的大陸法系國家,其個人信息保護法當然采取的是統一立法模式。國會于1970 年制定了《資料保護法草案》并于1977年正式生效,該法立法旨意在于在個人資料處理過程中對個人隱私給予統一而充分的保護和使個人資料處理行為合法化。之后1990年修正后的《聯邦個人資料保護法》將國家安全機關對個人資料的收集與處理納入個人資料保護法,其第1條規定:“本法之目的在于保護個人免于因個人信息的傳輸造成人格權侵害。”因此也得到了理論界與司法界的認同。

而日本個人信息保護的立法模式則是綜合了德國模式和美國模式的優點,并結合了本國的行業自律情況和立法。2003年5月通過的系列個人信息保護法案,通稱“個人信息保護五聯法”。根據這一法律,日本還制定了多項法律和條例,為個人信息保護中遇到的各種具體問題提供法律保護依據。

(三)我國個人信息保護現狀

2012年有份來自半月談網和半月談社情民意調查中心關于《公民如何保護個人信息權》的調查,調查結果顯示有近一半的網民表示在生活中很擔心個人信息被泄露;而30%的網民表示,曾經遭遇多次個人信息被泄露的情況。為此,審視我國個人信息保護現狀尤顯重要。

我國香港特別行政區為了避免在國際貿易中處于不利地位于1996年實施了《個人資料私隱條例》,隨著互聯網和電子商務的發展,新的問題不斷出現,特別是“八達通事件”之后,香港又進一步修訂和完善了《個人資料(私隱)條例》,并于今年4月1日開始實施新的條例,對商業機構濫用客戶資料的進行嚴厲處罰。

內地自2003年已開始組織起草《個人信息保護法(專家建議稿)》,但并未通過實施。所以到目前為止我國沒有個人信息保護方面的專門立法,有關個人信息保護方面的規定散見于憲法及各項法律法規中。

憲法上,《憲法》第三十八條、三十九和四十條中分別規定了公民的人格尊嚴、住宅不受侵犯,公民的通信自由和通信內容受法律保護,不受侵犯。這些都為個人信息受憲法保護提供了依據。

基本法上,《民法通則》第一百條、一百零一條和一百零二條中分別規定了公民享有的肖像權、名譽權和榮譽權以及公民的人格尊嚴受法律保護。在2001 年《最高人民法院關于確定民事侵權精神賠償責任若干問題的解釋》中對侵犯個人死者隱私信息的行為也進行了規定。《刑法》、《刑法修正案(七)》也將涉及侵害公民信息權的多項行為列為犯罪。在行政法方面,《身份證法》、《護照法》、《稅收征收管理法》、《統計法》中都規定了國家職能機關對公民個人信息的保密義務。

諸如《商業銀行法》、《證券法》、《律師法》、《拍賣法》、《執業醫師法》、《傳染病防治法》等經濟法、社會法中都規定了從業人員對用戶個人信息的保密義務。《未成年人保護法》和《婦女權益保障法》中也規定了未成年人和婦女的人格尊嚴和名譽不受侵害。

三、手機信息易受侵犯之原因及對策分析

(一)現實中手機個人信息極易被侵犯的原因

第一,立法上的缺位。現行信息立法還不完善,缺乏系統性,沒有形成嚴謹的體系,存在有關信息權保護的條款散見于各項法律法規及規章制度中,要么過于原則要么調整范圍過窄,因而迫切需要制定一部專門針對公民隱私權保護或個人信息安全維護的法律,對其加以協調和統一。

第二,行業自律不夠。我國社會主義市場經濟的發展必然要求行業協會的發達,通過依法有權采集公民個人信息的機構(如工商局、醫院、電信公司等)成立起有組織、約束力強的行業協會,我們就可以在一定程度上約束其從業人員的違法侵害個人信息權的行為。但是目前行業協會存在著數量少、管理水平落后的問題,社會上非法買賣個人信息牟利諸如大量兜售房主信息、股民信息、商務人士信息、車主信息、電信用戶信息、患者信息等侵犯個人信息權甚至是隱私權的現象,也與掌握公民個人信息的運營商、服務商等管理不到位有很大的關系。

