時間：2023-01-31 23:43:02
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我國經濟的飛速發展，經濟市場的越發開放，使得適應經濟發展和社會發展的相關領域得以細分，傳統的會計行業也細分出諸多的領域或行業以適應時代的發展和經濟的需求，司法會計便是會計衍生出來的，其在經濟領域和社會生活中發揮著至關重要的作用。
司法會計在治理功能中起著重要的作用，但是由于諸多原因的的阻擾，使得我國司法會計在舞弊治理過程中存在著種種問題，本文將以司法會計在我國發展過程中中存在的問題和原因剖析以為我國的司法會計發展提供可行性意見。
一、概念界定
司法會計活動，是指涉及財務會計業務案件的調查、審理中，為了查明案情，對案件所涉及的財務會計資料及相關財物數量進行專門檢查，或對案件所涉及的財務會計問題進行專門鑒定的法律訴訟活動。這是司法會計一詞的基本概念。 司法會計定義在國際和國內都沒有同意的規定，但是概括來說司法會計不脫離法律和財務范疇。如劉勇定義“司法會計”為：“件資金及其運動規律的分析，根據會計資料及其相關的其它經濟資料，動用專門方法，從中收集會計證據的活動。”又如：“所謂司法會計，是指司法機關在訴訟過程中，為了查明經濟案件或其他案件中有關財務會計問題，依據法定程序，指派或聘請具有專門知識的人員，進行審核、檢查和驗證，并對照法律、法規和一定標準，收集判斷并且提供證據的一種訴訟活動。”
二、司法會計理論在我國發展現狀
由于全球經濟的快速發展，企業的舞弊行為也相應增多并且手段越來越高明，所占法律案件的比例也達到驚人的數量。隨著經濟全球化進程的加速，我國市場經濟與世界接軌后受到全球化的影響，發展的同時也伴隨著大量上市公司欺騙案件的發生。
人民法院在受理經濟訴訟案的過程中，由于于涉及財務會計報告與信息等作為證據而需求會計專業人員的職業判斷，與此同時司法會計因此順其自然開始，司法會計相關研究開始蓬勃發展，國家有關司法機構開始著手設立司法會計從業崗位并山此而鼓勵并引導，同時一些大型并且有較高影響力的會計事務所也不約而同地逐步開展初具規模的法務會計業務，高校也影響號召以就業為導向開設法務會計專業課，以用來滿足廣大社會的發展要求。
盡管法務會計在我國產生以來有了一定的發展，但由于產生時間較晚等因素制約，其相對于歐美發達國家口漸成熟理論體系與實踐應用相比，仍存在許多不完善之處。如司法會計各項制度不盡如人意，司法會計理論框架不完善理論體系不夠成熟，社會認知度不廣泛難以引起重視等。
但是我們也要看到司法會計理論研究利好的一面。通過近年學者及實務者的研究來看，法務會計的研究趨勢已經向發展中中國家擴展。司法會計源自西方，從上個世紀八十年代進入中國，理論界與實務界對其理論與實踐的摸索逐步展開，法務會計在市場經濟活動中的重要性也日益受到重視，并且認知度也在逐步提高，司法會計存在的價值和意義逐步被社會所接受。
三、司法會計理論存在的問題
1.司法會計理論的原創度低。
我國司法會計理論研究起步較晚，我國相關學者開始研究司法會計理論之時，國外已然形成了相對完善的理論研究系統，我國為了拉近與國外研究的差距，所以我國的諸多司法研究理論是在借鑒國外司法理論學術研究成果的基礎之上形成的，這一行為在短期內可以促進我國司法會計理論研究的進步，但是他不利于我國司法研究的健康穩定發展，使得我國的司法會計理論研究領域存在著剽竊的現象。
2.理論體系的滯后性。
盡管我國的司法會計理論研究在借鑒國外學術研究的基礎之上已然形成了相對豐碩學術成果，但是由于原創性較低，使得我國的學術研究總是落后于國外的相關研究。
而且我國的諸多司法理論研究內容空洞而蒼白無力。須知理論研究的目的是為了服務現實基礎，司法會計理論研究同樣是為了服務其相關領域，并未法律實施和經濟發展提供科學合理的理論保障，理論的滯后也限制法務會計在實際中發揮作用，加之社會對此重視程度與資金投入不足，對我國經濟糾紛的解決與司法運行有效性造成了不小的影響，因此，應當著力鞏固并進一步提升法務會計框架與理論體系的完整，汲取國外先進經驗最大限度的構建富有鮮明中國特色模式的法務會計理論體系與框架。理論是實踐的基礎，沒有理論的合理合規的指導，實踐的道路必然是崎嶇的，甚至是偏離軌道的，產生極其不可磨滅的可怕后果。
因此，重視并認真對待法務會計的理論體系建設是重中之重。
結語
在倡導和諧社會的今天，和諧社會要求社會系統中的構成要素處于相互聯系和相互協調的狀態，為了使得社會各方面的利益關系得到妥善的協調。同時也從我國當前社會主義市場經濟環境下及我國企業外部市場的發育程度。司法會計可以為我國的社會主義市場經濟環境和法律實施保駕護航。故而，加強司法會計理論研究很有現實意義和理論價值。
作者簡介
論文關鍵詞:國際私法 國內法 國際法
國際私法作為調整涉外民商事法律關系、解決法律沖突的法律部門,其性質從19世紀中葉以來就一直是個長期爭論的問題,各派學者眾說紛紜,其中就國際私法是國際法還是國內法,法學家們主要觀點有三類:世界主義學派的“國際法說”,認為國際私法是國際法;民族主義學派的“國內法說”,認為國際私法是國內法;二元論的“特殊法律部門說”,認為國際私法具有國際國內雙重性質。
一、國際私法性質各種觀點及分析
國際私法是國內法性質還是國際法性質,無論是在歷史上還是在現今社會,理論界都持著不同的觀點,具有影響力的可概括為以下三類學派:
(一)國際法學派
持這種觀點的學者認為,國際私法是國際法性質的法律部門,將國際私法的地位提升到與國際法同等地位,認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有:德國的薩維尼、巴爾,法國的魏斯,意大利的孟西尼等。他們主張,國際私法調整的社會關系已經超出一國范圍,并且這種社會關系跟國際公法所調整的社會關系在本質上是沒有差別的,因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出,國際私法與國際公法的最終目的都在于調整國家之間的關系。同時,國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源,并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。
我們認為,該學派的觀點不管在國際私法調整的社會關系上還是在其淵源上,都過于夸大了國際私法與國際法的一致性,完全忽視了國際私法與國際法之間的區別。同時,他們所說的國際法,主要是指調整國際主體之間的法律,即國際公法,而國際私法調整的是涉外民商事法律關系,兩者的調整對象雖存在交叉之處,但是不能過于片面將二者同一,可見該觀點將國際私法與國際法的調整對象混同了。
(二)國內法學派
國內法學派認為,國際私法是國內法性質的法律部門,而不是國際法的一個部門,他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法,各國國際私法只是本國國內法的一個分支。主要代表人物有:德國的康恩,法國的巴丹、巴迪福,英國的戴西、莫里斯,前蘇聯的隆茨等。在他們看來,國際私法是由主權國家立法機關以該國國內自身利益與意志為出發點,制定的調整非主權者之間民法關系的國內法,不具有普遍約束力。如“不動產物權依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規則,雖被許多國家采用,但它們都是通過國內法予以規定的,其具體內容與適用范圍不盡相同,在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知,一方面,該學派的學者過于夸大了國際私法與國際法的區別,將國際私法與國際法之間的密切聯系完全割裂開來了。另一方面,他們認為國際私法雖然是“調整超越一國國界的私人之間關系”,但又只能是“間接地調整”,因為國際私法是通過一國沖突規范的指引而適用本國或者外國的實體法規范來調整民法關系。所以,在他們看來,沖突規范是國際私法的唯一組成部分,而不存在統一的或者公認的國際私法,可見其主張過于片面且僵化。
(三)二元論學派
該學派主張國際私法同時具有國際性和國內性,主要代表人物有:德國的齊特爾曼,捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,國際私法所調整的社會關系既涉及國內又涉及國際;其次,國際私法的法律淵源既有國內立法和國內司法判例,又有國際條約和國際慣例;最后,國際私法本身所涉及的利益,既涉及一國的國內利益又涉及他國的利益。譬如,有關國家的立法機關將已訂立國際條約的若干國際私法規則轉變成為本國的法律,這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規則,從而使國際私法兼具國內性和國際性。
筆者是傾向于二元論學派的觀點的,認為該觀點更可取。筆者認為,國內法學派和國際法學派提出的理論根據均有明顯的局限性,國內法學派僅在于通過對傳統的國際私法,即沖突規范的分析來確定國際私法的性質。而國際法學派,尤其是現代國際法學派亦是僅針對現代國際私法中統一實體法進行研究,以強調國際私法的國際法性質。這兩種觀點均是不被接受的。
二、準確認識國際私法性質
在考察一個法律部門具有什么性質,屬于哪一法律體系時,不應該從不是國際法就是國內法或者不是國內法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發,也不應該只停留于抽象的理論研究,更不應完全拘泥于各自調整的社會關系性質的不同,而應該從生動的現實社會生活和實踐出發來進行科學的分析和研究。隨著國際聯系的日益加強,國際關系層出不窮,已經在國際法與國內法之間產生了許多跨領域的綜合性法律部門,而國際私法發展到現階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門,國際私法是兼具國內法和國際法性質的獨特法律部門。 [NextPage]
