時(shí)間：2023-09-03 14:57:17
導(dǎo)語(yǔ)：在民法典法律法規(guī)的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞：民商法；現(xiàn)狀；展望
我國(guó)社會(huì)不斷發(fā)展的進(jìn)程中經(jīng)濟(jì)、民生也得到了飛速提高，在其對(duì)應(yīng)的法律法規(guī)發(fā)展過程中不可避免會(huì)涉及民法與商法的融合發(fā)展，必須要以民商法的形式對(duì)其進(jìn)行立法確認(rèn)，以便于更好地保證全民利益，也是我國(guó)現(xiàn)代化發(fā)展的一大重要體現(xiàn)。在全民所有制經(jīng)濟(jì)不斷多元化的發(fā)展影響之下，現(xiàn)有的民商法政策也存在一定的滯后性，許多新矛盾與新問題的產(chǎn)生也驅(qū)使了民商法的革新與完善，更好地推動(dòng)了我國(guó)法制體系發(fā)展的科學(xué)性，更有利于實(shí)現(xiàn)公平、獨(dú)立地解決當(dāng)前民商法中的不足。
一、國(guó)內(nèi)民商法的發(fā)展現(xiàn)狀分析
（一）民法發(fā)展現(xiàn)狀
隨著《民法典》的頒布，已經(jīng)標(biāo)志著我國(guó)的民法發(fā)展取得了一定的進(jìn)步和成就，其立法的模式形成了規(guī)范成熟的規(guī)模體系，且隨著社會(huì)時(shí)代與經(jīng)濟(jì)的不斷進(jìn)步，新的法規(guī)已經(jīng)能夠較好地形成約束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，對(duì)原《合同法》、原《物權(quán)法》等內(nèi)容的修訂，充分反映出了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)變化的趨勢(shì)，也是更適應(yīng)社會(huì)需要的一種重要體現(xiàn)［1］。從法律體系上來說，《民法典》的出臺(tái)反映出我國(guó)民法理論問題研究的深入發(fā)展，且通過學(xué)習(xí)先進(jìn)國(guó)家的民法典系統(tǒng)優(yōu)勢(shì)，形成較為完善的民法體系，且從施行效果上來看民眾的認(rèn)知和接受能力較強(qiáng)，為其發(fā)展、執(zhí)行提供了良好的基礎(chǔ)條件。
（二）商法發(fā)展現(xiàn)狀
商法是對(duì)商事行為形成約束的重要法規(guī)，在立法時(shí)參考了西方發(fā)達(dá)國(guó)家的商法內(nèi)容，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期有較好的適應(yīng)性。但隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)升級(jí)轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)模式多樣化的發(fā)展，原有的商法體系逐漸呈現(xiàn)出了不夠完善的問題，且無法直接形成統(tǒng)一的商法典來予以執(zhí)行。在我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系建立與發(fā)展的過程中，商業(yè)行為和模式還會(huì)有不同的變化，必須要重視完善與發(fā)展，并從市場(chǎng)的角度出發(fā)引導(dǎo)權(quán)益主體的思路轉(zhuǎn)變，確保更好地適應(yīng)法規(guī)體系的向好發(fā)展，利用商法法規(guī)反向促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。
（三）民商合一現(xiàn)狀
在進(jìn)行商法規(guī)則的編制立法過程中，許多的原定內(nèi)容都和民法之間有密不可分的聯(lián)系，為更好地刪繁就簡(jiǎn)，建立民商合一的法規(guī)成為必然趨勢(shì)，且為了更好地保護(hù)商法中的特殊規(guī)則，會(huì)在民商法中設(shè)置單行商法使其能夠更好地執(zhí)行應(yīng)用。在民商法中，物權(quán)、債權(quán)等方面的內(nèi)容都可以和商法的特點(diǎn)結(jié)合在一起，形成公司法、票據(jù)法和保險(xiǎn)法等，其背后包含的規(guī)則、理念等存在著高度同一性［2］。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不斷繁榮豐富的影響之下，商事活動(dòng)和民事活動(dòng)之間的交集也越來越多，合一立法也符合我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法規(guī)建設(shè)的需要。目前在我國(guó)深圳市有設(shè)立專門的《商事條例》，這是民商分立的重要嘗試，也是為探究民商法向好發(fā)展的重要過程。
二、民商法在實(shí)踐中存在的不足探究
（一）制度內(nèi)容不充分
從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與商業(yè)經(jīng)營(yíng)的行為過程來看，誠(chéng)信是保障主體平等和個(gè)人權(quán)益的重要基礎(chǔ)，而由于民商法當(dāng)中對(duì)于誠(chéng)信的規(guī)則缺失性導(dǎo)致了其內(nèi)容制度的不充分和不完善，在按照法律條款的內(nèi)容進(jìn)行民商事行為案件的處理過程中也不利于保障其公平性［3］。在將民法與商法的規(guī)則內(nèi)容進(jìn)行融合發(fā)展時(shí)，由于其本身的矛盾性和差異性導(dǎo)致出現(xiàn)了協(xié)調(diào)化困難的趨勢(shì)，簡(jiǎn)單地進(jìn)行融合和立法只能夠?qū)е略械拿裆谭?xì)化規(guī)則被弱化，實(shí)際的約束和引導(dǎo)性效果不能得到較好的保障。在民商合一的發(fā)展進(jìn)程中，對(duì)于誠(chéng)實(shí)原則、連帶責(zé)任等的確定還有一定的不足，特別是在形成了經(jīng)濟(jì)糾紛后必須要依照民商法的規(guī)則對(duì)其進(jìn)行責(zé)任主體的確定，而在不同情況下的合作伙伴責(zé)任確定方式也存在一定的差異，若忽視了對(duì)于民商法內(nèi)容完善性的建立則會(huì)導(dǎo)致司法執(zhí)法不公正的情況，其他法制制度內(nèi)容的不充分也會(huì)逐漸導(dǎo)致相關(guān)案件的頻發(fā)，不利于保證民商法約束性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。
（二）法規(guī)體系不科學(xué)
在當(dāng)前我國(guó)的民商法立法建設(shè)過程當(dāng)中還存在著一些不足和問題，特別是其法律法規(guī)體系建立的不科學(xué)性導(dǎo)致了立法機(jī)制散亂，僅解決了已出現(xiàn)的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)問題，而未能從健全的法制體系角度出發(fā)形成對(duì)應(yīng)的立法和引導(dǎo)，導(dǎo)致了我國(guó)的民商法體系在很長(zhǎng)一段發(fā)展時(shí)間內(nèi)都只能夠依賴于現(xiàn)實(shí)存在的問題而形成推動(dòng)和助力，對(duì)于發(fā)揮法律體系的約束性作用產(chǎn)生了一定的不利影響，也無法通過有效立法的方式對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形成科學(xué)可靠的預(yù)期。民商法體系的建立是一個(gè)較為復(fù)雜的過程，通過立法的形式建立了規(guī)則制度層面的基本保障，其體系必須要保證完善且有深度，利用規(guī)則和典志的形式使民商法的發(fā)展和現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系相適應(yīng)，形成具有規(guī)則化和進(jìn)步化的發(fā)展模式［4］。目前我國(guó)的民商法體系還存在著單一性的特征，即由于民法和商法規(guī)則的分立化特點(diǎn)，導(dǎo)致其在形成時(shí)更傾向于行政化的方向，忽視了其實(shí)踐應(yīng)用的質(zhì)量需求，也不利于推動(dòng)我國(guó)現(xiàn)代化法治體系的全面化發(fā)展和法治社會(huì)建設(shè)目標(biāo)的形成。
（三）實(shí)踐應(yīng)用不適配
民商法顧名思義是指在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程中產(chǎn)生的一種法律性約束，在我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分迅猛的背景之下，許多民商法的基本規(guī)則和當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體系之間已經(jīng)呈現(xiàn)出了不相適應(yīng)的現(xiàn)狀，特別是對(duì)于一些在改革開放時(shí)期為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展而形成的制度和當(dāng)前的市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)之間存在著脫鉤現(xiàn)象，與現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求不相符，而呈現(xiàn)出了經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀超前、法律約束作用滯后的現(xiàn)狀，對(duì)于以法律促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康化發(fā)展無法起到基本的調(diào)控和約束性作用，甚至有一部分解釋的內(nèi)容直接導(dǎo)致了民商法規(guī)則價(jià)值的失去［5］。另外，在電商經(jīng)濟(jì)、直播經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展階段，在這一環(huán)節(jié)當(dāng)中的民商法規(guī)定存在著明顯的缺失與空白，這也導(dǎo)致了在法無禁止的狀況下存在經(jīng)營(yíng)行為的真空地帶，許多侵害消費(fèi)者權(quán)益的事件時(shí)有發(fā)生，未能真正將經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者作為平等的自然主體進(jìn)行對(duì)待，也與民商法建立時(shí)對(duì)個(gè)人利益不受侵害的保護(hù)初衷相違背［6］。法律和社會(huì)的生產(chǎn)發(fā)展之間必須存在一定的適應(yīng)性甚至超前性，在許多實(shí)踐與執(zhí)行活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)，民商法的不適配原因很多，包括了法律體系不完善、立法形式不科學(xué)等，還需要在司法部門和人大部門等共同促進(jìn)之下予以完善。
三、促進(jìn)民商法完善發(fā)展的有效對(duì)策
（一）完善法律體系
民商法是民法與商法的統(tǒng)稱，在對(duì)其法律體系進(jìn)行完善和發(fā)展的過程中，必須要首先明確民商法的管理對(duì)象和規(guī)則內(nèi)容，即通過民商法的確立來規(guī)范社會(huì)當(dāng)中的各類民事和商事活動(dòng)，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。隨著我國(guó)《民法典》的出臺(tái)與推行，對(duì)于民法部分的規(guī)則約定形成了較好的推動(dòng)，包括了原《民法總則》、原《婚姻法》、原《合同法》等在內(nèi)的九項(xiàng)法律法規(guī)廢止，形成了我國(guó)現(xiàn)有第一部以法典命名的民法總典。從商法的內(nèi)容和特征來看，其包含了許多與《民法典》內(nèi)容相重疊的部分，如《專利法》《著作權(quán)法》《保險(xiǎn)法》和《破產(chǎn)法》等，都是為了保護(hù)自然人或法人的個(gè)人利益不受侵害和損失，在許多規(guī)則制定方面也有吸收和通用，這為實(shí)現(xiàn)我國(guó)民商法法律體系的完善性發(fā)展起到了一定的推動(dòng)作用［7］。在民商法體系的建立當(dāng)中，商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間密切的聯(lián)系賦予其一定的特殊性，即須要在保護(hù)人權(quán)的同時(shí)更好地推動(dòng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，使權(quán)益主體能夠在平等的地位之上參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)發(fā)展，這也符合法律體系的社會(huì)共同性特征。
（二）重視民商立法
從民商合一的角度來看，在促進(jìn)其立法與發(fā)展的過程中可以考慮結(jié)合式、分立式并行的方式來進(jìn)行立法細(xì)則的完善與補(bǔ)充，但從民法與商法的權(quán)益本質(zhì)上來說都是保護(hù)個(gè)人利益不受侵害的法規(guī)內(nèi)容。首先，結(jié)合式的思路是將商法視為民法的特殊法，其中許多的商業(yè)活動(dòng)行為都可以從民法現(xiàn)行體系當(dāng)中尋找對(duì)應(yīng)的規(guī)則，如公司保險(xiǎn)、財(cái)務(wù)票據(jù)等，以民商法融合的方式進(jìn)一步促進(jìn)了其合一化發(fā)展，為實(shí)現(xiàn)民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律獨(dú)立的方式予以執(zhí)行，根據(jù)實(shí)際民商式的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行分離式管理，使其對(duì)應(yīng)的法律法規(guī)中的對(duì)象、規(guī)則等形成的差異化，而民法與商法各自具有一套完善的執(zhí)行體系。最后，在民商法立法執(zhí)行的過程中，更好地體現(xiàn)出了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的多元化特征，在對(duì)其進(jìn)行立法的過程中，應(yīng)當(dāng)將工作的重點(diǎn)落在對(duì)于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中常見的民商事行為進(jìn)行有效約束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成為推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與發(fā)展的保障。
