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關鍵詞：勞動法律適用范圍 勞動關系 勞動關系確認標準
1 明確我國勞動法律適用范圍具有現實意義
2008年我國先后施行了《勞動合同法》、《就業促進法》、《勞動爭議調節仲裁法》等多部法律。這些新頒布的法律傾向于保護勞動者，無形中增加了我國的勞動力成本，使用人單位原有低廉的勞動力資源優勢損失殆盡。從我國法律層面的勞動立法實際來看，我國勞動立法仍沿襲了以往的勞動法律的規定，沒有辦法確定勞動法律在什么范圍內適用。在此背景下，導致企業利用《勞動合同法》等法律關于勞動法律適用范圍的模糊規定，來規避《勞動合同法》等法律適用，如大量雇傭在校學生，以實習的方式用工；大量使用勞務派遣用工模式，減少直接用工，這些方式多樣的用工都是為了降低企業的用工成本；另一方面由于法律傾向于對勞動者保護，特別是傾向于保護那些在一個企業工作多年的勞動者，根據我國現有的勞動法律中出現的簽訂無固定期限勞動合同的條文規定，有的地方甚至出現——與企業簽訂無固定期限勞動合同的勞動者是“重抱鐵飯碗”的說法。再一方面，被排除在勞動法律保護范圍外的勞動者，因感受到同工不同酬的待遇，產生了巨大的心理落差，強烈希望擴大勞動法的適用范圍。以上種種原因，導致了《勞動合同法》頒布之后，中國的勞動仲裁和訴訟案件發生率成倍增加，司法實踐中，同樣因為國家法律層面無法確定勞動法律究竟在什么范圍內適用，導致各種用工模式所形成的社會關系，被不同的法律文件解釋成不同性質的法律關系，被不同的裁判機構做出不同的認定，因此以法律的形式規范勞動法適用范圍具有現實的意義。
2 我國現階段勞動法適用范圍
廣義的勞動法，是指調整勞動關系及與勞動關系密切聯系的其他社會關系的法律規范的總稱。我國的勞動法調整對象是勞動關系及與勞動關系密切聯系的其他社會關系。其中，勞動關系是勞動法的主要調整對象。只有明確勞動關系確認標準，才能將勞動法律和其他社會關系法律區分開來。
2.1 法律層面上對勞動關系確認標準的規定
縱觀我國法律層面的勞動立法，可以發現新頒布的《勞動合同法》等法律延續了以往勞動法律對勞動關系確認標準的規定，是以生產資料所有制形式來界定用人單位的范圍，并以此為基礎來確定勞動法的適用范圍。也就是說，以用人單位的范圍作為勞動關系確認標準。該方法無法確定勞動法究竟在什么范圍內適用。無法將勞動法律和其他法律區分開來。導致各種社會問題的產生。
2.2 法學界對勞動關系確認標準的界定
我國學者從勞動關系的不同角度，概括出各不相同的勞動關系定義，歸結起來有以下幾類：
2.2.1 從“勞動過程”的角度界定勞動關系確認標準。此類定義強調勞動關系是直接在勞動的過程中產生的法律關系，而并不一定與勞動成果相關。此類學者將勞動關系定義為“人們在從事勞動過程中發生的社會關系”；“勞動力所有者和勞動力使用者之間在實現勞動過程中發生的關系”；更有學者強調“并非所有與勞動相關的關系都由勞動法調整，只有直接在勞動過程中發生的勞動關系才屬于受勞動法調整的勞動關系。”從“勞動過程”的角度定義勞動關系，雖然能將其與承攬關系、定作關系等部分民事關系區分，但仍然無法與關系、雇傭關系等民事關系區分開來。
2.2.2 從“勞動關系主體”的角度界定勞動關系確認標準。此勞動關系定義為“勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現勞動過程而發生的一方有償的提供勞動力，由另一方用于同生產資料相結合的社會關系。”從“勞動關系主體”的角度定義勞動關系，無法將勞動法與其他法律關系區分，用人單位與個人之間可能發生的法律關系除勞動關系外，還可能是買賣合同關系等其他民事關系或者是行政關系。
2.2.3 從“勞動關系主體從屬性特征”的角度界定勞動關系確認標準。此勞動關系定義為“認為不管何種規定，確立勞動者身份都有一個共同判斷的標準，即‘從屬性’標準。”“認為具體運用從屬性標準時，應該以人格從屬性標準為主要判斷標準，經濟從屬性標準為輔助判斷標準。”采用“勞動關系主體從屬性特征”標準能夠將勞動法律關系的主體和其他法律關系主體區分，但卻將本應屬于雇主或雇主代表的企業經營者和高級管理者也納入了勞動法保護的范疇，顯失公平。
3 立足于今日勞動法律制度的思考和設計
我國現有的勞動法律體系中，被勞動法律調整和保護的勞動關系稱為勞動法律關系，還有許多勞動關系受到其他法律的調整。《勞動合同法》等法律頒布以后，被勞動法律保護的勞動者的待遇和保障大幅度的提高，進一步擴大了與受民法調整和保護的勞動者的待遇和保障的差距。使得被排除在勞動法律保護的勞動者更加強烈要求適用勞動法律。任何一個新的制度的建立，都需要在各種社會需求和社會生產力之間找到平衡。目前，將所有新型用工模式都納入到勞動法保護的范疇是不現實的，社會財力無法保障這些需要。筆者從以下兩方面對我國現階段社會勞動法律制度進行設計。
一方面，加強勞動法制的建設，以法律形式制定勞動關系確認標準，明確勞動法律的適用范圍。在現有勞動法對勞動者保護的基礎上，盡可能多的將現有的勞動關系納入到勞動法律的保護范圍。在確定勞動關系確認標準時，用生產資料所有制來規定用人單位，強調勞動者主體的從屬性特征來規定勞動者。同時，用列舉的方法將規章制度管理下的類似雇主或雇主代表身份的企業高管等排除在勞動法的保護范疇之外。明確勞動法律的適用范圍，也有利于我國司法審判的統一，實現社會的公平。
在明確了勞動法律適用范圍之后，如何在促進就業，保障勞動者權利的同時，避免產生“吃大鍋飯”的現象，筆者認為應該加強企業的制度建設，企業依據法定程序制定適合企業的規章制度，用規章制度來管理企業的員工，增加他們違反企業規章制度的成本，增強勞動者的勞動責任感和危機感，讓勞動者不再認為，只要他們在勞動法調整和保護的企業內工作，就可以坐享其成。用規章制度管理勞動者，有利于降低企業的用工成本，增加企業的競爭力，也可以提高勞動者的積極性。同時還可以避免“養懶漢”，縮小企業內不受勞動法律保護的勞動者心理落差。
另一方面，對于那些暫時游離在我國現階段勞動法律保護之外的勞動者，政府或政府部門可以在其管轄的范疇內，通過制定靈活多樣的措施來保障和調整這些新的用工模式。降低他們與手勞動法保護的勞動者的差距，增加他們的勞動積極性，減少社會矛盾的發生，促進社會和諧發展。曾在社會上反響極大的在校大學生打工現象，根據國家勞動部門有關規定，認為大學生打工不視為就業。這樣的規定對于那些長時間打工的在校大學生們來說，較低的收入與他們所付出的勞動相比較，無疑是不對等的，會產生很明顯的心理落差。打工的大學生希望能納入勞動法保護得范疇，但將在校大學生納入勞動法律保護的范疇，無疑會使得用工企業放棄選用不再廉價的在校大學生，而是選用那些能夠更自由的支配個人時間或是工作經驗更為豐富的非全日制用工人。這樣就會極大地降低了在校大學生就業機會。那么，如何在促進在校大學生就業的同時保障他們權利呢？管理學生學籍的教育部曾經出臺一些規定，起到保護和規范在校大學生打工作用。以此類推，筆者認為在對待一些新的用工方式時，政府或政府所屬部門可以出臺一些靈活多樣的政策，保障和規范那些被排除在勞動法保護范疇外的勞動關系，縮小與被勞動法保護的勞動關系之間的差距，減少社會矛盾。
綜述，制定勞動關系確認標準，確定勞動法律的適用范圍，是減少我國現階段越來越多勞動糾紛的有效手段，能夠充分發揮勞動法律的規范調整作用。實現社會和諧發展。
參考文獻：
[1]王全興著.《勞動法》，法律出版社，2008年7月第3版，第26頁.
