時間：2023-04-23 15:12:55
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責令停產停業,是行政機關要求從事違法生產經營活動的公民、法人或其他組織停止生產、停止經營的處罰形式,不同的法律對責令停產停業有適用的條件。關于不履行停產停業的法律后果。執法機關作出的責令停產停業行政處罰決定生效后,被處罰人有可能不履行停產停業行政義務。如不積極整改且繼續實施違法的生產經營活動,執法機關應根據不同情況分別予以處理:如果被處罰人在規定的整改期間,故意不履行改正違法行為的義務,整改期屆滿后,應當吊銷其生產經營許可證。如果被處罰人在規定的整改期間,不但不履行改正義務,而且還繼續實施違法行為,在這種情況下,不論其整改期是否屆滿,都應當吊銷其獸醫生產經營許可證。如果被處罰人在被吊銷獸醫生產經營許可證后,仍然繼續實施同一性質的違法行為,則應按照無證生產經營處理。
2依法保障行政相對人聽證的權利
聽證是指在作出行政處罰決定之前,應當事人要求,在行政機關或者授權組織指定的非本案調查人員主持下,由當事人、調查取證人員及其他利害關系人員參加,就被指控的事實和適用的法律等有關問題進行陳述、質問、辯證和反駁,從而查明案件事實的工作程序,聽證是行政相對人的一項權利。要依法保障違法行為人聽證的權利,行政相對人的行政聽證權要得到真正的保障,除了在理念上要得到認可,在具體制度上要得到落實,還需要法律責任對侵犯者進行懲罰與威懾。行政機關侵害行政相對人行政聽證權的方式主要有以下幾種:一是依照法律規定行政機關應當舉行聽證而拒絕聽證;二是行政機關在聽證程序中違反法定聽證程序,違反回避、告知聽證時間或地點、秘密聽證等法定程序;三是故意架空聽證,使聽證成為形式,這種情形表面上不是對聽證權的直接侵犯,但其危害性比前兩者都大,它既能規避聽證的法律義務,又能滿足其行政權肆意的目的。對于這三種直接或間接侵犯行政相對人行政聽證權的情形,法律應當為行政機關設定其應得的法律責任,相應的救濟程序與措施也應當配套規定,應當明確規定相應的行政復議機關和人民法院對直接侵犯行政相對人行政聽證權的行為予以審查和救濟。對第一種行政機關拒絕聽證的,其實質是行政機關行政不作為,行政相對人可以以行政機關不履行法定職責為由提起復議申請或訴訟請求,要求行政機關依法舉行聽證。復議機關或人民法院則可通過審查該具體行政行為是否必須經過聽證來作出決定或判決;對第二種行政機關違反法定程序進行聽證的,行政復議法第二十八條第一款第三項規定:具體行政行為有下列情形之一的,決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法;決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的,可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為:(1)主要事實不清、證據不足的;(2)適用依據錯誤的;(3)違反法定程序的;(4)超越或者濫用職權的;(5)具體行政行為明顯不當的。該條第一款第三項第三目規定程序違法的法律責任(后果)。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條規定對具體行政行為違反法定程序的,可以判決撤銷或部分撤銷,并可以判決被告重新作出具體行政行為。這些法律后果法律責任的設置對于保障行政相對人的聽證權是異常重要的。
1.1行政處罰部門不統一，難以形成合力工程質量行政處罰主要由各級建設行政主管部門及其所屬的執法部門實施，大部分質量監督機構都沒有直接的行政處罰權，只有行政處罰調查、取證、建議和委托執法的職能。有的新設開發區雖成立了相關的建設行政主管部門但無行政執法的授權。另外，政出多門、相互重合、多頭管理的情況比較嚴重，一直長期存在，質量監督、招投標、圖審、資質審批、房產、規劃等部門未形成聯合執法機制，也未與工商、環保、消防、質監、電力等其他系統形成聯動，無法合力對建筑市場形成有效監管。
1.2行政處罰依據不一致，處罰標準不合理一是各地實施行政處罰的依據不統一，處罰裁量尺度不一致。據統計，全省有9個地市主要依據《建設工程質量管理條例》進行處罰；2個地市主要依據《山東省建筑市場管理條例》進行處罰；2個地市主要依據《建設工程質量責任主體和有關機構不良記錄管理辦法》進行處罰，其他地市則依據地方出臺的管理辦法、指導意見等紅頭文件實施行政處罰。二是依照《建設工程質量管理條例》處罰標準太高，難以執行。如未辦理質監手續要處以20~50萬元的罰款，處罰金額太大，給企業造成過大負擔，執法人員往往不敢輕易處罰，即使實施了處罰，企業也難以落實。
1.3查處違法行為的力度不夠各地在執法檢查過程中，對發現的違法行為，由于行政處罰程序過于繁瑣，辦案周期過長，在執法過程中存在取證難、程序多、處罰難等種種問題，大多數情況下只督促其整改，而真正立案進行行政處罰的偏少，執法偏弱，執法力度還有待于加強，執法人員素質還有待于提高。
1.4不履行法定建設程序情況依然存在部分建設單位未及時辦理工程質量監督、施工許可等手續擅自開工建設；部分工程未經驗收或驗收不合格即投入使用；部分工程不遵守建設程序，不組織隱蔽驗收，壓縮工程合理工期。尤其是開發區、新建城區及偏遠鄉鎮等區域和部分政府重點項目存在上述問題較多。
1.5部分企業質量保證體系不健全部分施工企業機構設置及人員配備不到位，關鍵崗位不到崗履職；部分企業質量管理機構對項目部的管理弱化，投入不足，造成項目部施工現場管理混亂，質量管理體系難以正常運行；部分監理企業未依法履行監理職責，監理人員普遍不足且流動性大，監理作用沒有得到很好發揮。部分監理人員未熟練掌握標準規范，總監負責制、旁站監理工作不到位。
2下一步對策和建議
2.1統一裁量標準，積極形成部門聯動一是建立統一的工程質量裁量標準，健全相關的法律規定及實施細則，簡化執法處罰程序，加強地區間執法經驗交流，推進各地工程質量行政執法工作的規范化和標準化。二是加強各部門間的有效聯動。建議由政府主管部門牽頭，出臺相關政策法規，完善質監機構與招投標、資質資格管理等部門的聯動監管措施，積極形成工作合力。三是進一步加快工程各方質量責任主體的信用評價體系建設，積極實行獎優懲劣機制。使責任單位在任何一個地方發生違法行為，在全省乃至全國范圍內的招投標、資質審批和擴項都要受到制約，督促責任主體單位不敢違法。
2.2強化執法隊伍建設，提高執法處罰力度一是加強監督人員執法學習和業務培訓，加大行政執法力度，嚴格依法辦事，確保法律法規和規章制度的全面貫徹落實。二是規范執法程序，執法持證上崗，要求執法時必須出示證件，表明身份，堅持2人以上執法，杜絕單獨執法處罰，防止越權執法行為。三是建議推行質量違規行為“連坐”制。凡對同一小區同一工程下發兩次停止違法行為通知書的，責令該小區全部工程停工整改；凡對同一施工企業在省內施工的項目累計下發三次停止違法行為通知書的，責令該企業在省內施工的全部工程均停工整改。
2.3深入落實參建各方質量主體責任一是進一步完善監管手段，繼續規范參建各方責任主體的質量行為，督促參建各方切實提高對質量管理工作的重視程度，建立健全質量保證體系，嚴格落實質量終身責任制，認真履行各自的責任和義務。二是繼續抓好對人員的管理，將參建各方質量關鍵崗位的人員配備情況作為重要內容繼續加大監督檢查力度，保證參建各方質量保證體系健全、人員配備到位，并督促相關人員切實到崗履職。
一、違法行政處罰行為方面的缺陷
《行政處罰法》第三條第二款明確規定："沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現，同時也表明行政處罰的實施必須依照法定依據和法定程序進行，以防止行政處罰權的違法行使，但這一規定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關規定不相協調。