第一,從國際私法的調整對象和法律適用來看。一方面,國際私法調整的是涉外民商事法律關系,顧名思義,國際私法所調整的社會關系既涉及國內也涉及國外,同時,調整對象主要包括自然人、法人,國家有時也參加到民商事關系中來,只是這時國家不是以政治上的權力主體,而是以民事主體的資格參加,并取得一般的民事法律地位,承擔民事責任。所以,國際私法調整的社會關系是一種特殊的民事法律關系,它已超過了一國的范圍,具有明顯的跨國性和國際性,例如,幾乎全部英格蘭沖突規則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納,很多英格蘭規則也已被美國所采納。另一方面,就調整涉外民商事法律關系的法律適用而言,根據沖突法指引,適用本國法或者外國法來解決爭議,協調當事人的利益關系,且必須有涉及一國以外的民商事法律關系,否則就只限于本國內的民商事法律關系,只需要適用本國的民商法調整即可,無需適用國際私法予以調整,因此,國際私法兼具國內法性質和國際性。
第二,從國際私法的淵源來看。傳統的國際私法是一個國家根據自身意志而制定和適用的,其法律淵源主要是國內立法和國內司法判例,但是隨著世界各國經濟的發展和相互依賴性的增強,國際交往不斷深入,國際合作范圍不斷擴大,以及國際私法的理論與實踐不斷發展,其調整對象日益國際化。這樣,愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例,或者直接以雙邊或多邊條約的形式規定統一的實體法、沖突法和程序法規范,這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以,國際私法以國內性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。
第三,從國際私法調整的社會關系的目的來看。國際法調整國家之間的關系,以求國際社會的和平、穩定、協調和發展;國際私法的目的是為了選擇適當的準據法,保護涉外民商事關系當事人的合法權益,維護社會穩定和諧發展,這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側重于調整國家間的政治利益,國際私法更注重調整當事人之間的民事合法權益,但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的,蘇聯學者克雷洛夫認為,“在國際交往中,在每一個具體的公司,每一個人背后……都有它自己的國家,而在這民事法律關系中發生的任何爭議,甚至有關離婚的家庭糾紛,最終都可能轉變為國家之間的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間,而沒有上升到國家主權的高度的情況下,是不會變成國家之間的沖突的,但是,當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權而引起了國際沖突時,通過國際私法進行調整,則國際私法兼具的國內法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質的意義
由上所述,可以得出結論,國際私法歸根到底是一個以國內法為主導并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發展到現階段,確定國際私法兼具國內法性質和國際法性質,在世界上具有現實而又深遠的意義。
哈佛大學法學院的Harper教授在論及國際私法中的識別問題時，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領域的巨大課題”。
作為選擇涉外事件應適用法律的準據法選擇規則，在涉外事件不多的時代，國際私法通常被作為沒有實用性的理論法、學說法劃入抽象的、迂腐的法學領域。但是，時至今日，由于國際社會的急劇變化，復雜多樣的涉外事件數量一路飛升。與此同時，國際私法在經歷方法論上革命性巨變的同時，作為國際化時代所有法律問題的基本法，也開始具有實際有效性，并發揮了核心作用.
國際私法這門學問是在100年前我國引入近代私法制度、開設法官養成所的同時，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。
舊韓末開化時期，曾任法官養成所教官的劉文煥作為公費留學生赴日留學歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內容上看，該書主要涉及法律的抵觸和民法中的準據法選擇，是傳統的、基本的國際私法。
后來，因韓日合邦，韓國法律制度和學術研究逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進入了適用日本法的時代，韓國法學也因而喪失了獨立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時期，韓國法學在相當長時間內仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發展。
解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學校政法大學擔綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業文化社——法庭叢書）。雖然從內容上看，該書只是對傳統國際私法基礎理論要點進行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發展奠定了基礎，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時代的到來，并在該教科書中進行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識形態作為公序問題的標準等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement，ConflictofLaws1934，法務資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發表題為《國際私法的本質論和政策論》的論文等，如此種種，為初創期韓國國際私法的發展做出了巨大貢獻。（法曹第1卷第5號）后因“6？25動亂”，高麗大學校避難大邱設置分校，漢城大學校也避難釜山設立分校，黃山德教授開始在漢城大學校法律大學擔綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔綱講授法哲學和刑法。作為理論性的學說法，國際私法只能是一門抽象的學問，但由于黃山德教授的講義內容淺顯易懂，國際私法開始受到歡迎。作為當時高等考試的備選科目，國際私法因其內容十分簡單而被視為高得分率科目，成為許多考生的熱選科目.
此后，1958年在美國耶魯大學以“韓國國際私法中法律關系的性質決定和反致”為題獲得法學博士（J.S.D）學位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實踐的進行了介紹，而且還含有許多頗有學術深度的內容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學，并擔任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學領域也享有盛譽。
其次，對我國初創期的國際私法做出貢獻的還有建國大學校的金容漢教授和梨花大學校的徐希源教授。從1957年發表“國際私法的前進道路”（1957年5月15日政大）開始到1986年發表“外國判決的承認”，金容漢教授共計發表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當時僅有的國際私法教科書，共同發揮了重要作用。
在我國涉外私法從1962年開始施行后長達18年的時間里，韓國國際私法學界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統框架，出版具有德國風格的新教科書《國際私法》（經文社），韓國國際私法學界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統的日本風格的國際私法教科書，內容簡潔、現代，也深受好評。
二、作為基本法的《涉外私法》的制定
韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實施的以德國民法施行法為基礎的日本法例。即使是在解放后，根據美軍政法令，韓國仍然繼續適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據憲法第10條，韓國繼續適用日本法例。
美國開始在韓國實施軍政的同時，曾在軍政廳法務局內部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設立了直屬總統的法典編撰委員會，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動亂”，法典編撰事業一度被迫推遲，但還是從基本法領域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應以嚴肅的態度立法》，思想界1958年12月號）。
新制定的涉外私法共計3章47條，除收入先前規定在民法典商法篇中的有關商事規定之外，還在第1條規定“涉外私法以指定準據法為目的”，指明了作為準據法選擇規定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質。
三、國際私法的實證主義研究
（一）司法大學院的比較國際私法講座
在5·16革命后法律一元化政策的推動下，為充實法律人教育，漢城大學校設立了司法大學院。在這一過程中，當時的大法院院長趙辰晚、漢城法大學長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻。
在初創期的司法大學院講座中，美國式法學教育居主導地位，并且新設了由兩名教授共同參與的判例研究式講座。在1962年4月1日司法大學院成立時入學的第1期學生總計41名（第14次高等考試），全部都寄宿學校。他們抱著接受全才教育的目的，接受了共同的法律教育.