（三）推進(jìn)實(shí)施改革
由于民商法在執(zhí)行和實(shí)踐的過程中仍存在一定的不適配和滯后等問題，為更好地保證法律法規(guī)的完善、公平，在其發(fā)展的過程中必須要從實(shí)施的角度出發(fā)對(duì)其進(jìn)行靈活調(diào)整，利用系統(tǒng)化的執(zhí)行機(jī)制實(shí)現(xiàn)優(yōu)化與改革，更好地促進(jìn)我國(guó)民商法合一發(fā)展。首先，在傳統(tǒng)的法律體系建立過程中，會(huì)伴隨著社會(huì)發(fā)展而形成應(yīng)急式立法模式，即在出現(xiàn)突發(fā)事件時(shí)利用行政系統(tǒng)應(yīng)急處置的方式來保證其執(zhí)行與落實(shí)，也使得一些突況的解決變得有法可依，體現(xiàn)出了我國(guó)應(yīng)急體系發(fā)展和法律體系發(fā)展的重要進(jìn)步［9］。但是從民商法的發(fā)展角度來看，這類突發(fā)性立法的模式無法較好地解決商業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中產(chǎn)生的各類復(fù)雜性活動(dòng)，必須要有一套更具針對(duì)性、條理性和完善性的立法方式形成適應(yīng)，并和現(xiàn)行的其他法律法規(guī)、政策制度等形成結(jié)合，使民商法的法律體系、機(jī)制更加完善有效。其次，從民商法的執(zhí)行角度來看，商法中的許多規(guī)則是從民法中歸入而來的，其執(zhí)行的邊界性較為模糊，無法從某一案例事件中單獨(dú)選擇民法或商法的細(xì)則內(nèi)容執(zhí)行，必須要采用合一化的模式進(jìn)行立法，便于實(shí)際執(zhí)行時(shí)法規(guī)更加清晰明了。
四、民商法的現(xiàn)代化發(fā)展與展望
在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的影響之下，傳統(tǒng)的商業(yè)模式也發(fā)生了極大的轉(zhuǎn)變，而在網(wǎng)絡(luò)中不同的銷售經(jīng)營(yíng)活動(dòng)急需要有一套完善科學(xué)的法律法規(guī)對(duì)其進(jìn)行約束，更好地利用立法的方式來提升網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)的認(rèn)知水平，使民商法的實(shí)際發(fā)展和當(dāng)前社會(huì)的商業(yè)趨勢(shì)之間形成更好的適配，這也是民商法現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程中的重要一環(huán)。民商法的發(fā)展是為促進(jìn)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向好發(fā)展形成的法律法規(guī)，從近十年來的網(wǎng)絡(luò)銷售份額占比來看，其逐漸占據(jù)了商業(yè)市場(chǎng)中極為重要的版圖模塊，而原有民商法的細(xì)則和條款在執(zhí)行過程中存在著一定的不適用性，一些主播、網(wǎng)店等也通過不同的手段偷稅漏稅和假貨經(jīng)營(yíng)，是一種誠(chéng)信崩壞的重要體現(xiàn)，和民商法當(dāng)中的利益保護(hù)相違背，必須要通過法律的手段對(duì)其進(jìn)行維護(hù)，避免由于經(jīng)營(yíng)模式的更新發(fā)展而形成的法規(guī)滯后問題［10］。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和個(gè)人利益關(guān)聯(lián)不斷密切的大環(huán)境下，促進(jìn)民法與商法的融合統(tǒng)一成為一種必然趨勢(shì)，在其中有許多原則也相互吸收，在不斷發(fā)展的過程中，極大地實(shí)現(xiàn)了保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序性的作用。
五、結(jié)束語(yǔ)
民商法體系的完善發(fā)展在一定程度上反映出了我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文明的向好發(fā)展，也和建設(shè)法治社會(huì)的基本理念保持一致性，更好地促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的多元化架構(gòu)，使市場(chǎng)穩(wěn)定性得到了有效保障。在民商法制度的發(fā)展過程中，必須重視其實(shí)施與改革的適配性，充分結(jié)合當(dāng)前新時(shí)代的發(fā)展特征和已有的政策，真正制定適合國(guó)內(nèi)市場(chǎng)發(fā)展和管理需要的民商法制度體系，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律管理網(wǎng)絡(luò)更密，加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者的基本權(quán)益保障，推動(dòng)公民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
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論文關(guān)鍵詞：胎兒利益；民法；利益保護(hù)
一、胎兒利益的定義
“胎兒”這一詞語(yǔ)應(yīng)該考慮民法特殊性，并結(jié)合醫(yī)學(xué)和生物學(xué)等非民法的標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)為是已經(jīng)受孕卻并沒有出生的生命體。目前，學(xué)術(shù)界比較認(rèn)可廣泛的看法是由我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者所提出的，“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也即自受胎時(shí)起，至出生完成之時(shí)止，謂之胎兒”，也就是民法所保護(hù)的胎兒應(yīng)該是從受精卵時(shí)期就開始就給予其法律地位。而胎兒利益指的是對(duì)自然人利益的一種提前的保護(hù)，也是一種極具特殊性的保護(hù)，是胎兒自受精卵開始直至母體中脫離這整個(gè)過程中胎兒能夠獲得的權(quán)益。
二、胎兒民事利益保護(hù)范疇
胎兒的民事利益主要包括了部分人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)性權(quán)益這兩方面的權(quán)益。
（一）部分人格權(quán)
胎兒主要享受的部分人格權(quán)包括了生命權(quán)和健康權(quán)，首先，雖然現(xiàn)在學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為胎兒不可賦予生命權(quán)，但是，作者認(rèn)為生命權(quán)不是法定權(quán)利，而是自然權(quán)利，從自然法、生命法益論和人類發(fā)展角度的基礎(chǔ)上進(jìn)行考慮，胎兒最終會(huì)脫離母體，成為獨(dú)立的個(gè)體，因此，應(yīng)該賦予胎兒生命權(quán)；其次，胎兒在母體內(nèi)，當(dāng)母體健康受到損害后，胎兒的生長(zhǎng)情況也會(huì)受其影響，關(guān)系到胎兒能否最終能成為一個(gè)完整健全的個(gè)體，而這種外界損害，胎兒自身也能夠感知到，所以，胎兒應(yīng)該享有健康權(quán)。另外，作者認(rèn)為胎兒被賦予的健康權(quán)應(yīng)該是實(shí)際的損害，不應(yīng)該包括精神損失等非物質(zhì)層面上的健康權(quán)，因?yàn)樘涸谀阁w內(nèi)，難以感知精神狀態(tài)，所以認(rèn)定工作難以進(jìn)行。
（二）財(cái)產(chǎn)性權(quán)益
胎兒的財(cái)產(chǎn)性收益包含了胎兒可以享受與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的利益，包括了以下幾個(gè)方面：
首先，胎兒應(yīng)該被賦予受撫養(yǎng)權(quán)，對(duì)胎兒的出生前和出生后的成長(zhǎng)具有重要意義，如果胎兒部分或者全部的受撫養(yǎng)權(quán)受到侵害，那么，可以向侵害人請(qǐng)求賠償。
其次，我國(guó)繼承法中明確規(guī)定了胎兒享有繼承權(quán)，在繼承中應(yīng)該保留胎兒的份額，是一種期待權(quán)，不需要胎兒脫離母體為前提，因此，需要保障胎兒的繼承權(quán)益。
此外，純獲利益的接受權(quán)也是胎兒應(yīng)該享受的權(quán)利，例如，贈(zèng)與權(quán)、依契約受益權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)，而且，胎兒只能成為純獲益的主體，不能以約定的方式被強(qiáng)施加以義務(wù)，如果其出生后，仍未行動(dòng)能力，那么監(jiān)護(hù)人可以代為做出意思表示。
三、胎兒利益保護(hù)的理論學(xué)說
（一）權(quán)利能力說
權(quán)利能力說認(rèn)為胎兒擁有一定的民事權(quán)利，胎兒在母體孕育時(shí)擁有了生命體的個(gè)性，應(yīng)該具有民事權(quán)利，其中，法定的解除條件說認(rèn)為胎兒脫離母體之前具有一定的權(quán)利，但是，若胎兒脫離母體時(shí)死亡，其權(quán)利也就隨之消失，而法定的停止條件說則認(rèn)為胎兒在脫離母體之前是不具有權(quán)利的，如果在脫離母體之后是獨(dú)立活體，那么可以享有權(quán)利，而這種學(xué)說不利于胎兒的利益保護(hù)。
（二）生命法益保護(hù)說
生命法益保護(hù)說認(rèn)為胎兒利益不是一種法律權(quán)益，而是一種自然權(quán)益，胎兒擁有任何人都必須擁有的生命法益，是一種期待的法益，任何對(duì)于胎兒的侵害都是對(duì)生命法益的侵害，剝奪了生命法益，剝奪了人類的最原始利益，剝奪了胎兒成為一個(gè)獨(dú)立個(gè)體的機(jī)會(huì)，但是，這種學(xué)說僅僅強(qiáng)調(diào)了胎兒具有生命法益，而模糊了胎兒是否擁有權(quán)力能力，弱化了胎兒利益保護(hù)的法律根據(jù)，也缺乏對(duì)于侵害請(qǐng)求賠償?shù)木唧w內(nèi)容。
（三）人身權(quán)延伸保護(hù)說
楊立新教授提出了人身權(quán)延伸保護(hù)說，強(qiáng)調(diào)了應(yīng)當(dāng)給予胎兒延伸的民法保護(hù)，將人身權(quán)利的保護(hù)延伸至自然人的胎兒階段，保護(hù)自然人的最開始階段的人身利益，表示胎兒的人身權(quán)益會(huì)影響其脫離母體后成為獨(dú)立個(gè)體后的人身權(quán)益，與現(xiàn)行法律體系中的人身權(quán)結(jié)合考慮，這種看法承認(rèn)胎兒具有先期的人身權(quán)利，并沒有指出胎兒是否擁有民事權(quán)利，但是胎兒不具有法律地位，難以享有人身法益，這也是這一學(xué)說的缺陷。
四、世界各國(guó)對(duì)胎兒利益保護(hù)立法模式
現(xiàn)在，世界各國(guó)對(duì)于胎兒利益保護(hù)的范圍主要有三種立法模式，例如，全面概括性保護(hù)、絕對(duì)主義保護(hù)、個(gè)別保護(hù)主義，還有其他的立法模式，不在此詳述。
（一）全面概括性保護(hù)
全面概括性保護(hù)規(guī)定了胎兒在脫離母體后為活體時(shí)，溯及到在母體內(nèi)階段擁有民事權(quán)利能力，包括胎兒的一切權(quán)益，囊括了各種胎兒的利益保護(hù)，施行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，保障胎兒的民事權(quán)利能力，這種立法模式系統(tǒng)性地、全面地、詳細(xì)地的保障了胎兒的利益，將胎兒視為一個(gè)完整的自然人，在最大的程度上實(shí)現(xiàn)胎兒利益保護(hù)。在具體的法律中，一部分國(guó)家規(guī)定了只要胎兒出生時(shí)為活體時(shí)，那么胎兒在出生前后的權(quán)利能力等同，胎兒的民事權(quán)利能力從受精卵開始進(jìn)行計(jì)算，而這種立法模式主要在瑞士、阿根廷這幾個(gè)國(guó)家施行，其中，《瑞士民法典》的第31條第2項(xiàng)規(guī)定了只要胎兒在出生后存活，那么脫離母體之前也具有民事權(quán)利能力，《阿根廷民法典》承認(rèn)了胎兒在出生前后享有同等地位的權(quán)利能力；另一部分國(guó)家規(guī)定了即使胎兒未脫離母體，胎兒也與胎兒成為獨(dú)立自然人時(shí)的權(quán)利能力一樣，這種立法模式主要在匈牙利等幾個(gè)國(guó)家施行，《匈牙利民法典》則規(guī)定胎兒的權(quán)利能力從出生前300天直至出生日進(jìn)行計(jì)算，這種模式全面有效地保障了胎兒的權(quán)益，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于特殊生命體的尊重和關(guān)懷。
（二）絕對(duì)主義保護(hù)
絕對(duì)主義保護(hù)對(duì)于胎兒的利益采取完全否認(rèn)其胎兒享有權(quán)利能力的態(tài)度，是一種比較狹隘的立法模式，對(duì)待胎兒利益的民法保護(hù)是一種不作為的態(tài)度，嚴(yán)格恪守民事權(quán)利能力制度，認(rèn)為胎兒不具有一切民事權(quán)利能力和全部的民事利益，否定其法律主體，不保障胎兒的所有權(quán)益，如果胎兒受到侵害時(shí)，侵害人不用承擔(dān)損害賠償?shù)牧x務(wù)，這種立法模式主要在前蘇聯(lián)、俄羅斯、白俄羅斯、韓國(guó)、越南等幾個(gè)國(guó)家施行，例如，俄羅斯的《民法國(guó)典》第17條。
這種立法模式認(rèn)為由于胎兒沒有出生，無法確定其民事權(quán)利能力，那么也就無法將胎兒在民法體系中作為獨(dú)立的自然人，而且胎兒沒有出生，無法承擔(dān)民事義務(wù)，民事權(quán)利和民事業(yè)務(wù)是相對(duì)應(yīng)的，不承擔(dān)民事義務(wù)而享有民事權(quán)利的話會(huì)導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)之間的平衡喪失，因而胎兒不能享有民事權(quán)利，但是，這種立法模式也存在一定的缺陷，不能反映國(guó)家對(duì)胎兒的尊重和關(guān)懷，沒有實(shí)際的人權(quán)保障。