首先，行政行為一經作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當事人應當依照行政行為所決定的內容加以履行，這是行政法上公認的規則。作為行政行為之一種的行政處罰，當然也具有這種特征。行政機關作出的行政處罰，是代表國家行使管理權，一經作出就具有強制力和執行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關國家機關經過一定程序確認為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對有關當事人具有法律約束力。當事人如果認為行政處罰缺乏法定依據或者違反法定程序而構成違法處罰，也不能自行否認其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復議及行政訴訟程序確認該行政處罰是否違法。
其次，依據《行政處罰法》的規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰，當事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規定來看，對行政處罰不服的，當事人有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的"，既包括對被最終確認為合法的行政處罰的不服，也包括對被最終確認為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認為違法，根據《行政處罰法》第四十五條、《行政復議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規定，當事人在行政復議或者行政訴訟過程中仍應履行原行政處罰決定。顯然，簡單地規定"沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會對復議和訴訟期間行政處罰決定不停止執行這一規定帶來很大的影響，不利于這一規定的貫徹實施。
再次，行政處罰最終被確認為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據或者違反法定程序之外，還包括主要證據不足的、超越職權的以及的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規定人民法院均應判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規定了沒有法定依據和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。
二、聽證程序方面的缺陷
聽證是指有關國家機關在作出不利于當事人的決定時必須聽取當事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨征求意見，也可以是由有關國家機關公開舉行的聽證會。《行政處罰法》首次確立了聽證制度，被譽為我國立法領域中的一個重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權利，切實行使陳述權、申辯權，并要求行政機關履行說明理由、聽取意見等方面的義務。這對加強行政處罰活動中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機關依法實施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數量，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關聽證程序的規定還比較原則，在實施過程中至少存在著如下幾個問題：
首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權利，只是給予責令停產停業、吊銷許可證或者執照以及較大數額罰款等程度比較嚴重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質而言，一方面，它是法律為受處罰人設置了一個對自己不利指控的抗辯場所，體現了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則；另一方面，它是一種權力制約的程序機制，也是一種較行政復議、行政訴訟等事后監督手段更為有效的事中監督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當然應該賦予受處罰人有抗辯的權利和機會，以切實保障其人身權利不受侵犯。
其次，《行政處罰法》規定，公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權。行政機關必須充分聽取當事人的意見，并且不得因當事人申辯而加重處罰。通常說來，對于受處罰人的違法行為，行政機關享有對事實和證據的判斷權、法律依據的選擇適用權和行政處罰的決定權。與此相適應，受處罰人則享有為自己的行為進行辯解的權利。可見，當事人的充分申辯權是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規定了"當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人"等內容，但《行政處罰法》沒有規定當事人或者其律師可否查閱或者復制調查人員的指控材料。如果當事人沒有查閱案卷的權利，他們就不可能充分有效地行使申辯權，從而影響到行政處罰的合法性和適當性，不免使聽證制度流于形式。
再次，《行政處罰法》第四十二條第一款第（七）項規定："聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規定書記員的設置。同時，上述規定對聽證筆錄究竟有何法律意義，也有待于進一步探討。
該辦法中設有罰則一章，對違反規定的外國人給予相應的處罰。在該辦法的處罰中，處罰主體有國家體委、省、自治區體委；處罰的種類有警告、罰款、停止登山活動、沒收采集的標本、樣品、化石和資料；對處罰不服的救濟手段有行政復議和行政訴訟；處罰適用方法有單處或者并處；行政處罰的范圍包括未給隨隊的中國公民辦理保險、提供醫療、急救以及必要的宿營、炊事用具；未按照國家體委批準的路線和山峰進行攀登；未經國家體委同意擅自展現外國團隊所在國國旗；擅自吸收本團隊以外的人員；未經批準擅自對所經地區的生物、巖石、礦物等進行觀測和測繪活動等。該辦法第24條第二款規定，“國家體委或者省、自治區體委可以單處或者并處沒收收集的標本、樣品、化石和資料的處罰”，其中的單處和并處是行政處罰的適用方法，是對某一違法行為根據情節輕重，決定選擇一種處罰種類還是同時適用兩種以上的處罰種類。選擇決定單處還是并處的權力由行政主體行使，屬于行政主體的自由裁量權之一。
2《奧林匹克標志保護條例》中的有關規定
