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【關鍵詞】懲罰性賠償；侵權責任；適用范圍；賠償數額
懲罰性賠償，顧名思義，是指支付的賠償數額超出實際所受的損害，是與補償性損害賠償相對的一種賠償方式。該制度最早在美國1784 年的Genay V. Norris案中得到確認， 其在遏制產品侵權中發揮著重要的作用，后來被英美法系國家繼受，并逐漸發展成為英美法系國家侵權法中的重要組成部分。我國1993年制定的《消費者權益保護法》第49條首次對懲罰性賠償制度予以規定。隨著我國法律的不斷完善，懲罰性賠償在我國個別法律及司法解釋中予以規定。如1999年《合同法》第113條、2003年最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條和第9條、2009年通過的《食品安全法》第96條。2010年《侵權責任法》第47條對惡意產品侵權規定適用懲罰性賠償責任。 盡管在我國民事法律體系中已經確立了懲罰性賠償責任，但在學界對此仍存在諸多質疑或爭論，如侵權責任法中是否適宜規定懲罰性賠償制度、懲罰性賠償的適用范圍、懲罰性賠償的倍數等。本文從立法現狀入手，對其進行探討，并提出完善對策建議，以期促進懲罰性賠償在侵權責任中的完善及適用。
一、侵權責任中能否適用懲罰性賠償
有學者從懲罰性賠償功能的角度出發，認為懲罰性賠償的主要功能在于懲罰、制裁，與大陸法系侵權責任的功能格格不入。在大陸法系國家，無論是在侵權責任中還是在違約責任中，都主要采用單純補償性的民事責任制度。 懲罰性賠償制度的主要功能在于填補受害人因侵權行為或違約行為所遭受的損失，賠償數額的多少與受害人所受損害有關，即“損害多少，賠償多少”。改革開放以后，我國民事立法更多的借鑒大陸法系民法，特別是德國民法，嚴格遵循損害賠償的補償性原則。 因此，懲罰性賠償在我國是不可理解的、不可取的。
也有學者從公私法劃分的角度出發，認為盡管英美法系國家采用了懲罰性賠償制度，但是其對于懲罰性賠償是否屬于私法上的責任尚未確定。該學者認為，懲罰性賠償是兼有公私法屬性且以公法為主的責任形式，采取了“私法外殼的公法責任”。 大陸法系國家普遍認為，懲罰和預防違法并非私法的任務而是公法的任務。以私法形式出現的懲罰性賠償，實質上是一種私人罰款，是讓私法承擔不屬于私法的任務，是公私不分或刑民不分的殘余。
筆者認為，我國《侵權責任法》規定懲罰性賠償具有其合理性。懲罰性賠償責任是通過讓加害人承擔超過其行為所造成的實際損失的賠償責任，以懲罰和制裁其違法行為。不可否認，因大陸法系的傳統，在民事賠償中主要實行補償原則，對于懲罰性賠償則主要限于理論上的探討，至今未被大陸法系國家普遍接受。 但是，筆者認為，侵權責任法具有多重功能，除了其補償損失、預防違法行為的功能之外，還具有相應地懲罰制裁違法行為的功能。《侵權責任法》第1條將其立法目的表述為“預防并制裁侵權行為”，與此相應，即將懲罰功能作為其功能價值之一，并規定了懲罰性賠償。縱然法律的懲罰功能主要體現于刑法當中，而侵權責任法側重于損害的填補與預防，侵權責任法中的懲罰因其依附于私法之中，沒有刑法中的懲罰那么具有威懾力，其功能價值體現的較弱。但不容忽視的是，懲罰性賠償除具有威懾功能之外，還具有鼓勵執行法律的功能。 相對于懲罰性賠償的懲罰威懾等直接功能，鼓勵法律執行屬于其間接功能，這在一定程度上可以彌補我國相關配套法律規定欠缺、不完善的缺陷，通過對違法行為人的違法成本予以增加，從而減少違法行為的發生。
誠然，懲罰性賠償具有懲罰性之外，還不可避免地會產生副作用，例如促使受害人過分追求超出其實際所受損害范圍之外的不當利益，導致實踐當中存在很多職業打假人。受害人因其所受損害而使其財產得到增值，這種副作用容易助長人們的貪利思想等不正之風。但是，筆者認為，懲罰性賠償制度的正功能仍然大于該反功能，這種副作用僅是因為懲罰性賠償制度不夠完善的漏洞，而不能因此否定其存在的合理性。事實上，懲罰性賠償請求權是法律所賦予的，并非因此而構成不當得利。
對于懲罰性賠償的公私法的質疑，筆者認為目前公法與私法之間具有相通性，二者之間并無絕對的界限劃分。19世紀末20世紀初，隨著法律社會化運動的開始出現，在現代法制中，公法與私法相互交錯，公私法之間的界限開始模糊，出現了“公法私法化”和“私法公法化”的傾向。侵權責任法中規定懲罰性賠償，通過民事訴訟請求懲罰性賠償，由加害人直接支付給受害人的裁決結果也符合私法的特征，因此無論是從懲罰性賠償制度的法律載體，還是訴訟程序的啟動及裁決結果來看，懲罰性賠償均應被界定為私法上的責任，而不是公法上的責任。通過規定懲罰性賠償，有利于鼓勵受害人維權，有利于增進社會管理的效果，同時也在一定程度上降低了社會管理的成本，也是社會本位思想逐漸代替個人本位思想的一大標識。因此，在《侵權責任法》中規定懲罰性賠償具有一定的合理性。
二、侵權責任中懲罰性賠償的適用范圍
如前所述，我國懲罰性賠償目前主要適用于產品責任、消費者權益保護、食品安全責任和商品房買賣合同中，從廣義上講，前三者均屬于侵權責任的范圍，僅第四種屬于違約責任中適用懲罰性賠償的情形。
有學者認為，懲罰性賠償可以適用于侵權人存在主觀惡性的一切案件。筆者認為，“懲罰性賠償是對加害人的一種懲罰”， 這種懲罰不能隨意濫用。但我國《侵權責任法》在第47條的產品責任中將懲罰性賠償予以規定，其適用范圍又相對過窄。
英國普通法早期并沒有對懲罰性賠償制度的適用范圍予以明確的限制，可以在各類侵權案件中廣泛適用，主要由法官自由裁定。1964年在對Rookes v. Barnar案件的處理中，德弗林爵士稱懲罰性賠償混淆了刑法和民法的關系，但因受先例的約束不能廢除該制度，故采用限制懲罰性賠償制度適用范圍的方法取代了對懲罰性賠償制度的廢除；1997年英國法律委員會《關于加重的、懲罰性的和剝奪性的損害賠償金改革報告》中主張任何侵權法上的不法行為都可以適用懲罰性賠償，只要適用法律目的相符合。
美國普通法中的懲罰性賠償也主要適用于侵權案件，相較于英國法，更為發達和復雜，適用得更加廣泛，其適用不受類型限制。不同的州對懲罰性賠償的態度和適用范圍各不相同，但是大多數州均承認該制度的適用，且適用范圍較廣，如人身傷害案件、環境污染案件、侮辱和誹謗案件等。在美國侵權法中，無論是私人還是政府官員實施的侵權行為，無論是對商業關系還是對婚姻家庭關系的侵害，無論是對財產的傷害還是對人身的侵害，基本上都被囊括在懲罰性賠償的適用范圍之中，只要不法行為達到足夠惡劣的標準，即可以請求。
根據我國法律的規定，懲罰性賠償主要適用于產品責任和食品安全責任當中，而在其他侵權案件類型中，缺乏適用懲罰性賠償的依據，即使加害人具有主觀惡意，對其行為具有非難的必要，但受害人卻不能請求適用懲罰性賠償，難以有效防止類似不法行為的發生，在經濟利益的誘惑下，容易在一定程度上助長了違法行為的發生。在該行為尚未構成刑事責任的情況下，只能通過補償性賠償對受害人的實際損失予以填補，但并不足以懲戒此類惡性不法行為。比如對于毆打、傷害他人等日常生活中的侵權行為，正如有學者所認為的那樣，現有的民事責任承擔方式，即補償性賠償并不能較好的對此種違法行為起到較好進行遏制，甚至表現得比較軟弱。 現代民法更注重貫徹以人為本、人格尊嚴等人身自由價值，人格權應當優越于財產權， 在此對人格權的保護高度重視的背景下，筆者認為，懲罰性賠償制度有必要在毆打、傷害他人的侵權案件中予以適用。正如中國社會科學院起草的《中國民法典草案建議稿》1634條規定：“故意侵害他人生命、身體、人身自由、健康或者具有感情意義的財產的，法院得在賠償損害之外判決加害人支付不超過賠償金額3倍的懲罰性賠償金。” 如前所述，在日益加強對人格權的保護的法制背景下，同樣理當將主觀上具有重大過失并造成嚴重損害后果的惡性醫療事故納入懲罰性賠償的適用范圍。
質言之，懲罰性賠償主要關注的是行為人的惡性程度及遏制該行為的必要性，而不在于行為人侵犯的是何種權利。因此，無論行為人的行為侵害的是人身權還是財產權，只要該行為足夠惡劣，就可以適用懲罰性賠償制度。
三、侵權責任中懲罰性賠償數額的確定
《侵權責任法》第47條規定：“……被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。在該規定中，但何為“相應”？是由法官自由裁量還是待司法解釋作出規定？對其尚無明確的說明。過于原則性的規定導致該制度在司法實踐中缺乏可操作性。法官通過形式自由裁量權對此予以裁定，除造成懲罰性賠償數額的不確定性外，還容易導致懲罰性賠償的濫用，造成諸多負面影響。