第三,公民信息保護意識淡薄。多數手機用戶對于手機操作系統的復雜性不了解或是禁不住免費軟件的誘惑給自己的信息帶來極大的安全隱患。南開大學有關專家表示,與普通電腦相比,智能手機自身信息安全防范的能力弱,用戶信息更容易被盜取。以市場占有量最大的安卓系統為例,其核心技術掌握在美國谷歌公司手中,這對國內智能手機用戶的信息安全構成威脅。同時安卓系統采取的是免費的市場策略,導致中低端智能手機和便攜式電腦大量使用安卓系統。復旦大學計算機科學技術學院的調查報告稱研究團隊抽查一款主流智能手機系統的300余款應用軟件,發現58%的軟件存在泄漏用戶隱私的可能。而這種情況多數手機用戶是不知情的,即使發現了也往往不愿考慮通過法律手段來加以救濟。

(二)保護個人信息的對策

第一,個人信息立法要進一步統一和完善。國外大多國家對個人信息權保護的法律體系已逐成體系,我們也應盡早出臺《個人信息保護法》,對涉及公民個人信息的各項行為進行嚴格規范。同時還應進一步完善相關行業的法律法規,尤其是涉及個人信息較多的敏感領域,如政府、金融、電信、教育、醫療等部門,要針對一些新問題,新現象對現有法律法規進行補充完善,加強對重點行業的監督,構建更為合理的信息保護體系。

第8篇

[論文關鍵詞]新《刑事訴訟法》 公訴工作 基本思路 基本對策

一、新形勢下加強公訴工作的基本思路

(一)加快開展加強公訴工作的專題研究和機制構建

雖然此次《刑事訴訟法》修改內容較多,涉及范圍較廣,很大程度上解決了司法實踐中存在的諸多問題。但需要注意的是,有的規定仍然較為原則,特別是新創設的一些制度的程序規定還不系統,相關配套制度還需完善。為了更好地貫徹落實新《刑事訴訟法》,抓住機遇,就要對上述問題予以深入的研究,想辦法、提思路、找對策。

一是要對理論性的爭議積極開展專題研究。相較于舊的《刑事訴訟法》,新《刑事訴訟法》中出現了一些新規定、新概念。“辯護律師自案件移送審查起訴之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據”中的“有關證據”、“不得強迫任何人證實自己有罪”與“如實供述”關系等理論性內容如何理解需要深入開展專題性研究,為順利開展公訴工作排除理論障礙。此外,對新修改的《人民檢察院刑事訴訟規則》及其他相關司法解釋,檢察工作人員要及時消化吸收,嚴格執行。

二是要積極開展相應機制的創建工作。“附條件不起訴”等制度的創設是此次刑事訴訟法修改的主要內容。這些制度規定得較為抽象,加上訴訟職能配置以及各司法機關內部機構的調整,積極研究貫徹修改后刑事訴訟法,建立、完善公訴工作相關各項機制勢在必行。從檢察機關外部看,要加強與公安、法院等相關部門的溝通,就羈押必要性審查、證人出庭、量刑程序等內容共同研究,提出具體方案,增強法律規定在司法實踐中的可操作性。從檢察機關內部看,要加快建立并完善案件管理、辦案期限監督、保障律師權利等相關工作機制。隨著刑訴法的修改,檢察機關開展公訴工作的內容以及程序發生了變化。因此,檢察機關必需研究落實相應的保障機制。在機構、人員配置方面,要根據新刑訴法調配、增加的任務量,科學調整檢察機關各內部機構的設置和人員配備。在經費等物質保障方面,要科學制定財政預算,加大經費投入,提高裝備和信息化水平。

(二)系統開展如何加強公訴工作的專題培訓

切實提高公訴隊伍的思想業務素質和執法辦案能力是加強公訴工作的必要途徑。一是要分階段開展培訓。根據規定,新《刑事訴訟法》在2013年1月1日實施。從司法實踐規律的角度看,在新《刑事訴訟法》實施前、實施一段時間后以及實施較長時間后,刑事司法實踐會經歷不同發展階段,也會出現不同問題。因此,要根據司法實踐規律,針對不同階段的特殊性,明確培訓方向,突出培訓重點內容,制定系統的培訓計劃。二是要注重類型化。對公訴隊伍開展專題培訓,既要根據審查起訴和訴訟監督等不同內容進行分類,也要根據業務專家、業務骨干和一般業務人員等不同層次進行分類,還要根據專題研討、現場觀摩和實訓模擬等不同形式進行分類。三是要處理好工與學的關系。“案多人少”矛盾一直存在,公訴工作的任務卻不斷加重,要取得好的培訓效果必須處理好工作與培訓的關系。因此,要注重將專題培訓與日常工作相結合,以實踐代培訓,調整好工作與培訓的時間分配,確保培訓取得實效。