[2]關懷.《勞動法》，中國人民大學出版社.2008年4月第3版，第14頁.
[3]郭捷.《勞動法與社會保障法》，中國政法大學出版社.2009年7月第3版，第4頁。
[4]賈俊玲.《勞動法與社會保障法學》，中國勞動社會保障出版
社.2005年7月版，第26、27頁.
關鍵詞：事實勞動關系；勞動法；勞動合同法；認定
1事實勞動關系的概念淺述
1.1事實勞動關系的概念
所謂事實勞動關系，是指勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更原勞動關系時，沒有訂立書面的勞動合同，或者沒有訂立有效的勞動契約的法律規定的形式，但事實上勞動者付出了勞動的法律關系。事實勞動關系有三種表現形式：（1）用人單位與勞動者自始沒有訂立書面勞動合同或者勞動合同期滿當事人沒有續訂書面勞動合同；（2）基于無效勞動合同形成的事實勞動關系；（3）基于雙重勞動關系形成的事實勞動關系。
1.2事實勞動法律關系的產生原因
根據《勞動合同法》第10條的規定，建立勞動關系應當訂立書面的勞動合同。但我國目前存在大量的事實勞動關系，首先在于，在就業競爭激烈、勞動力供大于求的情況下，不簽勞動合同用人單位便擁有更多的靈活性。而是否簽訂勞動合同在用人單位與勞動者雙方地位不平等的情況下主動權往往掌握在用人單位手中。其次，之前《勞動法》建立勞動關系應訂立勞動合同的規定一是照搬了民法無效合同的規定，二是可能使人產生錯覺，即訂立勞動合同勞動法給予保護，未訂立勞動合同則不予保護。這樣就意味著用人單位若與勞動者簽訂勞動合同就得承擔極高的法律成本；反之不簽的法律成本卻很低。再者，勞動爭議發生的緣由多由用人單位引起，在重視白紙黑字的傳統習慣下，用人單位是否愿與勞動者簽訂勞動合同可想而知。
2事實勞動關系的判斷標準
2.1法理上的判斷標準--建立勞動關系的合意
事實勞動關系也是勞動關系的一種形式，其構成符合勞動法律關系的三要素，即主體、客體和內容三要素。在事實勞動關系中，就雙方當事人的意思表示來看，雙方當事人雖然沒有訂立書面的勞動合同，但雙方當事人的意思已通過各自的行為作了表示，如果雙方就建立勞動關系這一意思表示已達成一致，勞動關系就已經存在。即勞動關系的存在并非僅能由書面的勞動合同所證明，用人單位與勞動者在勞動過程中無論是書面簽訂合同，還是口頭約定，只要雙方就勞動關系形成協議，有勞動者已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動的證據，符合我國勞動法規定的勞動關系成立的實質要件的，即可證明勞動關系的存在。
2.2司法實踐中的做法
雖然《勞動合同法》首次明確以用工作為勞動關系建立的標志，但并未對勞動關系的構成要件作出具體規定。對此，司法實踐中一般參考原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞部發〔2005〕12號）中的規定，即同時具備以下三項標準：一是用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格。二是用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。三是勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
在參考這三項標準時，不僅要對當事人權利義務表面特征進行比對，更要對當事人權利義務的實質進行分析，以防止勞動關系認定的擴大化傾向。
在進行實質分析時，我們應當重點把握兩點：一是經濟的從屬性。勞動者并非為自己的經營勞動，而是為用人單位之目的的勞動。雙方建立勞動關系的目的只能是為了實現交換，即勞動者提供勞動，用人單位支付對價。二是人格的從屬性。用人單位向勞動者支付對價進行交換所要獲取的是對勞動力支配、使用的權利。除法律、勞動合同另有規定外，用人單位可以單方決定勞動場所、時間、種類等。
3事實勞動關系的認定事實勞動關系也是勞動關系的一種形式
事實勞動關系的構成也符合勞動法律關系的三要素，即主體、客體和內容三要素。因此，對事實勞動關系的認定，也應從其三要素去考量。
事實勞動關系的主體，即勞動者和用人單位。對事實勞動關系主體的界定，特別是用人單位的確定，是事實勞動關系認定的一個刺手的問題，也是存在歧義最多的問題之一。
3.1勞動者。如前勞動關系部分所述的范圍，指的是自然人，即公民。公民要成為勞動者，公民必須具有勞動權利能力和勞動行為能力。公民的勞動權利能力和行為能力，是指公民依據勞動法規定，能夠享有勞動的權利與義務并以自己的行為行使勞動權利和承擔勞動義務，從而使勞動法律關系產生、變更或消滅的能力。根據我國勞動法的規定，做為事實勞動者應為：A、是從年滿16周歲開始的。《勞動法》第十五條規定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。年滿十六周歲的公民才具有勞動權利能力和行為能力，才能行使自己的勞動權利和承擔勞動義務。它晚于公民的民事權利能力，但早于公民的行為能力。B、由本人依法行使。C、某些工種如井下工作、繁重體力勞動等對未成年勞動者和婦女有所限制。
3.2在事實勞動關系主體――用人單位的認定上，還應予注意的是，1、個體經濟組織，按勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第1條第1款解釋，一般是指雇工在7人以下的個體工商戶。但在具體認定上，對該個體工商戶是否必須以雇工在7人以下為條件，我們認為只要有雇工同時又以個體工商戶登記注冊的就應適用《勞動法》而不應以其招用雇工的人數作為是否適用《勞動法》的界定標準。2、國家機關、事業組織和社會團體作為《勞動法》的適用對象是有條件的。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第3條規定，事業組織適用《勞動法》有兩種情況：其一為實行企業化管理的事業組織；其二為通過勞動合同（聘用合同）或應通過勞動合同與其工作人員建立關系的事業組織。 四、不同種類事實勞動關系法律效力的認定