筆者認為，盡管《消費者權益保護法》第49條規定：“……增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”，但該規定與《侵權責任法》第47條并不能有效銜接。換言之，產品責任中的懲罰性賠償數額并不能適用《消費者權益保護法》中的規定，二者適用的構成要件并不相同，前者要求“造成他人死亡或者健康嚴重損害”；后者并無類似構成要件的要求，僅需“經營者提供商品或者服務有欺詐行為”。
然而，懲罰性賠償的功能主要是懲罰、預防違法行為以及鼓勵執行法律，特別是在其懲罰功能與其不被惡意濫用之間進行平衡，避免前述貪利思想等不正之風的滋長及蔓延。賠償數額的多少及合理與否，直接關系到受害人利益的保護，關系到法律的公平與公正。因此，懲罰性賠償數額的確定就顯得尤為重要。
在《侵權責任法》頒布之前，學界對此也存在不同認識，有的主張不超過三倍， 有的主張為三倍， 有的主張為一至三倍， 有的主張不超過一倍。 無論是《侵權責任法》之前的學者觀點還是《侵權責任法》的規定，均采用的是固定的倍數。筆者認為，懲罰性賠償的數額必須具有彈性，而非固定的，只有這樣，才能在不同的案件中確保懲罰與過錯相適應，保障懲罰性賠償制度適度的威懾力。
（一）人民法院受理司法賠償案件后，應確定聽證的時間、地點與方式，在聽證前10日向聽證參加入送達聽證通知書。
（二）確定公開聽證的案件，應當于聽證前3日將聽證參加入的姓名，案由、聽證的時間和地點予以公告。 聽證參加入要求延期聽證的，應當在聽證前5日內提出申請。是否準許，由人民法院賠償委員會或人民法院賠償委員會辦公室審查決定，并通知聽證參加人。
（三）聽證開始前，由書記員核實聽證參加人及其委托人的身份，交代注意事項，宣布開庭紀律，并將有關情況向聽證人報告。聽證開始時，由聽證主持人查明聽證參加入及其委托入的基本情況，宣布案由和聽證人、書記員名單，并告知聽證參加入的權利，義務。
（四）聽證開始后，在聽證人主持下聽證按下列順序進行：1、賠償請求人陳述申請賠償的請求及事實與理由；2、被請求賠償義務機關陳述答辯的事實與理由；3，復議機關陳述；4，聽證人根據以上陳述與答辯歸納本次聽證的焦點或重點；5，聽證參加入根據聽證人歸納的焦點和重點，圍繞案件事實與法律進行舉證，質證和辯論；6、聽證參加入最后陳述綜合意見；7、聽證主持人宣布本次聽證結束。并宣布擬公開宣告人民法院賠償委員會決定的日期及送達方式；8、最后，由聽證參加入閱讀聽證筆錄，并簽名或蓋章。聽證結束后，由聽證人寫出書面的審查報告，提出初步處理意見，并附有關案卷和證明材料，報請賠償委員會主任提交賠償委員會審理。對于賠償委員會認為重大、疑難的案件，必要時由賠償委員會主任報請院長提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定賠償委員會必須執行。
二、完善司法賠償案件聽證制度的建議
司法賠償案件審理引入聽證制度的時間雖然不長，但效果十分明顯。當然，在聽證工作中還存在一些問題。主要是：包括人民法院在內及有關聽證參加入對聽證的認識還有待提高，聽證程序不夠規范，舉證不全面，質證不徹底，辯論不到位，公開性不夠強的問題還依然存在。對此，必須采取切實有力的措施加以解決。
要提高對司法賠償案件實行聽證制度重要性的認識。在司法賠償案件審理中，引入聽證制度是人民法院國家賠償審判工作向前發展的必然結果，是法院整體工作規律的內在要求，是堅持司法為民，深化司法改革，確保司法公正，推動依法治國進程的現實需要。因此，要從思想上消除那種認為賠償聽證是自找麻煩、多此一舉和對賠償聽證消極應付、被動畏難的種種不正確觀點，從講政治、講大局、促發展、保穩定的高度來認識和對待？司法賠償聽證工作。
要大力加強司法賠償案件的聽證制度建設。實踐證明，制度建設更帶有根本性、長期性、全局性和穩定性。目前，要以實事求是、與時俱進的精神，首先對包括國家賠償法在內的法律、司法解釋作出符合時代要求和公眾愿望的修定和補充。同時，還要針對聽證制度不健全的現狀，逐步建立健全聽證參加入聽證前的證據交換的規則，聽證參加入的舉證，質證規則和辯論規則以及人民法院的認證規則。通過完善法規，健全制度，在較短時間內使聽證工作切實做到有章可循，有規可依，推動司法賠償案件聽證工作的制度化、規范化、法治化。要加大聽證力度，確保司法賠償案件的公正審理。在聽證過程中，聽證人居中引導，指揮整個聽證過程。司法賠償案件能否得到公正審理，聽證是關鍵。
要提高聽證的公開性和透明度。除涉及國家秘密、個人隱私等法律規定不公開審理的情形外，一律公開聽證。鑒于賠償請求人與被請求賠償義務機關、復議機關地位過分懸殊的現實，聽證主持人要始終堅持公開、公平、公正原則，確保賠償請求人、被請求賠償義務機關、復議機關在聽證程序中處于平等的地位。要依法保障聽證參加入在聽證程序中的陳述、申辯，質證等權利。
四川精濟律師事務所 何寧湘律師
[ 前面的話 ]
人身損害賠償是我國法律制度建設過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。
不論人們對當今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴肅的質問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權行為法的過程中出臺，它受到了法學界與司法界以及社會各界的關注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發展的一個具有重要意義日子。
本文著重討論法釋[2003]20號司法解釋(本文中簡稱：《解釋》)的適用范圍與相關法律規范的關系。
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一、法釋[2003]20號司法解釋的適用原則
1、賠償標準及其計算方法對侵權人身損害賠償具有普通適用性。
2、《解釋》第8條比《民法通則》第121條更合理，有普通適用性。
3、《解釋》生效(2004年5月1日)后，以前的有關司法解釋內容不一致的，以本解釋為準。
4、對于適用《工傷保險條例》的，不再雙重賠償，即不適用。
5、對于《民用航空法》、《醫療事故處理條例》這類特殊侵權行為的損害賠償不具有約束力。
6、對于非民事侵權成造成的人身傷害、意外死亡事件，不適用。
二、《解釋》具體條文中的適用規則
1、《解釋》第1條、在規定人民法院受理人身損害賠償案件范圍的同時也就規定了《解釋》的適用范圍。
2、《解釋》第3條、第4條擴大共同侵權責任的范圍，構成《解釋》規定的共同侵權責任的適用《民法通則》第130條規定的連帶責任。
3、《解釋》第5條、規定的是共同侵權行為連帶責任的實現，對于《解釋》第3條規定的無過錯聯系的共同致害責任不適用。對于當事人放棄訴訟請求的不承擔連帶責任。
4、《解釋》第8條、對于屬于《國家賠償法》賠償事由的，應依照《國家賠償法》的規定處理。
5、《解釋》第9條、第10條、屬于雇主對雇員受到損害的責任與工傷事故事故賠償的關系，只要不是受《工傷保險條例》調整的，應當適用。如果屬于《工傷保險條例》調整的不適用本條。
6、《解釋》第12條、凡參加工傷保險統籌的勞動者，遭受工傷的，應按《工傷保險條例》的規定處理，不適用《解釋》。因第三人侵權造成工傷的，應當適用。
7、《解釋》第16條、公共營造物致害的，屬于《民法通則》第126條范圍的，適用本條。
8、《解釋》第18條、精神損害賠償適用《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。
9、《解釋》第33條、定期金賠償方式、給付費用，由受訴人民法院確定。
10、《解釋》第35條、將賠償所依據的計算標準統一為：“城鎮居民人均可支配收入”、“農村居民人均純收入”、“城鎮居民人均消費性支出”、“農村居民人均年生活消費支出”、“職工平均工資”
確定的標準是，按照政府統計部門公布的各省、自治區、直轄市以及經濟特區和計劃單列市上一年度相關統計數據確定。
關于“上一年度”的概念，解釋為一審法庭辯論終結時的上一統計年度。
三、在適用方面與相關法律規范的關系
1、司法解釋之間：1)、關于人身損害賠償普遍適用的是《解釋》與《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》；2)、一般規定，或與《解釋》內容不一致的適用《解釋》；3)、在沒有基本法的情形下，也存在一個普通與特殊的適用關系。
2、對于特殊侵權行為的損害賠償不具有約束力。
3、對于專項賠償，應當適用相應法律規定，如《國家賠償法》。
4、行政規范規定的直接適用《解釋》，如公安部《交通事故處理程序規定》(2004年4月30日) 第58條“ （五）計算人身損害賠償和財產損失總額，確定各方當事人分擔的數額。造成人身損害的，按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定的賠償項目和標準計算。修復費用、折價賠償費用按照實際價值或者評估機構的評估結論計算；”表明自2004年5月1日起交通事故人身損害賠償按照《解釋》執行。