二、《刑事訴訟法》修改后加強公訴工作的基本對策

檢察機關在新形勢下,既要充分利用其帶來的有利條件,又要積極應對其提出的挑戰。

(一)應對起訴風險增加的基本對策

從刑事訴訟的司法實踐來看,檢察機關提起公訴具有風險是符合現實規律的。因此,檢察機關應當正確認識到起訴風險是客觀存在,并采取各項有力措施盡量減少這種風險。新刑訴法對辯護制度與證據制度的修改增加了起訴風險,但同時也為檢察機關應對這一挑戰的對策。

一是在起訴前充分利用證據制度降低起訴風險。此次新《刑事訴訟法》對證據制度作了較多的修改完善。從證據概念、種類的科學化,舉證責任的明確,證明標準的細化,到非法證據排除制度的創設以及證人、鑒定人員出庭制度的強化,都是修改的重點內容。檢察機關的公訴隊伍要充分理解、適用好這些新的規定,尤其是證明標準的細化、非法證據排除制度的創設以及證人、鑒定人員出庭制度的強化。首先,要嚴格執行新《刑事訴訟法》第53條的規定。新《刑事訴訟法》第53條在舊《刑事訴訟法》第46條的基礎上細化了證明標準,既要定罪與量刑的所有事實均有經法定程序查證屬實的證據證明,又要對所認定的事實已排除合理懷疑。檢察機關審查案件嚴格執行上述可操作性強規定有利于降低起訴風險。其次,要充分利用非法證據糾察與排除的權力。新《刑事訴訟法》規定了檢察機關在法庭審理過程中對證據收集的合法性有證明責任,但同時規定檢察機關有對是否存在以非法方法收集證據進行調查,提出糾正意見或依法追究刑事責任,并排除非法證據的權力。在檢察機關審查起訴時,要充分利用非法證據糾察與排除的權力,確保移送起訴的案件達到證據確實、充分的標準,以避免法庭審理階段因存在以非法方法收集的證據而處于訴訟劣勢。最后,要重視證人證言、鑒定人出庭工作。檢察機關在審查起訴階段要認真審查證人證言、鑒定意見,對有疑問或可能在庭審發生變化的證人證言進行復核和固定,同時根據需要對證人、鑒定人采取必要的保護措施,如可以不公開真實姓名、住址和單位等個人信息等。

二是在起訴后充分利用庭前會議制度降低起訴風險。在司法實踐中,一些庭審過程中控辯雙方爭議焦點不明確或者無實質性爭議。為有效推進訴訟流程,提高庭審質量和效率,新刑訴法設立了庭前會議制度,規定“在開庭以前,審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人,對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題,了解情況,聽取意見”。通過庭前會議,控辯雙方及當事人可以有更為充分的時間對可能影響定罪量刑的問題進行交流。一方面,由于回避、管轄等程序性問題可以提前解決;另一方面公訴人可以充分聽取辯護律師對證據等問題的意見,最大限度地在庭審前降低影響指控犯罪的變數。

此外,檢察機關還需要積極建立并完善律師接待制度,及時聽取辯護人、訴訟人的意見,收集辯護人提供的犯罪嫌疑人無罪等證據,以綜合分析案情,降低起訴風險。

(二)應對起訴任務加重的基本對策

新《刑事訴訟法》既對原有的制度進行了修改,也增設了不少新的制度,起訴任務也隨之加重。對此,一方面,公訴隊伍要擺好心態,正確看待任務加重;另一方面,檢察機關需要有應對之策。

一是整合原有資源,發揮結構性優勢。新《刑事訴訟法》在完善原有制度的同時也創設了不少新的制度,這增加了檢察機關開展公訴工作的任務量。對此,檢察機關可以在公訴部門內部進行資源整合,從功能角度調整人員結構,創新案件辦理的流程管理機制。首先,可以實施“審訴分離、輪值出庭”的辦案模式,由部分公訴人專門負責出庭工作,采取定期輪流制度。其次,可以實施“輔工作與主體性工作相分離”的工作模式,由專門的勤務人員從事向犯罪嫌疑人告權等輔工作。最后,可以創新輕微刑事案件快速審理機制,促進繁簡分流,提高辦案效率。如北京市豐臺區人民檢察院根據上級的工作部署,積極建立并完善“輕刑快審制度”,對可能判處拘役刑的輕微刑事案件適用10日內辦理完結的速決程序。