（三）個(gè)別保護(hù)主義
個(gè)別保護(hù)主義在一般情況下不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，但是在胎兒利益保護(hù)方面有其他特殊的法律規(guī)定，而這些規(guī)定大多數(shù)是對(duì)胎兒的一種傾斜保護(hù)，這些特殊規(guī)定大多數(shù)體現(xiàn)在胎兒受遺贈(zèng)而法定人死亡的特殊情形，規(guī)定了胎兒具有受贈(zèng)權(quán)、繼承權(quán)、人身?yè)p害賠償請(qǐng)求權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)等等內(nèi)容，通過“原則否定、例外肯定”的原則對(duì)胎兒的民事利益進(jìn)行保護(hù)，從而利于胎兒的民事權(quán)益的保障，利于胎兒的成長(zhǎng)。這種立法模式主要是法國(guó)、德國(guó)、日本、意大利等國(guó)家施行，其中，《日本民法典》第721、886、965、1065、783條，《法國(guó)民法典》第906、725條，《德國(guó)民法典》第844條第2款、1923條第2款等各個(gè)國(guó)家的民法條款中規(guī)定了胎兒的民事權(quán)利，對(duì)胎兒最重要和最具影響力的個(gè)別性權(quán)利進(jìn)行了民法保護(hù)。
五、我國(guó)胎兒利益的民法保護(hù)的現(xiàn)狀、存在的問題和建議
（一）我國(guó)胎兒利益的民法保護(hù)的現(xiàn)狀
我國(guó)現(xiàn)行法律制度否認(rèn)了胎兒的民事主體資格，認(rèn)為胎兒只是母體的一部分，屬于母體權(quán)利能力的客觀部分，因此，我國(guó)認(rèn)為胎兒不享有民事權(quán)利能力，不屬于全面概括性保護(hù)的立法模式，也不屬于個(gè)別保護(hù)主義。我國(guó)民法對(duì)胎兒利益的民法保護(hù)沒有專門的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)定，分布于《民法通則》和《繼承法》等法律法規(guī)中。
其中，《民法通則》否認(rèn)了胎兒的民事主體資格，不承認(rèn)胎兒的民事權(quán)利能力，也沒有就具體特殊情形提出特殊的規(guī)定，致使我國(guó)對(duì)胎兒利益的民法保護(hù)的缺失。
《繼承法》則是賦予了胎兒參與遺產(chǎn)分配和贈(zèng)與的權(quán)利，如果法定人死亡，享有保留遺產(chǎn)份額保留的權(quán)利，修正了《民法通則》中的對(duì)胎兒的絕對(duì)主義保護(hù)，但是，胎兒并不是立馬獲得繼承的財(cái)產(chǎn)，不能及時(shí)獲得保留的份額，因此，這部分保留的份額屬于留而不給，這項(xiàng)利益保護(hù)屬于鏡花水月，還是體現(xiàn)了絕對(duì)主義保護(hù)。
（二）我國(guó)胎兒利益的民法保護(hù)存在的問題及建議
由于我國(guó)現(xiàn)行法律制度否認(rèn)了胎兒的民事主體資格，認(rèn)為胎兒不享有民事權(quán)利能力，在現(xiàn)實(shí)情況中，有大量侵害胎兒部分人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的案例，其存在的問題主要有以下幾個(gè)方面。
第一，雖然在《繼承法》中，胎兒可以參與遺產(chǎn)繼承并且保留份額，但是，胎兒并不是立馬獲得繼承的財(cái)產(chǎn)，不能及時(shí)獲得保留的份額，實(shí)際情況中，難以操作，違背了法律內(nèi)容統(tǒng)一性，影響了胎兒的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。
第二，如果胎兒在母體中受到侵害，將極大的影響到胎兒是否能夠出生、是否能夠在出生后生存并健康，影響了胎兒的最基本權(quán)利，但是，我國(guó)沒有規(guī)定胎兒的生命權(quán)、健康權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)，更加沒有規(guī)定其損害賠償請(qǐng)求權(quán)，即沒有規(guī)定胎兒的部分人格權(quán)。
由于我國(guó)在胎兒利益的民法保護(hù)中存在的問題，作者認(rèn)為根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的立法以及實(shí)際國(guó)情，人民應(yīng)逐漸加強(qiáng)對(duì)胎兒民事利益的關(guān)注和重視，我國(guó)應(yīng)亟待完善相應(yīng)法律法規(guī)，應(yīng)該采用個(gè)別保護(hù)主義的立法模式，對(duì)現(xiàn)有法律法規(guī)進(jìn)行進(jìn)一步的完善，使其更加詳細(xì)，對(duì)胎兒的較為重要的權(quán)利能力進(jìn)行保障，首先，要確定胎兒的法律地位，其次，需要逐步對(duì)民事法律進(jìn)行擬制、建制和完善，對(duì)胎兒的民事利益，如部分人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)性權(quán)益進(jìn)行界定，并建立和完善相應(yīng)法律制度，將胎兒利益的民法保護(hù)落于實(shí)處，切實(shí)實(shí)踐，從而解決當(dāng)前立法對(duì)于胎兒利益的民法保護(hù)的缺失的情況，保障胎兒權(quán)益，保障胎兒的生存和生長(zhǎng)。
關(guān)鍵詞：商事
區(qū)別論 等同論 介入權(quán) 選擇權(quán)
一、商事的內(nèi)涵
商事是指商以營(yíng)利為目的，接受被人的委托，以被人的名義或者自己的名義與第三人為法律行為，其行為后果由被人直接或間接承擔(dān)的法律制度。同民事相比，商事有以下特征：
(一)來源的單一性。兩大法系都規(guī)定委托是商事權(quán)的主要來源：
(二)活動(dòng)的有償性。商事人作為有自己獨(dú)立利益追求的商人，其從事商事活動(dòng)的直接和主要目的就在于營(yíng)利，這是為各國(guó)商法所確認(rèn)的；
(三：)形式的靈活性，商事不以顯名為必要；
(四l商事人的主體資格應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。商事人除具有民事所要求的相應(yīng)民事行為能力外，還應(yīng)當(dāng)具有從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的能力。
二、兩大法系商事制度之辨析
(一)就立法體例而言：大陸法系民商法在立法體例上存在著所謂民商分立主義與民商合一主義。對(duì)于制度，民商分立主義國(guó)家一般在民法典中規(guī)定民事，而在商法典中規(guī)定商事；民商含一主義國(guó)家并無商事制度偽專門規(guī)定，一般只在民法典中規(guī)定制度，為民事制度與商事共同適用。另外，作為補(bǔ)充在有些法律法規(guī)中規(guī)定特殊的形式。而普通法系不明確區(qū)分民事與商事，商事制度有專門的商事法規(guī)定，其他有關(guān)制度的規(guī)定散見于合同法、財(cái)產(chǎn)法和公司法等法律文件中。
(二)就立法的理論基礎(chǔ)而言：大陸法系制度立法的理論基礎(chǔ)是“區(qū)別論”。所謂“區(qū)別論”，也被稱為“抽象原則“，是指把委任契約與權(quán)限嚴(yán)格區(qū)別開來。具體說來，是把人與第三人之間發(fā)生的外部關(guān)系和人與本人之間存在的內(nèi)部關(guān)系嚴(yán)格地區(qū)分開來。在外部關(guān)系中，最重要的是權(quán)，即作為人活動(dòng)而后果由本人承擔(dān)的權(quán)限。本人和人之間的內(nèi)部關(guān)系，則由委托契約或其他法定義務(wù)所決定。普通法系國(guó)家的制度立法以“等同論”作為理論基礎(chǔ)。所謂“等同論”，指將人所實(shí)施的行為視為本人親自所為，不區(qū)分內(nèi)部、外部關(guān)系。與”區(qū)別論”相比較，“等同論“的靈活性較強(qiáng)，更適應(yīng)復(fù)雜多變的商事實(shí)踐活動(dòng)。
(三)商事的基本分類不同：大陸法系國(guó)家為了解決抽象的理論與法律和商事實(shí)踐相結(jié)合的問題，在民法典中詳細(xì)列舉了商業(yè)實(shí)踐中發(fā)展起來的各種不同的形式，并盡可能準(zhǔn)確地界定了每類形式中權(quán)限的范圍。而普通法發(fā)展了的整體概念，避免了大陸法上典型的分割狀態(tài)。相應(yīng)地，的外延較大陸法廣泛，除直接外，間接、居間、行紀(jì)、信托等均可納人的范疇。雇主與雇員之間在交易范圍內(nèi)的行為是典型的，合伙組織內(nèi)部成員之間，成員與合伙組織間均存在典型的關(guān)系。顯然，以誰的名義進(jìn)行，所得利益直接還是間接歸屬于被人，在多數(shù)場(chǎng)合下并不重要。
(四)確定無權(quán)人對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的原則不同：大陸法系的無權(quán)人對(duì)第三人是否必須承擔(dān)責(zé)任，主要取決于第三人在訂立合同時(shí)是否知道該人沒有權(quán)。英美法系在判例中確定了默示授權(quán)擔(dān)保原則以確定無權(quán)人對(duì)第三人的責(zé)任。
(五)表見理論不同：“表見”是大陸法系特有的概念，“不容否認(rèn)的”是英美法系特有的概念。兩者的根本區(qū)別：表見是廣義上的無權(quán)，從一定意義上講，不容否認(rèn)的就是有權(quán)。
三、我國(guó)商事立法現(xiàn)狀及存在的問題
商事行為在我國(guó)的廣泛興起只不過是近20年的事情，而其發(fā)展之迅猛、范圍之寬廣、地位之重要、作用之積極為我國(guó)歷史上所未有，在世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展史上也是罕見的。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的市場(chǎng)化、國(guó)際化及兩大法系的融合、統(tǒng)一，影響了我國(guó)的立法。目前，就我國(guó)關(guān)于民商事的規(guī)范性文件而言，主要有三類：
(一)法律類的有《民法通則》、《合同法》等；《民法通則》關(guān)于的規(guī)定繼受了大陸法系的直接：而《合同法》關(guān)于的規(guī)定，則吸收了兩大法系關(guān)于的一些觀點(diǎn)和理論。在看到其先進(jìn)性的同時(shí)，我們也不得不注意到其不足。從體例上看，委托合同是借鑒大陸法系的概念，調(diào)整的是委托人與受托人之間的內(nèi)部關(guān)系，第402條、403條規(guī)定的隱名和第三人選擇權(quán)及本人的介入杈，更強(qiáng)調(diào)商業(yè)交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，將其放在委托合同一章不妥；委托是權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)，行紀(jì)是間接的表現(xiàn)形式，兩者并列也不妥等等。從內(nèi)容上看：
(二)法規(guī)類的有《專利條例》、《國(guó)際運(yùn)輸業(yè)管理規(guī)定》等專業(yè)法規(guī)：我國(guó)現(xiàn)有的專業(yè)法規(guī)絕大多數(shù)是行業(yè)管理方面的規(guī)范，而真正確定商事人之間權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范卻寥寥無幾。
(三)行政規(guī)章類的有《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易制的暫行規(guī)定》、《企業(yè)登記機(jī)構(gòu)暫行規(guī)定》等。行政規(guī)章類的規(guī)范不僅從效力上不能直接作為解決商事糾紛的依據(jù)，而且其性質(zhì)上亦屬行業(yè)管理規(guī)范，不能起到調(diào)整平等的商事關(guān)系的作用。
四、我國(guó)商事法的構(gòu)建
綜觀世界各國(guó)民商法律，商事制度都是其中一項(xiàng)重要的內(nèi)容。尤其加入WTO后，我國(guó)的公司企業(yè)將會(huì)更加廣泛地借助商事制度參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)同樣離不開商事，筆者認(rèn)為。有必要總結(jié)我國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐，結(jié)合內(nèi)貿(mào)、外貿(mào)商事經(jīng)營(yíng)實(shí)際，借鑒國(guó)外先進(jìn)的法律理論及立法技術(shù)，使我國(guó)的商事規(guī)則與國(guó)際慣例接軌。
(一)關(guān)于商事法的立法體例
近年來，國(guó)內(nèi)關(guān)于民法、商法關(guān)系問題的爭(zhēng)論中，民商合一的觀點(diǎn)是主流。從立法實(shí)踐方面看，我國(guó)也是朝著民商統(tǒng)一立法方向發(fā)展的。而且商事與民事并非徑渭分明，民事自身的發(fā)展同樣可以接納商事的特殊原則，實(shí)踐中商事人多種多樣，有些商事主體需要特殊的資格限制，不同的商事也不是以專門的商法典或商事法可以概括得了的。因此，作為成文法國(guó)家的中國(guó)，應(yīng)借鑒國(guó)外立法的成功經(jīng)驗(yàn)，盡可能在未來民法典中將涉及民、商事活動(dòng)的制度予以概括性規(guī)定，對(duì)于不同行業(yè)的商事人，則根據(jù)需要設(shè)立單行法規(guī)予以規(guī)范。這樣，從民法總則到債編中的有關(guān)規(guī)定，再到單行法規(guī)，這三部分規(guī)范層次分明，又是一個(gè)有機(jī)整體，他們將共同構(gòu)成我國(guó)以民法典為核心，輔之以商事單行法的商事法律規(guī)范體系。
(二)關(guān)于商事法的立法原則
商事雖無需專門立法，但在完善商事法律規(guī)范的過程中，應(yīng)當(dāng)貫徹一定的原則來體現(xiàn)商事的立法宗旨和精神。首先，商事法應(yīng)確認(rèn)保護(hù)交易安全、快捷等商法原則，以保障各種商事活動(dòng)的順暢、可靠。如人的優(yōu)勢(shì)責(zé)任制；其次，應(yīng)重申公平、平等的競(jìng)爭(zhēng)原則。如一些行政部門憑借其審批商事企業(yè)資格的權(quán)力，搞官辦商等，嚴(yán)重妨礙了商事的正常發(fā)展。再次，應(yīng)貫徹遵循國(guó)際慣例的原則。把國(guó)際商事實(shí)踐中反復(fù)使用、形成慣例的規(guī)則，納八我國(guó)的商事法中，以體現(xiàn)商事法國(guó)際通用性的特點(diǎn)。最后，兩大法系兼收并蓄的原則。兩大法系理論各有側(cè)重，且英美法不僅在普通法系國(guó)家成長(zhǎng)為私法體系中的重要支柱之一，而且在世界范圍內(nèi)獲得了推廣。不僅大陸法系國(guó)家紛紛借鑒英美法的先進(jìn)理論和制度，而且一些國(guó)際公約也導(dǎo)入了英美法的合理成分。《國(guó)際貨物銷售公約》明確規(guī)定了被人身份不公開的就是很好的例證。因此，我們要把兩大法系法放到同等重要的地位上，作為我國(guó)的立法借鑒。