《奧林匹克標志保護條例》明確指出工商行政管理部門是奧林匹克標志保護的主管部門，進出口貨物涉嫌侵犯奧林匹克標志專有權的，由海關按照規定的權限和程序查處。第10條規定：“未經奧林匹克標志權利人許可，為商業目的擅自使用奧林匹克標志，即侵犯奧林匹克標志專有權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或協商不成的，奧林匹克標志權利人或者利害關系人可以向人民法院提訟，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品或者為商業目的擅自制造奧林匹克標志的工具，有違法所得的，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以并處5萬元以下的罰款。當事人對處理決定不服的，可以自收到處理通知之日起15日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院提訟；侵權人期滿不又不履行的，工商行政管理部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的工商行政管理部門應當事人的請求，可以就侵犯奧林匹克標志專有權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院提訟。”本條規定包含了因侵犯奧林匹克標志專有權引起糾紛的解決方式、處罰種類和救濟途徑三點內容。當事人因奧林匹克侵權引起的糾紛屬于奧林匹克標志所有者或許可使用者與侵權行為人間的民事糾紛，按照第10條規定，有協商、向人民法院提訟和請求工商行政管理部門處理三種解決途徑，其中協商和訴訟都是解決民事糾紛的途徑，而行政機關一般不對民事糾紛予以處理，只有在相對人申請的前提下，行政機關才可以受理民事糾紛對民事糾紛作出裁決，此時行政機關作出的裁決是行政裁決。“所謂行政裁決是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。”
本條款中工商行政管理部門對糾紛的處理顯然是行政裁決，而不是行政處罰，因為行政處罰是依職權的行政行為，不需要行政相對人的申請，只要行政機關確定相對人的行為違反了法律規定，并且在自己的管轄范圍內，就可以依職權對相對人作出行政處罰。工商行政部門先對侵犯奧林匹克標志的民事糾紛進行行政裁決，然后在認定侵權成立后，可以依職權作出行政處罰，因為侵權人的這種行為不僅侵犯了奧林匹克標志所有權人或許可使用人的私權，也對國家的公權領域造成侵害，擾亂了正常的社會秩序，構成了行政違法的行為，應該承擔行政責任，工商行政管理部門作為奧林匹克標志保護的行政主體可以對其作出行政處罰。該條例規定的“責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品或者為商業目的擅自制造奧林匹克標志的工具，有違法所得的，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以并處5萬元以下的罰款”的處罰從種類上看與《行政處罰法》相一致，但就具體處罰內容中罰款的數額，筆者認為有待進一步商榷。參照國務院《中華人民共和國商標法實施條例》第52條的規定：“對侵犯注冊商標專用權的行為，罰款數額為非法經營額三倍以下；非法經營額無法計算的，罰款數額為十萬元以下”，《奧林匹克標志保護條例》中的“5萬元以下的罰款”好似有些過輕。因為奧林匹克標志屬于體育領域有的特殊標志，具有很高的知名度和良好的社會聲譽，比任何世界馳名的商標更具有國際影響力，精明的商家正是看到了奧林匹克標志的這種潛在的經濟價值，紛紛以巨額資金競相購買奧林匹克標志的使用權，為了保護奧林匹克標志權利人的合法權益，應該加大對侵權人的處罰力度，建議相應地加大罰款數額。
3《反興奮劑條例》中的有關規定
該條例對興奮劑的管理、檢查與檢測、反興奮劑的義務以及法律責任等方面進行了規定，特別是在法律責任一章中，對違法者分別規定了民事責任、行政責任和刑事責任，本文僅對行政責任進行分析。《反興奮劑條例》中規定的行政處罰包括申戒罰、行為罰、資格罰和財產罰四大類。其中申戒罰中的警告（44條）；行為罰有責令改正（39條第2款）、責令暫停6個月以上1年以下執業活動（44條）；資格罰有吊銷許可證（38條）、不得從事體育管理工作或者運動員輔助工作（39條、40條、41條）；財產罰有沒收違法所得（38條）、罰款（38條）、沒收非法財物（39條、40條、41條）；除了上述體育行政處罰的種類外，還在45條規定了體育健身活動經營單位向參加者提供含有禁用物資的藥品、食品的處罰由食品藥品監督管理部門、衛生主管部門依照藥品管理法、食品衛生法和有關行政法規的規定予以處罰。從實施行政處罰的主體看，不僅有體育行政部門，還有縣級以上食品藥品監督管理部門和縣級以上人民政府衛生管理部門等行政主體。
第46條規定：“運動員違反本條例規定的，由有關體育社會團體、運動員管理單位、競賽組織者作出取消參賽資格、取消比賽成績或者禁賽的處理。”從本條規定看，運動員違反本條例的，只對其實行內部處罰，不實施行政處罰，這是否有逃避法律責任的嫌疑？《反興奮劑條例》是關于興奮劑有關事項的專門行政法規，在“有法可依”的前提下，運動員違反規定，侵犯了行政法所保護的社會關系，應該受到相應的行政處罰，這種社團內部的處罰能代替行政處罰嗎？答案是否定的，因為體育社團對其實行內部處罰是因為使用興奮劑違反了體育公平競爭的精神，屬于違反體育規則而應受的處罰。兩者的處罰事由是不同的，“前者的處罰事由是在競技體育中違反了體育紀律、體育規則，而不論其是否違法。后者的處罰事由是尚不構成犯罪地違反了行政法，而不論其是否違反了體育紀律、體育規則。即使是同一行為同時應受到相應的兩種處罰，處罰事由的性質也不同，一種處罰的事由是違反了體育紀律、體育規則，一種處罰的事由是尚不構成犯罪地違反了行政法，將兩者混淆就是一種錯誤。另外，違反了體育紀律、體育規則，卻不一定違反了行政法；違反了行政法，卻不一定違反了體育紀律、體育規則。”運動員違法使用興奮劑既違反了體育規則又違反了《反興奮劑條例》，不能僅僅簡單對其實行內部處罰，還應該對其實施行政處罰。
另外，46條規定的對運動員內部處罰是取消參賽資格、取消比賽成績或者禁賽，雖然對運動員使用興奮劑的處罰可能僅有上述列舉的處罰種類，但這樣規定令人感覺體育社會團體沒有完全的自，只能按《反興奮劑條例》中的規定處罰。筆者認為，是否可以借鑒《體育法》49、50條的規定，只說明按章程處罰而不規定處罰種類。在我國實行體育管理體制改革的今天，政府把權力下放給社會，實行管辦分離，把不應該由政府行使的職能轉移給體育社會團體，體育社會團體根據本社團發展的情況，自行管理，對違反章程規定的由社團按章程進行內部處罰，只要該處罰不超出法律規定范圍，就不必受到法律的干涉。所以，作者認為第46條應該增加運動員違法的法律責任，同時解除對社團處罰的約束。
4《公共文化體育設施管理條例》中的有關規定
《公共文化體育設施條例》的第五章法律責任中5條有4條是關于行政處罰的規定，這4條中，分別對侵占公共文化體育設施建設預留地或者改變其用途、公共文化體育設施管理單位及其工作人員違法的行為作出了處罰規定，處罰種類涉及責令限期改正、沒收違法所得和罰款三種。《公共文化體育設施條例》是對《體育法》關于體育設施保護的具體化，按照《行政處罰法》第10條的規定，“法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定”。也就是說如果《體育法》中有關于公共體育設施處罰的規定，《公共文化體育設施條例》的處罰只能是在《體育法》規定的種類和幅度內。《體育法》第52條規定：“侵占、破壞公共體育設施的，由體育行政部門責令限期改正，并依法承擔民事責任。”該條是對侵占、破壞公共體育設施的規定，規定處罰種類是責令限期改正。《公共文化體育設施條例》中的規定是對侵占、破壞公共體育設施的具體化，并且給予處罰的種類只能有責令限期改正。因為“法律是行政法規和一般地方性法規的立法依據或基礎，后兩者不得違反它，否則無效”。