二是正確處理特殊程序與普通程序①的關系。新《刑事訴訟法》增設了未成年案件訴訟程序等四種特殊程序。如何適用好這四個特殊程序需要正確認識它們與普通程序的關系。主要有以下兩個方面。首先,特殊程序既緣于普通程序又具有相對獨立性。普通的刑事訴訟程序是以圍繞追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任這一目的逐漸展開的。而四種特殊程序都是以普通程序為基礎的,如“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序”就是需要在確定犯罪嫌疑人、被告人確有符合刑法所規定的某種暴力型犯罪構成的行為,危害公安安全或者嚴重危害公民人身安全的前提下,才可以適用強制醫療程序。而這個確定過程是依附于普通程序又具有相對獨立性。其次,特殊程序以訴訟的方式進行。如“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”,它由檢察機關提出申請,犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人有權參加訴訟,由法院作出裁判。特殊程序都不同程度堅持了控、辯、審三方的刑事訴訟構造,這與普通程序具有相似性。新《刑事訴訟法》實施后,適用普通程序審理的案件可能因為某種原因而需要轉化為特殊要程序審理,反之亦然。因此,檢察機關要正確處理好特殊程序與普通程序的關系,深入研究普通程序與特殊程序的銜接機制。

三是積極推進不起訴工作。不起訴制度是檢察機關積極參與社會管理創新的一種載體或途徑,也是弘揚公平正義,樹立檢察機關公正廉潔形象的有利窗口。同時,從訴訟效率的角度考慮,對符合條件的案件作出不起訴決定可以及時終結訴訟,節省訴訟資源。新《刑事訴訟法》增加了兩種適用不起訴的情形,一種是沒有犯罪事實的案件,另一種是符合法定條件的未成年案件。對上述兩種新增情形應當依法及時適用不起訴制度,避免訴訟程序倒流增加的不必要的工作。另外,在推進相對不起訴工作時,要進一步解放思想、轉變執法理念。對需要從嚴懲治的職務犯罪之外的其他案件,只要符合寬嚴相濟刑事政策、人權保障原則,能夠取得政治效果、法律效果、社會效果的,都要依法作出相對不起訴。不斷完善機制,為不起訴工作創造條件。為更好地推進不起訴工作,檢察機關還需要認真研究簡化不起訴工作的各項機制,以提高訴訟效率。

四是將訴訟監督融于審查起訴。新《刑事訴訟法》給檢察機關的公訴部門既增加規定偵查監督任務,也增加了審判監督任務。完成好這些任務,需要將訴訟監督融于審查起訴當中。既要對證據進行客觀性、關聯性審查,也要對證據進行合法性審查,主動發現違法線索。既要發揮好當事人及其律師等申訴、控告或舉報的輔助作用啟動監督程序,也要依法在審查起訴中根據發現的線索,主動啟動監督程序。既要認真審查案件是否起訴,也要對存在非法收集證據等違法情況進行依法處理。總之,要充分利用審查起訴的時間,既對偵查機關進行監督,也要對審判機關進行監督,從而高效的做好訴訟監督工作。

第9篇

論文摘要摘要:司法權威和權利文化是互動關系。司法權威植根于特定的文化基礎中,權利文化的內核決定了司法權威的價值取向,并給司法權威成長提供了觀念性動力,因之,擴張和保障權利構成了司法審查權威的文化基石。而司法權威的樹立也促進了主流法律文化的形成。

司法權威作為一種現代法治理念和糾紛處理制度植根于特定的文化基礎中。離開了特定的文化給養,司法的權威性理念難以形成,離開了特定的文化的支持,權威性的司法制度也難以確立。政治國家和市民社會的分離、互動這種西方社會結構對西方訴訟文化以及司法制度的發展產生了十分深刻的影響并構成了西方司法權威文化的深厚的社會基礎。一方面,市民社會從政治國家中分離出來,形成了市民社會獨特的權利觀念和通過司法實現社會正義的理念。另一方面,代議制民主制的確立和發展形成了權力制約的政治體制,從而政府乃產生于人民的授權,其權力行使的目的是保障人民自由、平等和權利的價值理念得以制度化。因此政治權力應當分立和受到制約的民主文化也就隨之產生。這種以權利為本位的文化構成違憲審查制度的文化基石,使得違憲審查的司法權威獲得了普遍的社會價值認同。