比較國際私法講座由金辰教授和楊準模辯護士共同主持，內容主要集中在英美國際私法而非先前傳統的大陸法系國際私法，并注重實證性判例研究.實際上，由于法律界對涉外案件認識不足，當時的涉外事件判例幾乎沒有從涉外私法角度來考察民事案件的，因此，當時好象只找到了兩個有關契約案件
的案例。與此相反，對于家事案件中韓國人與外國人之間的離婚訴訟，當時卻無一例外地是從國際私法角度進行考察的。因此，國際私法事件似乎變成了以國際離婚案件為中心，而且在20世紀50年代的案件中還出現了許多有相當理論深度的關于國際裁判管轄權的判決。
無論如何，司法大學院的比較國際私法研究一直堅持到金辰教授1966年赴美，并在實證性、現實性研究方面做出了很大貢獻。
（二）美國國際私法新方法論的引入
被稱為美國國際私法革命的新方法論源于1930年左右的實用主義的法現實主義，但美國國際私法革命直到1963年紐約大法院的Babcock判決和第二次沖突法重述公布時才真正達到頂峰.然后，在韓國國內卻無人對美國國際國際私法的這一新潮流予以介紹。
論文關鍵詞:最密切聯系原則 《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》 法律適用
一、最密切聯系原則的基本理論
(一)最密切聯系原則的概念
最密切聯系原則(the doctrine of the most significant relationship)是指“在確立某一涉外民商事法律關系適用的準據法時,不能只按照單一的、機械的連結點去決定法律適用,而是要綜合分析與該法律關系有關的各種因素,從中找出確立與該法律關系或當事人最直接、最本質和最真實的國家或地方的法律為準據法。”張仲伯教授和趙相林教授的這種觀點,闡明了最密切聯系原則最主要的兩大特征,其一是否定傳統的選擇連結點的方法的機械性,主張從具體情況及特定事實出發,結合案情決定應適用的法律,選法手段更為科學;其二是法官被給予了更為廣闊的自由裁量空間,在遵循立法精神的基礎上靈活選法,以達成最終判決的實體正義。
另外,韓德培教授認為,“最密切聯系原則,指的是合同應適用的法律,是合同在經濟意義或其他社會意義及中定位于某一國家的法律。一個合同之所以適用某國法,不是因為該國是合同的締結地或履行地,而是因為該法與合同存在密切的聯系。”該定義則將重點放在了最密切聯系原則在合同領域的適用上,且同樣否定了僵硬套用法條的傳統法律適用方法;值得一提的是,與此密切相關的特征性履行(theory of the characteristic performance)是指,在雙務合同中,具有合同本質特征的一方當事人履行合同義務的行為。
筆者認為,張仲伯教授和趙相林教授對最密切聯系原則的定義是更為全面和準確的。因其凸顯了原則的雙面優勢及進步實質,既避免了走“法律關系本座說”機械化的歷史缺陷,又繼承了該學說追求正義的精華意義,是對原則最為恰當的界定。下面,我們將就最密切聯系原則的理論淵源做以簡單分析。
(二)最密切聯系原則的理論淵源
最密切聯系原則的提出是有其深刻背景的。它起源于德國近代國際私法之父——薩維尼的“法律關系本座說”。他主張從法律本身的性質來探討其“本座”(seat)所在地,并從法律關系的重心以及與法律關系存在最密切、最重要的聯系出發,適用該“本座”地法。該學說的意在于,強調追求對起訴案件判決結果的一致性,即對于同一案件,不論在何地受理,均能依同一個連結點指向同一地準據法,最終得到一致的判決。然而,“本座”這種過于機械和單一的理想化分類方法可實踐性不強,面對由瞬息萬變的現代社會所產生的愈加錯綜復雜的法律關系,過于一刀切地審視糾紛判斷問題,實質上就是對雙方當事人的不公正,結果反而違背了最初的法律基本精神。
后來英國的學者對“本座說”進行了反思和演進。1880年威斯特萊克《國際私法論》一書中提出了“最真實聯系”的概念。1951年法官西門德斯提出合同準據法選用最真實聯系的法律的觀點。同年,莫里斯在《論侵權行為自體法》中將其引入侵權行為領域。
真正使得最密切聯系原則擁有世界性影響的是美國在立法和司法實踐中對該原則的運用。
1954年,在紐約上訴法院審理的奧汀訴奧汀案,奠定了適用最密切聯系原則的基礎。Austin夫妻是1917年在英國結婚的,十四年后Austin(被告)棄妻兒前往美國且再婚。其妻(原告)兩年后來到紐約與被告達成別居協議,約定丈夫每月給妻兒50英鎊生活費,妻子則不得在別居及夫離婚與再婚問題上起訴。妻子回國,丈夫并未支付生活費。次年,妻子在英國法院提起別居之訴,法院裁決丈夫給付生活費,丈夫不履行裁決。妻子又到紐約州起訴。丈夫主張妻子1934年在英國的起訴已使協議失效。紐約州法院依法判丈夫勝訴。妻子不服判決,繼續上訴。最終,紐約州首席法官富德采用了與合同有最密切聯系的英國法律為合同準據法,取代了傳統的國際私法中單純根據合同“締約地”或“履行地”確定準據法的方法。他指出:,紐約州與案件的唯一聯系是分居協議的締結地和非實質性履行地,并且這種聯系帶有偶然性和虛假性。而英國則是雙方當事人的本國。雙方在英國結婚、生子,共同生活14年,被告在英國遺棄妻兒,原告又是在英國撫育子女。諸多聯系聚集地是英國而非美國紐約州,因而英國法律才是與該案件有最密切聯系的法律。最高法院最終適用英國法判決“妻子”勝訴。值得一提的是,同樣是這位富德法官后來成功的司法實踐“貝科克訴杰克遜案”為最密切聯系原則的最終出臺奠定了基礎。
在研究美國1960年貝科克訴杰克遜案的基礎上,由里斯負責起草《第二次沖突法重述》(以下稱《重述》)的出爐標志最密切聯系原則的正式確立。該法全面而系統地規定了合同、侵權等領域適用該原則的規則。
其中,《重述》第一百四十五條規定:在確定所要適用的準據法時,應考慮損害發生地、行為實施地、當事人住所、居所、國籍、公司所在地以及營業地、雙方當事人關系集中地等因素。這些連結點不僅順應了歷史需要應運而生,對司法活動中認定事實的統一性和適用法律的平等性起到了積極作用,而且被沿用至今,依然被人們視為在處理侵權糾紛時首先要考慮的幾個因素。
同時,《重述》還提出另外七個因素:州和國際秩序的需要、法院地相關政策、其他利害關系州的相關政策及在決定特定問題時這些州的有關利益、對正當期望的保護、特定領域法律所依據的政策、法律的確定性、可預見性和一致性、將予適用的法律易于確定和適用。這些因素重要性因案件的性質不同而各異。實際上是對公共秩序保留和法律公正性的維護,由此完善了規則體系,它們亦被后世繼承。
由此可見,最密切聯系原則并不是對法律關系本座說的全盤否定,而是對其的揚棄。它不僅掙脫了傳統沖突法的束縛,而且在此基礎上取其精華去其糟粕,突破性地了提出軟化和靈活尋找準據法的思路。實踐證明,它經受住了歷史的考驗,其公正價值和生命力不言而喻。它的迅速發展也代表了適用沖突法應更加全面具體地考慮案情的發展趨勢。那么,時至今日,隨著國際社會日益頻繁而廣泛的交往,各國又是如何看待原則的法律地位的呢?
二、最密切聯系原則立法例
時至今日,隨著國際社會日益頻繁而廣泛的交往,各國又是如何看待該原則的法律地位的呢?