關于事實勞動關系可分為三種類型：一是無書面勞動合同型。據《勞動法》第16條，勞動關系建立須訂立勞動合同，因此無勞動合同則形成事實勞動關系。但自《勞動合同法》第7條規定用工之日即可建立勞動關系起，事實勞動關系得到了正式的立法確認。二是勞動合同期滿未續訂用工型。依《勞動法》第23條、《勞動合同法》第44條，勞動合同期限屆滿，勞動關系終止。因各種原因未續訂合同而繼續用工的情形，據最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，應依原合同確定勞動權利義務，但其仍因缺乏局面形式而構成事實勞動關系。三是實際履行與勞動合同約定不一致型。雖有書面勞動合同，但實際履行中變更了約定的內容，未訂立變更的勞動合同，其效果等同于無書面勞動合同的情形，就變更部分應以事實勞動關系論之。關于多重勞動關系屬于事實勞動關系，有值商榷。多重勞動關系是從勞動關系的數量角度來界定勞動關系的，而事實勞動關系是從勞動關系的形式要件上界定的。因此兩者是從不同角度對勞動關系進行的分類，不具有包容關系。
標準勞動關系是完全符合法定要件而建立的勞動關系。與此相比，事實勞動關系僅欠缺形式要件，因此其在法律上除承擔形式欠缺的不利后果之外，其他方面與標準勞動關系無異。形式的欠缺可通過其他方式補正。即只要能夠證明勞動關系存在，事實勞動關系的法律后果就可等同于標準勞動關系。事實勞動關系對以下勞動權利義務有較大影響：
首先是勞動報酬的確定。在雙方都承認勞動關系存續、法律推定勞動關系存續的情形中，可憑雙方認可的或原勞動合同的約定確定。在雙方無約定或對勞動關系有爭議的情形中，可依據集體合同或同工同酬的標準確定。
其次是其他勞動權利。從保護勞動者的立法宗旨出發，事實勞動關系下勞動者的一切勞動權利受法律保護，用人者并負有積極消除事實勞動關系的義務，即在法定期限內，用人者須與勞動者訂立書面勞動合同；否則須承擔支付雙倍工資、推定訂立無固定期限勞動合同的責任。相反，因勞動者未在法定期限內簽訂書面勞動合同，勞動者并無需承擔任何責任，最多導致勞動關系被用人者終止的后果。
社會生活和司法實踐中，持與上述事例中相同觀點的人為數不少。甚至認為，勞動爭議當事人上訪的行為說明其一直在主張權利，出現了時效中斷的法律事實。筆者認為，此觀點犯了將申請勞動爭議仲裁的時效等同于訴訟時效的錯誤。因申請勞動仲裁的時效不等于訴訟時效。申請勞動仲裁的時效與訴訟時效的法律關系有相似之處，但區別是明顯的。為了弄清這個問題，筆者從以下幾個方面進行分析探討。如有不妥之處，敬請指正：
一、二者相同的主要法律特征。
1、二者都是規定關于當事人在法定期間內不行使權利即喪失請求依法保護其權利、并同時承擔相應的法律后果的法律制度。且二者的法律后果具有承接性，當事人在法定期間內不行使權利，首先喪失依法請求仲裁保護的權利，繼而喪失依法請求審判機關司法保護的權利。最高人民法院法釋
（2001）4號《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定“對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求。”
2、二者行使權利的起算時間都是當事人自知道或應當知道其權利被侵害之日。
3、二者都存在在特定情況下中止計算時效的規定。
二、二者不同的主要法律特征。
（一）申請勞動爭議仲裁的時效與訴訟時效是不同的法律概念。
議仲裁機構依法保護其權利、并同時承擔相應的法律后果的法律制度。在《中華人民共和國勞動法》生效前，國務院的《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第23條規定，當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起6個月內，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁。當事人因不可抗力或者有其他正當理由超過前款規定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應當受理。在《勞動法》生效前，申請仲裁的時效是自當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起的6個月以內。《勞動法》第82條規定，當事人自知道或應當知道其權利被侵害之日起，提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。可見，對于《勞動法》生效后申請仲裁的時效，已以法律的形式規定為60日。
（二）法律根據不同。
訴訟時效是民事法律關系當事人主張依法保護其民事權利的請求期間，來自民法的基本法。而申請勞動仲裁的時效來自于勞動法律關系方面的法律、法規。在勞動法律關系方面的糾紛，應首先適用勞動法律關系方面的法律、法規。因此，對申請勞動仲裁時效的運用，應以勞動法的相關規定為準。
（三）適用的范圍和對象不一致。
訴訟時效適用于廣泛的民事糾紛的訴訟案件，是民事審判活動中應當考慮的一種期間；根據當事人是否在此期間主張其民事權利的事實，來考察該當事人的民事權利是否在法律保護的時間范圍。如果當事人主張其民事權利時超過了法定的訴訟時效期間，則法律不再保護其權利，即當事人喪失勝訴權。申請勞動仲裁的時效的應用范圍是勞動法律關系，適用對象是勞動法律關系的當事人；是當事人之間因勞動關系發生爭議時，當事人根據相關規定向勞動爭議仲裁機構申請仲裁裁決的法定期間；超過此期間，仲裁機構則不再受理，也 就失去了法律保護的基礎。
（四）二者的性質和期限不同。
訴訟時效是民事審判活動所適用的時效期間。申請勞動仲裁的時效是向勞動爭議仲裁機構申請仲裁裁決的法定期間，屬帶有勞動行政性質的法律規范所適用的時效期間。
（五）二者的中止期限不同。
。從這些規定中可以得出這樣的結論，訴訟時效的中止次數可以是多次的，中止的期間是不能預先確定的。中止時間的長短應當根據具體情況而定。
申請勞動仲裁時效的中止則與訴訟時效的中止的期限不完全相同。目前申請勞動仲裁的時效是60日，中止只能在這60日內中止；法律也沒有限定具體的中止期間。申請勞動仲裁時效的中止原因中，除存在因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的時效中止外，勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第89條規定，勞動爭議當事人向企業勞動爭議調解委員會申請調解的，從當事人提出申請之日起，仲裁申訴時效中止，企業勞動爭議調解委員應當在30日內結束調解，即中止期間最多不得超過30日。結束調解之日起，當事人的申訴時效繼續計算。調解超過30日的，申訴時效從30日之后的第一天繼續計算。也就是說，因企業勞動爭議調解委員會調解所產生的中止期間最多為30日；此種情況下申請勞動仲裁的時效應當在爭議發生之日起的90日以內。