筆者認為，行政處罰自由裁量權是指行政主體在法律、法規規定的原則和范圍內，依據法定職權和法定條件，有選擇地進行處置的權力。它是行政權力的重要組成部分，是現代行政權的核心，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。誠如k.c戴維斯所言：自由裁量權像斧子一樣，當正確使用時是件工具，它也可能成為傷害或謀殺的兇器。一切有權力的人都易濫用，這是千古不易的一條經驗。行政自由裁量權的濫用是指行政自由裁量權的行使違背了公平、理性等法律原則，侵害了相對人的合法權益。行政自由裁量權極易被濫用，這是由其特點所決定的。行政自由裁量權具有選擇性和任意性的特點，在法律規定的范圍內，行政機關工作人員可以相對自由地決定作為或不作為。同時，法律關于行政自由裁量的規定過于籠統和原則，這就會產生許多自由的空間，行政機關在這些自由空間里的行為表面上看是合法的，因為它沒有超過法律的原則性規定。
公安交通行政處罰自由裁量權是指公安交通管理部門及其交通警察在相關道路交通安全法律、法規規定的原則和范圍內秉承法律精神和公平正義的原則，以一般的邏輯思維對道路交通安全違法事實進行分析、判斷、認定，從而選擇性地實施公安交通管理執法活動的權力。由于法律規定存在條文性、穩定性、原則性等局限，有限的立法資源無法列舉完美，羅列窮盡，立法技術也無法辦到，一部法律無法窮盡規制領域復雜多變的具體情況，更不能期望它的自動實施，它必須由執法者這一媒介去將“死”的法律條文與“活”的社情聯系起來，這就決定了執法者必須得有一定自由應變的權利，應運而生的就是自由裁量權；它的存在是必然的，是法律授權的，它對于貫徹實施法律精神和規定，提高行政執法效率，促進執法的公平、公正、合理發揮了不可替代的巨大作用。但自由裁量權是一把雙刃劍，依法合理地行使會促進公安交通管理執法活動的合法性、公正性，可是一旦使用不當，則會使任意執法、執法犯法、規避法律等違法違紀行為更為大行其道，有恃無恐；任何權力都可能滋生腐敗，公安交通行政處罰自由裁量權亦不例外。要建立依法、公正、文明執法的公安交通管理隊伍，促進和諧交通工程建設進程，如何規范和監督好公安交通管理部門及其交通警察手中的自由裁量權就顯得尤為重要。
公安交通行政處罰的自由裁量權可分為以下幾種類型：1、違法行為構成要件的認定。如機動車駕駛人不服從交通警察指揮這一道路交通安全違法行為的認定，當事人在主觀上是否具有故意，在程度上是否達到違法，客觀上是否具有服從的條件等要件的認定便具有很大的彈性。2、違法行為性質的認定。如貨運機動車違反規定載人的和貨運機動車違反規定載客的兩種違法行為，在認定上具有相當大的相似性和可轉換性，而法律規定的處罰嚴重程度卻迥然不同，前者不需扣分，后者需要扣6分。3、不同處罰種類的選擇。道路交通安全法律法規在部分違法行為的處罰規定上提供了警告、罰款、暫扣證件、暫扣車輛、吊銷證件、拘留等可供選擇的多種處罰種類，執法中對輕重不同的處罰種類的選擇上擁有了很大空間。4、同一處罰種類幅度的選擇。道路交通安全法律法規在處罰幅度上規定有“5元-50元”、“20元-200元”、“200元-500元”、“500元-2000元”、“200元-2000元”、“拘留15天以下”、“暫扣3-6個月”等幅度大小不一的區間，容易出現處罰的輕重不一，畸輕或畸重，造成執法的不公。5、處理時間的選擇。《道路交通安全違法行為處理程序規定》對公安交通管理部門及其交通警察處理道路交通安全違法行為時限只作了最長期限的規定，在規定時限內做出處理都具有一定的形式合法性，但在處理時間長短、處理速度快慢的選擇上卻容易滋生故意刁難、消極作為、公報私仇等現象。6、作為與否的選擇。道路交通安全法律法規并沒有做出必須檢查處理所有違法車輛的強制性規定，因而公安交通管理部門及其路面民警完全可以理直氣壯地以警力不足、另有重要任務、分身乏術、沒有留意等理由選擇不作為。
自由裁量權一直都是我們的管理層非常重視而又難以規制的問題，自由裁量權的濫用已成為影響依法、公正、公平、合理執法的頑癥，嚴重損害了公安交通管理部門的執法形象和執法威信，導致了徇私腐敗現象的泛濫。自由裁量權的濫用，可能帶來的負面效應有：1、不利于道路交通秩序的管理和穩定。因為公安交通管理部門或交通警察一旦濫用自由裁量權，處理問題隨意性就會很大，反復無常，畸輕畸重，不同情況相同對待，相同情況不同對待，引起交通參與人懷疑、不信任，產生對立抵觸情緒，不配合公安交通管理部門或交通警察的管理，道路交通安全違法行為逆向增多，導致道路交通秩序的惡性發展。2、助長特權思想，導致不良社會現象的出現。由于公安交通管理部門或交通警察在行使自由裁量權時或多或少地帶有一定的主觀性，這樣法律法規對自由裁量權的條件、幅度等規定的越寬，某些公安交通管理部門或交通警察越覺得自己手中的權力“寶貴”，從而在某些不正當目的的利誘下，將“公權”私權化，處事武斷、蠻橫、隨意，執法偏離公正、公平的軌道，為所欲為，給群眾留下極壞的印象。3、滋生腐敗，影響執法威信。歷史學家阿克頓勛爵說：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對的腐敗。”當前公安交通管理領域腐敗得不到有效遏制，很大程度上與擁有的自由裁量權過大有關，個別公安交通管理部門或交通警察通過其享有的優勢條件采用貌似合法的手段撈取非法利益，投機鉆營，個別人甚至執法犯法追求金錢享樂，造成了腐敗，破壞社會主義法治建設，影響黨和政府的威信。
自由裁量權的被濫用主要體現為顯失公平，畸輕畸重，在具體行政行為中前后不一，相同情況不同處罰，不同情況相同處罰，罰態度款，罰情緒款，拖延履行法定職責，嚴重違背了依法、公平、公正的執法原則。其原因大致有以下幾種：1、個人執法能力。部分交通民警業務學習不夠，業務能力較差，在違法行為認定和法律適用上常有偏差，使手中的自由裁量權成為亂執法、錯誤執法的工具。2、具有不正當目的。在實踐中，由于個別公安交通管理部門及其交通警察從本部門、本地區的局部利益出發，以及從考慮處罰相對人的社會地位、政治背景、經濟狀況等因素出發，從自身好惡出發，對類似的事實、情節、后果往往作出不一致的具體處理結果。更有甚者，個別民警由于受利益關系多元化和分配方式多樣化的影響，其自身的人生觀、世界觀、價值觀發生扭曲和變形，其為人民服務的執法宗旨發生動搖，根據受賄錢財的多寡，敲詐勒索的不同程度，對相同的事實、情節作出截然不同的處理結果、處理意見，明目張膽地濫用自由裁量權、踐踏國家法律。為了實現個人在金錢、權力等方面的不正當目的，個別民警絞盡腦汁、煞費苦心地去進行法律規避，進行人情執法、權錢交易執法，滿足其以權力換金錢的丑惡目的。3、情緒執法。執法觀念不端正，沒有牢固樹立嚴格依法、公正執法的思想，執法不嚴謹，受個人生活情緒、生活壓力等影響，罰情緒款。4、特權思想。部分民警特權思想嚴重，常以路老大自居，認為轄區就是自己的地盤，從自己的地盤過就得唯唯諾諾，必恭必敬，眼里容不得半點沙，一旦當事人予以辯解或者言語過激，便會被扣以不配合、抗拒執法的罪名，落得一個重罰；又或者故意找茬，說你有違法行為你就有違法行為，總之是罰定了，路老大思想表露無遺。
綜上所述，規范和監督公安交通行政處罰自由裁量權已是刻不容緩，但它也是一個長期的工程，我們應該做好以下幾項工作：
（一）加強對民警的宗旨意識教育。通過對、中央反腐敗、反特權思想精神、先進典范事跡等的學習，強化民警的執法為民意識，牢固樹立依法、公平、公正執法的執法理念，進一步明確權為民所用，利為民所謀，情為民所系，一切公安交通管理工作都應以維護道路交通安全暢通、保障人民安全出行為出發點和落腳點，一切工作以憲法和法律為活動準則，做遵紀守法的楷模，開展法紀教育、職業道德教育和全心全意為人民服務的宗旨教育，引進激勵機制，激發交通民警的責任感和使命感，增強抵制各種落后、腐朽思想侵蝕的能力。