附：
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規演變過程
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規范
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當前人身損害賠償法律制度存在的問題
四川精濟律師事務所 何寧湘律師
[ 前面的話 ]
人身損害賠償是我國法律制度建設過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。 本文通過案例分析觀察法釋[2003]20號司法解釋的適用及存在的問題。
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一、交通事故、工傷保險條例與法釋[2003]20號司法解釋的適用選擇
【案情】2004年3月，某市某區一學校準備召開一個外單位聯系會議，安排學校各相關部門前往往各對口單位送發請柬、由于其中一部門沒有車，學校召開了辦公會，對于送請柬交通工具作了乘公交車、乘出租車或等待有車再去的規定。臨行前校長再三要求保證安全。而后傳來兩員工發生交通事故一人死亡，一人重傷已送往往醫院搶救，數小時后搶救無效死亡。據查先死亡者向其親戚借一輛摩托車，帶了另一員工，兩人同乘該摩托車，行至某彎道時摩托車駛出公路，跌落到4米深左右的山下。從死者的身上發現了請柬。
交警部門作現場勘察，發現事故發生時，道路對方無任何車輛，死者周圍也無任何一方行人、車輛，最后認定屬于無責任交通事故。區安全辦公室也到學校進行調查取證，最后認定為學校無責任安全事故。
【問題】面對這突發的員工死亡事故，學校經過研究，由于該兩名員工借摩托車一事學校沒有人知曉，也沒有發現兩員工乘摩托車做其他事情的情節，只能認為是因工死亡。問題是：該兩員工的善后應依據什么進行處理？ 【分析】由于交通事故無對方責任人，故無法作為交通事故處理。按事業單位福利政策處理，親屬于獲得的撫恤比較后兩者比較低。由于在本案學校本身不存在侵權與過錯，不應承擔人身損害賠償責任，因此不應適用法釋[2003]20號司法解釋。另外，按照法釋[2003]20號司法解釋規定，即使工傷，學校有責任，也應按照《工傷保險條例》的規定辦理，而不能依據法釋[2003]20號司法解釋重復賠償。
【處理】最后死者家屬接受了依據《工傷保險條例》處理的方案。
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二、法釋[2003]20號司法解釋共同侵權規定的適用，抗訴再審糾正連帶賠償責任的錯誤判決
【案情】一工業園區，與一包裝材料廠簽訂了標準廠房租賃合同，將區內一標準廠房底層租賃給包裝材料廠進行生產使用，該包裝廠在此生產經營三年，三年內每年每季當地消防機關都要例行進行消防檢查，從未提出過任何問題。在此期間，一動力公司租用房廠房二層作存放曲軸等機械產品的庫房使用。另外工業園區也將自己子公司經銷的空調機存放在該廠房二層的另一區域內。1999年7月的一天，該地區臨時停電，包裝廠的工人停止生產后忘記關閉丁烷氣瓶，下午來電時，包裝廠工人合電閘時，突然發生爆炸，后形成火災。致使操作工人死亡，火災使二層存放的貨物燒毀或變形報廢。
事故發生后，經公安消防機關認定，事故系包裝廠管理不善，操作工人違反操作規程導致爆炸火災，對于事故責任認定：包裝廠負直接責任，工業園區承擔間接責任。工業園區不服事故認定，向上級消防機關申請重新認定，上級消防機關作了重新認定，對原認定事實及損失數據金額進行了修正，但消防責任認定沒有改變。工業園區向人民法院提出行政訴訟，但法院以消防責任認定不得提起行政訴訟口頭答復不予受理。
2000年動力公司向人民法院提起事故損失賠償的民事訴訟，一審法院經審理后認定工業園區對包裝廠的消防安全失察，認定工業園區與包裝廠構成共同侵權，對動力公司的損失負連帶賠償責任。工業園區不服一審判決，向中級法院提起上訴，但因火災損失太大近1500萬元（包括廠房），故向中級法院申請緩交上訴費，但未獲得批準，上訴期屆滿一審判決即生效，動力公司即向法院提出申請執行。
附：
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規演變過程
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規范
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當前人身損害賠償法律制度存在的問題
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(五)----法釋[2003]20號司法解釋的適用范圍與相關法律規范的關系
一、現有人身損害賠償法律制度存在的問題
我國人身損害賠償法律制度的體系較為混亂。現行的人身損害賠償制度的法律表現形式 ，主要是各種立法和司法解釋。從表現形式看，主要有以下幾種：一是《民法通則》中關于人身損害賠償的規定，這是人身損害賠償的最主要的法律表現形式。二是其他單行法律中關于人身損害賠償的規定，例如《國家賠償法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》中關于人身損害賠償的法律法規。三是國家行政法規中關于人身損害賠償的規定，例如《道路交通事故處理辦法》和《醫療事故處理辦法》等，其中主要內容就是處理人身損害賠償的實體規范和程序規范。四是最高人民法院的司法解釋，現在的這個法律表現形式持續時間較長，內容較多，從“”前的司法解釋到最新的司法解釋，前后沖突較大，內容不夠系統。
人身損害賠償雖然是侵權行為法的一個具體制度，內容相對來說較為單純，但是，從上述四種法律表現形式來看，表現形式繁雜，缺少統一、完整的體系，內容明顯帶有一種發展的痕跡，致使人們很難掌握人身損害賠償的完整的法律規范體系。
按照法律體系建設的一般要求，應當是基本法的內容統帥單行法和行政法規的內容，司法解釋圍繞基本法的原則規定和其它法律、法規的適用問題進行解釋。現在的實際情況卻表現出如下特點：
1、 基本法的內容粗疏，規定的內容滯后、缺項
《民法通則》是人身損害賠償的基本法，但是關于人身損害賠償的規定只有一個條文，即第119條。在這個條文中，一是規定的內容較為簡單，用這樣簡單的條文表達十分復雜的人身損害賠償制度的內容，是遠遠不夠的。二是規定的賠償項目缺項。在這個條文中，規定的賠償項目僅僅為賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘疾者生活補助費、喪葬費和死者生前撫養的人必要的生活費，只有5項。而在司法實踐中實際執行的賠償項目高達十幾項，尤其是關于造成人身損害的撫慰金死亡賠償金則完全沒有規定。這些規定的賠償項目，都是最為原始的人身損害賠償項目，隨著法制的不斷深入，對人權的保護也不斷完和各行其是之嫌。例如，在《產品質量法》中規定對死亡者的賠償是賠償撫恤金；在《消費者權益保護法》和《國家賠償法》中規定的同樣的賠償項目卻稱為“死亡賠償金”。從〈〈消費者權益保護法〉〉開始，規定造成殘疾的賠償殘疾賠償金，這是一個進步，但是這一規定僅僅體現在消費領域造成的人身損害，對于其他場合造成的人身損害是否可以適用，在很長的時間里沒有明確的解釋。
2、 司法解釋在人身損害賠償法律體系中的地位過于顯赫。
司法解釋是對法律適用的解釋，應當在法律規定的范圍內，對法律如何適用進行解說和釋疑。但是，中國的司法解釋大大超過了這一應有的范圍，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中國的立法現狀又不能沒有龐大的司法解釋作為立法的補充，假如說取消司法機關的這種“造法”的功能，我國的人身損害賠償制度就會成為一個“空殼”。這種矛盾的現象確實反映了中國立法和司法的現實狀況是：從形式上看，民事基本法對人身損害賠償的規定只有一個條文，在單行的立法中，一些單行法律僅僅規定幾條賠償的項目，有的法律雖然規定較為詳細，但是適用范圍有很大限制。這些條文加在一起，不過十幾條。但是，司法解釋關于人身損害賠償的規定，就有幾十條。從實質內容上看，司法解釋所做出的規定，很多是超出了〈〈民法通則〉〉的規定，甚至是超出了以后通過的單行法律規定的范圍。按照現在的形式，在法院審理人身損害賠償案件的時候，如果僅僅按照基本法律的規定，就無法處理，只能按照司法解釋的規定處理。在習慣上，中國法院的判決一般不得引用司法解釋的規定，但是現在處理人身損害賠償案件，如果不引用司法解釋就會使判決沒有法律依據。這種現象是應當引起重視的。