(一)將最密切聯系原則作為一般性的原則
通過各相關因素順位的規定,實現對最終適用的法律更為準確的推定。如前文述,在《重述》的推動下,美國是率先在侵權領域確立最密切聯系原則的國家。
英國1995年《國際私法(雜項規定)》第11條也規定了準據法的選擇此方法的針對實用性更強,明確了某一領域內的法律適用方法,同樣更為準確。
(二)將最密切聯系原則作為補充性的原則
相對于上述做法而言,此方式的優勢在于,平衡了法律適用的確定性和可預見性、靈活性和個案公正性之間的比重。
例如,土耳其82年《國際私法和國際訴訟程序法》第25條相關規定在適用范圍、前提上對最密切聯系原則給予必要限制。
實際上,除了少數國家把最密切聯系原則作為一般性原則以外,世界上的絕大多數國家都是將它視為補充性原則的,說明后者更符合實踐的要求,我國同樣是將原則看作補充性原則適用。
三、最密切聯系原則的立法實踐
(一)在國際上的立法實踐
目前,最密切聯系原則除了在美國沖突法中有了重要地位,最早應用于合同、侵權領域中外,也為此后的日本、法國、德國、瑞士、奧地利等國的沖突法立法和司法實踐所接受。
1.婚姻家庭的法律適用。1992年《羅馬尼亞第105號法關于國際私法關系的調整》,1990年《日本法例》都指出夫妻雙方不存在共同本國法或共同住所地法,適用與夫妻有最密切聯系的地方的法律。
2.繼承的法律適用。1988年海牙國際私法會議通過的《關于死者遺產繼承的法律適用公約》允許用更密切聯系的國家的法律取代死者已有5年以上慣常居所的國家的法律,或取代死者國籍國的法律。
3.仲裁的法律適用。1989年《瑞士關于國際私法的聯邦法》,英國1963年《遺囑法》,1971年海牙《公路交通事故法律適用公約》均表明當事人無法律選擇,依與案件有最密切聯系原則選擇準據法。
4.國籍及住所積極沖突的解決。1982年《土耳其國際私法和國訴訟程序法》,1989年《瑞士關于國際私法的聯邦法》,1990年《日本法例》都列舉適用最密切聯系原則的條款。
5.多法域國家準據法的確定。1979年《奧地利聯邦國際私法法規》,1982年《南斯拉夫法律沖突法》都有適用最密切聯系原則的規則。
6.信托的法律適用。1985年海牙國際私法會議特別會議《關于信托的法律適用及其承認的公約》規定:“在沒有選擇準據法時,信托受與其有最密切聯系的法律支配”。
可見,最密切聯系原則體現于諸多的國際條約中,對國際私法的發展影響深遠。
(二)在我國的立法實踐
接下來,我們將立足我國的立法現狀,簡要討論原則特色化的適用。
關鍵詞：公共秩序保留立法概況完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，籠統得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據國內沖突規范的援引，本應適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。
法院在考察援引外國法是否違反國內公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。
1、共同利益。一般在國際條約和習慣法中有所體現，也會規定在國內法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環境、公共衛生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內容，因其作為國際條約和國際習慣法的內容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內容。
2、國家利益。各種學說以及各國的司法實踐都認為，依內國的沖突規則指引本應適用的外國實體法時，還有各種各樣可以排除外國實體法適用的根據，如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當事人通過虛構連結因素而試圖規避通常本應適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認有互惠的存在；（5）由于技術上的原因（如外國法有關制度不為內國法律制度所了解；缺乏連結因素；外國法的內容不能被認定）；（6）當事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認該外國國家或其政府；（8）出于對在第三國領域內造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個本可適用的外國法；（9）法院負有考慮必須絕對適用的第三國法律的義務等。
二、我國公共秩序保留的適用及立法概況
從我國的實際情況出發，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：
1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損于國家統一和民族團結，就應排除；
2、如果適用外國法有損于我國和安全，就應排除；
3、如果適用外國法違反有關部門法的基本準則，就應排除；
4、如果適用外國法違背我國締結或參加的國際條約所承擔的義務，或違反國際法上公認的公平正義原則，應予排除；
5、如果某一外國法院對同我國有關的案件，無理拒絕承認我國法的效力，則根據對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第150條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規定，該條指出：“依照本章規定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”此外，我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第150條完全一樣的規定。《海商法》第276條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”；《航空法》第190條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。
盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個別問題上采納了先進的作法，但對照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現為內涵不一致、適用標準相矛盾、內容存在“盲點”以及規定不協調等缺陷。
三、我國公共秩序保留立法之完善
1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國法學界對公共秩序保留問題在我國國際私法中的發展和完善問題予以了充分的重視，并對此進行了一系列富有建設性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時期內誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個階段進行。在制訂中國國際私法法典以前，現行有關法律中的公共秩序保留條款將繼續保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規定，為法院司法實踐提供一些具體的標準，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運用。同時，我國在制定新的單行民事法律時，最好不要重復出現公共秩序保留條款，因為我國《民法通則》已對此作出了規定。至于在我國將來制訂國際私法法典時，公共秩序保留條款在用詞上應使用了同一個概念——“公共秩序”；在立法方式上應采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應該分別從沖突法、程序法、實體法三個方面作出比較全面的規定；至于在適用標準上，則應完全采納先進的“結果說”；另外，還應引入最密切聯系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應適用的法律后的法律選擇問題。
2、我國區際私法中的公共秩序保留問題
世界上各復合法域國家對待區際法律沖突中的公共秩序保留問題的態度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度，即主張對公共秩序保留在區際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區際法律沖突是按照“一國兩制”構想，在恢復對香港、澳門行使及內地與臺灣逐漸統一從而成為復合法域國家后產生的。與世界上其他復合法域國家內的區際法律沖突相比較，我國的區際法律沖突具有不少特殊與復雜之處：既有屬于同一社會制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同國家之間的法律沖突相接近。因此，在我國統一的區際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區的法院在依沖突規范適用其他地區的法律或被請求承認、執行其他地區的法院判決、仲裁裁決，發現其與自己的公共秩序相抵觸時，可以拒絕適用或拒絕承認執行。這一方面可以從區際法的角度保證“一國兩制”方案的實施，有利于各法域在相當長的時期內共存；另一方面，又可為各地區保護自己的根本利益不受侵犯提供一個“安全閥”。不過，區際法律沖突畢竟是國家內的不同地區之內的法律沖突，中國的區際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統一中國內的不同地區之間的法律沖突。由于立法層次的參次不齊、各地區間法律理念的差距客觀存在，現階段我國區際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實際上是一項繁重的工程，這項工程的實質便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區際私法中既要被適用，又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應更為嚴格。因此，我國內地在制訂區際私法上的公共秩序保留條款時，應注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應體現限制援用公共秩序保留的精神，即規定只有在適用香港、澳門或臺灣的法律“明顯違背”內地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態度。