(三)相關(guān)法律的完善
首先，就《民法通則》而言。
第一，我國(guó)在制訂民法典時(shí)，應(yīng)該揚(yáng)棄大陸法系的概念，吸收英美法系的某些合理因素，在確認(rèn)直接(包括顯名和隱名)的同時(shí)，承認(rèn)未披露本人的為法律關(guān)系，并吸收英美法上確定行為后果歸屬的“責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)”和關(guān)于未披露本人的有關(guān)原則，使《合同法》相關(guān)規(guī)定(如介入權(quán)、選擇權(quán)等)有了法理基礎(chǔ)，也使沒有“內(nèi)外”之分，在適用上更為便利。
第二，隨著商事制度的建立，調(diào)整關(guān)系的法律規(guī)范大量增加，這將會(huì)改變目前民事制度的規(guī)范結(jié)構(gòu)，使民事制度由行為規(guī)范單一重心結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨橐?guī)范和關(guān)系規(guī)范并重的雙重心結(jié)構(gòu)。由此，筆者認(rèn)為，未來的民法典不宜再將民事制度與民事法律行為制度并列共同組成一章，較妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ翘嵘袷轮贫鹊牡匚唬谛旅穹ǖ渲袑⑵鋯为?dú)作為一章作出規(guī)定。
第三，有關(guān)的一般法律制度應(yīng)納入民法典的總則篇，現(xiàn)行的散見于《民法通則》、《合同法》和其他法律、法規(guī)、行政法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋中有關(guān)制度的合理部分應(yīng)當(dāng)盡可能地吸收到民法典中。
其次，從《合同法》層面來講。
第一，《合同法》第402、403條的立法基礎(chǔ)為“等同論”，而第22章的理論基礎(chǔ)則為“區(qū)別論”。立法上的雙重理論基礎(chǔ)導(dǎo)致了法律規(guī)范的不協(xié)調(diào)性和法律適用的困難與混亂。筆者認(rèn)為應(yīng)該舍棄雙重理論基礎(chǔ)，以英美法系的“等同論”作為我國(guó)商事制度的唯一理論基礎(chǔ)。因此，應(yīng)取消《合同法》第421條的規(guī)定，以第402、403條一般適用之。
第二，《合同法》第402條的規(guī)定起意于我國(guó)的外貿(mào)。對(duì)于減少外貿(mào)公司、企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，解決其權(quán)利和義務(wù)不對(duì)等的問題，具有一定的存在價(jià)值。但其過于絕對(duì)的規(guī)定，卻不利于保護(hù)交易第三人的合法權(quán)益。作為《合同法》第402條的母法的英美法，它們均不認(rèn)為人可完全置身于交易合同的法律責(zé)任之外。因此，筆者建議將《合同法》第402條改為：“受托人以自己的名義，為委托人的利益與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。
第三，依英美法，委托人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)幾乎沒有限制。筆者認(rèn)為《合同法》第403條關(guān)于委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)的規(guī)定適用范圍較窄，應(yīng)予擴(kuò)展，建議將行使介入權(quán)、選擇權(quán)的條件界定為：“如受托人喪失了債務(wù)清償能力，或者對(duì)委托人，第三人實(shí)施了根本性的違約行為，或者在合同債務(wù)的履行期限眉滿之前。就已明確受托人將會(huì)違約。”
最后，適時(shí)制定《商事法》和涉及某些行業(yè)或領(lǐng)域的有關(guān)具體形式的單行法規(guī)。
縱觀西方大陸法系國(guó)家（或地區(qū)）之民法典,建設(shè)工程合同并非一類獨(dú)立的合同類型,不動(dòng)產(chǎn)的建筑施工合同、修繕合同與完成一般工作成果的合同一樣,都在“承攬合同”中加以規(guī)定（法國(guó)民法典除外）[1],即承攬合同包括動(dòng)產(chǎn)承攬和不動(dòng)產(chǎn)承攬,沒有將完成工作成果為建筑物（或稱工地工作物、不動(dòng)產(chǎn)）的承攬合同與其他承攬合同加以區(qū)分,在法律適用上具有同一性。因此,全面了解建設(shè)工程合同,應(yīng)從承攬合同開始。
1.1承攬合同的立法發(fā)展
承攬合同是以完成一定工作為目的的合同,其中,承攬人提供的是勞動(dòng),定作人提供的是勞動(dòng)報(bào)酬。在人類歷史上,出現(xiàn)承攬合同的原因有二：一是合同雙方當(dāng)事人地位已經(jīng)平等,任何一方都不能依憑暴力占有另外一個(gè)人的勞動(dòng)；二是社會(huì)分工的形成和發(fā)展,使不同的人有不同的專長(zhǎng)。因?yàn)槌袛埡贤桥c人們?nèi)粘Ｉ蠲芮邢嚓P(guān)的合同形式,為人們生活所必須,所以,早在羅馬法中即有關(guān)于承攬合同的規(guī)定。
1）羅馬法上的承攬合同。在羅馬法上,承攬合同被納入租賃合同中,成為租賃合同的一種。羅馬法上的租賃可分為物的租賃（相當(dāng)于現(xiàn)在的租賃合同）、勞務(wù)租賃、工作物的租賃（承攬人將承攬工作出租給定作人,以便完成合同所訂之工作成果）。羅馬法關(guān)于承攬租賃的規(guī)定已比較詳細(xì)。羅馬法上即已區(qū)分勞務(wù)賃借貸和貨物運(yùn)輸賃借貸[2].在羅馬法中,承攬合同被視為是勞動(dòng)力租賃合同,稱為承攬租賃,它的標(biāo)的是一項(xiàng)特定的工作,而且“被視為出租者的不是提供勞務(wù)的人,而是以其名義提供勞務(wù)的人。”[3]人們已經(jīng)開始探討它與買賣合同的區(qū)別。法律還規(guī)定了某些承攬人需親自提供勞務(wù)等。
2）純粹承攬合同的起源。在歐洲大陸,日耳曼法時(shí)代即有承攬關(guān)系的觀念,但直到中世紀(jì)才真正形成承攬合同,承攬合同分為工作物出售和付酬定作兩類,承攬人有義務(wù)完成契約所約定之工作成果,定作人有義務(wù)給付報(bào)酬[4].日耳曼法雖然在一定程度上繼受羅馬法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因習(xí)慣法根深締固,各邦法將承攬從租賃觀念中解脫開來,成為獨(dú)立的債的一種。德國(guó)民法亦采上述體例立法[5].
3）《法國(guó)民法典》中的承攬合同。1894年的《法國(guó)民法典》繼承了羅馬法對(duì)承攬合同的規(guī)定,仍將承攬合同規(guī)定為勞動(dòng)力租賃。該法典第1779條規(guī)定,勞動(dòng)力租賃主要包括約定為他人提供勞務(wù)的勞動(dòng)力租賃、水陸運(yùn)送旅客和貨物的勞動(dòng)力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動(dòng)力租賃。從這一規(guī)定可以看出,在《法國(guó)民法典》中,承攬合同的種類極其龐雜,幾乎包括了所有提供勞務(wù)的合同,如雇傭合同、交通運(yùn)輸合同、建設(shè)工程合同等。在繼受羅馬法體例時(shí),也將上述體例一并繼受,仍以租賃合同對(duì)承攬關(guān)系加以規(guī)范。
4）德國(guó)、日本等國(guó)和地區(qū)民法典中的承攬合同。翻開德、日各國(guó)民法典,債編“承攬”中均沒有對(duì)建筑物（不動(dòng)產(chǎn)）的承攬作出專門規(guī)定,而是把它視為承攬合同的一種,僅做了個(gè)別條文的規(guī)定。如建筑承攬人保全抵押權(quán)（德國(guó)民法典第648條）；建筑物瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特殊存續(xù)期間（日本民法典第638條、意大利民法典第1668條）；建筑物定作物解除權(quán)的喪失（臺(tái)灣地區(qū)民法典第494條）等,此外,再無特別規(guī)定。除法律有特別規(guī)定外,建筑物的承攬應(yīng)適用承攬合同的一般規(guī)定。
5）前蘇聯(lián)及俄羅斯民法關(guān)于建設(shè)工程合同的立法發(fā)展。前蘇聯(lián)把建設(shè)工程合同稱為基本建設(shè)包工合同,并在民法典中將《基本建設(shè)包工》列為獨(dú)立一章,位于《承攬》之后。表明該法典已將基本建設(shè)包工合同作為一種獨(dú)立的有名合同加以對(duì)待,雖然在理論上,學(xué)者亦承認(rèn)基本建設(shè)包工合同是承攬契約的特別種類[6].在法律規(guī)定上,基本建設(shè)包工是以法律的特別計(jì)劃為前提,合同的標(biāo)的是列入計(jì)劃的項(xiàng)目（基本建設(shè)）,承包人必須是有建設(shè)能力的組織,合同的訂立和履行應(yīng)當(dāng)根據(jù)蘇聯(lián)部長(zhǎng)會(huì)議所制定的規(guī)程或依照它所規(guī)定的程序進(jìn)行。法律還規(guī)定了基本建設(shè)的特別撥款程序以及監(jiān)督管理。正是上述特征,使得蘇聯(lián)民法中基本建設(shè)包工合同與承攬合同截然分開。
按蘇聯(lián)民法理論,基本建設(shè)包工合同的主體是公有企業(yè)、組織,屬典型的經(jīng)濟(jì)合同。在蘇聯(lián),國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的合同是為計(jì)劃服務(wù)的,經(jīng)濟(jì)合同的使命不過是完成或超額完成國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃這一事業(yè),為鞏固國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)濟(jì)核算制與合同紀(jì)律而服務(wù)的[7].雖然在蘇聯(lián),幾乎所有的合同都可被認(rèn)為是執(zhí)行計(jì)劃的工具,但從建設(shè)工程合同的特殊性看,仍沒有哪一種合同類型在計(jì)劃性和國(guó)家管制方面比其更為強(qiáng)烈。1995年頒布的《俄羅斯民法典》將建設(shè)包工合同并入承攬合同,并區(qū)分為日常生活的承攬、建筑承攬、完成設(shè)計(jì)和勘察工作的承攬等類型,它不再將建設(shè)承攬作為與承攬合同并列的一類合同,而是其作為一種特殊的承攬合同,實(shí)質(zhì)上仍將建設(shè)工程合同與承攬合同區(qū)分[8].
1.2我國(guó)建設(shè)工程合同的立法發(fā)展
長(zhǎng)期以來,民法學(xué)界對(duì)建設(shè)工程合同的稱謂不一,其一為基本建設(shè)工程包工合同、其二為基本建設(shè)工程承包合同、基本建設(shè)工程合同、基本建設(shè)工程承攬合同。工程建設(shè)合同與建設(shè)工程承包合同兩者并無較大區(qū)別[9].建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同。承包人是指在建設(shè)工程合同中負(fù)責(zé)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工的一方當(dāng)事人；發(fā)包人是指在建設(shè)工程合同中委托承包人進(jìn)行勘察、設(shè)計(jì)、施工等工作的建設(shè)單位。由于一項(xiàng)工程須經(jīng)過勘察、設(shè)計(jì)、施工等若干過程才能最終完成,所以建設(shè)工程合同包括勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設(shè)人或承建工程的總承包人與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立的關(guān)于完成工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等任務(wù)的協(xié)議。我國(guó)原《經(jīng)濟(jì)合同法》第18條已將工程建設(shè)合同作為不同于承攬合同的一類新的合同,在《中華人民共和國(guó)合同法》中,也把它作為一類合同單獨(dú)規(guī)定。
將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來,并非我國(guó)民法之首創(chuàng),和其他各法律制度一樣,其思想淵源來源于前蘇聯(lián)民法。在我國(guó)建國(guó)初期,社會(huì)主義國(guó)家的性質(zhì)及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯(lián)的法律制度具有可能性和必要性。應(yīng)該說,我國(guó)對(duì)蘇聯(lián)法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設(shè)工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個(gè)“枝葉”,當(dāng)然也一并被移植,以至一直被傳承繼續(xù)。在理論上,建設(shè)工程合同的計(jì)劃性至今仍被反復(fù)強(qiáng)調(diào)、爭(zhēng)論,沒有實(shí)質(zhì)性的突破。
為明確建設(shè)單位和勘察、設(shè)計(jì)、施工等單位的職責(zé),分工協(xié)作,共同完成國(guó)家建設(shè)任務(wù),國(guó)家建設(shè)委員會(huì)于1955年頒布的《建筑安裝工程包工暫行辦法》規(guī)定了建設(shè)單位發(fā)包給國(guó)營(yíng)、地方國(guó)營(yíng)建筑安裝企業(yè)的建筑、安裝工程的發(fā)包、承包、施工和竣工工程等結(jié)算手續(xù)的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同,規(guī)定發(fā)包人和承包人在進(jìn)行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同[10].