3、 律制度不完備，內容不完善。
目前我國人身損害賠償的現狀，一方面是國家的很多法律對人身損害賠償做出規定，司法解釋也做出更多的解釋，但另一方面，這一制度不是因為法律、法規、司法解釋做出很多規定而使這一制度達到完備、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本滿足現實生活的急需，很多基本內容沒有規定。
4、 法律規定和司法解釋的內容相互沖突，帶來適用中的混亂。
四種不同的關于人身損害賠償的法律表現形式，內容不夠協調，對同樣的一種具體制度就有幾種不同的規定和稱謂；對一種具體的賠償項目的計算。前后幾部法律和司法解釋規定的都不一樣。主要的是：
（1） 造成死亡的撫慰金賠償。在〈〈道路交通事故處理辦法〉〉中稱為死亡補償費，在〈〈產品質量法〉〉中稱為賠償金，在〈〈消費者權益保護法〉〉中稱為死亡賠償金。司法解釋對這一問題進行解釋，從總體上稱之為精神損害撫慰金，對造成死亡的稱為死亡賠償金。司法解釋沒有糾正法律規定的效力，在這種情況下，一個死亡賠償金就有這樣三種不同的稱謂，實際上一個“撫慰金”的概念就可以完全包容。在具體的內容上也是如此，在規定死亡補償費、死亡賠償金的法律中，就有不同的計算方法。這樣就使同樣是一個自然人的死亡，適用不同的法律或者司法解釋，就會有不同的賠償數額，形成了不平等、不公正的法律適用結果。司法解釋對此沒有辦法做出新規定，只能規定“法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定。”這樣下去，不僅僅是對個體的人的不平等，而且還會損害國家立法和司法的統一，損害立法和司法的威信，應當引起高度重視。
（2） 賠償殘疾者生活費的計算標準有不同規定。例如，最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》的司法解釋規定為一般應補足到不低于當地居民基本生活費的標準；《道路交通事故處理辦法》規定按照交通事故發生地平均生活費計算；《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》規定為按照當地平均生活費計算。這些標準都各有差異，計算的結果都不統一，如何適用，就會造成不公平的嫌疑。
（3） 死者或殘者死前或者傷前撫養的人的生活補助費標準準差別懸殊。關于貫徹執行《民法通則》的司法解釋規定其數額根據實際情況確定；《道路交通事故處理辦法》則規定按照交通事故發生地居民生活困難補助標準計算；觸電人身損害賠償司法解釋規定按照當地居民基本生活費標準計算；有的則擬規定不低于受訴法院所在地的市、縣、區上一年度城鎮居民的基本生活費，并且規定，被撫養人還有其他撫養人的，侵權人只賠償受害人致殘前或者生前依法應當負擔的部分。這些不同的標準執行起來差別是非常大的。
（4） 建立完善的法律制度，充分保護公民的人權不受侵害。
二、結合人身損害賠償存在的問題和保護生命權、健康權和身體權的主要內容，對于完善人身損害賠償制度措施
1、盡快制定《中國民法典》和《侵權行為法》。目前，國家立法機關在緊鑼密鼓地進行民法典的立法工作，并且擬議在制定民法典之前
首先制定出《侵權行為法》。人身損害賠償是侵權行為法的主要內容，在制定《侵權行為法》的時候，一定要對人身損害賠償問題進行全面的研究，運用國家立法的形式，對人身損害賠償問題做出完整、全面、完善的規定，并且最終收入到民法典中。
【關鍵詞】新商標法；懲罰性賠償制度；完善措施
2014年5月1日，新商標法開始在我國實行，對于我國的意義重大，它是我國首次對知識產權領域施行懲罰性賠償制度。在新商標法施行以前，我國將商標侵權事件按照其他民事侵權損害賠償，并采取補償性原則或者填平原則處理，但由于我國商標侵權事件盛行，商家要維護自身的權益成本較高。為了解決這一問題，在新的商標法中，引入了懲罰性賠償制度，可以說是我國在維護商家知識產權上面的一次重大進步。區別于傳統的補償性損害賠償原則，懲罰性損害賠償有其鮮明的特色，對于一些特殊的侵權類型比如故意、惡意侵權，懲罰性損害賠償可以更好地發揮前者所不具有的遏制和懲罰的功能。但在現實生活中，新商標法還處于與現實社會磨合的階段，在實踐中必然存在一定的弊端，需要后期逐步完善。本文主要就不足之處，作簡要的探討，并提出相關的完善措施。
一、懲罰性賠償制度概述
懲罰性賠償制度是與補償性賠償制度相對應的一種制度，我國在1993年頒布了《消費者權益保護法》，首次以特別的形式確定了懲罰性賠償制度。在新商標法出臺以前，我國家將補償制度作為對商標被侵權的商家的一種補償制度，在后來的實踐中，我們逐漸發現這種制度不能很好的約束商標侵權行為，早在《消費者權益保護法》中，我國就變相的引入了英美法律制度中的懲罰性制度，很好地保護了消費者的權益。為了遏制商標侵權行為的“蔓延”，表示我國對商標侵權的嚴厲打擊態度，結合以往經驗，在新商標法中，我國開始引用這種懲罰性賠償制度。
懲罰性賠償的好處和優勢自不必多說，但是這一制度也引來了很多質疑和反對的聲音，通過舉例和分析這些有價值的缺點和質疑，能夠幫助我們更深刻地理解懲罰性賠償制度，并思考該制度能否在我國適用就顯得十分重要。
二、新商標法存在的相關缺陷
（一）計算的基數不明確，賠償金額難以計算
由于我國商標侵權的行為盛行，為了遏制這一行為，在新商標法中，通過豐厚的賠償金來鼓勵原告通過法律措施解決侵權行為；通過高額的懲罰金額來降低侵權行為發生可能性。在雙重保障之下，希望商標侵權行為得到有效的遏制。但是，在實踐中，新商標法中的相關規定卻難以實現，很有可能讓原告空歡喜一場。例如，計算原告獲得賠償金的基數，在實踐中，我們發現有關商標侵權的罰金的基數的計算也確實存在一定的難度，大多數的基數是不能計算的。在侵權案件中，讓被告人主動提供相關的銷量明顯是不現實的事情。同時，將商品的銷售減少量與商品的利潤相乘算作原告的損失基數又有失公允，商品銷售量的下降的原因有多種，不能簡單地歸結于被告人的商標侵權行為。這樣考慮看來，這種情況下賠償金額的基數就難以計算。在現實中，這種侵權商品的銷量也往往是難以計算的，進而，新商標法的懲罰賠償制度在現實生活中難以執行。同時，懲罰性賠償的主要條件構成不明確，又對司法實踐產生困擾。
（二）對懲罰性賠償的“惡意”行為和“情節嚴重”的認定不請
使懲罰性賠償的實行更具操作性的重要因素之一就是認定商標侵權行為中的惡意行為認定。在法院認定商標侵權懲罰性賠償時，認定標準中的侵權行為、實際損失都是可以量化的條件，但是情節嚴重和主觀上存在侵權故意卻是根本沒有量化標準，也無法條規范可依據。這就不僅造成認定惡意侵權行為極為困難，而且商標侵權損害賠償數額的計算無從參考。
（三）懲罰性賠償與行政、形式手段分工不明
懲罰性賠償制度雖然主要用于民事責任和民事訴訟中，但是在部分時候，在行政責任、懲罰性賠償具有相同的懲罰功效。在某些情況下就容易造成刑事罰款和行政罰款的相沖突的局面。例如在商家侵權商標生產假冒偽劣產品時，他可能不僅在民事上承擔相應的賠償責任，還要在行政方面接受工商局的有關罰款，在這個時候，往往就造成了刑事責任和行政責任相沖突，如果兩種懲罰制度都要執行，就極大可能的出現重罰，重罰的情況，對于被告人來說又有失公允，因此，在制度沖突的情況下，如何在司法實踐中公平的執行懲罰賠償制度又是讓司法人員困擾的問題。
三、完善建議
（一）明確應納入懲罰性賠償的基數
我國建立懲罰性賠償制度的目的在于對商標侵權人的懲罰，并非建立相關的條例來威懾商標侵權人。在現實的司法實踐中，我們知道懲罰性賠償制度的罰金的基數往往難以確定，在某程度上難以保障原告的利益，新商標法中的懲罰性的賠償制度就難以發揮他的法律效力。因此，我們可以考慮將法定懲罰性賠償金納入新商標法中。在不能確定賠償基數時，司法人員可以考慮將法定基數代入現實案例中。在設定懲罰性賠償基數時，可以相應的設計幾個階段的基數，為司法人員結合被告的經濟實力判定法定賠償基數提供參考，同時在法定懲罰性賠償金額基數的設定上，可以適當的將賠償金額設置的相應較高一些，在執行時，如果被告人愿意坦白實際的侵權商品的銷量，經過鑒定后有一定的實際依據，就可以按照真實的侵權銷量確定懲罰性賠償金額，反之，則依據相關的法定的賠償基數來確定。
（二）明確“惡意”、“情節嚴重”的相關說明
明確“惡意”、“情節嚴重”的這些相關說明，明確他們的具體相關條例才能在實踐中很好的運用新商標法，實現新商標法的法律效力。在實踐中，我們很難明確什么樣的行為可以算作是“情節嚴重”，在沒有具體的說明情況下，這樣的法律條例在實踐中就失去了原有的法律效力如同虛設。因此，我們要么對“情節嚴重”、“惡意”的具體內涵做具體的解釋，要么重新限定這些的判定條件，才能賦予這些法律條例新的活力。