（2）、在公共秩序保留的適用標準上，應嚴格遵循結果說，不能僅僅因為要適用的香港、澳門或臺灣的法律的內容與內地公共秩序相矛盾，就運用公共秩序保留手段，只有當適用法律的結果危及內地公共利益時，才能運用公共秩序保留。
（3）、運用公共秩序排除本應適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內地法律，而應適用最密切聯系原則來重新確定應適用的準據法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴肅性，又能減少其適用機會。
四、結束語
公共秩序保留作為國際私法上的一項基本制度，它在外國法的適用的問題上發揮著極其重要的作用。現代各國在國際私法領域無不采用這一制度，以維護本國的社會公共利益。因此，我國應當加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護我國的國家利益。
[參考文獻]：
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②韓德培、黃進：《中國區際法律沖突問題研究》，載《中國社會科學》1989年1期
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④李雙元、金彭年：《中國國際私法通論》，法律出版社，2003年版
⑤李建男：《對公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學評論》1996年第4期
國際私法就是在適用與限制外國法的過程中產生與 發展 起來的，是限制和適用外國法的對立統一。在分析適用外國法制度的基礎上，揭示國際私法相關 法律 制度的基礎——國家利益，各個國家無論是限制還是適用外國法，最終目的都是為了實現和維護國家利益的。在國際私法的立法和司法實踐中，要把維護國家利益和促進國際 經濟 交流與合作結合起來。
關鍵詞：限制；適用；國家利益；外國法；國際私法
所有法律都會表現出一種價值上的判斷（value judgments），也就是對社會中的特定問題應該如何解決的看法。[1] 國際私法是調整國際民商事法律關系的部門法，它主要調整國際私法關系。但是國際私法對私法關系的調整是以國家利益為基礎的，即在不損害國家利益的前提下，發展國際民商事法律關系。從國際私法的起源和發展趨勢來看，雖然國際私法涉及到外國法的適用，但是國際私法對外國法的適用和承認同樣受制于一國主權和國家利益，因此，可以得出這樣的結論：國際私法是對外國法的限制和適用的對立統一。
一、國際私法的起源
在近代意義的主權觀念及主權國家產生以前，正像沃爾夫所指出，西塞羅所處的羅馬時代，他們認為，“除了我們的市民法外，所有其他的市民法是怎樣的粗制濫造和幾乎達到可笑的程度，是難以想象的。”“他們拒絕采用外國訴訟人本國’的特定法律，顯然這是因為，如果這樣做了，也許要造成法律的退化。”[2] 自12世紀以來，隨著羅馬帝國的解體，在歐洲形成了許多城邦國家，各城邦國家除繼續適用羅馬法以外，還制定了許多城邦法則，城邦之間的法則各異。此時歐洲地中海諸國，由于經濟的發展和 交通 的便利，如威尼斯、熱那亞、弗羅倫薩等城邦國家之間的經濟貿易十分發達，產生了大量的民商事交往。當時的意大利法學家巴托魯斯(bartolus)為適應這種新形勢的發展需要，提出了“法則區別說”(theory of statutes),他主張把法則按不同的順序分為三種：即關于人的法則、物的法則、關于行為的法則；進而指出：住所地法為人的法則；物之所在地為物的法則，行為地法為行為法則。不同性質的法則調整不同類型的涉外民商事關系，他指出：用住所地法來調整當事人的權利能力、行為能力方面的法律沖突，用物之所在地法來調整不動產物權方面的法律沖突；用行為地法來調整行為方式方面的法律沖突。他首次提出了法則的域內效力和域外效力的問題。他反對嚴格的屬地主義的法律適用原則，主張內國在一定的條件下，可以適用有關的外國法律，這就是最早的國際私法理論。[3] 沃爾夫曾深刻地指出，沖突法“在中世紀時代的意大利城邦產生時，人們曾經認為它是超國家的法律；那時佛羅倫薩、波羅尼亞和摩德納沒有個別的國際私法體系，它們有著同一法律，這個法律是所有的城邦所共有的，而且出自同一的淵源。”[4]
19世紀以來，隨著國際經濟貿易的發展，調整國際民商事法律關系的法律也有了較大的發展變化。一是調整國際民商事法律關系的部門法——國際私法本身更加完善。除了原有的沖突規范外，產生了大量的實體規范。在實體規范中有統一實體法——國際公約和國際慣例，也有各國的調整涉外民商事法律關系的專門的實體法。二是，統一實體法的產生的發展有的已經從國際私法之中分離出去形成了很多部門法。如國際投資法、國際貿易法。
從國際私法產生和發展的 歷史 來看，國家私法的產生和發展是以經濟發展作為內驅力的。在國際私法產生以前，在處理涉外民商事關系之時，要一國的統治者或法院去承認并適用與自己的規定不同的外國法是很難想象的。國際經濟貿易發展到了今天，在處理涉外民商事關系時，如果認為還有完全拒絕承認和適用外國民商法的國家同樣是不可想象的。國際私法的發展歷史是對外國法的限制與適用的歷史，是不同集團（包括國際組織、國家、城邦等）利益博弈的歷史，是一部法律價值協調史。國際經濟利益成為主權者制定國際私法的主要考慮因素。由于人類社會還是以（主權）民族國家為主要形式生存和發展的。因此，各個國家的利益需求不可能完全一樣，有時候也會發生激烈的沖突。為了在國際經濟貿易交流中減少成本，各國在相互妥協的基礎上制定了國際民商事交易規則。這種妥協在客觀上減少了各國在國際經濟交往中的對抗和沖突。
二、國際私法的幾種典型學說分析
1、胡伯(huber)的“三原則”
十六世紀末,十七世紀初荷蘭的工商業經濟在西歐日益強大,特別是當荷蘭資產階級革命取得勝利,建立荷蘭共和國之后,為了進一步發展資本主義工商業自由經濟,對外殖民擴張的需要,同時要求其利益在法律上能夠得到保障和擺脫封建的割據狀態、絕對屬地主義的束縛。在此背景下，胡伯提出了“三原則”說：(1)任何主權者的法律必須在其境內行使并約束其臣民,但在境外則無效;(2)凡居住在境內的人,包括常住的與臨時的,都可視為主權者的臣民;(3)每一國家的法律只在其本國領域內有效,但根據禮讓,行使主權權力者也應讓其在自己境內保持其效力,只要這樣作不損害本國家的主權和臣民的利益。他的這種主張提出了國際私法的一項重大原則,就是承認或者不承認外國法的域外效力,適用或者不適用外國法律,完全取決于各國的主權考慮、取決于國家利益。
2、意大利孟西尼的國籍法說
意大利的孟西尼于1851年在都靈大學發表了題為《國籍乃國際法的基礎》的著名演說,把民族權力置于十分重要的地位,提出了法律適用上的國籍法學說。他主張應給予國籍一個明確的法律概念,并作為國際法的基礎,每個人都應適用其本民族的法律.其學說可以概括為三項原則：第一,國籍原則,即人的身份能力,親屬關系和繼承關系等應適用當事人的國籍國法；第二,屬地主權原則,即以公共秩序為目的的法律,應當適用于居住在該國境內的一切人；第三,意思自治原則,即物權,債權等財產法律關系,可適用當事人協議選擇的法律。這樣，他確立了國籍原則、國家主權原則、自由原則，法律的選擇適用正是在國家利益、個人利益之間尋求一種平衡。同時，他也指出，某些法律既可以適用于外國人，又可以適用于本國人，不過，也有例外，這個例外就是公共秩序。
3、柯里的“政府利益分析說(governmental interests analysis)”
1963年,柯里(brainerd currie, 1912-1965年)教授在他出版的《沖突法 論文 集》一書中提出了“政府利益分析說”。他認為，在沖突的雙方中只有一方有政府利益。所以,在審理涉外案件時,如果只有一個國家有合法利益,就應適用這個國家的法律；如果兩個國家有合法利益,而其中一國為法院地國時,則無論如何應適用法院地法,即使外國的利益大于法院地國的利益；如果兩個外國有合法利益,而法院地國家為無利益的第三國時,則可以適用法院地法,也可以適用法院依自由裁量認為應適用的法律。十分明顯,柯里是贊成盡可能適用法院地法的，而且在多數情況下，法院會認為自己的國家在案件中有“合理的利益”，從而排除外國法的適用，那么沖突法就不起作用了。.柯里的“政府利益分析說”遭到了廣泛的批評，英國學者莫里斯曾指出:柯里“試圖拋開法律選擇規范的做法,就像要拋出一個自動飛回的飛鏢”。[5]
三、國際私法的基點——國家利益
法律往往表現是維護和實現利益的工具，法律以權利義務為機制來協調和分配利益。法律和利益是不可分離的，沒有利益的需求和分配，法律就不存在了。耶林認為，法律的目的在于實現社會利益，其手段是通過報償實現個人與個人、個人與社會的利益平衡。在整個經濟生活中，利益平衡是法律控制社會的手段，具體辦法是大力提倡工商貿易。[6]從本質上來說，有關國際民商事的法律只不過是維護和實現國家經濟利益的工具罷了。