關于當事人所訴勞動關系中連續害的時效問題，及當事人向有關部門上訪能否成為申請勞動仲裁時效中止的原因的問題，根據勞動部辦公廳《關于對第二十三條如何理解的復函》規定“知道或應當知道其權利被侵害之日，是勞動爭議申訴時效的開始”。因此，對這類情況申請仲裁的時效亦應按此規定辦理，而不應從連續權行為終結之日或發生過程中計算。向有關部門上訪、投訴不屬于阻卻當事人申請仲裁的客觀事由，不能以上訪、投訴為由而不申請仲裁裁決，更不能以上訪、投訴行為代替申請仲裁的申請行為。由于上訪、投訴行為不是當事人不申請仲裁的合乎法律規定的事由，不能歸結為時效中止的正當理由，故不能形成申請勞動仲裁時效的中止。當然，不可否認部門對爭議的解決，在我國社會生活過程中起著重要的作用。有些當事人習慣于按或其他渠道解決糾紛，但由于部門或其他部門的處理結果往往不具有法律約束力，不具有強制執行的法律效力，使有些當事人在行使保護自己權利的過程中不能直達目的，甚至喪失了法律救濟的機會，教訓是深刻的。
（六）是否存在時效的中斷是二者最為突出的區別。
從《中華人民共和國民法通則》的規定看，訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。但從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。這就是民法上的訴訟時效中斷法律制度。訴訟時效中斷的原因歸結起來有兩方面，一是當事人主張權利，另一方面是對方當事人同意履行義務。訴訟時效中斷的結果是訴訟時效重新計算。而且訴訟時效中斷可能不只一次。
因時效制度是一項法律制度，法律無明文規定則不能推定其存在。縱觀我國目前的勞動法律法規，尚無關于申請勞動仲裁時效中斷的規定。所以目前尚無申請勞動仲裁時效中斷的法律制度，不能拿訴訟時效中斷的規定套用于申請勞動仲裁的時效問題。所以，勞動仲裁的申請期限，一般不會象訴訟時效的中止、中斷所產生的追溯期間那么長。由于申請勞動仲裁的時效中止只是提出申請時間的順延，不存在重新計算申請時效的問題，如無不可抗力因素，勞動仲裁的申請期限即使中止，也不可能延續較長時間甚至幾年。
先仲裁后訴訟的程序模式，即在當事人在對仲裁裁決不服時，根據《勞動法》第83條的規定，“自收到仲裁裁決書之日起15日內”，可以向人民法院提起民事訴訟；逾期仲裁裁決書則發生法律效力。從某種意義上說，在“收到仲裁裁決書之日起”才發生訴訟時效的問題，而且此訴訟時效在“自收到仲裁裁決書之日起15日內”。逾期提起民事訴訟，則人民法院不予受理。可以說這是目前我國最短的訴訟時效。
三、勞動關系當事人要依法正確行使權利，有效地保護其正當利益不受損害。
一、改制企業勞動關系現狀
企業用人自的擴大主要是從八十年代中期圍繞在新招工人中推行勞動合同制開始的。企業獲得了對新招工人自主適應勞動關系的權利。九十年代初期的全員勞動合同制的改革,使企業的用人主體地位趨于成熟。然而,由于種種原因,許多經營虧損的企業和微利企業消化不了本來依照合同就業的所有職工,在改制過程中出現了富余人員,即出現了所謂下崗現象。這一現象已成為全社會普遍關注的熱點問題。來自勞動和社會保障部的最新統計數字,到2003年底,我國國有企業下崗職工為260萬人,比上年底減少150萬人,從法律的角度來看職工下崗就是勞動者與用人單位不解除勞動合同,保持勞動法律關系,但卻無勞動過程和勞動內容的情況。企業總是在自己的內部先確定富余人員,在這些人員中開展所謂“雙辭”即辭職和辭退。眾所周知,企業人員長期以來流動性小,“裙帶風”使許多企業人際關系復雜而微妙。在這樣的環境中開展“雙辭”難度較大。同時,政府部門為了保穩定,促進就業,則強調企業對于富余人員內部消化。如江蘇省淮安市企業改制工作方案規定:“企業改制后原企業職工合同簽訂不得低于85%.”事實上,企業要是真能消化掉原企業職工的85%以上,社會上也就不會出現如此多的下崗職工了。所以,企業要根據自己的實際需要裁減人員,減輕負擔,輕裝上陣,而企業內部的人際關系就成為一個阻力,且政府又要求企業必須安置原企業一定比例的職工,這就使得企業在改制過程中處于兩難境地。
另外,按目前現有的法律規定,職工提出解除勞動關系即提出辭職的,基本上無社會保障。若企業提出解除勞動關系即提出辭退的,就要涉及到養老保險、醫療保險、失業救濟金等社會保障問題,形成對社會的一種壓力。針對這種情況,江蘇省淮安市企業改制工作方案中曾規定:暫時不能上崗的職工,在企業內部待崗,不得推向社會。從這里可以看出,內部待崗已成為企業在改制過程中處分勞動關系的一種較為周到的過渡性措施,而事實上,這種措施并不符合我國《勞動法》的規定。《勞動法》中所規范的勞動法律關系構成要素是齊全的、實在的,并無存在勞動法律關系卻無勞動內容的所謂“下崗”的規定。由此我們發現,職工和企業之間的勞動關系在企業改制的過程中已有所突破,即突破了具有典型意義的勞動法律關系。它的最大特點是職工既不上崗并獲得勞動報酬,又不進入在失業狀態下的社會保障系統,職工游離于企業,其勞動法律關系處于一種模糊的不確定狀態。企業效益轉好,可以迅速回崗,企業效益轉壞,也許就永遠待崗。這種似乎屬于中止的勞動合同關系便會在不知不覺中隨時間的變化逐漸演變成這種關系的事實解除,或由職工明示解除即辭職。本應由政府部門監督和對職工進行的社會保障工作,就這樣被企業慢慢地消化了。這不能不說是勞動法律制度的缺陷所致,整個社會和立法部門應當盡快對此加以解決。
二、改制企業勞動關系變化之評述