（三）明確懲罰性賠償與行政性賠償之間的關系
我國的有關條例規定，行政責任與民事懲罰性賠償不可以并處，也就是說，在被告人同時承擔行政責任和懲罰性賠償時，只需要選擇其中的一條來承擔有關責任。在兩者沖突時，筆者認為可以選擇讓被告人首先承擔懲罰性賠償責任，并依據事件的嚴重程度，選擇性的承擔行政責任。首先，就懲罰性賠償制度來說，他的受益人是受害人，它所懲罰的是侵權行為人，在某種程度上他的賠償金可以彌補原告的經濟損失。再者，考慮到走司法程序的成本問題，民事程序制度的成本相較于刑事程序來說較低，懲罰性賠償可以彌補原告的經濟成本，如果在一開始就優先行政責任的話，不僅損害了原告的利益，而且還需要承擔較大的訴訟成本，在某種程度上更容易“滋養”侵權行為。
四、結束語
【關鍵詞】婚姻法離婚損害賠償離因損害訴訟時效
新婚姻法對離婚損害賠償制度的規定具體是第四十六條:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”建立離婚損害賠償制度是我國婚姻立法的一大進步。建立離婚損害賠償制度更能適應司法實踐的需要，使法律從過去的維護形式正義轉向維護實質正義，有利于在新形勢下保護當事人,特別是婦女的合法權益。建立離婚損害賠償制度有利于矯正人們的過錯行為，減少輕率離婚，從而更好地維護婚姻家庭關系的穩定。建立離婚損害賠償制度，是構建新型的社會主義家庭道德、弘揚社會主義精神文明的客觀需要，也順應了世界離婚立法的發展潮流。
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：第一，賠償損害。通過賠償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二，精神慰撫。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，兼具精神慰撫的功能：慰撫受害方因合法權益遭受損害之痛苦。當然，對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。但是，給付慰撫金畢竟可以在某種程度上使受害人獲得心理上的平衡。第三，制裁、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的警戒，因此兼具一般預防和特殊預防的雙重作用。總之，離婚損害賠償制度的立法目的在于，彌補過錯配偶的違法行為造成的損害，慰撫無過錯配偶的精神創傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和無過錯配偶的合法權益。
盡管我國新婚姻法規定離婚損害賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善,在具體實踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經成為理論研究的必需和司法實踐的難題。以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述。
一、離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確。
婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可以更有力地保護受害者的權益,維護婚姻家庭關系的穩定。
二、應給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。
上面提到的其實是一種“狹義”的過錯定義，在這個問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯定義情況下如何更大限度的保障受害當事人的合法權益呢？那就是基于過錯大小不同而給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。如果嚴格按照法律規定,只有無過錯方才能提出賠償,而從實踐來看,夫妻關系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互為因果。因此有學者主張采取區別過錯,過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規定的賠償情形,另一方無論有無過錯及過錯大小,都允許其提出賠償請求（一般情況下該方的過錯要比實施了法定離婚損害行為的一方過錯小）。同樣,也應允許另一方提出相應抗辨,并在審判中查清損害事實,區分過錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后由過錯大的一方予以賠償。
三、應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。
由于婚姻法主要是規范夫妻雙方之間的權利和義務的，就現實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟。
四、離婚過錯范圍不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。
我國婚姻法第46條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業,不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養子女及等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。所以如果法律規定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權益無法全面保障。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概況性規定相結合的方式,在列舉性規定之后增加一個概況性規定:“其他導致離婚的重大過錯”,具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節、傷害后果及大眾的一般認識來確定。
五、關于第三者能否成為責任主體的問題。
關于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻,不僅侵害了婚姻當事人的配偶權,妨礙了他人婚姻家庭的安寧,而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭關系。這實質上就是對法律的破壞和違法,因而,第三者的行為應當受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。大多數因重婚、姘居而引起的離婚并同時提起離婚損害賠償的案件來看,婚姻法司法解釋規定的損害賠償責任主體就有過于狹窄之嫌,而寬縱了具有對無過錯方構成嚴重侵權和造成重大后果的第三者所應負的民事侵權賠償責任。當然，我們既承認第三者應負連帶責任,但又反對將應負連帶責任的第三者加以泛化,應將負連帶責任的第三者限定在:因第三者導致他人離婚的行為情節嚴重、產生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質性的連續較長期的婚外而致離婚的第三者。一般來說，配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權行為的,應當承擔共同侵權責任。但是考慮到配偶權侵權的特殊性,在有些情況下,無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權配偶一方的過錯,但不應該排除他(她)有單獨追究第三者侵害配偶權民事責任的權利。
六、關于舉證責任的問題。
離婚損害賠償的舉證在實踐中是一個較為困難和復雜的問題,根據“誰主張、誰舉證”的舉證原則,在離婚損害賠償的種種法定違法行為中,受害方無一不處于弱勢地位,且以婦女為大多數，僅以其單獨之力取證、舉證,難以實現。再加上中國傳統觀念里有“清官難斷家務事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情況下往往很難取得關鍵的人證。特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居等事由請求損害賠償的問題上,舉證更加困難。這是由于過錯方重婚、與他人同居在大多數情況下采用秘密的方式進行,使無過錯方無法知曉,更難以取得證據。即使無過錯配偶采取跟蹤、拍照、等方法掌握了一定的證據和線索,也因其證據的取得方式不具備合法性難以被法官認定和采納。在此情況下,無過錯配偶的合法權益不能得到有效的保護。