“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”人類來到地球之后，要吃穿住行用，產生了各式各樣的生活需求，于是出現了利益的問題。 “利益”一詞源于拉丁語，意為“與人或事有關的，有影響的，重要的”。[7]英國 哲學 家霍布斯認為每一個人的目的都是為著他自己的利益，“自愛心”、“自利心”是人的 自然 本性，是造成歷史動亂變遷的根源；18世紀法國哲學家愛爾維修認為，利益是社會生活中的唯一、普遍起作用的因素，利益是社會生活的基礎，是社會發展的動力和社會矛盾的根源，一切錯綜復雜的社會現象都可以從利益那里得到解釋。人們追求利益的活動是人類最基本的活動。人類社會中不同集團、不同階層的各式各樣的沖突，歸根結底是一場利益的沖突。因此，愛爾維修把利益制約社會生活看作是一個不可違背的 規律 。于是有了“河水不能倒流，人不能逆著利益的浪頭走”的名言。
國家利益是國際 政治 學中的一個概念，我國一些學者賦予給“國家利益”的定義：國家利益是主權國家在國際關系格局中生存與發展需求的總和。還有人更進一步表述為：國家利益是一個主權國家在開放的國際關系的競爭中認定的物質與精神的生存與發展需求的總和。[8]從國際關系的角度來看，國家利益包含著三個要素：即國家主權、不干涉和國家的忠誠。
國家主權原則，是指一個主權國家具有獨立自主地處理自己對內和對外事務的最高權力。主權原則對內表現為國際立法對其境內的一切人、物和行為以及領土外的本國人實行管理的最高權力。主權原則對外表現為國家在對外交往中獨立、平等，不受他國的非法干涉，國家之間相互尊重主權，“平等者之間無裁判權”。主權原則是國際私法產生的基礎。正是在有關國家相互尊重主權的原則下，才有了各國的民事、經濟交往。才有了內國法在適當的時候承認和適用外國法，也有了在一定的條件下承認和執行外國法的判決。這一切的產生、發展都是以國家主權原則為前提的。在一個政府主權或者主權不完整的國家，沒有真正的司法獨立權。無權審理涉及外國人的民商事案件，就沒有國際私法。[9]
一個國家的生存和發展是要依靠自身的經濟基礎的。經濟資源是有限的，每一個國家要生存和發展必須利用他國的資源、技術，涉外經濟交往中的當事人都是為了實現一定的經濟目的的。從國際私法的起源來看，國際私法的產生是為了適應國際民商事交往需要而產生的。 現代 社會的競爭，是以經濟為基礎、以科技為龍頭的綜合國力的較量。在經濟全球化的時代，圍繞市場和資源等經濟權益的斗爭日益激烈，一國的經濟發展更容易受到外來因素的沖擊；而且，由于國際舊的經濟秩序的存在，發達資本主義國家往往利用其占優勢的經濟實力制定對其有利的國際經濟規則，并迫使廣大發展
四、外國法適用制度的分析
關于國際私法性質，有國內法和國際法兩說，筆者認為，國際私法更應歸于國內法的范疇，在今后相當長的時間里，國際私法主要是國內法：其一，國際私法的立法與運行的最終目的是為了實現和維護本國國家利益的；其二，國際私法最主要的淵源仍將是國內法，而有關的國際條約一般只約束締約國，至今并不存在約束所有國家的國際私法規范，而在一些國際條約中，國家可以對某些條款作出保留或者借口“公共秩序”拒絕適用；其三，在國際私法的適用和有關 法律 制度設計上，各國往往在盡可能運用本國法的情況下，適當的情況下準予適用外國法。
以下著重論述外國法適用的有關制度：
1、識別（qualification/classification）
識別是依據一定的法律概念，對待決條件的事實情況或有關問題進行定性和分類，把它歸入獨立的法律范疇 從而援用那一條件沖突規范的認識過程。識別沖突產生的原因是由于法院地與有關外國法律對同一事實構成作出了不同的分類，采用不同國家的法律概念進行識別就會導致使用不同的沖突規范和不同的準據法的結果。[10]除了所有權的性質依據物之所在地法這個相當特殊的例子外，“不能說是將法院已經指定了任何一種始終如一的法制議論，它們從判決在依據法院地法識別和依據準據法識別兩個極端之間變動”。識別問題不能用一條準則規定下來，應留待法官自由裁量。[11]從國際私法的實踐來看，各國法院都普遍依法院地法對案件的事實或問題進行識別。
2、反致（renvoi）
1841年，英國出現了第一個關于反致的案例，即科利爾訴里瓦茨案（colierv.rivaz）在該案中，法院需考慮一個英國國民所立的遺囑及其6個附件是否有效。對是否采用反致制度，存在著爭論：贊成反致者認為，在本國法院按其沖突規范的指定適用外國法時，如果采用反致制度，就可排除依本國沖突法規范應當適用的外國法，使本不適用的本國法得以適用，從而擴大了本國法的適用范圍，采用反致符合國家主權原則；反對者認為，通過反致一味地為了擴大本國法的適用，而排除本該適用的外國法，有悖于國際私法的基本原則。這種爭論的實質是維護本國主權抑或尊重他國主權。
3、公共秩序保留（reservation of public order）
公共秩序保留有廣義和狹義之分。廣義的“公共秩序保留”可以排除依國內法或國際私法條約中沖突規范的指引本應適用的外國法的效力及拒絕承認依外國法產生的限制，也包括對內國法肯定的一面，即本國法律中的某些規定，因其涉及國家重大利益，基本政策和道德與法律的基本原則，從而必須在涉外民事法律關系中予以適用，無須經本國沖突規范的指引。
首先以法律形式明確公共秩序制度的1804年的《法國民法典》，其第 6條規定：“個人不得以別的約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律…….如果當事人選擇外國法違反法國的公共秩序則不適用。”
公共秩序的含義頗富彈性，諸如公共政策、法律秩序、善良風俗、法律基本原則、社會公共利益等均可稱為公共秩序。[12]公共秩序本身是一個含糊的感念，我們不可能要求 政治 制度、社會結構和 歷史 文化傳統等方面都不相同的各個國家對公共秩序有一個共同的理解。[13]盡管在各國的立法和司法實踐中，對公共秩序有不同的表述和理解，但其本質是一國法律和道德的基本原則或該社會的根本利益。[14]
2、法律規避（evasion of law）
法律規避是在涉外民商事領域中當事人為了利用某一沖突規范，故意制造連結點以避開本應適用的準據法，從而適用對其有利的另一國法律的行為。在國際私法史上，法律規避問題引起廣泛的關注的是在1878年的法國最高法院對鮑富萊蒙婚姻案作出的判決。法國法院認為，鮑富萊蒙夫人取得德國國籍的動機雖然是為了規避法國法律不允許離婚的規定，因而構成了法律規避，法院判決鮑富萊蒙在德國的離婚和再婚無效。[15]
各國對法律規避進行規定的目的是，如果承認法律規避的效力，必然造成法律關系的不穩定、損害國家利益。
3、外國法的查明（ascer rainment of foreign law）
外國法的查明基于“法官應知法律(jura novit lurita)”的古老諺語。但是由于 現代 社會各國法律眾多而且規定不同，實際上法官不可能熟知所有的法律，所以存在外國法的查明問題。對于“外國法”是法律事實還是法律本身問題存在著爭議。國際私法實踐中，一國法院根據本國沖突規范指定應適用的外國法時，無法查明外國法的解決辦法，一般以內國法取代、適用外國法或者駁回當事人的訴訟請求或者抗辯。 五、國際私法的未來
20世紀50年代，國際私法出現國際統一趨勢。1951年，海牙國際私法會議成為常設國際組織，“私法統一協會”等全球性的國際私法統一化組織也建立起來了。聯合國際貿易法委員會一直致力于國際貿易法的統一工作，先后在國際貨物買賣、國際貨物運輸、國際票據和國際商事仲裁領域制定了一批十分重要的國際公約和示范法，如1980年的《聯合國國際貨物買賣合同公約》、1985年的〈國際商事仲裁示范法〉等。聯合國其他一些機構也分別在不同的領域為國際私法的統一作了不少工作。但是，由于各國的政治 經濟 利益的沖突和法律的差異，所謂的統一只是在共同利益基礎之上的統一，這種統一的進程注定是緩慢和艱難的。
20世紀90年代以來，新科技革命方興未艾、全球化浪潮席卷全球，它們對國際私法的 發展 提出了諸多挑戰：[16]
1、新科技革命對國際私法的挑戰
以 電子 計算 機為核心的信息技術的廣泛應用對人類的生活產生了廣泛的影響，地球成為一個村落，人們的資源共享的能力和機會大大加強。信息技術的的廣泛應用已帶來許多方面的法律沖突，主要集中在跨國侵權、知識產權和電子商務三大領域； internet的產生與發展對國際私法的現有制度形成了強有力的挑戰。主要表現在以下五個方面：[17]（1）對連接點的挑戰；（2）對法律選擇方法的挑戰；（3）對準據法的挑戰； （4）對管轄權的挑戰。（5）對國際民事訴訟送達、取證的挑戰。
2、全球化對國際私法的挑戰
當今人類社會，全球化浪潮席卷而來，人類真正進入了全球共存與競爭的全球化時代，由此而出現了經濟全球化、政治全球化、生態全球化、法律全球化等諸多全球化現象。[18]在國際私法領域里，有學者提出了國際私法趨同化問題。國際私法的趨同化對傳統國際國際私法的性質、功能、范圍和相關制度提出了挑戰。[19]其中，全球化對國家主權的挑戰是全球化進程中的一個重要問題：國家主權受到一定的限制、“人權高于主權”日囂塵上。
在科技發展和全球化進程的過程中，人們有著諸多的共同利益，和平與發展仍是當今世界的主題。國際私法適應和平與發展的時代要求，在推動和促進國際民商事交往中扮演著重要的角色，已成為國際法律體系中的一個重要分支。但是，這只是在共同利益的基礎上的合作，沒有共同利益，這種合作與統一是不存在的。在當今世界，由于舊的國際經濟政治秩序仍然存在，國際社會的矛盾和對立從來沒有停止過。
不可否認，全球化是一種客觀的趨勢與進程。但是，全球化對國家主權的限制，主要是一些經濟方面的部分主權的讓渡，一些涉及到本國經濟命脈的領域是不可能讓渡的，而且，這種讓渡是在不損害國家利益的前提下進行的，主要是為了獲得經濟上的利益。其次，國家主權相對限制的實質是國家主權一定程度的強化。它們之所以能夠讓渡部分國家主權，正是想以此方法來參與國際經濟交流、分享資源和經濟成果，從而發展本國經濟，增強本國的綜合國力。從這個意義上來說，只要存在主權國家，就存在著利益的沖突，所以國際私法是適用與限制外國法的統一的基礎是國家利益。
六、余論