1979年4月20日國(guó)家建委發(fā)出《關(guān)于試行基本建設(shè)合同制的通知》,認(rèn)為必須堅(jiān)持按經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事,采取經(jīng)濟(jì)方法,充分運(yùn)用合同來管理基本建設(shè)。并于同日《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設(shè)計(jì)合同試行條例》[11].1983年8月8日,國(guó)務(wù)院頒布了《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》,規(guī)定建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設(shè)單位或有關(guān)單位,承包方是持有勘察設(shè)計(jì)證書的勘察設(shè)計(jì)單位,并規(guī)定了建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同必須具備的條款。同日,國(guó)務(wù)院還頒布了《建筑安裝工程承包合同條例》,規(guī)定了承包合同應(yīng)當(dāng)具備的條款。
為了加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的管理,縮短建設(shè)工期,降低工程造價(jià),提高投資效益,1984年11月20日,國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)委員會(huì)頒布了《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)暫行規(guī)定》。規(guī)定列入國(guó)家、部門和地區(qū)計(jì)劃的建設(shè)工程,除某些不適宜招標(biāo)的特殊工程外,均按本規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)。凡持有營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資格證書的勘察設(shè)計(jì)單位、建筑安裝企業(yè)、工程承包公司、城鄉(xiāng)建設(shè)綜合開發(fā)公司,不論國(guó)營(yíng)的還是集體的,均可參加投標(biāo)。建設(shè)工程的招標(biāo)和投標(biāo),不受地區(qū)、部門限制。工程項(xiàng)目主管部門和當(dāng)?shù)卣?對(duì)于外地區(qū)、外部門的中標(biāo)單位,要一視同仁,提供方便。1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國(guó)家工商行政管理總局印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場(chǎng)管理的暫行規(guī)定》。規(guī)定在城鎮(zhèn)和工礦區(qū)承包工程的勘察設(shè)計(jì)單位,必須持勘察設(shè)計(jì)資格證書；建筑安裝企業(yè)必須持有營(yíng)業(yè)管理手冊(cè)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照,方準(zhǔn)進(jìn)行承包業(yè)務(wù)。未取得上述證件和合法憑證者,不論何種機(jī)關(guān)、團(tuán)體或個(gè)人,一律不得擅自從事工程勘察、設(shè)計(jì)和施工承包業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁勘察設(shè)計(jì)單位、建筑安裝企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)和規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍承包業(yè)務(wù)。禁發(fā)包單位向無資格證書或越級(jí)的承包單位發(fā)包工程；嚴(yán)禁向無證單位或個(gè)人出讓圖章及非法轉(zhuǎn)包工程。
近幾年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》健全了建設(shè)工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的勘察單位、設(shè)計(jì)單位施工單位制度、招標(biāo)投標(biāo)制度、建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式制度、禁止違法分包和轉(zhuǎn)包制度、竣工驗(yàn)收制度、承包人優(yōu)先受償權(quán)制度等,明確了合同各方當(dāng)事人的法律地位和權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任,對(duì)提高建設(shè)工程質(zhì)量起到了極大地推動(dòng)作用。
從上述建設(shè)工程合同歷史發(fā)展的考察,我們可以看出,建設(shè)工程合同當(dāng)事人在訂約相對(duì)人的選擇、內(nèi)容的確立上較多地受到國(guó)家計(jì)劃和行政法規(guī)的干預(yù)。這說明在建設(shè)工程合同中,公法上的規(guī)定對(duì)合同的當(dāng)事人的意思自治形成相當(dāng)?shù)南拗啤４嬖谥至挚偪偟囊?guī)范建設(shè)工程的法律法規(guī)以及細(xì)如游絲的強(qiáng)制性條文和說明,可以說,不存在任何一種比建設(shè)工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現(xiàn)在規(guī)范建筑市場(chǎng)的深度和廣度方面,從建筑市場(chǎng)上的交易行為開始（包括交易準(zhǔn)許的方式、交易雙方應(yīng)具備的條件、平等競(jìng)爭(zhēng)的要求等）、合同的締結(jié)與履行、產(chǎn)品的質(zhì)量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價(jià)格（如不得哄抬或片面壓低標(biāo)價(jià)）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠問題）等整個(gè)過程都存在這種管制[12].在德國(guó),建筑法被稱為“建筑警察法”,建筑主管機(jī)關(guān)被稱為“建筑警察”[13],可見,其行政管制的密度非常高,我國(guó)也毫不遜色。法律對(duì)建設(shè)工程合同管制過多的結(jié)果,不僅使無效建設(shè)工程合同層出不窮,同時(shí)也會(huì)使人對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域的合同自由產(chǎn)生懷疑。
筆者認(rèn)為,我國(guó)民法將建設(shè)工程合同從傳統(tǒng)承攬合同中剝離開來,強(qiáng)化當(dāng)事人的社會(huì)責(zé)任,限制其合同自由,乃是對(duì)正義的拓展,只不過此處并非專為合同中勢(shì)弱一方利益的保護(hù),而是在于保護(hù)合同之外社會(huì)公眾的利益。正是由于現(xiàn)代社會(huì)對(duì)樓宇、橋梁、道路等設(shè)施的依賴,才使法律對(duì)上述設(shè)施的安全性做必要之控制,以防止工程質(zhì)量低劣對(duì)整個(gè)社會(huì)公眾的安全構(gòu)成侵害。契約正義正是為了契約自由適應(yīng)新的“社會(huì)結(jié)構(gòu)”及其制約文化發(fā)展而對(duì)之加以修正,以使契約自由理論更為完善。值得注意的是,法律的過多管制又造成了大量的建設(shè)工程合同的無效,從而降低了社會(huì)效率,增加了社會(huì)成本,在法學(xué)理論和實(shí)踐中造成一系列無法解決的難題,似有矯枉過正之嫌。
2、建設(shè)工程合同的特點(diǎn)
建設(shè)工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當(dāng)事人完成特定的工作（為建設(shè)行為）,從這個(gè)意義上說,它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設(shè)工程合同不同于其他工作的完成,該類合同對(duì)社會(huì)公共安全的影響較大,受到國(guó)家諸多方面的調(diào)控,所以,建設(shè)工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務(wù)合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點(diǎn)。
2.1承包人只能是法人,而且只能是經(jīng)過批準(zhǔn)的具有相應(yīng)資質(zhì)的法人
這是建設(shè)工程合同在主體上不同于承攬合同的特點(diǎn)。承攬合同的主體沒有限制,可以是公民個(gè)人,也可以是法人,而建設(shè)工程合同的主體是有限制的。建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程,具有投資大、周期長(zhǎng)、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、影響國(guó)計(jì)民生等特點(diǎn),作為公民個(gè)人是不能夠獨(dú)立完成的,所以,公民個(gè)人不能作為承建人。只有經(jīng)過批準(zhǔn)的持有相應(yīng)資質(zhì)證書的勘察、設(shè)計(jì)、施工單位等企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程,成為建設(shè)工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的范圍承攬工程。農(nóng)村工匠經(jīng)過批準(zhǔn)可以承攬農(nóng)村三層以下的農(nóng)民自住房屋的建設(shè),但他不能承攬建設(shè)工程,不能成為建設(shè)工程合同的承包人。
2.2建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特定的,僅限于完成建設(shè)工程工作的行為
建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是完成基本建設(shè)工程的行為而不能是其他事物,建設(shè)工程本身在屬性上具有不可移動(dòng)、長(zhǎng)期存在的特點(diǎn)。這里所說的建設(shè)工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫(kù)、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機(jī)場(chǎng)、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價(jià)值較大。對(duì)于一些結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單,價(jià)值較小的工程項(xiàng)目,如居民建造自住的住宅,企業(yè)建造的臨時(shí)設(shè)施等,并不作為建設(shè)工程,不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。
2.3國(guó)家管理的特殊性
建設(shè)工程合同的訂立和履行,受到國(guó)家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。在我國(guó),規(guī)范和調(diào)整建設(shè)工程合同的法律法規(guī),除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章。上述法規(guī)中以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主,對(duì)工程建設(shè)的各個(gè)環(huán)節(jié)都進(jìn)行嚴(yán)格管制,其間充斥著大量強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定,違反其中任何一項(xiàng)都能導(dǎo)致建設(shè)工程合同效力的喪失。對(duì)建設(shè)工程合同實(shí)行國(guó)家管制的理由在于建設(shè)工程合同的標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)之工程,具有不可移動(dòng)性,長(zhǎng)期存在和發(fā)揮效用,事關(guān)國(guó)計(jì)民生[14].此外,在政府作為工程建設(shè)者的政府工程,往往要納入國(guó)家計(jì)劃或地方政府計(jì)劃,工程的立項(xiàng)、發(fā)包、承包、建設(shè)及驗(yàn)收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設(shè)工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終的竣工驗(yàn)收,都受到國(guó)家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督。
2.4建設(shè)工程具有計(jì)劃性和次序性
建設(shè)工程合同是否為計(jì)劃合同,學(xué)界存在一定爭(zhēng)論。在我國(guó)確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制前,建設(shè)工程合同的計(jì)劃性是不容否認(rèn)的,各類有關(guān)基本建設(shè)的法律法規(guī)內(nèi)容都是關(guān)于基本建設(shè)應(yīng)遵循國(guó)家計(jì)劃這一原則的體現(xiàn)或是具體化。例如1952年政務(wù)院財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)頒發(fā)的《基本建設(shè)工作暫行辦法》中,“計(jì)劃的編制與批準(zhǔn)”一節(jié)中明確規(guī)定基本建設(shè)計(jì)劃是國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的重要組成部分,必須符合于國(guó)家一定時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)總?cè)蝿?wù)和長(zhǎng)期建設(shè)計(jì)劃。同一時(shí)期的類似文件中均有相似的規(guī)定。任何一個(gè)建設(shè)工程合同,都必須按照非常嚴(yán)格的基本程序訂立,而且要符合國(guó)家基本建設(shè)計(jì)劃。而基本建設(shè)計(jì)劃屬于國(guó)家指令性計(jì)劃,它對(duì)有關(guān)當(dāng)事人具有很強(qiáng)的約束力[15].隨著改革開放的深入展開,有學(xué)者對(duì)建設(shè)工程合同的計(jì)劃性提出了懷疑,認(rèn)為隨著中外合資、合作企業(yè)、外資企業(yè)、群眾自己集資的建設(shè)工程的增多,及我國(guó)基本建設(shè)程序改革措施的落實(shí),目前的建設(shè)工程合同已有相當(dāng)一部分不再是計(jì)劃合同[16].現(xiàn)行成文法中有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)定也有意或無意地回避使用“國(guó)家計(jì)劃”一類的文字,如《中華人民共和國(guó)合同法》僅在第273條中規(guī)定“國(guó)家重大建設(shè)工程合同,應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立”。這表明作為國(guó)家嚴(yán)格控制的、計(jì)劃性的建設(shè)工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學(xué)者認(rèn)為,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,工程建設(shè)合同確實(shí)不像以前那樣全部嚴(yán)格按照具體的建設(shè)計(jì)劃訂立,但基本建設(shè)項(xiàng)目投資主體多元化,并不能改變它的計(jì)劃性,國(guó)家仍需要對(duì)基建項(xiàng)目實(shí)行計(jì)劃控制,這是實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)高速有效、穩(wěn)定發(fā)展的重要措施。所以,工程建設(shè)合同仍受國(guó)家計(jì)劃的約束,對(duì)于計(jì)劃外的工程項(xiàng)目,當(dāng)事人不得簽訂建設(shè)工程合同,否則,該建設(shè)工程合同無效[17].
由于建設(shè)工程合同的建設(shè)周期長(zhǎng),質(zhì)量要求高、涉及的方面廣,各階段的工作之間有一定的嚴(yán)密順序,因此,建設(shè)工程合同也就具有次序性強(qiáng)的特點(diǎn)。例如,未經(jīng)立項(xiàng),沒有計(jì)劃任務(wù)書,則不能進(jìn)行簽訂勘察、設(shè)計(jì)合同的工作；沒有完成勘察、設(shè)計(jì)工作,則不能進(jìn)行施工圖設(shè)計(jì)文件審查；沒有經(jīng)過招標(biāo)施工圖設(shè)計(jì)文件審查,則不能進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)；沒有經(jīng)過投標(biāo),則不能簽訂施工合同等。
關(guān)鍵詞:物業(yè)管理?xiàng)l例;知行合一實(shí)踐平臺(tái);訴訟程序