筆者認為對當前舉證責任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據推出的結論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。這種舉證原則通過適當地降低了證明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規定了“誰主張，誰舉證”的證據規則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據，因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。
七、應進一步明確離婚損害賠償中經濟損失賠償和精神損害賠償的有關內容。
由于有些離婚損害更多的是對于受害方精神上的打擊和折磨,比如虐待等。為了撫平無過錯配偶一方的精神創傷,同時制裁侵權行為人,婚姻法應當明確規定:無過錯配偶一方基于侵害配偶權之訴,有權要求侵權人承擔損害賠償責任,這種損害賠償包括經濟損失賠償,更主要的是精神損害賠償。
（一）經濟損失的賠償范圍。
通常情況下,對財產權的侵害導致受害人財產利益的損失,法律通過賠償損失、恢復原狀等民事責任方式予以救濟。建議我國婚姻法應該借鑒其他國家立法，將財產損害賠償的范圍擴大為財產損害和期待權損害。期待權損害的范圍包括了因撫養請求權、夫妻財產所生之受益（為現實損害）、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益之消滅對當事人造成的損害。當然，如果期待權損害的范圍不加限制就會給司法實踐帶來困擾，因此，可以把期待權損害限制在一定范圍之內。有學者主張，繼承權和遺贈由于將來能否具體實現尚不確定，故應該排除在期待權損害范圍之外。
（二）精神損害的賠償數額的確定
根據我國婚姻法司法解釋（一）的規定:“涉及精神損害賠償的,適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。精神損害不同于財產損害,無法適用等價賠償的原則。筆者認為,確定離婚精神損害賠償的數額,應堅持如下原則:1、適當補償原則。2、公平原則。3、法官自由裁量原則。臺灣學者王澤鑒提出了“評定客觀化說”對我們有很大的借鑒意義。賠償數額評定客觀化首先表現在,應當考慮影響賠償數額量化的主客觀因素。從司法實踐的分類來看,那些主客觀因素可歸納為必要因素和參考因素兩類。
所謂必要因素,也稱必要情節,是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數額的主客觀情節。對于離婚精神損害賠償來說,適用的必要情節主要有:1、侵害人的過錯程度。是故意還是過失,或是推定過失。過錯大,賠償責任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過錯和無過錯,也應作為承擔責任的要件。2、侵害行為的具體情節。主要是指侵害的方式、場合、范圍等,侵害行為情節惡劣者,賠償責任亦大。3、侵權行為所造成的后果。根據損害后果的輕重,可確定賠償責任和賠償數額的大小,侵害后果包括侵害行為所產生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數額大小的理由。4、侵權人承擔責任的經濟能力。侵權人的經濟能力和社會地位明顯低于被侵害人的,其承擔賠償的能力有限,賠償數額應相應減少。5、侵權人的獲利情況。6、管轄法院所在地平均生活水平。所謂參考因素或稱酌定情節,是指除必要因素外,案件中確實存在,由人民法院靈活掌握、酌情參考的客觀因素。在離婚精神損害賠償中,這些因素應包括:1、侵權人主體類別。如系社會知名人士、社會地位較高的人士,或對社會具有一定影響力的公民,可能會影響賠償數額高低的確定。2、受害人的身份、資歷、社會地位等與精神損害程度的情況,有可能影響賠償數額的高低幅度。3、侵害人的認錯態度和受害人的諒解程度,可能加重或減輕侵害人的賠償責任。4、當事人雙方的經濟狀況。《精神賠償解釋》中僅提出考慮侵權人的實際賠償能力,未對被侵害人的經濟能力加以考慮,似有不妥,可能會產生適用法律的不平等。
八、關于借鑒臺灣學者區分離因損害與離婚損害的問題。
臺灣學者林秀雄先生把離婚之損害(即離婚時的損害,我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種:一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因,依此分類法,離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權行為,狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。
依據林秀雄先生對離婚之損害的區分,我們在上文對我國離婚損害賠償制度的性質進行了分析,得出了我國離婚損害賠償制度實質是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說,損害可能不止這些,離婚本身還可能帶來其他的損害,如扶養請求權的喪失、基于夫妻財產契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的,因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。這個制度最大的好處就是“請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”，并因此要求對方支付一定的費用，支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。
九、關于訴訟時效的認定問題。
關于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規定。但筆者認為,司法解釋（一）中關于“離婚后一年內”的時效規定,仍不完善,因為其違反了民法中關于訴訟時效的一般規定。民法通則第一百三十七條規定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。根據司法解釋（一）規定,“離婚后一年內”強調的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內,不一定能知道或者應當知道自己的權利被侵害。婚姻法在性質上屬于民法,因此民法總則關于時效的規定也應當然地適用于婚姻法;同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產或非財產損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間界定在離婚時或離婚后一年內,有可能使該制度不能實現其應有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效的規定也是“從發現之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規定的體現。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協調角度出發,離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內,仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。
總之，新婚姻法規定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處需要改革和完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一紙空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現，尤其是在農村，受害婦女根本沒有提起離婚損害賠償的法律意識，致使受害婦女的合法權益得不到有效的保障。法學理論研究者和法律實際工作者應該深入基層和農村調查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據。
注釋與參考文獻
1、薛寧蘭.我國離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用，2004（10）
2、王世賢.論我國的離婚損害賠償制度[J].中華女子學院學報,2005(3).