“沒有永遠的朋友，也沒有永遠的敵人，只有永遠的利益。”法律的沖突歸根到底是利益的沖突， 國際私法就是在適用與限制外國法的過程中產生與發展起來的，是對外國法限制與適用的對立統一，是在維護和實現國家利益基礎上的對立統一。在新科技革命發展和全球全球化的背景下，在國際私法的立法和司法實踐中，把維護國家利益和促進國際經濟交流與合作結合起來。
參考 書目：
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[論文關鍵詞]涉外侵權關系 意思自治原則 法律沖突
一、我國關于涉外侵權關系法律適用的規定
（一）傳統規定
在《適用法》出臺之前，我國涉外侵權關系法律適用的規定主要分布在《民法通則》以及其它相關的特別法中，并沒有一部統一的國際私法法典。我國《民法通則》第146條規定“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地的法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或住所地法。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作侵權行為處理。”《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第187條規定“侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地，如果兩者規定不一致，由人民法院選擇適用”。從這些規定中可以看出，我國解決涉外侵權關系法律適用的基本規原則有三種：侵權行為地法原則，當事人共同國籍國原則和共同住所地法原則。
（二）《適用法》對于一般侵權的新規定
在國際私法領域，侵權法是一個不受重視的領域，隨著現代科學技術的發展和國際交通運輸的日益發達，國際交通事故也越來越頻繁的發生，國際性的產品責任案件日益增多，侵權法逐漸成為國際私法中的熱門課題。2010年頒布的《適用法》對涉外侵權行為的法律適用規則作了新的規定，《適用法》第44條規定“侵權責任，適用侵權行為地法律，但是當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”從上述立法可以看出，為了最大限度地維護內國當事人的權益，對涉外侵權法律關系的準據法，同時適用侵權行為地法和當事人共同屬人法兩個原則是非常合理的。該法第44條明確規定，關于侵權行為的準據法，我國仍以侵權行為地法為基本原則，吸收了侵權行為自體法的相關了理論。同時增加了當事人可以協議選擇適用的準據法，以立法的形式承認了侵權領域內當事人的意思自治。
二、對《適用法》第44條的解析
《適用法》在認真總結中國國際私法立法經驗的基礎上，采用了集中編纂的方法將分散規定在《民法通則》，其他單行法規以及司法解釋中的法律適用規范進行了系統的總結和科學的分類與排列。與《民法通則》僅用一個條文規定涉外侵權損害賠償的法律適用相比，《適用法》在立法內容和立法技術上都表現出顯著進步，使涉外侵權行為的法律適用更具系統性、明確性和實用性。對比之前的立法及國際上的最新發展，我們可以看出新的立法規定的特點。
（一）采用了多個連接點并且規定了各自適用的順序
由于單純的采取侵權行為地法律不足以滿足現實的需要，多數國家采取了有條件的選擇適用侵權行為地法和當事人共同屬人法的規則。但是采用多個連接點容易造成法律適用的不確定性，因此有必要對各個連接點的使用順序進行排列。從《民法通則》第146條的規定可以看出其對于侵權行為地法和當事人共同屬人法這兩個連接點的關系是持并列態度的。法官在對于當事人擁有共同屬人法的情況下到底適用何種法律有自由裁量的權利，這有失法律適用規范的確定性。正如有的學者指出的那樣：在涉外侵權案件中，如果侵權行為實施地、損害結果發生地、當事人的共同本國法和當事人的共同住所地法恰巧同時具備且位于不同國家時，那么這些國家的法律都在法官可以自由裁量予以適用的范圍之內，法律的確定性蕩然無存。《適用法》第44條的規定排除了法官在當事人共同屬人法和侵權行為地法之間自由裁量的權利，明確規定了三種連接點的適用順序，即當事人有協議選擇的，依照協議；沒有協議，有共同居所地的，適用共同經常居所地法；沒有協議，沒有共同經常居所地的，適用侵權行為地法。
（二）擯棄最密切聯系原則，增強了規則的確定性
雖然對于涉外侵權行為適用與侵權行為有最密切聯系的國家的法律，確實是當今國際權行為法律適用新發展的最顯著標志，也是美國和歐洲各國在改革各自國家的國際私法時遵循的規則。但是最密切聯系原則也有其致命的缺點，即過于靈活而缺乏必要的明確性。因此，盡管學界擬定的《國際私法示范法》（第113條）將最密切聯系原則應用到了侵權行為的法律適用規則里，《適用法》在一般規則里還是完全的拋棄了最密切聯系原則，明確地規定了三種連接點及其適用順序，這也表明了立法者追求法律的確定性和可操作性的態度。
（三）共同屬人法的連接點單一化，明確規定共同居所地為連結點
以共同屬人法作為侵權行為地法的補充適用規則，是各國的通行做法。共同屬人法分為兩種，一是共同國籍國法，二是共同住所地法。對住所地法主義和本國法主義這兩種不同屬人法的表現形態來說，住所地法主義在某種程度上更加反映了當前國際私法作為私法的要求和本質，相對而言，后者富含道德要求和政治激情，它所蘊含的法律理性精神也是遠遠不及前者的，即住所地法主義。我國《民法通則》第146條不但對共同本國法之例外作了規定，而且也規定了共同住所地法之例外。但是，侵權案件到底適用共同屬人法中的哪一個連結點則依賴于法官的自由裁量權，這就增加了法律適用的不確定性。《適用法》改變了《民法通則》的規定，明確規定共同經常居所地法作為侵權行為地法的例外，化繁為簡，使法律的適用更具確定性。
（四）增加了意思自治原則
《適用法》第44條規定“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”當事人意思自治原則第一次在立法中被引入涉外侵權領域。它賦予了當事人選擇法律的權利，這對責任歸屬和救濟賠償更為高效地解決提供了便利。
三、《適用法》第四十四條規定的不足
雖然第四十四條的規定突出了規則的確定性，并具有一定的創新性，但依然存在著一些不容忽視的問題。下面筆者將結合“7·23甬溫線特別重大鐵路交通事故”中外籍傷亡乘客賠償糾紛一案加以分析。
在“7·23交通事故”中，有一名意大利人、兩名美籍華人遇難；在受傷的乘客中，至少包括一名意大利籍華人和一名美籍華人。在仍然未與鐵道部就賠償達成協議的罹難乘客家屬中，外籍乘客占有相當大的比例。他們不同意鐵道部提出的每人91.5萬元的賠償數額，要求獲得更高的賠償。對于外籍傷亡乘客的賠償問題，2011年8月5日鐵道部正式表明其立場：“對此次事故中遇難的外籍旅客，將依據《適用法》、《中華人民共和國侵權責任法》等法律規定，與中國籍遇難旅客實行同一賠償救助標準”。在此基礎上，鐵道部認為，依據該法規定，應適用侵權行為發生地法，即中國法，而不同意外籍傷亡乘客或其家屬提出的適用有關外國法的主張。據此，鐵道部做出外籍乘客與中國乘客遵循同一賠償標準的結論。那么這樣的一個結論是否具有說服力？第44條的規定到底有哪些問題呢？
（一）經常居所地含義不明
新的侵權行為法律適用規則規定了“共同經常居所地”這一連結點，但是我國法律并沒有對共同經常居所地作出明確規定，國外的法律也很少使用“經常居所地”一詞。《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第9條規定“公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方，為經常居住地。但住醫院治療的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。”該條規定里的“經常居住地”可能是我國現存法律中與“經常居所地”長得最相似的一個法律詞語。但是，《適用法》里的“經常居所地”到底是不是與《民通意見》第9條中的“經常居住地”同一個意思，需要立法者盡快作出解釋。否則極易造成司法實踐中的混亂。
（二）關于當事人選擇法律的范圍
雖然《適用法》對當事人選擇法律的范圍不加以限制的規定能夠防止出現損害國家利益的情形，符合意思自治原則的最新發展趨勢，有利于侵權之債的雙方當事人對其利益進行協商以有效地解決爭議。但是不可避免的一個問題是有可能導致當事人的擇地訴訟，雖說這可以通過強行法，公共秩序保留等規則加以規制，而且當事人一般情況下也不會選擇與爭議本身無關的法律，但是可能依然會有“漏網之魚”。從最密切聯系原則的角度上看，如果當事人選擇的法律與侵權行為本身沒有聯系，無論從程序上，還是實體上可能都會對法院地國的法律秩序產生影響。即便最后因為無法查明而適用法院地法，也會浪費司法資源，增加訴訟的時間。筆者認為當事人選擇法律的范圍應當與案件有實際的聯系，比如當事人的屬人法，侵權行為地法，法院地法，當事人的主營業地等，這樣規定既可以防止當事人進行法律規避，也符合當今世界國際私法最密切聯系原則和意思自治原則融合的趨勢。
（三）關于侵權行為實施地與侵權結果發生地的選擇
侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。當二者分屬不同的法域，且各自法律規定不一致時，如何確定侵權行為地就成了一個需要考慮的問題。《適用法》出臺前，我國對于這一問題的規定在1988年最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》中。該法第187條規定“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用”。這一司法解釋，對于法院而言，具有極大的靈活性，但對當事人而言卻具有相當的不確定性。一方面法官傾向于選擇對本國當事人有利的法律，而損害另一方當事人的合法利益，另一方面也容易導致法官傾向于選擇法院地法，有違事實上的公平。由于《適用法》并未就這一問題做出規定，因此《民通意見》的規定依然是有效的。國際上對于此問題，一般都有明確的選擇，如德國、瑞士等國規定適用行為實施地法律，日本、泰國、意大利等國規定適用損害結果發生地法律。