在市場經濟體制日益完善的今天,激烈的競爭不可避免地要優勝劣汰,企業經營狀況的好轉直接影響企業勞動力的資源配置,市場經濟要求企業自主用人以增強企業活力,提高經濟效益。所以說,如果企業確實到了需要精簡人員的地步,也是符合市場經濟規律的。勞動制度改革的重點就在于改革用工制度,實行勞動合同制。長期以來,我國一直實行由國家對城鎮勞動力統包統配的用工制度,人為地消滅失業。不僅勞動力的初次就業,而且勞動力就業后的流動都要納入計劃安排,雙向選擇的余地很小。經常出現的情況是:不是職業適應勞動者的偏好及特長,而是勞動者的偏好和特長要被職業所改造。要想改變自己的職業,通常要花很大的代價。依照計劃就是依靠行政手段調整勞動者與企業保持終生不變的勞動關系,就終身保持固定身份,企業不能根據生產經營之變化自行吸收或辭退勞動者,勞動者即使從事非自己特長之工作,也難以改變。所以,這種用工制度不能靈活地適應企業在不同時期和條件下對勞動力需求的變化。企業缺乏擇工自,需要的人難進,不需要的人難出,多余的人要包下來。對勞動者來說,也易造成人才的浪費,不達“人盡其才,合理使用”之原則。所以,勞動制度必須隨經濟體制的改革而改革。勞動合同制為較為合理的選擇,他通過勞動者與用人單位簽訂勞動合同,確定雙方的勞動權利義務關系和責任,同時,勞動合同也成為產生勞動法律關系的法律事實。
隨著黨的十六大精神的貫徹實施,企業還要進一步淡化和解除與政府之間的行政隸屬關系,將屬于微觀經濟領域的企業自還給企業,其中當然包括企業的擇工自,政府對企業只進行宏觀管理。企業改制著重改的是產權制,將原來的國有企業、集體企業實行以產權拍賣、出售轉私營、股份制、股份合作制等為主要形式的轉制。近幾年來,全國各地企業產權轉讓的交易量增長速度快,企業并購消息頻傳,且私企并購國企的勢頭亦增。有的企業轉讓成為股份合作制形式,內部職工成為企業的主要買家。由此看來,產權交易成為企業行為,必將成為未來發展的方向。如此改革的氣勢,也必將使原來的勞動者與企業之間的勞動關系發生變更,需要進行再構造,從而確定一種基于原勞動合同關系的新型勞動關系。但這種新型勞動關系的建立需要一個過程。目前,在私營企業主與勞動者之間,雖然在改制初的一定時期內保留和安置大部分原企業職工,但這只是政府在改制初為保穩定的權宜之計,本質上仍屬于行政干預。所以,以往含有管理與被管理因素的勞動合同關系,實際上面臨著隨時被解除的可能,這也成為勞動爭議案件逐年增多的原因。我國勞動法雖未明確規定辭退概念,但卻容忍在一定條件下企業單方解除合同,職工在企業的工作能力主要由企業評判,故勞動關
系仍不安定。 再說,私營企業即使不解除與職工的勞動關系,其勞動合同關系也由原本帶有行政性因素的關系變成了單純的勞動力買賣合同關系。企業主不可能在正常情況下與勞動者保持無勞動內容的勞動關系,股份合作制企業職工的所認股份,往往只是取得簽訂勞動合同資格的條件,一般其股份并不能形成市場競爭優勢,其股東地位與作為勞動者的地位相比,后者則顯得更為重要,職工在實際勞動過程中,注重的也是自己的工資收入,對于股份紅利很少抱有奢望。職工在這種低工資、高就業的環境下,能夠有工作已屬萬幸了。
依法治國的方略使勞動關系也必須受到法律的規范,企業改制給企業帶來了發展的美好前景,但目前情況下,法律對勞動者的保護卻相對較弱。我們并不希望企業的發展是以損害勞動者的利益和權益為代價。因此,我們希望法律能夠在保障企業發展的前提下,更加體現對勞動者的關懷,使勞動者的合法權益能得到有效的保護。
三、對改制企業勞動關系性質之認識
勞動合同是產生勞動法律關系的法律事實,是勞動者與用人單位之間為確立勞動關系,明確雙方權利和義務以及責任的協議。勞動關系不同于一般的民事關系,一般的民事關系是以主體雙方地位平等和權利義務相互對等為基本特征的,不帶任何從屬性。而勞動關系的建立雖是在雙方當事人平等協商的基礎上成就的,并且在勞動關系的履行、變更和解除中也以平等協商的形式解決某些問題,但是,勞動關系一旦建立,雙方當事人即具有管理和被管理的關系。因此,勞動關系是由平等關系和以指揮與服從為基礎的管理關系相結合所形成的一種社會關系。企業改制使許多勞動關系發生變更,勞動者原先與企業具有行政性質的勞動合同關系,卻隨之變成了單純的勞動力買賣合同。原來企業的職工作為企業的主人翁對生產資料擁有所有權,對社會產品享有分配權以及對企業享有民主管理權,也在企業改制過程中隨企業產權的轉移而喪失。盡管如此,企業職工仍然要簽訂合同,而究竟是勞動合同還是勞務合同便很值得研究。
勞動者在報酬來源及報酬管理上的區別
勞動關系中的勞動者,其勞動報酬來源于本單位按月(或定時)支付的勞動報酬,具有相對固定性。如果從事第二職業,通過其他途徑同時獲取報酬,則只能利用業余時間提供勞務服務,其報酬屬于“額外收入”,性質為民事法律關系中的勞務報酬。勞動者從事第二職業時不能與雇主簽訂勞動合同而形成勞動關系,只能簽訂勞務合同而形成勞務關系。勞務關系中的勞動者,其勞動報酬來源于雇主按勞動成果大小支付的報酬,不具有固定性,勞務提供者可以同時獲取多個雇主支付的報酬。勞動關系和勞務關系中的勞動者,其勞動報酬的社會管理也有明顯的區別。勞動關系中的勞動者,其勞動報酬應當按法律法規交納有關保險基金,但不繳納營業稅。勞務關系中的勞動者,其勞動報酬在目前沒有法律規定的情況下,不必須繳納各種保險基金,但必須繳納營業稅。可見,在實踐中,勞動者獲取報酬時,是以雇用單位的工資冊為依據,還是以稅務機關開具的勞務發票為依據,也是勞動者與用人單位之間是否屬于勞動關系的重要區別。凡需要對勞動報酬繳納營業稅的勞動者,與報酬支付者之間形成的雇用關系,不屬勞動法調整的勞動關系范圍。
勞動關系和勞務關系主體之間的權利義務內容不同
勞動關系強調的是主體雙方在勞動過程中的權利義務關系,而勞務關系則強調的是主體雙方在勞動成果方面的權利義務關系。在勞動關系中,由于勞動者與用人單位之間的權利義務關系主要產生在勞動過程中,勞動成果是否得以實現,則不需要勞動者承擔風險。既使在某些勞動活動中沒有實現勞動成果,如在某項目開發中沒有開發成功,只要勞動者盡到了職責,則勿需承擔勞動成果風險,而勞務關系則不同,勞務關系建立之后,勞動者與雇主之間的權利義務關系便集中在勞動成果上,如果勞動者接受了雇用單位的開發任務后開發失敗,則必須承擔沒有實現勞動成果的相應風險。此外,在勞動關系中,用人單位的整體利益與勞動者密切相關,而在勞務關系中,雇主單位的整體利益則與勞動者沒有必然聯系。
職務（agencyinduty），即根據其所擔任的職務而產生的。
職務人，即為根據所擔任的職務而產生的人。
職務具有委托的本質特點，即都是被人單方授權行為的結果，盡管其授權形式各有特點，人都只能在授權范圍內以被人的名義對外進行民事活動等。因此，職務實質上是委托的特殊形式。