一、權利意識確立了司法調整的權威性地位

毋容置疑,權利文化是法律文化的重要內容,而法律文化是人類文化的最重要的組成部分之一,它是人類社會發展到一定歷史階段的產物。學術界對法律文化的界定有諸多差異,都有其合理性。但在我們看來,法律文化主要是法律制度和法律觀念的復合體。而所謂權利文化是法治社會的表征、是權利意識和觀念的總合;同時,權利本位在法律制度中得到確認,成為現代法律文化的主流并構成現代法律文化的核心。其豐富的內涵表現為摘要:權利文化是一種理性文化,它內涵不同的價值取向,以確證、弘揚權利來表現其理性的訴求;權利文化以個人主義為其深厚的倫理基礎,在個人和社會的關系上,主張個人權利高于國家,它強調個人的主體地位和自由,因而又是一種和義務本位的文化相分野的一種文化價值取向。當權利和權力發生沖突時,它強調權利的優先性,主張以權利制約權力,并提供權利救濟制度的保障。在人和人之間的關系上,強調人的平等性、主體性和自律性。契約不僅在私法領域成為人們締結各種社會關系的合法形式,而且在公法領域也成為平衡配置權利和權力的合法性原則。因此,權利文化在政治制度上固化為對抗制的政體模式,因而在司法程序機制的構造上奉行當事人主義原則;權利文化在經濟制度上物化為以自由競爭為核心的市場經濟法律規則體系,弘揚契約自由的精神。

權利文化是理性的產物,以對自然、社會的科學熟悉為基礎。從熟悉論的角度看,人類的熟悉活動包括對自然的熟悉、對人本身的熟悉以及對社會人際關系的制度化布置的熟悉。人類所有的物質和精神成就都是和這些熟悉的深度和廣度密不可分的,權利作為人類文明發展的制度產品自然也不例外。歷史越往前推,人類熟悉的局限性就越大。在人類的初生時代,我們的祖先屈從于自然權威的擺布,對風雷雨電等自然現象沒有科學的熟悉。由此造成了人和自然的分離,人成了自然之神的奴隸。另一方面,古人也難以熟悉人的生理現象和精神現象的真諦,比如對夢的懼怕以及把對死者的夢見解釋成逝去的祖先在另一個神秘世界的復活,由此造成了人和自身的分離,人成了祖先之神的附屬物,將逝去的祖先人格化、神化,成為古代人類熟悉的特征和原始宗教的本質。為了對付嚴酷的自然,人們自發結成群體,在和自然的抗爭中顯示了巨大權威的強者取得了群體的保護人的地位,加之原始宗教情結的作祟,這些強者成了自然之神和祖先之神在塵世的化身,依附于強者的客觀需要和人類熟悉的局限性促成了古代依附性人際關系的布置。這些強者起先是家長、族長、酋長,后來則表現為擺脫了血緣聯系而以地域為基礎的政治共同體的首領——國王、君主、皇帝等等。這樣,一個以人身依附為特征的比較穩定的古代社會結構產生了。政治上表現為專制的集權控制,經濟上表現為自給自足的封閉性經濟。因而作為人類熟悉局限性的自發產物而后又被自覺地以法律維護著的社會結構,又進一步加深了人類熟悉的局限性。于是依附于自然、依附于神靈、依附于社會地位更高的人的觀念植根于古人的熟悉之中,并受到古代社會制度力量的強有力的支撐。因此,在人類進化的漫長歲月,難以萌發權利意識,更不消說以權利為中心來對人際關系作制度布置。換言之,古代的法律追求不可能是“權利本位”的,而只能是“義務本位”,于是倫理規范成為社會關系的主要調整手段,司法的主要功能是對嚴重違倫理的行為處以刑法,在這樣的目的指向下,司法不可能通過對權利的保護、通過對權力濫用的制止來顯示其權威。顯然,正是這種非理性的制度布置排斥了司法的相對至上性,阻卻了司法權威的形成。