（二）提高民警的執法綜合素質。創新學習的方法，拓寬培訓的渠道，切實加強民警的業務學習和培訓，提高民警的業務技能，提升民警的執法能力；同時加強民警對相關法律知識和社會、自然科學知識的學習，拓寬民警的知識面，尤其要注重加強民警的法學理論和邏輯判斷能力的培養和提高，增強民警的綜合素質，塑造良好執法形象。
關鍵詞：行政法理論基礎；平衡論，兼顧思想
一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎的前提
行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析。考察外國行政法的理論基礎，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執法和司法等理論體系的基石和根據，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。
不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節的聯系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1
行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯，建立行政法規范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現。
首先，行政權是行政法所賴以產生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2
其次，“行政權有效實現”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經濟或非經濟的代價最小。行政權的有效實現主要表現為一種價值目標，因為要完全實現它的可能性很小；但它作為一種事實狀態在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312
行政權在實現過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現為人的知識與經驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現實在人類歷史中是客觀存在的。控制、消解它需要政治、經濟、法律、文化等的協調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現為用特定的民族精神、時代精神以及多數人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經濟、文化等現實需求來說明特定行政法規范體系的合理性或建構、完善行政法規范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。
當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。
二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發展4
學界一般認為，歐美行政法的學術傳統可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現代行政法表現為既對自由主義傳統的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環境保護、促進經濟發展、提供生存照顧，實現社會公平等方面發揮不可替代作用的發展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發展經歷了三個歷史時期。
第一階段是20世紀初到二戰前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統行政法理論的現代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。
第二階段是20世紀70年代，民權運動、經濟滯脹、能源危機、環境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環境及其相應的職能發生了很大的變化，傳統的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應的改革。“解決行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據各種具體環境在相關利益中進行公平的調節。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現公正的協調。”平衡思想由此得以復興和發展。
第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統的控權模式和管理模式都未能為現時代的經驗和法律現象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創造政府和公民間良好的互動、合作關系。
總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現代行政法一個共同的發展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經濟的全球化和政治法律制度的趨同；現代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環境、具體目的都發生很大變化，各國行政權的發展特點有相似之處：
1.方式積極化。傳統行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。
2.目標福利化。傳統行政權主要保障和實現自由，政府不干涉或無為是正當的；現代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當的。
3.范圍擴大化，不限于傳統的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。
4.界限自由化。現代社會的飛速發展使得行政事務表現出情景性、易變性，法律完全窮盡地規定行政事務是不可能的。
5.內容倫理化。與現代法律由形式正義發展為實質正義相一致，現代行政在內容與本質上不僅是在執行法律，還在執行道德，它所依據的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5
隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。
總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎。“紅燈理論者+規范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念。”）6P410
三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統中尋得內在的傳承關系，應當體現出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統中的平衡思想具有相似的政治、經濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經濟、法治社會的追求。
在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：
1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現象。