職務確有不同于委托的某些特征，如職務的人是被人的工作人員；人與被人之間與其說是受民事法律關系的約束，不如說更多地受勞動法律關系或行政法律關系的約束，職務相對穩定，除非人職務變動，其權一般不能剝奪等。
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一、勞動者概念的界定及理解
（一）從勞動關系的角度分析
從勞動關系的角度來具體的分析勞動者的概念，其在勞動法上是通過勞動者付出自身的勞動力以換取一定的物質資料，從而維持其生活。同時，由于勞動者是一個單獨的自然個體，其在社會上生存和發展，是需要依附于一定的群體來保證其生活的。因此，在理論知識的層面上講，勞動者與用人單位之間存在的關系即我們通常所指的勞動關系。在法律的角度講，當勞動者與員工單位之間發生勞動爭議時，首先需要考量勞動者與企業之間存在的勞動關系是否適用于現代的《勞動法》，從而通過從法律的層面上分析兩者之間的關系是否法律關系。其中，為了判斷兩者的關系是否屬于法律關系，需要根據勞動關系的特點，以此來進一步的確定勞動者的概念和適用范圍，并總結出更多的屬于現代勞動者的特性，然后豐富勞動者的概念。另外，當勞動關系與民事關系進行融合時，需要先區分兩者的勞動者，并結合勞動者所處的社會關系，總結出勞動者的依附性，對勞動者的概念作出適當的界定。關注兩者在產品交換的過程中的密切聯系，不斷的調整各自的適用范圍和涉及的內容。因此，從勞動關系的角度分析，不難發現勞動關系同時也是代表了一定的法律關系、民事關系以及財產關系的。
（二）從雇傭關系的角度分析
由于我國的經濟制度和政策受到西方發達國家的經濟因素的影響，使得我國的勞動關系和雇傭關系發生了巨大的變化。從雇傭關系的角度分析，需要依據一定的勞動者的身份來判別其勞動關系，從而界定勞動者的雇傭關系和勞動關系的區別。另一方面，從雇傭關系的內在含義來分析，其隨著資本主義社會的發展而出現的一種社會關系，在現在的市場經濟條件下，存在著各種表現形式和生產方式。同時，雇主和勞動者之間存在著明顯的從屬關系，勞動者需要付出自己的勞動力來獲取雇主給予的勞動報酬，并受到雇主的支配和管理。雇傭關系表現了一種勞動者與雇主之間的依附性和利益交互，其存在形式是一種獨特的社會關系，其目的是為了平衡勞動者和雇主之間的關系，緩解現代勞資矛盾，調節兩者間的勞資關系，以穩定整個社會的穩定和安全。
（三）兩種關系的聯系
因為勞動關系和雇傭關系兩者的性質的不同，所以兩者關系的特征和適用范圍是不同的。在現代法律理論中，對雇傭關系作出了相應的調整和延伸，不僅僅是將其作為一種法律關系，更多的是解除了雇主和員工的同一性，使其兩者享受各自在法律地位上的獨立性。但是，民法也是從法律的層面上承認了勞動者的雇傭關系，并沒有真正的觸及勞動者的從屬性，承認的依舊是兩者在表面上的平等性。另一方面，隨著社會中勞資矛盾問題的不斷涌現，越來越多的勞動者為了維護自身的權益，不得不站出來反抗資本家們的剝削和壓榨。而政府部門出于穩定社會秩序，維護社會整體的安定團結問題的考慮，一方面需要平衡雇主和勞動者兩者的矛盾，緩解緊張的勞資關系，另一方面也需要保證雇主的利潤不受到損失。因此，在這種情況下的民法問題，只能是在一定程度上緩解了勞動者和雇傭者的緊張關系，并不能從根本上解決問題，但是其干預政策還是有助于現代社會生產力的發展和進步的。一般情況下，對勞動者概念的理解，需要明確其勞動關系，并結合一定的社會物質資料的基礎上，對其表現形式作出一定的判別和劃分，使其可以符合現代勞動關系。
二、對勞動者的身份進行識別的基本因素
（一）勞動者身份的關聯性
在整個社會勞動關系中，勞動者與用人單位存在一定的關聯性，需要將企業看作為是一個整體，而勞動者在其中則是企業的一部分。首先，由于企業需要發展，所以企業的組織和管理能力是至關重要的，勞動者作為企業的主體成分，應當遵從領導者的管理和只會，做到上下一心，才能共同的促進企業的進步和發展。其次，領導者也需要遵守企業內部制定的各項用工制度和規定，人情自己的身份和作用。最后，勞動者的身份關聯性還表現在其所在職位與企業的發展緊密相連的。在現代的司法理論中，勞動者在用人單位中的地位、職務和作用是有相對穩定的理論依據的。額讓勞動者在其特定的工作崗位上，其工作的內容和職責也是相對固定。因此，勞動者在某個相對穩定的企業，進行著某些相對穩定的工作內容，維護著相對穩定的內部關系。
（二）勞動的從屬性
從勞動的從屬性的概念來看，勞動的從屬性即是指其勞動的非獨立性。勞動者在某個企業進行一定的勞動活動，其所進行的活動都是依據的企業的工作內容和要求，是整個企業生產經營的一個級別流程和步驟。當然，相對企業而言，每一個勞動者的生產活動都離不開企業的集體活動，兩者是一個相互依存的關系，勞動者對企業具有一定的依附性，勞動者從屬于企業之中。通常情況下，勞動者的物質資料是從其所構造的單位或企業中獲取的，而勞動者需要為此付出自身的勞動力，嚴格的遵循企業的規定和制度，根據企業所安排的工作內容進行工作，并為此承擔相應的責任。同時，由于勞動的從屬性是建立在一定的理論基礎上的，主要是講雇傭關系和勞動關系的聯系和本質屬性的。其中，勞動關系具有從屬性，當勞動者與勞動力相聯系時，雇傭者可以支配勞動者的勞動力，以付出勞動報酬為代價，且也有權對勞動者的行為進行管理。
（三）勞動的有償性
通常情況下，勞動者付出的勞動力都是為了獲取一定的物質資料的，以此來換取維持生活的收入。因此勞動者的勞動是帶有有償性的色彩的，且正是由于勞動者的有償性，才在一定程度上促進了勞動者工作的積極性，推動了企業的發展和進步，從而拉動了社會的經濟發展。與此同時，由于勞動者的勞動報酬也是根據勞動者所在的工作職務、企業中所代表的一類勞動者的身份而獲得的，依據一定的支付標準，以其各自的勞動身份參與的報酬分配。相反的，不付出實際勞動的勞動者，在企業中并不能獲取任何的勞動報酬，其支付的原則是依據勞動者的付出的勞動量的多少來衡量勞動者的勞動報酬。提高勞動者的勞動報酬的前提是需要提升勞動者的勞動身份，以此來提升勞動者獲取的報酬。因此，勞動的有償性也是對勞動者的身份進行識別的基本因素之一，雖然這些因素并不占據著決定性的地位，但是其影響還是巨大的。
三、我國勞動法適用中勞動者身份的識別現狀