實(shí)踐與應(yīng)用是千百年來一直的話題,孔子強(qiáng)調(diào):“學(xué)而時(shí)習(xí)之”,王陽(yáng)明重視知行合一,明末思想家提倡經(jīng)世致用。總之,自古至今人們都重視實(shí)踐與應(yīng)用能力的培養(yǎng)。改革開放以來,我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)迅速發(fā)展,新的事物層出不窮,物業(yè)管理行業(yè)便是其中之一。我國(guó)物業(yè)管理行業(yè)從無到有,其發(fā)展完全是摸著石頭過河的過程,其中物業(yè)管理行業(yè)的立法顯得尤為重要,2003年國(guó)務(wù)院頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》是我國(guó)第一部國(guó)家級(jí)的物業(yè)管理行業(yè)法律法規(guī)。與此同時(shí),很多高校也開設(shè)了物業(yè)管理專業(yè),物業(yè)管理法規(guī)也成為物業(yè)管理專業(yè)的專業(yè)課程。但是在近二十年的教學(xué)過程中,物業(yè)管理法規(guī)課程基本停留在理論層面,如何使物業(yè)管理法規(guī)課程與實(shí)踐緊密結(jié)合,培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐與應(yīng)用能力成為物業(yè)管理專業(yè)亟待解決的問題。如何提高學(xué)生的實(shí)踐與應(yīng)用能力?相應(yīng)的教學(xué)模式改革勢(shì)在必行。
1本課程學(xué)習(xí)必須重視物業(yè)管理案例分析
案例教學(xué)是律法類課程的特色,也是理論與實(shí)踐結(jié)合的第一步。好的案例就是好的間接經(jīng)驗(yàn),好的間接經(jīng)驗(yàn)對(duì)物業(yè)管理專業(yè)學(xué)生的實(shí)踐與應(yīng)用能力提升裨益良多。物業(yè)管理糾紛有自身的特點(diǎn),很多糾紛性質(zhì)都很類似,比如房屋漏水糾紛、停車位糾紛、專項(xiàng)維修基金糾紛、物業(yè)管理費(fèi)糾紛等,都是大同小異,因此我們可以在物業(yè)管理法規(guī)課程的教學(xué)中大量加入案例分析的內(nèi)容。可以將物業(yè)管理案例分析分類歸類,這樣有助于學(xué)生學(xué)習(xí)和理解,更有助于學(xué)生的應(yīng)用和實(shí)踐能力的提高。具體的教學(xué)模式應(yīng)該變?yōu)榫碚?多案例,一節(jié)課以分析三個(gè)典型案例為宜,案例分析可以采用分組討論的形式,每組成員不宜過多,因?yàn)槌蓡T太多會(huì)影響案例分析的積極性與責(zé)任心,所以每組成員最好是三至四名成員。所選的案例最好是近五年發(fā)生的案例,太遙遠(yuǎn)的案例可能已經(jīng)不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的新變化。例如,丟失車輛的案例,這在2000年以前常有發(fā)生,但是近幾年隨著攝像頭的廣泛安裝,已經(jīng)形成了一個(gè)嚴(yán)密的“天網(wǎng)”,犯罪分子根本無機(jī)可乘,類似案件發(fā)生率幾乎為零。分析研究此類案例已經(jīng)意義不大。所以在物業(yè)管理法規(guī)課程的教學(xué)模式改革中,應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn),緊跟時(shí)代步伐,把聚焦點(diǎn)放在當(dāng)下最常見的物業(yè)管理糾紛案例之上。例如,近年來頻發(fā)的高空拋物事件,已經(jīng)引起了國(guó)家相關(guān)部門的高度重視,國(guó)家已經(jīng)將高空拋物視為刑事犯罪。所以我們必須在案例的選擇上著力,總的原則應(yīng)該是越新越好,越常見越好。
2采用“模擬法庭”實(shí)訓(xùn),突出辯論環(huán)節(jié)
常見的物業(yè)管理糾紛類型包括:前期介入時(shí)期的糾紛、日常管理時(shí)期的糾紛、工程管理類糾紛、公共秩序服務(wù)類糾紛、收費(fèi)類糾紛、客戶服務(wù)類糾紛等。無論哪一種類型的糾紛,都需要與相關(guān)的物業(yè)管理法律法規(guī)結(jié)合起來。因此,我們必須重視法律理論的教學(xué),尤其是2021年新實(shí)施的《民法典》的學(xué)習(xí)。新實(shí)施的《民法典》取代了原先的一些與物業(yè)管理相關(guān)的法律法規(guī),例如,《物權(quán)法》《合同法》《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》等都已經(jīng)被廢止。新實(shí)施的《物權(quán)法》對(duì)上述原有的法律法規(guī)進(jìn)行了適當(dāng)?shù)母膭?dòng),目的是為了更好地適應(yīng)新時(shí)代社會(huì)發(fā)展的需要,因此我們?cè)诮虒W(xué)中也應(yīng)該重視法律類教學(xué)的與時(shí)俱進(jìn)。只有這樣我們的理論教學(xué)才能與實(shí)踐教學(xué)相匹配、相適應(yīng)。法律類課程的特點(diǎn)就是理論性很強(qiáng),但是我們的教學(xué)不能只滿足于紙上談兵,更不能因?yàn)榉深愓n程理論性強(qiáng)而忽視法律類課程的實(shí)踐教學(xué)。我們可以設(shè)計(jì)類似法院審判的“模擬法庭”,使學(xué)生通過“模擬法庭”扮演一定的角色自己所學(xué)的物業(yè)管理法律知識(shí)模擬維護(hù)自己的合法權(quán)益。這樣不僅可以加深學(xué)生對(duì)所學(xué)知識(shí)的記憶,而且可以增強(qiáng)學(xué)生的實(shí)踐能力。當(dāng)然,如何科學(xué)地設(shè)計(jì)“模擬法庭”,如何科學(xué)地設(shè)計(jì)具體的物業(yè)管理糾紛的問題就順理成章,成為我們必須重視和必須解決的問題了。我們的設(shè)計(jì)原則有三條:一是尊重事實(shí),不胡編亂造;二是與時(shí)俱進(jìn),遵守《民法典》等法律法規(guī);三是客觀改動(dòng),對(duì)已有案例科學(xué)合理的改動(dòng)。進(jìn)行“模擬法庭”實(shí)踐實(shí)訓(xùn)對(duì)物業(yè)管理專業(yè)學(xué)生的學(xué)習(xí)意義重大。雖然模擬的與現(xiàn)實(shí)的是有一定差距,但是學(xué)生通過“模擬法庭”實(shí)踐實(shí)訓(xùn)可以鞏固更多的理論知識(shí),為以后的實(shí)際糾紛解決打下良好的基礎(chǔ)。值得說明的是,我們的“模擬法庭”不宜太復(fù)雜,我們應(yīng)該把重點(diǎn)集中在“模擬法庭”實(shí)踐實(shí)訓(xùn)的數(shù)量和質(zhì)量上,只有大數(shù)量才能保證學(xué)生的理論知識(shí)更全面,也只有高質(zhì)量才能保證學(xué)生實(shí)踐能力的提升。做好“模擬法庭”的重點(diǎn)是如何做好法庭辯論,我們可以適當(dāng)?shù)母淖冋媸欠ㄍマq論的情境,重點(diǎn)突出辯論的環(huán)節(jié)。可以借鑒辯論賽的形式,讓學(xué)生積極參與,開動(dòng)腦筋,用所學(xué)的理論知識(shí)解決實(shí)際的物業(yè)管理糾紛案件,這樣做不僅可以提高學(xué)生解決問題的能力,而且可以加深對(duì)所學(xué)知識(shí)的掌握。辯論的時(shí)間不宜太長(zhǎng)。學(xué)生的觀點(diǎn)一定要有相關(guān)的法律法規(guī)知識(shí)作為支撐,避免采用感情化或者道德化的觀點(diǎn),必須緊密結(jié)合理論知識(shí)來表達(dá)自己的觀點(diǎn)。總之,不管是采用“模擬法庭”還是借鑒辯論賽的形式進(jìn)行法庭辯論,我們的目的是一致的,就是全面地提升學(xué)生理論聯(lián)系實(shí)際的能力,解決實(shí)際物業(yè)管理糾紛的能力,做到學(xué)以致用。
3與當(dāng)?shù)胤ㄔ壕o密聯(lián)系,為學(xué)生提供提升能力的平臺(tái)
人民法院是解決糾紛的國(guó)家機(jī)構(gòu),各類糾紛案件都集中在各地的人民法院,其中許多案件是與物業(yè)管理相關(guān)的糾紛案件。因此,人民法院是提高學(xué)生實(shí)踐和應(yīng)用能力的寶貴平臺(tái)。如何搭建這個(gè)平臺(tái)也是我們物業(yè)管理法規(guī)課程教學(xué)模式改革的重點(diǎn)。我們的學(xué)生畢竟不是專業(yè)政法類大學(xué)的學(xué)生,他們的學(xué)校會(huì)為學(xué)生建設(shè)專業(yè)的模擬法庭,讓學(xué)生提高實(shí)踐與應(yīng)用能力。我們必須充分利用當(dāng)?shù)氐娜嗣穹ㄔ鹤鳛槠脚_(tái),為學(xué)生創(chuàng)造一個(gè)接觸現(xiàn)實(shí)糾紛案件的機(jī)會(huì)。如何搭建這個(gè)平臺(tái)呢?這就要求任課教師與人民法院取得聯(lián)系,說明自己的意圖,取得人民法院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的理解。然后由人民法院的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)安排一名工作人員專門留意近期將要開庭審理的物業(yè)管理糾紛案件,并及時(shí)將未來開庭的時(shí)間通知任課教師,任課教師及時(shí)調(diào)整原先的課程安排,組織學(xué)生按時(shí)旁聽物業(yè)管理糾紛案案件的審理。任課教師應(yīng)該要求學(xué)生做好旁聽筆記,以便研究學(xué)習(xí)。經(jīng)過真的法庭現(xiàn)場(chǎng)的旁聽和學(xué)習(xí),學(xué)生會(huì)對(duì)物業(yè)管理糾紛案件的法律流程有一個(gè)更深刻的了解,這樣才能更好地把自己所學(xué)的物業(yè)管理法律知識(shí)與實(shí)踐很好地結(jié)合起來,從而提升自己的實(shí)踐與應(yīng)用能力。法律類課程的特點(diǎn)就是理論性強(qiáng),如果脫離人民法院這個(gè)實(shí)踐平臺(tái),單純的課堂理論教學(xué)只能是一種紙上談兵的教學(xué)形式,因此,物業(yè)管理法規(guī)課程的實(shí)踐與應(yīng)用能力的教學(xué)改革模式一定重視人民法院這個(gè)教學(xué)實(shí)踐平臺(tái)。
4聘請(qǐng)熟悉物業(yè)管理糾紛案件的律師作為
兼職教師熟悉物業(yè)管理糾紛案件的律師,其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法律的應(yīng)用能力都是非常過關(guān)的,所以,我們可以聘請(qǐng)一些專業(yè)的律師作為物業(yè)管理法規(guī)課程的兼職教師,讓他們給學(xué)生講述一些現(xiàn)實(shí)的訴訟程序知識(shí),因?yàn)樗麄兘?jīng)驗(yàn)豐富,可以很好地把理論與實(shí)踐聯(lián)系起來。比如物業(yè)管理糾紛訴訟狀如何書寫,都有哪些要求,格式是怎樣的等,掌握了這些對(duì)學(xué)生以后從事物業(yè)管理工作,尤其是解決物業(yè)管理糾紛很有意義。此外,他們還可以帶學(xué)生參觀他們的工作地點(diǎn),一般來說就是律師事務(wù)所,這里每天都有很多真實(shí)的物業(yè)管理糾紛實(shí)例,我們可以每次派三名學(xué)生去律師事務(wù)所旁聽學(xué)習(xí)具體的物業(yè)管理糾紛實(shí)例,并做好筆記,等所有學(xué)生都完成一輪旁聽學(xué)習(xí)后,我們可以安排學(xué)生進(jìn)行分組大討論,相互學(xué)習(xí),相互分享各自的物業(yè)管理糾紛實(shí)例。只有如此我們的課堂理論才能更好地與實(shí)踐相結(jié)合,學(xué)生的應(yīng)用能力才能不斷提高。
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一、健全組織機(jī)構(gòu)，職責(zé)落實(shí)到位。
從普法工作啟動(dòng)至今，我支部就認(rèn)真組織全體黨員學(xué)習(xí)普法工作的文件，認(rèn)真領(lǐng)會(huì)文件的精神實(shí)質(zhì)。理清支部普法工作思路，把法制宣傳教育工作作為支部整體工作中的一個(gè)重要組成部分，作為一項(xiàng)經(jīng)常性工作來抓，保證了普法工作不斷檔。
二、制定普法工作計(jì)劃和學(xué)習(xí)資料。
為了提高黨員的法律意識(shí)，增強(qiáng)依法行政、依法辦案的潛力，擴(kuò)大法制宣傳的影響力，支隊(duì)針對(duì)黨員進(jìn)行普法教育。對(duì)《民法典》、《治安管理處罰法》、《刑法》、《刑事訴訟法》等有關(guān)法律法規(guī)，重點(diǎn)章節(jié)進(jìn)行宣講，保障黨員既懂法又能依法辦案。
三、認(rèn)真做好普法規(guī)劃，普法工作見成效。
我支部結(jié)合實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r，制定了普法工作規(guī)劃，一是認(rèn)真學(xué)習(xí)與工作、生活有關(guān)的法律法規(guī)，努力提高全體黨員民警的法制意識(shí);二是制定普法工作計(jì)劃，確定學(xué)習(xí)重點(diǎn)，用心開展學(xué)法、懂法、用法的教育;三是制定普法學(xué)習(xí)計(jì)劃，采取不同的教育形式來提高了全體黨員民警的法律觀念。透過普法學(xué)習(xí)，支部全體黨員民警誠(chéng)實(shí)有職責(zé)感。知法懂法守法，依法辦事的意識(shí)進(jìn)一步增強(qiáng)，理解法律教育的觀念發(fā)生了根本性的變化，已由原先的被動(dòng)理解教育向主動(dòng)學(xué)習(xí)、了解、掌握法律知識(shí)方面轉(zhuǎn)變。
四、確保普法時(shí)間、人員、資料的落實(shí)。
支部嚴(yán)格按制定的普法學(xué)習(xí)計(jì)劃，抓落實(shí)，堅(jiān)持每周組織黨員民警按計(jì)劃資料和指定的法律法規(guī)進(jìn)行學(xué)習(xí)，并把參加普法學(xué)習(xí)員工納入平時(shí)考核，保證了普法教育時(shí)間全體黨員民警都按時(shí)到位。并構(gòu)成了良好的普法與學(xué)法氛圍，促進(jìn)了全體黨員民警法律意識(shí)的提高。
五、存在的問題和下步工作思路
由于日常工作壓力大，支部只能開展計(jì)劃中的法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，許多法律法規(guī)沒有時(shí)間來集中組織學(xué)習(xí)，在普法資料上，多是按照本宣科式的通學(xué)。因此普法工作的深度和廣度還有待加強(qiáng)，務(wù)必堅(jiān)持長(zhǎng)期普法，將精神禮貌工作落到實(shí)處。
學(xué)界通說將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)認(rèn)定為共同侵權(quán)，并以此作為承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)。這種認(rèn)定不但在性質(zhì)上存在法理瑕疵，而且在法律效力上不當(dāng)?shù)丶哟罅司W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任。本文將以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成單獨(dú)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的構(gòu)成要件以及最后要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任這一進(jìn)路，重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任。
一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)是單獨(dú)侵權(quán)
通說將《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第36條第2、3款的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)認(rèn)定為共同侵權(quán)，此認(rèn)定不但違背法律淵源、立法原則，造成法條內(nèi)部邏輯混亂，而且從根本上違背共同侵權(quán)原理。第一，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)定為共同侵權(quán)與法律淵源不符。我國(guó)的共同侵權(quán)概念來自《德國(guó)民法典》。《德國(guó)民法典》第830條第1款規(guī)定:“數(shù)人因共同侵權(quán)行為加損害于他人者，各自對(duì)損害負(fù)賠償責(zé)任。”依據(jù)德國(guó)法院之判斷及權(quán)威學(xué)說，“共同”是指“共同故意”，也稱“共謀”，即多個(gè)行為人存在意思聯(lián)絡(luò)。迄今為止，德國(guó)民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)仍將共謀作為共同侵權(quán)行為主觀構(gòu)成要件①。而我國(guó)通說為了將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)定為共同侵權(quán)聲稱共同侵權(quán)也包括共同的過失……或者基于相同內(nèi)容的過失與故意之結(jié)合。