和傳統社會相比,現代社會對人的熟悉是建立在科學理性的基礎上的,人是具有自我意識的獨特個體和具有特定文化屬性的社會存在物,因此人的本質屬性不是對他人的依附性,而是人的獨立性和主體性。獨立性要求不依靠于他人,必須由平等作為前提。主動性要求行動自由,而無論平等和自由都必須通過權利加以表現,也必須通過權利才能實現。主體性要求就變成了對權利的需求。因此,制度的價值目標是實現人的本質以及通過對人際關系的合理布置來實現人的本質,無疑權利訴求正是一種合理的制度布置形式。在這樣的價值觀念上定位人,就必然要求重新布置人和人的關系,即變原來不平等的人身隸屬關系為平等自由的關系,要求以權利為中心來調整社會關系。權利文化的核心是權利意識。西方權利文化的發生和演化是和限制權力和保障權利的法治意識密切關聯的,并通過自然法的歷史演進表現出來。自然法和社會契約成了論證法律和權力合法性的理論資源。伴隨著西方社會的歷史變遷,社會契約的理論形態經歷了若干歷史階段。

權利觀念在古希臘的正義學說中就已經有了萌芽,在古羅馬私法體系中也有了初步體現。位于在半島之上的古希臘,是一個從事海運的商業社會。商業經濟的生產方式及其文化運動,推動了古希臘社會主體的權利意識,使得人和人、人和社會、人和城邦國家之間的關系,更多地表現為理性化的契約關系。契約意識成為古希臘公民參和城邦政治活動和進行經濟活動的重要手段和工具。希臘神話中正義之神和專司法律和正義的女神是古希臘城邦國家時代的最初的權利意識的象征。后人于1863年至1864年在克里特島發現公元前5世紀的歌地那法典,載有有關人、家庭、奴隸、擔保、財產、贈和、抵押、訴訟程序條文70條。權利由習慣而來的觀念到歌地那法典的形成標志著希臘城邦早在公元前5世紀就已經有權利文化的萌芽。古希臘的權利文化是公法文化和私權觀念的有機整合。希臘很早就熟悉到

了政治權利和經濟權利、社會權利以及文化權利的相互依存性。他們都通過積極參加城邦管理、決策和法制建設活動來保障自己的私法權利。和這種古代法治社會相適應,古希臘生發了以普羅塔哥拉為代表的智者學派的約定論。他們提出了“人是萬物的尺度”的聞名的人類學命題,突出了人的理性地位。在智者看來,法律的權威和人們之間的約定有密切的聯系;法律是人們為了防止相互殘殺,避免趨于滅亡的一種維系力量,而建立在法律之上的城邦政治則體現了公正和謹教,是每個人生存和發展最好的方式。柏拉圖認為法律是正義和理念的產物,是個人行為正義性和城邦國家正義秩序的保障。亞里士多德則從“人是城邦動物”的論題出發,強調城邦和法律的絕對至上性權威。希臘化時期,注重個人主義的伊壁鳩魯繼續和發展了智者學派的傳統,把約定論思想發展成為那個時代的“社會契約論”,認為法律和國家的合法性基礎是人們之間的協議,人們締結契約的目的是追求個人的最大幸福;而斯多葛學派的法律觀,超越了城邦國家的范圍,具有世界主義的傾向,宣稱自然法具有至高無上的、超越人定法的普遍效力。

古希臘法律及其權利觀念對羅馬法產生了一定的影響,羅德島的海商法、雅典的債權法和訴訟法都曾被羅馬法所借鑒,希臘有關法的概念以及自然法思想對羅馬法學的形成有著重大的影響。權利文化在羅馬私法中獲得更為典型的表達,羅馬人形成了法律人格平等、所有權神圣、契約自由等觀念構成了西方近現代私法的精神支柱。雅典憲法以及某些民主制度對以后歐洲國家的公法及其私法產生了直接或間接的影響,以致古希臘被人們看作是公法文化和私權觀念的故鄉。由于希臘各城邦囿于長期的對抗戰爭,使得希臘發達的公法文化和私權觀念沒有向當時的世界進行有效的傳播,因而,第一次法律全球化運動的使命落在亞歷山大的肩上。“希臘化時代”,城邦法律文化演化為希臘化法律文明,適用于希臘人及其定居在埃及、巴勒斯坦、敘利亞、小亞細亞和古代近東其他一些國家的希臘化居民。從載有契約、申請書、訴訟案件的記錄等的羊皮紙和碑文的解讀中發現,這些國家在私法方面適用當地的成文法和習慣法,在國家政制及其組織等公法方面適用征服者所帶來的殖民地法。可以看出希臘城邦時代的權利文化在希臘化世界里施加極其深刻的影響。