立足于我國現代的《勞動法》的內容來看，其中對于勞動者的定義并沒有一個限定性的范圍，主要是指在我國能夠獨立承擔起勞動工作，不區分民族、種族、性別等方面的不同之處，具備一定的勞動能力的公民。當然，隨著我國現代社會的不斷進步，勞動者的群體也會不斷的擴大，勞動者的概念也會不斷的豐富起來。但是不管是怎樣的社會經營活動下，生產資料和勞動力都是最基本的兩個基本要素，只有當兩者在實際的生產活動中真正的結合起來，社會經營活動才會隨之運轉，滿足人們對于物質消費的需求，從而促進整個社會經濟的進步和發展。其次，兩者的結合可以有助于各個生產要素參與物質資料的轉換過程中，實現以自己的勞動來獲取勞動報酬和物質需求，維持整個生產活動持續運轉。另一方面，由于勞動者與雇傭勞動者之間存在著勞動合同，以此來保證勞動者在工作過程中的合法權益，但是這對于勞動者的身份識別并沒有起到一定的作用。這主要是因為勞動者和雇傭者之間的勞動合同只是為了確定兩個當事人的關系，以及明確勞動者的工作內容、工作性質和勞動報酬的相關問題，并沒有明確的說明勞動者的身份。但是勞動合同的簽訂也有其存在的積極意義，就是可以以法律的形式維護勞動者在工作中的合法權益和地位。
四、總結與展望
本案反映出確認承擔事故責任主體的問題，即是工傷事故責任還是民事傷害責任？對受傷害者本人來說，根據工傷保險的無責任賠償原則，他們都毫無疑問的應當認定為工傷。因為他們都是在從事勞動過程中遭受的事故傷害，所以與他們存在勞動關系或建立了事實勞動關系的主體首先應當承擔工傷保險責任。而如果不存在勞動關系，而是平等民事主體間的承攬關系，所以不應當認定為工傷。
法律規定用人單位用工應當建立勞動關系，簽定勞動合同。但是，實踐中不簽定勞動合同的現象隨處可見，特別是非公企業。或者以簽定經濟承包合同、承攬合同、勞務合同等等五花八門的形式否認勞動關系。為了保護勞動者的權益，勞動行政部門規定存在事實勞動關系的情況同樣適用《勞動法》。因此，只要勞動者與用人單位形成了事實勞動關系的，勞動者在勞動過程中發生傷害事故，即使沒有勞動合同證明，用人單位同樣應當承擔工傷保險責任。
工傷保險制度是建立在勞動關系基礎上的無責任賠償，這與建立在平等主體關系上的民事責任賠償有著本質的區別。很顯然，在確定賠償責任主體的問題上，認定是否存在勞動關系則非常重要。那么，究竟什么是勞動關系呢？由于我國至今還沒有一部法律法規界定什么是勞動關系，因此，在確定雙方關系時，目前主要分歧就集中在勞動者和用人單位之間是勞動關系還是勞務關系的問題上。換言之，就是集中在用人單位和自然人之間因付出勞動或勞務和支付報酬而建立的法律關系是否必然為勞動關系？
有學者認為，經過勞務派遣組織派員工到用人單位提供勞務，兩個單位是勞務關系，員工和派遣組織是勞動關系，而真正用人單位與員工的關系是工作關系。這種工作關系不能稱為勞動關系，因為現有法律規定勞動者只能有一重勞動關系；但也不能稱為是勞務關系，否則一旦工作中發生傷害事故，勞動者即可以向勞動關系主體要求工傷保險待遇賠償，同時又可依據勞務關系要求真正的用人單位承擔民事賠償責任。還有學者認為，派遣組織是將勞動力的使用權讓度給真正使用它的用人單位。那么如果工作中發生事故傷害，就應該由真正使用該勞動力的用人主體承擔工傷保險責任，而與勞動關系的主體無關。
用人單位和自然人之間因付出勞動和支付報酬所建立的法律關系一般情況下是勞動關系。勞動關系是勞動力的所有者使用和支配勞動力并與占有生產資料的所有者或管理者在勞動過程中形成的社會關系，它是勞動力與生產資料相結合、通過有組織的具體勞動生產出產品或勞動成果，所以，無論是勞務派遣，還是為多個用人單位提供勞務，只要勞動者通過出讓勞動力支配權給用人單位并獲得勞動報酬，用人單位通過管理、支配使用勞動力，組織開展勞動并獲取勞動成果，雙方形成的關系即為勞動關系，而社會保險關系又是依附于勞動關系之上的關系，只要勞動者和用人單位形成勞動關系，那么用工主體就應當為其繳納包括工傷保險費在內的各項社會保險。如果勞動者在工作過程中發生職業傷害，其中無論是否有個人過失或其他責任人的存在，勞動者都應當有享受工傷保險待遇的權利，用工主體也都應當承擔工傷保險責任。
但公民個人和用人單位之間因付出勞動和支付報酬而建立的關系也可能是平等的民事法律關系。其中的主要理由：一是有法律明確規定，例如依據《保險法》規定，保險人與保險公司之間就不是勞動關系，而是保險關系。二是《民法通則》規定除自然人外，個體戶、農村承包經營戶和個人合伙也屬于自然人范疇。那么個體戶、農村承包經營戶和個人合伙與其他用人單位因承攬一定勞務和支付勞務報酬建立的關系完全可以是平等的民事法律關系。因為兩個自然人之間是不能建立勞動關系的。
在現實中，由于勞動保障立法滯后，至今沒有從法律上明確界定勞動關系的概念；另一方面，用人單位不嚴格依據法律規定，履行與勞動者簽定勞動合同的手續；或者有意規避法律，與勞動者簽定所謂勞務協議、承包協議等，或只存在人事檔案關系而不存在真正勞動關系。例如，勞動者與單位（特別是國有企業）簽定協議保留檔案關系或社會保險關系后到另外的單位工作。而這種協議保留檔案關系或社會保險關系的做法還成為某些地區控制失業率、維護社會穩定的有效措施。但是，這些做法的確在客觀上造成用工行為本身的混亂，使社會保險關系與真正的勞動關系不統一。這種情況下勞動者發生工傷事故，也就造成難以判斷雙方之間究竟存在勞動關系還是勞務關系，從而成為確定承擔責任主體的關鍵和難點！
在實踐中，雙方當事人在一方提供勞動獲取報酬與另一方支付報酬獲得勞動成果過程中建立的勞動關系與平等民事法律關系上的區別和特點，如下：
（1）勞動關系的主體是勞動者和依法成立的用工主體（可以是機關、企事業單位、社會團體、組織以及個體工商戶）法人（或依法成立的組織）與法人；民事關系的主體是法人（或依法成立的組織）與自然人（包括個人、個體工商戶以及承包戶、個人合伙）；自然人與自然人；
（2）勞動關系的形式是勞動者和用人主體簽定勞動合同（雇主應辦理招工手續），民事關系的形式是協商簽定或約定勞務協議。
（3）勞動關系有行政隸屬關系，地位不平等；勞動者應服從用人主體的組織、管理和工作安排；遵守勞動紀律以及用人單位的規章制度。民事關系的雙方主體是平等的民事主體，沒有行政隸屬關系：沒有管理與被管理關系，一方自主生產、勞動，另一方不予干預。遵循誠實信用、平等協商的原則。
（4）勞動關系的工資按勞分配、同工同籌原則；應當遵守最低工資的規定；民事關系采用等價有償原則，不受最低工資限制。