第一，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)定為共同侵權(quán)與法律淵源不符。我國(guó)的共同侵權(quán)概念來自《德國(guó)民法典》。《德國(guó)民法典》第830條第1款規(guī)定:“數(shù)人因共同侵權(quán)行為加損害于他人者，各自對(duì)損害負(fù)賠償責(zé)任。”依據(jù)德國(guó)法院之判斷及權(quán)威學(xué)說，“共同”是指“共同故意”，也稱“共謀”，即多個(gè)行為人存在意思聯(lián)絡(luò)。迄今為止，德國(guó)民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)仍將共謀作為共同侵權(quán)行為主觀構(gòu)成要件①。而我國(guó)通說為了將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)定為共同侵權(quán)聲稱共同侵權(quán)也包括共同的過失……或者基于第二，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)的認(rèn)定會(huì)造成邏輯方面的問題。對(duì)共同侵權(quán)除了構(gòu)造了過失與故意、過失與過失兩種新模式以外，對(duì)這種構(gòu)造的合理性的解釋僅僅是防止對(duì)受害人補(bǔ)償?shù)牟焕＿@種不利是立法之時(shí)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶難以尋找而為了保障受害人的求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)并使其得到充分補(bǔ)充而在受害人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益之間作出的一種權(quán)衡。姑且不論這種權(quán)衡的合理性問題，這種以目的為前提倒推共同侵權(quán)構(gòu)成的思路就清晰地呈現(xiàn)了出來，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)是連帶責(zé)任對(duì)侵權(quán)形態(tài)的一種倒逼。具體而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)的理論的產(chǎn)生是遵循以下發(fā)生邏輯:首先定下連帶責(zé)任，接著以為了這種責(zé)任尋找理論基礎(chǔ)的目的將其認(rèn)定為共同侵權(quán)，并進(jìn)一步反向推出過失與故意以及過失與過失之間也可構(gòu)成共同侵權(quán)。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的過失或故意的結(jié)合構(gòu)成共同侵權(quán)違背了正常的研究邏輯，這是不科學(xué)的。
錯(cuò)誤的形成邏輯必然也會(huì)造成《侵權(quán)責(zé)任法》內(nèi)部總則與分則的法條間的邏輯矛盾。如果《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的“幫助”包括主觀幫助和客觀幫助，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的過失的結(jié)合，則第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失就包括在第9條的幫助中，且二者法律后果也都是連帶責(zé)任，那么就失去了在總則條款外另行規(guī)定分則條款的必要性。如果《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的“幫助”僅指主觀幫助而不包括客觀幫助，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的過失的結(jié)合，那么第36條的過失與故意的結(jié)合或者過失之間的結(jié)合構(gòu)成客觀幫助的共同侵權(quán)就與第9條的僅包括故意與故意的結(jié)合的僅包括主觀幫助的共同侵權(quán)相矛盾。可見，第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意或過失之間的結(jié)合與第9條的僅存的兩種可能形態(tài)都構(gòu)成矛盾。那么就說明第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意抑或過失結(jié)合構(gòu)成客觀幫助的共同侵權(quán)的命題為假，即第36條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意以及過失之間的結(jié)合不構(gòu)成共同侵權(quán)而順理成章地構(gòu)成單獨(dú)侵權(quán)。而且當(dāng)且僅當(dāng)?shù)?條的幫助剔除客觀幫助以后，即僅包括故意的幫助后第9條和第36條才可以和諧共存。
對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單獨(dú)侵權(quán)的認(rèn)定不但在《侵權(quán)責(zé)任法》內(nèi)部消除邏輯矛盾使得法條之間變得和諧而且還可以和之前的相關(guān)立法完美銜接。我國(guó)首次規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因不作為對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任是2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《最高院解釋》)第4條，其中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助的情況下適用民法通則第130條的規(guī)定，將故意與故意的結(jié)合認(rèn)定為共同侵權(quán)并承擔(dān)連帶責(zé)任，也排除了將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的客觀幫助與網(wǎng)絡(luò)用戶的故意或過失的結(jié)合認(rèn)定為共同侵權(quán)。
第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單獨(dú)侵權(quán)的認(rèn)定符合單獨(dú)和共同侵權(quán)的劃分原則。結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)共同侵權(quán)和單獨(dú)侵權(quán)加以梳理也可更加明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)的單獨(dú)侵權(quán)屬性:共同侵權(quán)和單獨(dú)侵權(quán)都有廣義和狹義之分，狹義的共同侵權(quán)和單獨(dú)侵權(quán)都是在侵權(quán)法發(fā)展的歷史上最先呈現(xiàn)的形態(tài)。例如狹義的共同侵權(quán)最初僅僅包括數(shù)人在意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上實(shí)施的同質(zhì)的侵權(quán)行為，正如《侵權(quán)責(zé)任法》第8條“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為”，但隨著侵權(quán)法的發(fā)展，其侵權(quán)形態(tài)也在不斷地豐富。后來又發(fā)展出了廣義的共同侵權(quán)即異質(zhì)性(侵權(quán)行為并非同一性質(zhì))的共同侵權(quán)，表現(xiàn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的“教唆、幫助”。同理，單獨(dú)侵權(quán)起初的形態(tài)也僅僅是單獨(dú)個(gè)體實(shí)施的侵權(quán)行為即為狹義的單獨(dú)侵權(quán)，而后又將幾種單獨(dú)侵權(quán)歸入了廣義的單獨(dú)侵權(quán)，即存在聚合性因果關(guān)系的單獨(dú)侵權(quán)。聚合性因果關(guān)系的單獨(dú)侵權(quán)又分為同質(zhì)性單獨(dú)侵權(quán)和異質(zhì)性單獨(dú)侵權(quán)，其中同質(zhì)性單獨(dú)侵權(quán)規(guī)定在總則中的第10至12條，異質(zhì)性的單獨(dú)侵權(quán)規(guī)定在分則中的第36至40條。以第10條無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)為例，本質(zhì)上其仍是單獨(dú)侵權(quán)，責(zé)任承擔(dān)方式也仍然是“由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”，僅僅是在無法確定侵權(quán)人時(shí)在保護(hù)受害人的價(jià)值取向基礎(chǔ)上做出的“連帶責(zé)任”。顯然此“連帶責(zé)任”和共同侵權(quán)的連帶責(zé)任的基礎(chǔ)行為性質(zhì)不同，倘若相同即都是共同侵權(quán)那么責(zé)任形式就不會(huì)存在“侵權(quán)人承擔(dān)”，而僅應(yīng)存在“連帶責(zé)任”這一單一責(zé)任形態(tài)。這樣劃分的原因在于近代法學(xué)是建立在有限理性的基礎(chǔ)上的，根據(jù)其建立起的過錯(cuò)責(zé)任原則也是根據(jù)行為人過錯(cuò)的程度進(jìn)行責(zé)任劃分和承擔(dān)。連帶責(zé)任的承擔(dān)明顯出于對(duì)數(shù)人間意思聯(lián)絡(luò)的否定評(píng)價(jià)和遏制意愿要強(qiáng)于沒有意思聯(lián)絡(luò)的單獨(dú)侵權(quán)的考慮。雖然共同侵權(quán)和單獨(dú)侵權(quán)不斷發(fā)展，但其各自本質(zhì)并沒有變化，故其區(qū)分仍然涇渭分明即是否存在意思聯(lián)絡(luò)。因此，第36條的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)與第37條相同，都屬于聚合因果關(guān)系中異質(zhì)性的單獨(dú)侵權(quán)而非共同侵權(quán)。
與共同侵權(quán)的認(rèn)定方式只需認(rèn)定共同侵權(quán)人中一人的過錯(cuò)和因果關(guān)系即可(其他共同侵權(quán)人都因構(gòu)成共同侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任而無需分別對(duì)每個(gè)侵權(quán)人的構(gòu)成要件進(jìn)行證明)不同，要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單獨(dú)侵權(quán)就有證明其構(gòu)成要件的必要性。但是，因?yàn)橥ㄕf中一直將其作為共同侵權(quán)看待，并未有對(duì)其構(gòu)成要件的論述，本文有必要對(duì)其詳細(xì)闡述。
二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任構(gòu)成
( 一) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)構(gòu)成要件的特殊形成機(jī)制
我國(guó)學(xué)界對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)的認(rèn)定具有代表性的看法有兩種:一種認(rèn)為類似于違反安全保障義務(wù);一種認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商自可作為公共場(chǎng)所的管理人，成為《侵權(quán)法》下的，安全保障義務(wù)的適格主體。也就是說一種是類安全保障義務(wù)，一種是安全保障義務(wù)。這種認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤來源于對(duì)2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《人身?yè)p害司法解釋》)第6條的解讀:安全保障義務(wù)著重調(diào)整那些尚未被法律法規(guī)等納入規(guī)范范圍的一般安全注意義務(wù)類型……也可以在法有規(guī)定或者合同約定的時(shí)候?yàn)楫?dāng)事人提供另外一種請(qǐng)求權(quán)的選擇空間。將安全保障義務(wù)定性為一般安全注意義務(wù)的一種類型，主要用于規(guī)制法律法規(guī)、司法解釋沒有規(guī)定以及合同沒有約定的作為義務(wù)，但是也可以適用于有法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的情形。那么安全保障義務(wù)的適用范圍要較法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的情形要寬，而且適用順序上也有優(yōu)先于法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的可能性。因此若要全面地考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)首先要考慮的是安全保障義務(wù)，其次才是《侵權(quán)責(zé)任法》第36條2、3款的行為指引部分，最后將二者進(jìn)行對(duì)比進(jìn)行選擇后方可適用，也就是排除了《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款適用的確定性，使得《侵權(quán)責(zé)任法》第36條存在被架空的危險(xiǎn)，但這樣就與成文法的優(yōu)先適用效力相矛盾。
安全保障義務(wù)作為一種特殊的一般注意義務(wù)是在法律法規(guī)、合同沒有進(jìn)行規(guī)制的領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)的一種裁判規(guī)則，也就是說其制度價(jià)值僅在于填補(bǔ)法律法規(guī)、合同規(guī)制范圍的不足。因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)的性質(zhì)并非安全保障義務(wù)。對(duì)于法律、法規(guī)已經(jīng)有所規(guī)制的領(lǐng)域就不應(yīng)該另行規(guī)定，否則就是對(duì)現(xiàn)有法律、法規(guī)的一種逾越。故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)的確定首先要放棄對(duì)安全保障義務(wù)的優(yōu)先適用，應(yīng)檢索法律法規(guī)、司法解釋或合同，從中確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)的作為義務(wù)內(nèi)容。具體而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的行為指引部分應(yīng)該作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)的作為義務(wù)的法定來源。對(duì)于合同來說，一般情況下是不適用的，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶之間合同中的權(quán)利義務(wù)約定是無法適用于受害人的。將《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的行為指引部分認(rèn)定為作為義務(wù)來源就克服了對(duì)作為義務(wù)認(rèn)定的任意性和隨意性，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)確定下來。
(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)構(gòu)成要件的具體內(nèi)容
結(jié)合上述內(nèi)容對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的構(gòu)成要件詳加考量之后即可明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任構(gòu)成。
第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是一種不作為，是與上文所述的作為義務(wù)不符的行為，可以是有行為也可以是無行為。
第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的過錯(cuò)。作為義務(wù)是過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在違法性階層上關(guān)于判斷間接侵害行為的侵權(quán)責(zé)任類型案件中，令其作為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)作為義務(wù)的違反就構(gòu)成過錯(cuò)，具體而言就是沒有實(shí)施《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的行為:接到通知或者知道沒有及時(shí)采取必要措施。除了對(duì)是否具有過錯(cuò)定性方面的作用以外，作為義務(wù)還對(duì)過錯(cuò)的大小起著定量的作用，因?yàn)槠浒鴥煞N不同的情形:一種是在接到通知或者知道未及時(shí)采取措施即強(qiáng)調(diào)措施采取的未及時(shí)性，還有一種是接到通知或者知道自始沒有采取措施。前一種情形的過錯(cuò)程度顯然要低于后一種情形。
【關(guān)鍵詞】美國(guó)隱私權(quán)制度 啟示 直接保護(hù) 完善立法
美國(guó)隱私權(quán)制度概述
美國(guó)隱私權(quán)制度的發(fā)展概況。1890年,沃倫和布蘭戴斯共同撰寫的論文《論隱私權(quán)》,正式提出了隱私權(quán)的概念,標(biāo)志著隱私權(quán)理論的誕生。隨后美國(guó)法學(xué)家對(duì)隱私權(quán)問題產(chǎn)生了普遍的興趣,發(fā)表了大量文章研究隱私權(quán)理論,同時(shí)美國(guó)法官開始通過判例確認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。其中最早的判例為紐約州低等法院于1890年審理的Manola?Stevens私拍演出圖片案。1939年,“第一次侵權(quán)法重述”確認(rèn)了隱私權(quán)制度,隱私利益被逐漸權(quán)利化。20世紀(jì)中期,隨著社會(huì)生活的進(jìn)步,新問題的出現(xiàn)以及更多新技術(shù)的普遍運(yùn)用,個(gè)人生活受侵蝕的范圍相應(yīng)擴(kuò)大,隱私權(quán)制度已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)龐雜的體系。由于沃倫和布蘭戴斯并沒有對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格意義上的定義,之后的學(xué)者對(duì)于隱私權(quán)的性質(zhì),始終難以形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。在這種背景下,美國(guó)20世紀(jì)最著名的侵權(quán)法學(xué)者威廉L?普洛塞爾教授對(duì)已經(jīng)存在的隱私權(quán)制度進(jìn)行了全面的梳理,將其類型化為四種情形:一、侵入隱私;二、竊用姓名或肖像;三、公開私生活;四、公開他人之不實(shí)形象。普洛塞爾教授的這一理論后來為《侵權(quán)行為法(第二次)重述》所采納。