羅馬法深刻影響了日爾曼人的權利觀念。在日爾曼人那里,習慣權利高于一切制定法是其粗陋的權利文化形態。這同時也是英國人的權利意識的歷史觀念基礎。伴隨著西方科學主義和人文主義的興起,權利觀念在十四五世紀興起的古典自然法學說中有了更完整的闡述。但觀念要變成現實,需要制度性結構的確認和維護,然而現存的社會結構是客觀化了的舊觀念,所以首先要打破舊社會的結構,資產階級革命和商品經濟的推動完成了這一歷史任務。權利變成現實構成了現代社會的主要制度性追求,又由于法律是現代社會制度性布置的主要手段,因此,對權利的制度性追求變成了法律的追求,對法律權利的維護和享有成了司法的價值取向,基于理性基礎上的司法權威才得以確立。

總之,從理性的角度審閱人和人之間的應有關系,社會關系應該是一種權利關系的凝聚。社會關系結構的行政化以及建立在血緣、身份基礎上的特權觀念和司法權威是大相徑庭的。傳統社會的家族本位、個人在家族中處于依附地位的社會結構基礎也就必然要制約和阻礙公民形成獨立的人格精神和現代社會的個體自由、平等的品格,否定一個人追求自身利益的內在驅動力的合法性和合理性。盡管傳統社會結構在現代化的過程中逐漸式微,但是建立在傳統社會的經濟、政治和文化基礎上的文化觀念和訴訟觀念也會作為一種深厚的歷史沉淀長期存在于人們的思想觀念中,成為阻礙社會主體健康訴訟意識形成和發展的絆腳石,從而也限制司法功能的正常發揮,影響司法的權威性。誠然,必須看到傳統社會也存在著大量的民事習慣,其中有一些反映簡單商品經濟法權關系的商事習慣甚至具有較大的現代性,但由于社會結構的整體條件的限制,傳統社會的商品經濟及其應有的調整方式受到專制集權和農業自然經濟的壓抑不可能獲得生長的機會和空間。

二、權利意識的制度化推動了司法程序理性化

基于多元經濟結構和多元社會利益之上的權利文化內涵的自由、平等觀念必然要求司法程序的中立性、平等性和終局性。市場經濟和民主政治的社會結構在文化上的產品是“多元主義”。文化多元主義使法律也成為一般社會生活有序化的主導模式。在現代社會,已成為個人自由的一部分,倫理評價也日趨多元化,古代社會那種作為權威規范的宗教和倫理已不復存在,一般社會生活的規則治理也只得讓位于法律。誠如龐德所言摘要:“所有其它社會控制的手段被認為只能行使從屬于法律并在法律確定的范圍內的紀律性權力。……家庭、教會和各種團體在一定程度上起著在現代社會中組織道德的功能,它們都是在法律規定限度內活動并服從法院的審查。”而在自然經濟條件下,由于其基本的法律文化精神以特權和依附關系為特征,義務是該社會調整體系的立足點。其工具性有兩個特征摘要:一是在社會調整中首先考慮他人的利益,典型地體現義務本位的價值取向,依靠人身依附關系來調解糾紛乃是必然的選擇;二是依靠內心的道德強制力、神秘的道德壓力來左右人們的行為,這正好和西方中世紀的基督教的個人消極容耐的道德要求以及中國古代以儒教為代表的傳統道德倫理的工具特質相耦合。這種社會文化和法律文化的價值指向顯然對社會主體心目中司法權威的確立具有巨大的阻卻功能。此外,傳統政治制度和政治體制的專制性質和權力運作機制還在一定程度上影響了人們的司法觀念和訴訟觀念,權力至上、官本位的文化精神也制約了司法權威的形成。

通過以上的比較可以看出,司法權威的價值蘊涵和權利本位具有內在的一致性,司法的中立性、程序平等性是權利文化的價值需求。基于商品經濟基礎上的權利本位的社會文化是司法權威成長的精神養分和文化基石,而權力本位的法律文化產生不了司法的權威性,基于自然經濟基礎上的權力本位的社會文化氛圍中,權力居于司法之上,形成拜權教,司法體現的是行政權威。義務本位以及權力本位文化是身份等級社會關系的反映,而權利本位文化是契約社會中人和人之間關系的寫照。