2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。
強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規范意義。
首先，從實證的角度看，我國現行的行政法律、法規的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。
其次，從規范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現在基本原則和公務員制度建設方面。
1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現代化的內容。“依法行政”一般只強調了依照或根據法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”。現代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統一的行政法治原則。
2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優點得以充分激發的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業務素質與職業道德素質。而這里的業務素質與職業道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現”這一客觀標準聯系起來。6P336-337
長期以來，受西方傳統控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優點對行政權力的積極影響，忽視了激發人的能動性優點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現為永業化、專業化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發的服務精神。”7各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。
就我國公務員制度的現狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當的行使。
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關鍵詞：中國進出日政策性金融；挑戰；對策
中間已經加入世界貿易組織，這意味著中國對外經濟的計放程度將會更大人而面臨的外部競爭也更激烈地意味著中國支持對外經濟貿易活動時必須遵守共同的國際慣例和規則。因此在新形勢下，研究各國進出口政策性金融的現狀和發展趨勢，分析中國政策性金融面臨的挑戰和對策只有重要的現實意義。
一、國外進出日政策性金融發展的新趨勢
國外進出口政策性金融，尤其是一些發達國家的進出問政策性金融在新形勢下呈現出全新的發展態勢，其表現主要包括以下幾個方面。
1.發達國家都把發展進出口政策性金融放到重要的戰略高度。
大部分發達國家的進出日政策性金融機構基本上都經歷了半個多世紀的發展歷程，在這樣長的歷史時期內，它們經歷了經濟全球化的過程和發展中的各種挫折，可以說其適應性是相當強的。不僅如此，在這漫長的歷史發展過程中他們已經充分認識到了進出口政策性金融的真正作用，歷史上美國在20世紀50年代曾一度解散過美國進出口銀行（Export－ImportBankOftheUnitedStates，Ex－ImBank），但是后來又堅定不移地發展進出口銀行，同時在70年代初期又成立了另一家進出口政策性金融機構——美國海外私人投資公司（OverseasPrivateInstmentCorperation，OPIC）；近年來日本也出現過人們對進出口政策性金融作用懷疑的現象，但是大藏省經過實際考察和論證后發現，進出日政策性金融具有不時替代的作用，隨后在1999年對進出日政策性金融體制進行了重整，成立了日本國際協力銀行（JapanInternationalCooperationBank）。這表明進出口政策性金融不可或缺，不僅僅是存在與否的問題，而是如何大力發展的問題。發達國家在這一思想指導下，都對本國的進出口政策性金融體制進行了全面調整，使其逐步完善。
2.各國都在進行著進出日政策性金融創新活動，以提升這一政策工具的功能和作用。
發達國家的進出口政策性金融機構都在根搶環境的變化進行著各種各樣的金融創新，可以說政策性金融的創新力度絲毫不亞于商業性金融創新、從“混合貸款”（mixedCredit）fg“網上信用評級”（＠rating），都是在商業性金融領域絕無僅有的，有趣的是這兩種重要的創新活動都是出自法國的進出口政策性金融機構，目前，法國對外貿易保階公司（CompagnieFrancaised‘AssurancePourLeCommerceEx一terieur，COFACE）也是世界范圍內僅有的一家上市公司，從這里足見法國人的遠見之明和創新精神。分賬戶經營制度——同家利益賬戶和進出日政策性金融機構自身賬戶分開經營——是加拿大出日發展公司（ExportDevelopmentCor-poration，EDC）的創造，在當今國際社會已經被相當數量的國家所采用，這種經營制度已經使進出日政策性金融機構煥發出勃勃生機。
3.進出口政策性金融呈現出強烈的開放性傾向。
各國進出日政策性金融部在法律允許和政策框架內逐步擴展業務空間，增強生存能力，加強國際交往，實施著一種開放性戰略。這種計放性傾向主要表現為：在國內加強與商業性融機構的聯系，對商業性金融具有強烈的誘導作用，在國際市場上，加強與國外同類機構的聯系，加強從國際金融市場融資的力度，從而在更廣闊的范圍內利用國際金融資源。這種強烈的開放性傾向的重要結果是把商業性金融資源巧妙地轉換為政策性金融資源。把國際金融資源巧妙地轉換為國內金融資源，從而對本國經濟和貿易政策的執行產生強大的推動作用。
4.國外進出日政策性金融的支持力度有增強的趨勢。
與世界r：其他國家進出日政策性金融支持出口的程度相比，日本最高為36.9％，法國為17.7％，加拿大為71％，德國為5.4％，英國為4.4％，美國列第六位，為3.7％。發達國家進出日政策性金融對本國對外經濟活動的支持個僅力度大而且呈現出上升趨勢。如1945年《美國進出口銀行法》頒布時，美國進出日銀行的信貸規模為35億美元、1951年10月擴大到45億美元，1963年美國進出日銀U''''的貸款規模達到90億美元，1968年貸款規模又被提高到135億美元，到1993年，美國進出日銀行的貸款規模被增至750億美元。從這里可以看出國外進出口政策性金融對本國對外經濟活動的支持力度有日益增強的趨勢。
二、中國進出口政策性金融發展面臨的主要約束
中國的進出口政策性金融機構是中國進出口銀行，其發展和擴大出口信貸業務（尤其是買方信貸）面臨著至少三個方面的約束條件：（1）資本金約束；（2）信貸資金約束；（3）風險承擔能力和管理能力的約束。這三個約束條件相互聯系、相互影響。
首先，進出口銀行的資本金規模決定了其資產司擴張程度的規模和彌補損失的能力，從資本金實力來看，1994年中間進出口銀行成立時注冊資本33.8億元人民幣，到1997年其所有者權益達到34.89億元人民幣，到2000年財政又增加其資本到50億元人民幣，但是這個數額仍然與中同的經濟總量和對外貿易總量是不相稱的。中國進出日銀行要擴大出日信貸業務，必然導致總資產規模的進一步擴大地就必然要求資本金實力與相應擴大的出日信貸資產的風險相適應。作為政策性銀行，中國進出日銀行的資本金山財政撥付，保本微利的經營原則決定了它不可能通過自如的積累來加快實現資本金擴充。