關鍵詞：精神損害；賠償法定性；損害賠償制
一﹑“精神損害”具體內涵的分析界定
對于“精神損害”的具體內涵，我國法學理論界存在廣義說和狹義說兩種學說。廣義說認為，精神損害包括精神痛苦和精神利益的損失。其中，精神痛苦是指自然人因人格權受到侵害而遭受的生理，心理上的痛苦，導致自然人的精神活動出現障礙，或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。而精神利益的損失是指自然人和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害，如名譽權受到損毀，肖像權受到侵害等。狹義說認為，精神損害就是公民因其人格權受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情緒。如果我們轉換一下思路，不難發現廣義說和狹義說的分歧，實際上是由于對同一個問題的不同回答而導致的差異。這個問題就是精神損害與非財產損害之間的關系。對此筆者認為，精神損害與非財產損害不能混為一談，兩者無論是在概念的寬泛度上，還是在救濟方式上，都存在一定的差異。非財產損害的概念要明顯大于精神損害的概念。因此，狹義說的觀點更加符合精神損害賠償的制度設計，突出了精神損害的特殊性。
其一，精神損害賠償作為一種對人格權的補救方式，是對受害人所遭受的精神痛苦所進行的補償，以求實現精神損害賠償調整、慰撫與制裁的功能。正是由于這個原因，精神損害應限于因人格權或其它權利受到侵害以后所遭受的生理痛苦、精神痛苦以及其他不良情緒，而不應包括人格權遭受侵害的事實本身，即所謂精神利益的損失。因為精神利益的損失僅僅是導致精神損害的根源，也是精神損害能夠獲得賠償的前提，其本身并不是精神損害。
其二，精神損害應該具有特定的主體適用范圍，它只能是自然人在其人格權等權利受侵害以后所遭受的生理疼痛和精神痛苦。因此法人不可能存在精神損害。其原因在于：其一，精神損害賠償制度作為法律人性色彩的集中體現，是“以人為本”和法律人文關懷思想的產物。法人作為一個社會組織，盡管一定程度上負載著人們的情感，但是，“法人，相對于這世界終極價值源泉的自然人而言，只能是手段”，因此法人不具備承認其精神損害人本關懷的價值基礎。其二，現實生活中，法人精神利益的喪失，主要表現為財產上的損失，如企業收入的下降，利潤的減少，這些損失都可以通過主張財產賠償，或其他民事責任方式的承擔來予以彌補。因此，凡是精神損害，必須與自然人相聯系，而與組織體無關。這也正是大陸法系和普通法系以及我國民法將精神損害的主體范圍限定于自然人的原因所在。
因此筆者認為，精神損害的具體內涵可以界定為自然人因人格權或其它權利受到侵害所遭受到的生理疼痛、心理痛苦及其他不良情緒。當當事人一方遭受精神損害時，如果賠禮道歉、恢復原狀等方式的民事責任都無法使當事人的精神狀態恢復到未受侵害前的狀態，此時使受害人獲取一定的物質利益來抵消、減輕他的精神痛苦則成為最佳的選擇。那么，所謂的精神損害賠償就是指一國法律所確認的以財產賠償的方式來救濟和彌補受害人的精神痛苦的一種民事法律制度。
二、精神損害賠償法定性的立法模式比較
由于精神損害賠償的法定性原則是整個制度的核心和基石，各國（地區）都曾在立法中對精神損害賠償的適用范圍做出相應規定。傳統大陸法系國家關于精神損害賠償的適用范圍，可以總結為三種模式：
1.概括主義。這種模式在法律上不具體列舉精神損害賠償的具體范圍，而只做出一個概括，抽象的規定。法國法即采取此種模式。《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償責任。”從該條規定來看，這里的損害即包括財產損害，也包括精神損害，起因十分廣泛。司法實踐中，法官可以援引該條規定適用于精神損害賠償案件。
2.列舉主義。這種模式具體規定了精神損害賠償的適用范圍，德國法采取這種模式。《德國民法典》第253條規定：“對于非為財產損害的損害，只有在法律規定的情形，才可以請求以金錢賠償。”并且在其847條對可以適用精神損害賠償的情形做出了具體規定。依據這條規定，德國精神損害賠償的適用范圍比較狹窄，局限于身體權、健康權、自由權和權。
3.折中主義。這種模式采取了抽象概括與具體列舉相結合的方式，以瑞士為典型代表。根據《瑞士民法》的規定，盡管精神損害賠償的適用也要以法律明文規定為限，但由于該民法典第28條于世界上首次提出一般人格權的概念，更于《瑞士債務法》第49條規定了“因過失損害他人人格關系，應負損害賠償責任”，確立了一般人格權的保護制度。實際上打破了精神損害賠償的適用范圍限制，使侵害人格權而遭受的精神損害均得以賠償。
比較而言，上述三種模式各具特色，但概括主義過于原則和抽象，司法實踐中對其具體運用要完全依靠法官的自由裁量權，因而很少為其他國家立法所仿效。而具體的列舉模式則又限制了人格利益的保護范圍，使得新的人格利益遭受侵害以后，受害人難以獲得救濟，這與人權保障不斷發展的趨勢是相違背的。正因為如此，德國法院隨后通過一系列判例發展出一般人格權的概念，擴展了精神損害賠償的適用范圍。相比較于前兩種模式，折中主義的立法模式最為可取。因為從總的發展趨勢來看，它既符合人格權開放性的特點，同時也注重對法官自由裁量權的限制。
英美法系關于精神損害賠償的適用范圍，并沒有法律明文規定才可適用的規定，而是充分體現了判例法以具體個案為裁判的特色。也就是說，在英美法系不是以法律明文規定的權利受到侵害作為當事人能夠請求賠償的依據，而是將精神痛苦本身作為當事人能夠請求賠償的事由。并且伴隨著時代變遷，其對精神痛苦的認定標準也在不斷發展之中。
應該說，無論是大陸法系還是英美法系，在精神損害賠償制度發展的早期，無論采取何種方式來規定精神損害賠償的適用范圍，其立法態度都是謹慎的，都試圖通過法律規定，對這一問題加以控制。其原因無外乎基于為防止人格權的商品化，防止精神損害賠償請求權的濫用以及約束法官的自由裁量權等因素的考慮。然而，隨著時代的不斷發展，加強人格權保護的浪潮在全世界范圍內不斷高漲，關于精神損害賠償適用范圍的限制性因素也發生了很大變化。人們不再認為因人格權受侵犯得到金錢補償是有損人格尊嚴的行為，以及拓寬精神賠償適用范圍也并不必然導致濫訴情形的出現，因此擴大精神損害賠償請求權成為世界各國共同的趨勢。其中大陸法系主要表現為對精神損害賠償適用范圍的突破和擴張，但仍然集中于精神性人格利益被侵犯這一領域。上述德國和瑞士在此問題上的修改就很好的說明了這一點。而英美法系則表現為對精神痛苦的認定標準不斷發展，逐漸放寬的趨勢。由最初的“身體同時受害理論”與“身體受影響理論”，到“危險領域理論”，直至發展到“被告之一般注意理論”及“當事人關系理論”。即“縱觀英美法關于精神痛苦賠償請求權的發展趨勢，是由身體傷害而生精神痛苦，到只要對身體有影響，或身體有傷害之危險，即可請求；由為自己而憂慮到為他人憂慮；由受害者自己之請求到旁觀者亦可請求。而旁觀者之請求權亦從事后有身體傷害為要件，到不以具有身體傷害之癥狀為必要，只要旁觀者與直接受害人有密切關系，即可請求。”
由此可見，精神損害確實存在，但是是否可以得到補償，以及在多大范圍與程度上可以得到補償，則取決于各國的歷史文化傳統、經濟水平、法治程度以及一國精神損害賠償制度的設計。因此，精神損害賠償的適用范圍并不是固定不變的，以上各因素的變化必然會折射到一國精神損害賠償制度中。
三﹑精神損害賠償法定性原則的現實評析與完善構想
在我國，自從《民法通則》頒布之后，我國人格權法中就確立了精神損害賠償制度。《民法通則》第一百二十條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規定。”此處雖然沒有明確規定精神損害賠償這一稱謂，但司法實務界一般認為，這里的賠償損失包括物質損失和精神損害。隨后國務院1991年頒布的《道路交通事故處理辦法》以及1993年出臺的《消費者權益保護法》進一步確認了交通事故中侵害生命權以及消費者的生命權、健康權、人格尊嚴及人身自由受侵害時引起的精神損害可得賠償，使得精神損害賠償的法定范圍有所擴大，但尚不足以周全的保護公民的合法權益。針對上述存在問題，在大膽探索，全面總結既往司法經驗并結合相關法律規定的基礎上，最高人民法院于2001年3月10日公布實施了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，在該解釋中，立法者采用了概括與列舉相結合的方式，確定了精神損害賠償的范圍、標準，使得精神損害賠償不僅適用于對人格權的侵害，而且適用于對一般人格利益、身份權、具有人格象征意義的特定紀念物品的侵害等，使精神損害賠償的適用范圍得到了比較全面的規定與拓展。可以說，精神損害賠償司法解釋在適用精神損害賠償制度保護人身合法權利方面，具有里程碑性質的意義。特別值得一提的是，現行精神損害賠償司法解釋對于侵犯人格尊嚴權和人身自由權，明確規定可以請求精神損害賠償進行法律保護，這是又一個重大突破。體現了實踐和理論對精神性人格權認識的進步。