按照《侵權(quán)法重述》,隱私權(quán)法是侵權(quán)法的組成部分,屬于普通法中一個(gè)重要的權(quán)利。但后來美國(guó)的法院,特別是最高法院又逐漸通過一系列的案例把隱私權(quán)上升為憲法上的權(quán)利。第四修正案規(guī)定:“公民保護(hù)其人身、住所、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查與扣押的權(quán)利不受侵犯,并且不得頒發(fā)搜查證或扣押證,但依據(jù)經(jīng)宣誓或鄭重聲明提出確實(shí)理由并且具體指定了被搜查的地點(diǎn)和被扣押的人或物的除外。”這一條中被認(rèn)為隱含了保護(hù)公民隱私權(quán)之一部分――寧居生活的內(nèi)容。第五修正案規(guī)定“……非經(jīng)正當(dāng)程序,不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”由于這一條涉及公民的自由權(quán),也被解釋為隱含了保護(hù)公民隱私權(quán)的內(nèi)容。除此以外,第一修正案、第三修正案、第十四修正案都被認(rèn)為包含了保護(hù)隱私權(quán)的內(nèi)容。在最高法院依據(jù)這些修正案做出一系列的判例之后,美國(guó)很多州憲法也對(duì)隱私作了擴(kuò)大化的保護(hù),明確規(guī)定隱私權(quán)是公民根據(jù)憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利,進(jìn)一步提升了隱私權(quán)的地位。
1967年美國(guó)頒布《政府信息公開法》,公民由此可以查詢、獲取政府掌握的各種信息,但公民在擁有知情權(quán)的同時(shí),政府也掌握著大量公民的個(gè)人信息,如果處理不當(dāng),就會(huì)侵犯?jìng)€(gè)人隱私,大大擴(kuò)張了損害隱私權(quán)的可能性。在這樣的背景下,美國(guó)國(guó)會(huì)于1974年制定了《聯(lián)邦隱私權(quán)法》,是一部專門保護(hù)個(gè)人隱私的法律,是美國(guó)隱私權(quán)法的最重要的組成部分,通過該法進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù)。時(shí)至今日,美國(guó)通過判例法、制定法以及州法建立起比較完備的隱私權(quán)法律保護(hù)體系。在信息時(shí)代到來之時(shí),美國(guó)針對(duì)個(gè)別領(lǐng)域的特殊問題制定單獨(dú)的隱私保護(hù)法律,同時(shí)將個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)交給了行業(yè)自律,建立了以行業(yè)自律為基礎(chǔ)的“安全港”機(jī)制。
美國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的主要特點(diǎn)。首先,美國(guó)隱私權(quán)性質(zhì)是雙重的,既是憲法上的權(quán)利,也是普通法上的權(quán)利。當(dāng)然隱私權(quán)是憲法上的一種權(quán)利是有爭(zhēng)議的,因?yàn)樵诿绹?guó)并沒有明示隱私權(quán)在憲法上的地位,而只是通過最高法院的判例和司法解釋來進(jìn)行認(rèn)定的,這源于美國(guó)的判例法傳統(tǒng)。但有一個(gè)問題必須明確:在隱私權(quán)最早出現(xiàn)的時(shí)候,實(shí)際上是普通法上的權(quán)利。沃倫和布蘭戴斯起初討論隱私權(quán)的時(shí)候,是認(rèn)為隱私權(quán)主要是普通法中的侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的權(quán)利。美國(guó)著名的侵權(quán)法專家普洛塞爾認(rèn)為,隱私權(quán)就是侵權(quán)法上的權(quán)利、普通法上的權(quán)利。后來美國(guó)把隱私權(quán)上升到憲法上的權(quán)利,確實(shí)強(qiáng)化了對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)。由于社會(huì)發(fā)展不斷對(duì)隱私權(quán)提出新的要求,使美國(guó)憲法保護(hù)的隱私權(quán)成為了開放性和擴(kuò)展性的基本權(quán)利。其次,通過完善專門立法、建立行業(yè)自律機(jī)制加強(qiáng)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù),為廣泛領(lǐng)域的隱私保護(hù)提供了立法保障。這是美國(guó)保護(hù)隱私權(quán)的一個(gè)非常重要的特征。美國(guó)繼承和發(fā)展了英國(guó)的判例法傳統(tǒng),但美國(guó)法也不排斥成文法。20世紀(jì)60年代以來,美國(guó)聯(lián)邦及許多州的立法機(jī)關(guān)為更好地保障公民隱私權(quán)不受侵犯制定了大量的單行法律規(guī)范。1974年12月31日,美國(guó)國(guó)會(huì)通過的《隱私法》,另外聯(lián)邦及一些州都分別制定了一系列保護(hù)隱私權(quán)的專門法律。如《財(cái)務(wù)隱私權(quán)法》、《聯(lián)邦電子通信隱私權(quán)法》等。隨著信息技術(shù)的發(fā)展,美國(guó)聯(lián)邦政府及各州不斷出臺(tái)新法、升級(jí)老法,完善行業(yè)自律機(jī)制,從而使隱私權(quán)保護(hù)能緊跟時(shí)代步伐。
我國(guó)對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
在我國(guó),人格權(quán)研究起步較晚,隱私權(quán)仍然是一個(gè)蹣跚起步的新事物。這源于我國(guó)目前還面臨著很多方面的問題。
從文化層面看,盡管中國(guó)傳統(tǒng)文化中有許多積極遺產(chǎn),但是對(duì)個(gè)人隱私的尊重與保護(hù)則是一個(gè)薄弱方面,甚至存在反隱私的傾向。這樣的傳統(tǒng)文化根深蒂固地影響著普通公民和公共機(jī)構(gòu)的日常行為。從科技發(fā)展層面看,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展給人們帶來了快捷的信息和方便的通訊,但同時(shí)也對(duì)隱私、名譽(yù)、版權(quán)等提出了新的挑戰(zhàn)。從制度層面上來說,對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)采用了分散立法方式,在憲法、刑法、訴訟法、行政法中都有所體現(xiàn),但在我國(guó)保護(hù)私權(quán)的主要法律――《民法通則》中,并沒有對(duì)隱私權(quán)作出明確的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第一百四十條第一款規(guī)定:“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私,或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格,以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù),造成一定影響的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)行為”,這一司法解釋雖然彌補(bǔ)了民法通則的不足,但對(duì)公民個(gè)人隱私的保護(hù)限定在名譽(yù)權(quán)范圍,且僅列舉了一種宣揚(yáng)隱私的侵害行為。可以看出,目前我國(guó)現(xiàn)行民事立法對(duì)隱私權(quán)采用的是間接保護(hù)方式,這種方式在程序上不利于受害人尋求司法保護(hù)。
當(dāng)前世界各國(guó)都在結(jié)合本國(guó)國(guó)情努力完善隱私權(quán)制度,我國(guó)人民在不斷滿足自己的物質(zhì)生活需要的同時(shí),也越來越注重對(duì)自己各種權(quán)利的行使與保護(hù),完善我國(guó)隱私權(quán)立法已經(jīng)刻不容緩。
美國(guó)隱私權(quán)制度對(duì)我國(guó)的啟示
美國(guó)隱私權(quán)保護(hù)制度的經(jīng)驗(yàn)。首先,美國(guó)把隱私權(quán)上升為憲法上的權(quán)利,表明了隱私權(quán)作為一種出現(xiàn)較晚的基本人權(quán)由憲法進(jìn)行保護(hù)的必要性。美國(guó)憲法對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的范圍、方法、技巧使得作為公民基本權(quán)利角度的隱私權(quán)保護(hù)具有現(xiàn)實(shí)的實(shí)效性,能及時(shí)應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展變動(dòng)中公民權(quán)利要求的變化。雖然美國(guó)的制度是有特殊性的,其經(jīng)驗(yàn)并不具有普及意義,但是由憲法保護(hù)隱私權(quán),確實(shí)強(qiáng)化了對(duì)隱私權(quán)的保護(hù),這也是我們最該汲取的內(nèi)容。當(dāng)然,我國(guó)的國(guó)情和美國(guó)完全不一樣,我國(guó)沒有,最高法院也沒有解釋憲法的權(quán)利。所以,我們沒有必要完全照搬美國(guó)的做法,把隱私權(quán)解釋為憲法上的權(quán)利。當(dāng)前,我們要加強(qiáng)對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù),主要還應(yīng)通過民法的途徑來救濟(jì),把隱私權(quán)當(dāng)成一種民事權(quán)利,受到侵害以后通過民法進(jìn)行保護(hù)。其次,美國(guó)發(fā)達(dá)的單行法律法規(guī),為更廣泛領(lǐng)域的隱私保護(hù)提供了立法保障。筆者認(rèn)為除了在將來的民法典中做出保護(hù)隱私權(quán)的原則性規(guī)定外,還應(yīng)借鑒美國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)通過專門法保護(hù)公民隱私權(quán),用專門規(guī)定保護(hù)特定領(lǐng)域和特定人群的隱私權(quán)。
對(duì)我國(guó)的啟示。首先,筆者認(rèn)為,人格權(quán)法將來在民法中的地位會(huì)越來越重要,越來越突出。我國(guó)在編纂民法典的時(shí)候應(yīng)該將人格權(quán)獨(dú)立成編,而不應(yīng)該把德國(guó)民法典或法國(guó)民法典沒有獨(dú)立成編作為評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn),其中一個(gè)重要的原因就是,法律在發(fā)展。今天我們所面臨的很多問題是當(dāng)時(shí)的德國(guó)、法國(guó)所沒有遇到過的,當(dāng)時(shí)的起草者們還沒有考慮到基因、互聯(lián)網(wǎng)、紅外線掃描等等的問題,社會(huì)在發(fā)展,法律也在發(fā)展,我們決不能夠把民法的體系看作是一個(gè)固定不變的模式。從美國(guó)隱私權(quán)制度的發(fā)展可以看出,人格權(quán)是我們未來民法發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。民法典應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立成編的人格權(quán)法,從而在面對(duì)新問題,解決新問題,更好地保護(hù)公民、法人的人格權(quán)。其次,制定民法典時(shí),應(yīng)將公民人格尊嚴(yán)的法律保護(hù)確認(rèn)為一般性的原則,而不是與公民、法人的名譽(yù)權(quán)混雜在一起。建議在民法總則或基本原則部分增加確認(rèn)與保護(hù)公民人格尊嚴(yán)的一般條款;明確隱私權(quán)的概念,使它與其他人格權(quán)有平等地位;明確侵害公民隱私權(quán)的民事責(zé)任等。第三,在民事基本法的統(tǒng)領(lǐng)下,制定特殊領(lǐng)域內(nèi)的專門法,如新聞出版法、個(gè)人信息保護(hù)法等,同時(shí)針對(duì)新情況新問題,及時(shí)制定有關(guān)的規(guī)章或條例。如網(wǎng)絡(luò)社會(huì)迅速發(fā)展的同時(shí),加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的個(gè)人資料、個(gè)人上網(wǎng)的習(xí)慣這些傳統(tǒng)范圍之外的隱私進(jìn)行有效保護(hù)等。
為認(rèn)真貫徹落實(shí)省、市關(guān)于普法依法治理工作相關(guān)要求，進(jìn)一步增強(qiáng)全公司員工的法律法規(guī)意識(shí)，提升全公司法務(wù)工作水平。今天上午，我們邀請(qǐng)XXX律師事務(wù)所XXX、XXX兩位同志就《民法典》、《合同法》等重要內(nèi)容進(jìn)行了講解。下面，我就做好全公司的普法教育及法務(wù)工作，講幾點(diǎn)意見。
一、要充分認(rèn)識(shí)開展普法教育的重要意義。首先，開展普法教育是依法治企的基礎(chǔ)，倘若企業(yè)員工缺乏法律知識(shí)、法律意識(shí)淡薄，依法治企也就無法實(shí)現(xiàn)。其次，開展普法教育是防控企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的有效措施。公司在經(jīng)營(yíng)中難免會(huì)面臨各種各樣的經(jīng)濟(jì)糾紛，如果沒有預(yù)先防范的意識(shí)，就無法規(guī)避潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)果將會(huì)對(duì)公司帶來重大經(jīng)濟(jì)損失，影響良好聲譽(yù)。再次，開展普法教育是提升員工法律素養(yǎng)，幫助樹立正確法律觀念，在日常工作、生活中依法維權(quán)的重要途徑。
二、要切實(shí)加強(qiáng)企業(yè)法律法規(guī)學(xué)習(xí)教育。一是各部室、各子公司負(fù)責(zé)人要充分發(fā)揮示范帶頭作用，帶頭學(xué)法守法用法。二是要加強(qiáng)對(duì)《公司法》、《合同法》等重點(diǎn)法律法規(guī)和崗位適用性、禁止性法律法規(guī)的強(qiáng)化學(xué)習(xí)，切實(shí)提高履職能力。三是要進(jìn)一步健全學(xué)法常態(tài)化、制度化機(jī)制，建立普法責(zé)任制，形成以集團(tuán)公司法律事務(wù)部負(fù)總責(zé)，其他部室和各子公司共同參與、密切配合的法律宣傳教育制度，做到普法工作與業(yè)務(wù)工作同要求、同布置、同落實(shí)、同檢查、同考核，切實(shí)提升公司員工法律意識(shí)和學(xué)法熱情。四是要夯實(shí)普法教育的文化基礎(chǔ)。要將日常普法與關(guān)鍵時(shí)點(diǎn)普法相結(jié)合，充分利用節(jié)假日開展形式多樣的法治文化活動(dòng)，營(yíng)造良好的法治氛圍。
三、要切實(shí)提高法務(wù)工作水平。一是進(jìn)行合規(guī)性審查，法律事務(wù)部、各子公司負(fù)責(zé)人要熟悉合同簽訂的流程、程序，職責(zé)與權(quán)限。對(duì)于合同的審批，一般合同由子公司、部門負(fù)責(zé)人按照企業(yè)現(xiàn)有模式結(jié)合法律專業(yè)技能從合同真實(shí)性、商務(wù)條款合理性等方面審查審批，重大合同要及時(shí)報(bào)集團(tuán)公司，由法律事務(wù)部對(duì)合同合法性、嚴(yán)密性、可行性進(jìn)行審查，再交集團(tuán)公司分管領(lǐng)導(dǎo)審查，提交董事會(huì)議研究決定。二是加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)控制。各部室、各子公司負(fù)責(zé)人要在熟悉公司的業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上，積極探索出一套適用的風(fēng)險(xiǎn)防范制度，在發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候及時(shí)反饋給法律事務(wù)部門，由法律事務(wù)部負(fù)責(zé)提供法律咨詢或者解決糾紛的意見建議，做到提前預(yù)防；同時(shí)法律事務(wù)部結(jié)合存在的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)公司內(nèi)部的人員進(jìn)行業(yè)務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)的培訓(xùn)，從而形成法務(wù)工作與業(yè)務(wù)工作相互了解、密切配合的工作機(jī)制，共同預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)事件的發(fā)生。三是提供決策支持。法律事務(wù)部在參與或者列席公司重大項(xiàng)目或者商業(yè)談判時(shí)，要充分發(fā)揮專長(zhǎng)，進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)論證，提供風(fēng)險(xiǎn)解決方案，切實(shí)幫助公司做出正確決策。