其次，即使進出口銀行的資本規模較大，但是如果沒有充足可靠和長期穩定的資金來源，進出口銀行也無法有效地拓展出口信貸業務，近年來雖然中國進出日銀行在金融市場上通過發行債券進行了多次融資，但是仍然存在諸多問題。一是融資對象狹窄，主要融資對象是國有商業銀行，而區在某些程度上有硬性攤派的味道；二是成本較高，因為通過商業銀行融資，其成本顯然已經高于商業銀行的融資成本，這與國外進出日政策性金融機構在政府信譽的擔保下從國際金融市場低成本融資相比其成本是較高的，這在客觀上降低了進出日政策性金融機構的盈利空間以及抵抗風險的能力。
再次，把風險控制在可承受的限度內是保證進出；對銀行保本微利、持續經營的基本前提，出口信貸風險較高的特點要求進出日銀行必須高度重視風險控制。但是，進出日銀行承擔和控制風險的能力不但與其風險管理的方法、手段有關，也與其資本實力、可運用資金的規模以及良好的財務結構有關。進出日銀行的收益包含兩個方面的內容：一是進出日銀行對本國資本性貨物出；河支持的力度，它表現為進出日銀行的社會收益；二是進出日銀行為實現保本微利經營而必須取得的財務收益。如果單純強調降低和控制風險而在擴大出日信貸業務規模方面縮手縮腳，以至不能分發揮促進本國資本性貨物出日的作用，進出日銀I的保本微利、持續經營也就失去了存在的意義。為了保證社會收益的實現，在許多情況下，進出日銀行開展出口信貸業務就不能單純執著于短期的財務平衡以及滿足于低外會效益下的低風險。
以上對發展和擴大出口信貸業務約束條件的分析表明，中國進出口銀行發展和擴大出口信貸業務所面臨的并不僅僅是技術的問題，也不僅僅是中國進出口銀行可以獨自解決的問題，而是政府最高決策層在增加進出日銀行的資本金、擴大進出日銀行的資金來源和規模方面的決心問題。
三、中國進出日政策性金融的戰略選擇
與發達國家相比，中國的進出口政策性金融的成長期相對較短，經營規模相對狹小，經驗相對不足；加入世界貿易組織在為進出日政策性金融提供了發展空間，同時也為進出日政策性金融的發展帶來了挑戰。中國的進出口政策性金融機構有如何應對國內企業日益增長的需求問題，有如何應對經濟全球化條件下處理好與國外同類機構關系問題。因此，必須從戰略的高度，從全局的角度重新審視進出日政策性金融的問題，只有這樣，才能建立起有中國特色的進出日政策性金融體制。具體講，主要應該涉及以下幾個方面。
（一）確立符合中國國情的進出日政策性金融業務發展戰略
發達同家進出日政策性金融機構的業務重點是出口信貸保險（擔保）以及對外投資保險，另外，在出日信貸中有相當比例的信貸是買方信貸，而大部分發展中國家的業務重點則主要集中在提供信貸支持上，當然有些國家也有保險（或擔保），但是前者占的比重一般都遠遠大于后者。
從中國目前的實際情況來看，資金供給已經在很大程度上得到了緩解。一是由于我國經濟的發展，企業自有資金相對比較豐富；二是由于我國的居民儲蓄率較高，大量的消費性資金等待轉換為生產性資金；三是隨著我國對外開放進程的不斷加快，外資金融機構將逐步進入中國，為中國企業提供更多的外資支持。所以下一步，中國的進出日政策性金融業務也應該逐步轉型，逐步增加出日信貸保險（或擔保）的比重，逐步增加買方信貸業務的比重，這些業務對于促進中國的出日將發揮更大的作用。再強調的一點是，隨著我國經濟轉型的深入，非國有性質的企業將大量增加，大景的中小企業將在出日中占有示要的比重。由于非國有性質的企業和中小企業對經濟發展具有重要的意義，所以中間的進出［］政策性金融機構也應該加大對這部分企業的支持力度。
因此，我國的進出口政策性金融必須迅速實現四個根本性的戰略轉變：（l）實現從以往主要通過各種形式的直接財政補貼的方式向WTO框架認計和各成員方普遍通行的異種形式的信貸形式，特別是政策性金融方式的間接支持方式的戰略轉變，擴大進出日政策性金融業務規模；（2）全由調整我問信貸支持方式的總量與結構，特別是政策性金融支持方式的總量與結構，提高不同信貸形式的支持實力，特別是進出口銀行的資本實力和資金實力，同它承擔的支持促進我M出日的重任之間，由極不相稱到大體相匹配的戰略轉變；（3）實現出日信貸支持方式由主要通過出口賣方信貸（95％以上）到適應國際買方市場和國際通行方式主要通過出口買方信貸的戰略轉變；（4）實現中國進出日政策性金融機構看重支持國有大中型企業，向全面支持各種所有制類型以及各種規模的企業，尤其是中小企業的方向轉變。
（二）正確處理好與國外同類機構的關系
借鑒各國進出日政策性金融的經驗，我國的進出口政策性金觸在這一問上主要注意以下幾個方面。一是逐步適應進出口政策性金融領域內的國際慣例和規則。目前，進出口政策性金融的國際合作與協調已經取得了較為豐碩的成果，在國際領域內，對進出日政策性金融進行協調的機構主要有兩個，一個是伯爾尼聯盟（theInternationalAssoci－ationofCreditandInvestmentInsurers，BerneUnion），另一個是經濟合作與發展組織（OECD）。兩個機構在加強各國的進出口政策性金融的國際合作和協調方面做了大量的工作為許多規則已經逐步被大多數國家所接受，成為普遍遵守的國際慣例。這些慣例雖然還不具有國際法的硬約束力，但是在實踐中，有很多國家已經自覺遵守，在這種情況下，這些慣例已經具有了國際法的某些特征，客觀上也起到了對各國進出日政策性金融行為的規范與約束作用。有些方面，中國已經承諾自覺遵守其規則，有些規則可能與本國的法律、經濟條件等有一定距離，暫時還無法做到，但是也應該看到，中國經濟的日益強大，以及隨之而來的中國進出口政策性金融機構的逐步強大和業務規模的不斷擴展，必然會對其他國家產生越來越大的影響，比如在競爭力方面的影響、業務的遞延效應方面的影響等等，所有這些都將涉及到國際關系協調問題，都涉及到規則問題。二是中國加入世界貿易組織后，經濟交往的范圍將逐步擴大，經濟交往的深度也不斷推進，這本身就是一個復雜的過程，在這一過程中，中國與其他國家的經濟合作將顯得越來越重要，進出日政策性金融的業務合作也是一個不可避免的問題。西方發達國家的進出口政策性金融機構在這方面已經走在了前面，比較典型的是，發達國家的進出日政策性金融機構都把活動邊界擴展到國外，呈現出全球化的趨勢。
必須認識到，中國的進出日政策性金融的國際合作進程才剛剛起步，與發達國家之間還存在一定距離，我們應該采取各種措施盡快縮短這種差距，同時，應逐步完善自身的運行機制，以適應進出日政策性金融國際化的要求。
【關鍵詞】醫療機構管理條例；問題；解釋制度
【中圖分類號】R155 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-7484（2013）11-0796-01
1994年9月1日《醫療機構管理條例》（以下簡稱《條例》）正式實施，《條例》的實施在很大程度上規范了醫療機構執業行為，維護了醫療市場秩序，醫療安全得到相應保障。但該條例實施至今已有19個年頭，受制于當時的醫療體制和社會經濟水平，一些條款設計不夠合理，可操作性不強。現結合實際工作，就執法監督和行政處罰過程中該條例的法律適用困難做進一步探討。
1 問題的主要表現
1.1 概念界定不嚴謹
《條例》第二條規定，“本條例適用從事疾病診斷、治療活動的醫院、衛生院、養老院、門診部、療養院、門診部、診所、衛生所（室）以及急救站等醫療機構。”該條例實施細則中的第二條進一步規定，“條例及本細則所稱醫療機構，是指依據條例和本細則的規定，經登記取得《醫療機構執業許可證》的機構。”可以理解為，適用于本條例規定的醫療機構必須以取得《醫療機構執業許可證》為前提條件[1]。那么打擊涉及無證行醫的“黑診所”便無法套用本條例第二十四條與四十四條的相關規定[2]。《條例》第二十四條規定，“任何單位或個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動。”《條例》第四十四條規定，“違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下的罰款。”