（5）勞動關系的特點在于用人單位應當負責提供勞動者生產資料、生產工具、生產作業環境等必要的勞動條件，依法或依行標，負責提供生產勞動所必需的設備、設施以及勞動保護用品等；負責并注重勞動全過程的組織與管理。民事關系的特點一般情況下，提供勞務方應自行負責生產資料、生產工具以及勞動條件及作業環境等事項，也可雙方可平等協商；接受勞務方注重的只是勞動成果，不注重提供勞務的過程。
（6）勞動關系的法律師責任包括辦理招工備案手續，負責建立雇工勞動檔案，負責雇員的技能訓練和職業培訓，必須履行法定的社會保險義務和代扣代繳義務；民事關系則與檔案問題無關，接受勞務方不必然負責提供技能培訓，也不負擔社會保險費繳費義務。
關鍵詞 高校學生 實習 勞動法
作者簡介：劉紹奎，南京曉莊學院商學院教師，江蘇蘇源律師事務所兼職律師。
高校學生在實習期間由于兼具學習和工作的雙重任務，導致在司法實踐領域，基本認為高校實習學生不屬于勞動法意義上的勞動者，高校實習學生與實習單位之間不屬于勞動關系，在此過程中產生的糾紛不適用勞動法，而是適用民法通則等相關規定予以處理。這種司法實踐態度不僅會嚴重損害實習學生的利益，而且會損害實習單位和高校的利益，甚至會從根本上大量減少高校學生獲取實習的機會，因此對當前司法實踐的反思和重構十分必要。
一、高校學生實習現狀
據統計，2013年我國普通高校畢業生規模達到699余萬人， 根據教育部等部門的規定：“工科在校學生要到企業去進行畢業實習和畢業設計，時間不少于6個月”， 其它專業的學生實習同樣必不可少。實習學生在實習過程中受到損害的情形大量存在。概括起來，實習學生權益受到侵害的表現表現如下：第一，人身傷害之痛。據統計，將近30%的大學生在實習過程中相關權益受到不同程度的侵害，即使在合法權益受到侵害時，選擇各種途徑維權的也僅占13.9%，而選擇忍氣吞聲者占86.1%。 第二，不當崗位之痛。很多學生在實習過程中無法獲得與其專業相對口的崗位，極個別實習單位會安排實習學生在夜總會、歌廳、洗浴中心等場所或高毒、易燃易爆的崗位實習。第三，加班加點之痛。部分實習單位在工作中，往往要求學生加班加點，任意延長工作時間。 第四，廉價勞動之痛。實習學生能夠在實習時能夠獲得一定報酬的情形更為少見，即使能夠獲得，報酬的數額也十分少， 高校實習學生在很多時候成為了廉價勞動力的代表之一。
二、對高校實習學生法律保護的不足
高校學生在實習過程中權益受到侵害的原因是多樣的， 但其根本原因在于我國法律對高校實習學生缺少有效、全面的法律保護措施。具體來講，主要體現在以下幾個方面：
（一）高校實習學生非勞動法意義上的勞動者
諸多學者、司法實務人員以前述規定為依據，否認了學生的勞動者身份。認為高校學生到實習單位實習，是課堂教學的校外延伸，是屬于教學內容的組成部分，實習學生仍然是以學習為主，不是以打工獲取勞動報酬為目的。學生的身份并未因在實習單位工作而有所改變，實習學生雖然也是向實習單位提供一種勞動，但并不能理所當然地就將實習學生視為在實習單位的勞動者。雖然，實習學生在實習過程中也要服從實習單位的管理，但這種管理只是學校委托實習單位對其進行指導和管理的一種延伸。 因而高校實習學生不具備《勞動法》規定的獨立勞動者身份，學生實習打工與用人單位不構成勞動關系。在更多的時候，司法實踐中往往將實習單位和實習學生之間關系認定為勞務關系或雇傭關系。
（二）勞務（雇傭）關系下高校實習學生的保護及存在的相關問題
如前文所述，司法實踐中往往將高校實習學生與實習單位之間界定為勞務或雇傭關系，本文認為這種認定存在一定的不妥之處，并導致對實習學生進行的保護明顯不足。
1.高校實習學生與實習單位之間不應被認定為勞務關系。本文認為，將實習學生與實習單位之間的關系認定為勞務關系，不符合勞務合同的基本特征，原因如下：
（1）實習單位與高校學生之間存在隸屬關系。勞務關系的主體之間僅僅存在財產關系，不存在任何隸屬關系的性質。但高校學生在實習期間，實習單位有權同時亦有義務對實習學生進行教育、管理。在存在隸屬關系而非平等關系的情況下，認定高校與實習學生之間為勞務關系顯然不妥。
（2）國家對高校實習學生存在多種干預規定。勞務關系中的權利和義務更多地體現意思自治原則，屬于私法調整的范疇，互相間的權利義務基本由當事人之間協商確定，國家一般不予干預。為保護高校實習學生的利益，國家的不同部門從不同角度對實習學生的實習進行干預影響。如《廣東省高等學校學生實習與畢業生就業見習條例》、江蘇省教育廳頒布的《關于規范企業接納在校學生實習和勤工助學活動的通知》等，均包括了大量的高校、實習單位應當承擔的義務。不同管理部門對高校實習活動的大量干預，與基本不受干預的勞務關系存在本質區別。
（3）高校學生在實習期間的工作具有一定的穩定性和時間要求。勞務關系條件下，勞務提供者從事的勞務是用人單位的臨時發生的勞務，不具有穩定性。高校學生實習所從事的工作一般具有相對的穩定性，而且實習學生必須遵守實習單位的工作紀律、工作時間。
（4）實習單位對實習學生致人損害應承擔直接責任。由于實習學生與實習單位之間存在隸屬關系，在實習學生履行職務過程中對第三人產生的損害賠償責任，實習單位一般應承擔直接責任。這與勞務關系中的勞務提供者造成第三人損害的賠償責任完全不同。 2.認定高校實習學生與實習單位之間存在雇傭關系無法保護實習學生的利益。勞動關系作為雇傭關系的一部分被勞動法單獨調整以后，傳統的雇傭關系并未因此完全消滅，其仍然以不同的形式存在于社會生活的各個領域，二者的區別是顯而易見的，如受國家干預的程度不同、主體的構成范圍不同、主體之間的法律地位不同、實現目的及重點不同、勞務提供者的待遇不同、工作時間規定不同、風險責任負擔不同等。將高校實習學生與實習單位之間的關系認定為雇傭關系，無法保護實習學生的合法權益。主要體現在雇傭關系條件下，實習學生無法獲得工傷賠償、學生的工作時間等無法獲得保障等。另外，實習學生在雇傭關系條件下，依據過錯責任原則主張賠償責任存在法律上和事實上的困難，如舉證困難、獲得賠償難等。而且，由實習單位承擔過多的賠償責任將會減少甚至取消學生的實習機會，從根本上損害高校學生的利益。這些已經不僅僅是一個法律問題，而是一個社會問題。
三、對高校實習學生進行勞動法保護的必要性和可行性
本文認為，將高校實習學生納入勞動法保護的范圍不僅具有實踐和理論上的基礎，而且具有操作程序上的可行性。具體理由如下：