擴張和保障權利構成了司法審查制度的文化基礎。權利本位的法律文化要求建立權利的程序保障機制,要求通過司法審查的權威形式來保護私權利不受公權力的侵害。而司法審查作為闡明或界定權力范圍以及限制權力的嘗試,在20世紀尤其是在過去的幾十年中,作為一種比過去更富有驚異力的工具出現了。正如弗雷德曼所言摘要:“法院不再那么墨守成規,十分熱衷于實現公民最基本的、最低限度的權利。至少,法院在整體上是朝著這個方向不斷發展。”因此,美國法院的權威在20世紀的急劇提升,和防止權力對權利的侵害,保障公民的權利的價值取向密不可分的,并且也和司法在美國歷史中的地位密切關聯。“過去40年左右是司法革命的年代。當然,無風不起浪。革命的

根源由來于美國司法制度在歷史中的地位,或者說司法制度長期以來在美國政治中所處的德高望重的地位。但僅僅使用歷史的或傳統的術語是難以解釋這場革命的。對此,只要翻開美國憲法就可以找出答案。在過去的一個世紀里,憲法本身并沒有發生什么重大的變化。對美國憲法的戲劇性革新,從形式上講,主要是來自對一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案。實際上,幾乎所有的上述變化都涉及對該項修正案中兩句短語的解釋,即有關正當程序原則和平等保障原則的解釋。”這也從一個側面說明了司法審查通過程序權威和解釋權威對司法的權威性起了巨大的推動功能,是司法權威的兩個推進器。其深層次的原因是程序權威和解釋權威較好地契合了權利文化的訴求。

法律要得到執行必須得到社會心理勢力的足夠支持,在一定程度上要和原有的文化觀念相契合。違憲審查制度之所以在現代社會中得到普遍的實施,和權利文化的支撐密切相關。違憲審查的文化基礎是一種表現型個人主義的權利意識。所謂表現型個人主義就是強調自我發展,個人的獨特性以及實現個人欲求和目標的必要性,要求社會制度包括法律制度充分考慮每個人的個性,充分考慮社會群體的共性是建立在每個人的豐富的人性基礎上的。“人生的重要意義就是最大限度地發展自己的觀念。每個人的生活方式都是如指紋一樣非凡,如臉部表情一般獨特。群體在很多方面只是增加者權利的載體。”這種個人主義在法律層面上的表現就是權利意識日益高漲。表現個人主義和利用法院作為公布擴張或恢復權利的機構之間存在著相輔相成關系。這種個人主義文化的顯著之處,表現為司法審查制度在第二次世界大戰之后得到了迅速推廣。法院權限的忽然擴張超過了單純的構造改革,并助長了“權利意識”在一個又一個國家的發展,其中包括一些缺乏司法審查傳統的國家,例如日本和德國。德國設立于第二次世界大戰以后。盡管這個法院是新創建的,但現在已變得極其積極和強大,或許在影響力上僅次于美國聯邦最高法院。即使大不列顛這一個公認的保守派,近來也因為同歐共體的結盟而靜靜地發展了一種司法審查制度。每一個發達國家都參和了現代世界的技術革命,在這些國家中傳統權威被日益削弱,個人主義卻不斷成長和壯大。在大多數這類國家中個人主義在司法層面上的表現就是運用訴訟程序維護和實現自己的權利。“立憲主義的爆炸式增長,即新權利的急劇增加(創造)和舊權利的不斷擴張,不斷向人們闡示著自由的實質及其程度。毫無疑問,這屬于個人主義的又一大產物。人們總想最大限度地控制或把握自己的生活權利,并且是多多益善;想得到自我表達的自由、基本性的經濟保障、尊嚴以及尊重;還想要自己的選擇權和被選擇權倍受保障,以及使自己的生活方式具有正當性。為此,人們就將法院視為實現這些權利的保護神”。于是通過司法追求權利是無數美國人的神圣愿望。美國人十分熱衷于維護自己的權利,而不論是基本權利,還是對人身傷害提訟的權利。權利意識在美國或許以夸張的形式表現出來,但是它又似乎不是哪一個國家獨特的要素。作為一種文化形態不僅普遍存在于所有的現代產業化的福利國家,而且也不同程度上存在于發展中國家,權利意識是發揮主體積極性、創造性、競爭性的前提,社會的發展離不開人們的自我權利意識。因之,可以說權利本位的法律文化是司法權威增強的不竭能源。

三、司法權威和權利文化在相互促進中發展

司法權威的形成和權利文化發展是一種互動關系。一方面,權利本位的法律文化給司法權威提供了精神動力,是司法權威的文化基石。另一方面司法權威的功能又促進了主流法律文化形成。

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