1.2 罰則缺失
在民營醫療機構，有一種現象較為常見。某醫務人員的胸牌上標注職稱為“主任醫師”或“副主任醫師”，進一步調查核實，發現該醫生僅為醫師職稱。這種虛假標注胸牌內容的行為明顯違反了《條例》第三十條的規定，“醫療機構工作人員上崗工作，必須佩戴載有本人姓名、職務或者職稱的標牌”，但是該條款并無對應罰則，所以衛生監督部門只能在《監督意見書》中責令立即改正，無法做出行政處罰。在檢查中還常出現一種情況，即發現醫療機構在其大門處私自懸掛未經認證的牌匾招牌，比如，發現一所肝病專科醫院大門外擅自懸掛有一塊“某某肝病研究中心”牌匾。違反了《條例》細則第五十一條，“醫療機構的印章、銀行賬戶、牌匾以及醫療機構名稱應當與核準登記的醫療機構名稱相同；使用兩個以上的名稱的，應當與第一名稱相同”。細則并無與之對應的處罰性條款，所以也只能責令改正。
1.3 處罰金額不適應經濟發展
實施《條例》的時間是1994年，距今已經近20年，《條例》及其實施細則所規定的行政處罰金額普遍在3000元以下，明顯不適應今天的經濟水平[1]。除了由于時間跨度大造成的罰款數額偏低，法律威懾力差等問題，我們必須留意一個更為嚴重的問題，《條例》細則第八十條第二款規定，有下列情形之一的，處以3000元罰款，并吊銷《醫療機構執業許可證》：（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動累計收入在3000元以上；（二）給患者造成傷害；（三）省、自治區、直轄市衛生行政部門規定的其他情形。根據第一項規定，只要機構超范圍執業的違法收入累計超過3000元就必須吊銷執照。可見3000元的界限成為吊證與否的關鍵，但是，隨著醫療技術不斷發展，醫療服務價格不斷上漲，很多外科手術一例的項目收費就已經超過3000元。由于3000元標準的易達性和吊銷《醫療機構執業許可證》的嚴苛性，造成法律上限與下限之間缺乏有效過度，不僅從法理上違背法律設置原則，更給衛生監督員在實際行政處罰過程中造成壓力。
2 建議與對策
2.1 完善立法
一部運行良好的法律，立法是關鍵。《條例》及其細則從1994年實施至今，只在2006年由衛生部對《條例》細則的第三條進行了相關修訂。所以，由于時間跨度久，法條相對滯后，有必要對《條例》進行一次全面修訂，甚至是使其法律化，提高法律效力。從立法層面進一步豐富《條例》的內容設置，完善處罰金額的設定，處理好同《執業醫師法》、《母嬰保健法》等相關法律法規的協調性，增強該項法規的適用性[3]。
2.2 強化法律解釋制度
時效性是法律的典型特性之一，近幾來，我國醫療體制改革深入進行，呈現出投資主體多元化，辦醫模式多樣化的特點，《條例》在實施過程中必然會帶來新問題新困惑，許多新醫療模式無法套用原規定，或者與其他法律法規相互矛盾，此時法律解釋無疑成為一種有效手段。涉及衛生領域的法律解釋主要分為司法解釋和行政解釋。對此國家應該做好“兩個嚴格”，一方面，應當嚴格司法解釋的主體，保障司法權獨立。另一方面，嚴格控制行政解釋權限，避免行政解釋成為新法創立。
2.3 出臺《醫療機構服務監督管理規范》
2013年10月14日，國務院印發《國務院關于促進健康服務業發展的若干意見》[4]，此舉將放寬市場準入，加大醫療服務領域開放力度。由于《條例》所涉及的罰則多針對醫療機構執業資質條件不達標，并沒有將關注重點放在醫療服務質量上，所以，現階段有必要形成一部《醫療機構服務監督管理規范》[2]，就醫院亂收費，收取病人紅包，病歷處方管理混亂引起醫療糾紛等相關問題進行進一步法律約束，配合《條例》，充分保障公民合法權益。
參考文獻：
[1] 趙莉.對醫療衛生監督中相關法律問題的思考[J].現代預防醫學，2009，36（14）：2661-2662
[2] 沈志國.《醫療機構管理條例》實施中行政處罰與執法監督中存在的問題[J].醫學動物防制，2007，23（6）：445-446
一、中國，行政處罰的大國
中國目前是世界上有數的行政處罰大國。行政處罰幾乎涉及行政管理各個領域，包括公安、交通、衛生、經濟、文教等；絕大部分行政機關都取得了實施行政處罰的權力；法律、法規、規章規定的行政處罰種類達數百種。以北京市為例，1991年北京市行政機關所實施的處罰達800多萬次，警告拘留違法行為人59．9萬人次，罰款9000多萬元。論文百事通全國每年的罰款數額更為可觀，達數十億元。行政處罰已成為我國行政機關實施行政管理，維護經濟秩序和社會秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市場經濟體制中正在也必將發揮越來越重要的作用。
行政處罰制度在中國的發展，實際上是近幾年的事。以前，行政法律法規已有相當數量，但規定行政處罰的卻很少。對違法行為的懲戒或處理，多采用行政處分或其它行政處理手段。這是很自然的。首先，在計劃經濟體制下，企事業單位是行政機關的一部分。它們之間是內部隸屬關系；其次，當時對法律的認識，也與現在有相當差距。那時依靠的是黨和政府的威望和號召，毋需以處罰、強制作為后盾。以后，特別是經濟體制改革的深入，企事業單位日益成為獨立的主體，私人也開始擁有相對獨立于社會、國家的經濟利益，政府就不能不越來越依靠以強制力為后盾的法律手段來管理經濟和社會。行政處罰應運而得以發展。從80年代、特別是80年代中期開始，大部分法律法規都有了有關行政處罰的規定。時至今日，幾乎凡是涉及公民權利義務的法律，無一不有著處罰的規定。
既要加強處罰力度，又要制止違法處罰。法律法規的這一變化，反映了實踐對法律責任制度的迫切需要。市場經濟帶來經濟的活躍與繁榮，也必然產生更多的社會矛盾。在市場經濟建立的初級階段，尤其是在兩種體制轉換過程中，相應的規范市場經濟秩序的規則還來不及建立，舊的許多規則又難以適用。在這種情況下，各種損害或破壞經濟和社會秩序，影響國家、社會公共利益和公民個人利益的違法現象也必然大量增加。執法者的注意力就很自然地轉向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政處罰。毋庸諱言，行政處罰大國源于行政違法現象的普遍存在。制止違法行為是我國行政處罰制度迅猛發展的巨大動因。新晨
但是，事物發展的另一方面，是行政處罰案件數量龐大，加上各種利益機制的驅動，在行政處罰領域也存在著比較嚴重的執法者的違法現象。因而使公民、法人或者其它組織的合法權益受到損害，也使國家、社會蒙受巨大損失。
違反行政法的行為的普遍性及嚴重性，要求加強行政處罰的力度；執法者違法行為的廣泛與嚴重，則要求加強對公民合法權益的保護。兩種現象同時存在，反映出社會的迫切需求：加強對我國國情和行政處罰制度的理論研究，早日制定一部適合中國情況的能同時解決上述兩方面問題的行政處罰法。
二、行政處罰的性質與設定權
國內對行政處罰的表述似大同小異，一般表述為：“行政處罰是國家特定行政機關依法懲戒違反行政法律規定的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇”。①A有些著作則在“違反行政法律規范”后加上進一步的限定：“尚未構成犯罪”②A。其共同點是：第一，強調實施行政處罰的主體是特定國家行政機關。有些再加上法律法規授權的組織。第二，強調被處罰的行為是違反行政法律規范的行為。第三，強調行政處罰屬于行政制裁范疇。第四，就被處罰的行為而言，有些強調了“尚未構成犯罪”，有些未予指明。但其實，有些作者對此并未予以深究，因而在不同的著作中，有時強調有時則忽略不計③A。現在看來，“尚未構成犯罪”關系重大，容后論述。