通過對上述精神損害賠償司法解釋的考察，結合既往法律規定，可以發現在這一問題上，我國民法雖沒有精神損害賠償適用范圍以法律規定可以賠償為限的明文規定，但精神損害賠償適用范圍的法定性原則始終是貫徹我國精神損害賠償制度的主線，從這一制度的價值、目的以及發展方向等因素出發，確定我國精神損害賠償制度的適用范圍時應該基于以下幾項原則考慮：
第一，本著全面保護人的精神價值和人格尊嚴的目的，精神損害賠償可適用的不法行為的種類，請求權的主體以及賠償方式等應適當的放寬，為不斷變化的社會生活留下必要的法律空間，從而與人權保障日益發展的世界潮流趨于一致。
第二，對于精神損害賠償的適用范圍也應該有明確有效的控制。一方面，法律不可能也沒有必要對任何情況下產生的任何精神損害都予以救濟。另一方面，衡量損害程度的標準也應當易于操作。因為精神損害的無形性決定了法官必然在法律限度內擁有一定的自由裁量權，而精神損害賠償制度實施效果的好壞，在很大程度上取決于法官是否適度裁量。因而，單從理論層面來講，在我們這樣一個成文法國家，精神損害賠償適用范圍的確定可以采用類型化和概括化相結合的方式，這樣既保持了法律的穩定性與妥當性，避免司法實踐中的隨意性，同時又為精神損害賠償適用范圍的合理發展留下必要的空間。在這一點上，上述德國民法和瑞士民法的做法對于我國精神損害賠償適用范圍的確立，具有很強的借鑒意義。
第三，應進一步加快一般人格權制度的構建及其范圍界定，從而為精神損害賠償的具體適用提供法律依據。由于迄今為止基本民事立法中一般人格權制度仍處于缺失狀態，盡管精神損害賠償司法解釋彌補了我國因一般人格權制度的欠缺而導致的不足，但由于司法解釋畢竟不具有創設基本民事權利的效力，因此應盡快通過完善人格權法的立法建立一般人格權制度。這對于全面保護民事主體的人格利益，彌補現行立法不足以及進一步加強我國民事立法的科學性，均具有重要意義。
綜上所述，精神損害賠償的法定性原則始終是貫穿于我國精神損害賠償制度的主線。在其具體創設上，應該采取立法做出概括性規定和司法實務創造性運行相結合的模式，通過在民事立法中建立一般人格權制度，同時與相關法律協調銜接，合理擴展精神損害賠償的適用范圍，將法官的自由裁量權限定在合理的空間之內。此外還應該在司法實踐中不斷總結，及時將典型判例和司法經驗上升為立法，突破精神損害賠償法定性的僵化，以求精神損害賠償制度的不斷完善。
參考文獻：
［1］王利明主編．民商法理論爭議問題—精神損害賠償．中國人民大學出版社．2004年版．
論文關鍵詞 精神損害 賠償范圍 法律適用
精神損害這一概念，僅有少數國家在立法上使用，精神損害包括身體遭受的痛苦，精神受到恐嚇，極度焦急，詆毀名譽，傷害感情，精神刺激，社會的貶抑以及類似的損害。精神損害賠償的范圍關系到民事主體的哪些民事權利遭受侵害可以請求精神損害賠償。精神損害賠償制度是民法中的重要組成部分，而精神損害賠償制度的適用范圍更是該制度的重之重，其重要性不容忽視。
一、精神損害賠償制度適用范圍的歷史演進
（一）我國對精神損害賠償制度適用范圍的立法動向
我國建國之初，由于受前蘇聯的影響，思想上長期存在一種誤解，認為精神損害賠償是資產階級的產物，人的生命健康不可能用物質來估價，人身的損害只有引起財產上的損失，侵權人才承擔賠償責任，這就導致了我國精神損害賠償制度在相當長的一段時間內存在空白。 （二）我國精神損害賠償的適用范圍及其理論基礎
1.有關自然人人格權的精神損害賠償
人格權是自然人具有的、對于“人之所以為人”的那些屬性所享有的排他性絕對權（而絕非支配權）。此一權利是人之自由與尊嚴在實證法上的折射。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中規定自然人因生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等人格權利遭受非法侵害時，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。《侵權責任法》中也規定了，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。而人身權通常可以分為人格權與身價權兩大類。人格權是以權利人的人格利益為客體的權利，身份權是特定民事主體而以主體身價上的利益為客體的權利，由此可以看出自然人的人格權是精神損害賠償制度的重要組成部分，不容忽視。
2.有關自然人身份權的精神損害賠償
身份權指的就是兩個權利主體基于一定身份關系所發生之權利。身份權的權利主體，僅限于自然人。司法解釋中規定，非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害，監護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。這里的監護權就是基于身份權而產生的，親屬之間基于一定的身份關系而享有一定的權利，同時具有特定的精神利益，一旦身份權受到傷害，也就伴隨著精神利益受到損害。我國《侵權責任法》為身份權的保護提供了法律上的依據，這是我國精神損害賠償制度的一大進步。
3.有關自然人死亡后其親屬的精神損害賠償
自然人的權利能力，在傳統民法上被認為始于出生，終于死亡，但是自然人死后其親屬基于特定的身份關系需要維護已死的人格利益，如他人對已死人的人格權等權利進行侵害，已死人的親屬此時的精神容易遭受侵權人的傷害，所以法律應賦予已死人親屬請求精神損害賠償的權利。我國司法解釋中規定自然人死亡后，其親屬因侵權行為而遭受精神痛苦，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當予以受理。
4.有關自然人特定財產損壞的精神損害賠償
傳統民法上一直忽視人對物的感情等精神利益的保護。自然人的特定財產對于自然人來說具有特殊意義，并且一旦毀損就不能修復，或者修復后就沒有原來特殊的意義了。為了彌補物在民法保護上的不足，我國司法解釋中規定，具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。自然人的特定財產權受到侵害時必然會引起精神損害，所以特定財產也屬于精神損害賠償制度的適用范圍。
二、我國精神損害賠償制度適用范圍的立法中的問題分析
（一）我國精神損害立法體系不夠完善
我國在立法技術上采用的是列舉主義立法體例，這能幫助權利人能及時認識到自己的何種權利在受到侵害時能夠取得精神損害賠償，也能為法官在審理相關案件時提供足夠的法律依據。可是，這種立法體例比較落后，并不能使受害人在受到精神損害時，就能夠得到侵權人的精神賠償，具有很強的局限性。
還有一點，就是對于精神損害賠償，我國僅限于民事侵權部分，而在侵害較為嚴重的刑事方面卻沒有相應的權利規定。我國《刑事訴訟法》第77條規定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。可見當事人只能就其中的直接的物質損失提起賠償要求，而不能向侵害人提起相應的精神損害賠償，這無疑是我國法制的上的一大缺陷。
（二）對有關民事權利保護也不夠完善
1.違約責任的精神損害賠償 2.特定財產范圍的不確定
三、我國的精神損害賠償制度適用范圍的完善
隨著社會的進步和，法律這一社會規范除了注重保護人們的財產權利等物質性方面的權利，同時也越來越多的注重保護人的精神權益。精神損害賠償制度標志的發展狀況是衡量一國民主法治程度的重要標志，而精神損害賠償適用范圍又是其不可或缺的重要組成部分，我們應當對精神損害賠償制度給予足夠的重視，擴大精神損害賠償制度的適用范圍。
首先，我們應當允許當事人在刑事案件中可以向侵害人提起精神損害賠償。在許多刑事案件中，特別是侵害公民生命權、健康權的的刑事案件，不僅會給受害人造成財產損失，而且也會給受害人的親屬帶來精神上的傷害，有的是終生都難以撫平的精神創傷，其造成的精神損害的程度遠遠超過人格權民事案件所造成的損害。在刑事中引入精神損害賠償制度，不僅可以對被害人予以慰藉，而且還可以加大侵害人的懲罰力度，防止類似侵害案件的發生。
其次，我們應當在嚴重違約的有關人身權的合同中引入精神損害賠償制度。合同主要涉及人身權方面的，因違約導致當事人的人身權受到重大傷害，而給當事人的人身帶來心靈上的創傷，我們應當立法予以保護，從而加強對當事人精神方面的利益保護，并且能很好的預防違約事情的發生。