就“7·23交通事故”賠償糾紛而言，侵權行為發生在我國，但是對于外籍傷亡乘客而言，損害結果發生地則可以被解釋為其所屬之國家。由于美國和意大利的人均收入水平很高，其法律關于人身傷害的賠償標準遠高于我國，“7·23交通事故”中的外籍傷亡乘客或其家屬極有可能會主張侵權行為地為損害結果發生地。而一旦出現這種情況，受訴人民法院在存在自由裁量權的情況下要想作出理由充分并且公正的的選擇，顯然并非易事。
筆者認為：如果要進行剛性立法的話，建議將現有的“適用侵權行為地法”改為“適用侵權行為實施地法”。因為這樣規定，可以在大多數情況下實現我國侵權法所體現的意旨：對于侵權行為發生在我國的涉外侵權案件，這樣的規定既可以保證我國國民作為侵權人時不必因適用外國法而承擔其無法合理預期的、過于嚴格的法律責任，也可以使我國國民在作為被侵權人時獲得《侵權責任法》所規定的符合我國司法實踐的各項救濟。如果進行柔性立法的話，我國可以實行弱者保護原則，規定適用兩者中對受害人更有利的法律。
所謂區分原則,即在發生物權變動時,論文物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實,它們的成立生效依據不同的法律根據的原則。[1]這一原則來源于德國法,德國法學家認為,買賣合同的成立生效與所有權的移轉之間的區分,并不是人為的擬制,而是客觀的事實。無論物權變動的原因是什么,原因的成立與物權的變動都不是一個法律事實,而是兩個區分的法律事實。在原因行為中,當事人享受債權法上的權利,并承擔債權法上的義務;而在結果行為中,當事人完成物權的變動,使得物權能夠發生排他性的后果。[2] 根據這一原則,以發生物權變動為目的的基礎關系屬于債權法律關系的范疇,其成立與生效的依據是債權法及合同法,而關于物權的變動,則必須以動產的交付和不動產的登記為必要條件,不能認為基礎關系的生效就會必然發生物權變動的效果。
在中國物權法的制定過程中,對于是否采用區分原則曾發生過爭議,但2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權法》明確采納了區分原則。該法第6條規定,不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付。該法第9條規定,不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。該法第14條規定:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載于不動產登記簿時發生效力。該法第15條規定,當事人之問訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力。該法第23條規定,動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外。根據以上規定,《中華人民共和國物權法》在物權變動問題上采用區分原則當無疑義。
二、新物權法中的區分原則對國際私法立法的影響
《中華人民共和國物權法》的通過為制定中國民法典邁出了重要的一步,畢業論文而如果未來中國國際私法的制定不采用單獨法典化形式的話,則國際私法中的沖突法部分,即涉外民事關系的法律適用將是民法典中的重要組成部分。在制定涉外民事關系法律適用法時,我們必須考慮現有民事實體法的規定。在制定涉外民事關系的法律適用法,也就是進行具體的法律選擇時,我們既要考慮法律本身的性質,也>！
關鍵詞：現實訴求；調整對象；調整方法；根本目的。
一、國際商法之獨立性———是對現實訴求的回應。
吳經熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個特殊的法律均有三個度，即時間度、空間度、事實度。這里的事實度是指所有法律均與事實有關，在邏輯上，有什么是關于這件事的法律？詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統制一定的事件，或一類的情事[1]。事實上，吳氏先生的事實度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學問題的路徑，即對法律問題的探究必須回應現實的訴求，基于現實的語境來對法律樣態予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認為，在論證國際商法獨立性①這一法律問題上，有必要從事實的維度考察其獨立性之現實訴求。據此，下文擬從三個事實維度對此問題展開分析：
第一，新科技革命的發展，國際貿易的迅速發展，國際商事活動的頻繁發生，客觀上要求一套獨立能夠規范商事活動的法律。自18世紀工業革命以來，由于科學技術的不斷進步，社會生產力水平得到飛速的發展，各國之間的商事活動頻繁發生，國際貿易不斷的增加，據統計：二戰后，國際貿易迅速發展，1950年國際貿易僅為607億美元，到2000年世界商品貿易總額達70000億美元，并且，當前的國際貿易的規模還在繼續不斷擴大[2],伴隨著各國間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國從一國內部的商事領域逐步步入世界性的商事領域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區域性、封閉性的地區商事法律、法規（實際上，早在11世紀，地中海沿岸區各國的商人團體為了維護自身的利益，即開始自行制定一些規約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業活動的習慣做法，這種習慣性的做法一開始只流行于一定的地區和行業，隨著國際商業的不斷發展，其影響也不斷發展，有的發展到今天已在全世界范圍內通行），迫切需要產生一部能在全世界統一的大市場內能夠適用的商事法律、法規。因此，鑒于國際貿易的迅速發展，國際商事活動的頻繁發生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國際商業社會領域內，調整平等的國際主體從事各種國際商業活動的統一實體法律規范，即我們所稱謂的國際商法。
第二，經濟全球化的發展，世界貿易市場的形成，為國際商法走向獨立化提供根本性的動力支持。經濟全球化作為全球化進程中最主要的部分，是當今世界發展的深刻背景和根本趨勢。經濟全球化的加速發展，促使世界范圍內的國與國之間的商事交易活動空前的頻繁與活躍。從事國際商事活動的商人們迫切的希望能夠像從事國內商業一樣，在世界范圍內有一套統一的規則，從而擺脫因適用不同國的民商法而給國際商法帶來的障礙[3]。因為法律規則的不同一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預見性和安全感，而且還會造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一；其二，由于商業活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性以及國際商事關系的發展，要求減少或消除各國商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進行的需要，客觀上要求一套統一的國際性商事法律體系[4]。因此，可以這么說，經濟全球化的發展，推動了世界貿易市場的形成，客觀上為國際商法走向獨立、構建一套獨有的調整國際商事領域的法律體系提供內在性的動力支持。
第三，現行諸多的國際商事條約、國際商事組織、國際商事慣例的存在，為國際商法成為獨立部門法提供技術支撐和保證。為了推動國際商事領域法律的趨同，實現法律的統一，減少國際商事交易的障礙，產生了諸多的國際商事條約，這方面的重要條約包括：1913年的《統一海難救助若干法律規則的公約》、1913年的《統一船舶碰撞若干法律規則的公約》等、1930年的《統一支票法公約》《統一匯票及本票法公約》、1946年的《關稅與貿易總協定》、1978年的《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》等公約。這些國際商事條約一方面在調整現行的國際商事活動方面發揮了重要的作用，并且積累了諸多的經驗，為國際商法統一立法，走向獨立性提供有力的技術支撐，另一方面，一系列旨在推動“商法一體化”的國際商事組織存在，比如國際海事委員會、國際法協會、國際商會、國際商事仲裁法院、國際商事仲裁委員會、聯合國的國際貿易法律委員會，世界貿易組織等等，這些組織的存在為國際商法的統一化、獨立化提供有力的資源保障。與此同時，國際商事習慣的大量存在并被司法適用，以及它在國際商事活動領域所具有的獨特的規范作用，使其成為國際商法的重要法律資源，并為國際商法從國際經濟法或國際私法分離提供獨特的價值和意義。
二、國際商法之獨立性———是符合部門法獨有的法律屬性。
法律是人類社會，尤其是現代文明社會的一個普遍現象，它或多或少反映了人類社會內在的規律性。按照自然法學派的觀點，法律本身便來自于自然，是自然的產物，因而法律對于整個人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學家們對法律現象作出的人為的解釋，這些法學家們從哲學、社會、經濟和歷史等不同的前提出發，就可能對法律作出不同的安排，從而產生不同的法律部門劃分結果[5]。從法理學而言，判斷一類法律規范是否從整體上構成一個法律部門，需要考察這類法律規范是否有自身的調整對象和調整方法[6]。但筆者認為，除了調整對象、調整方法兩大重要范疇外，基本原則也是一個不可忽視的范疇。國際商法能否從國際經濟法、國際私法中分離成為一個獨立的法律部門法，實現其獨立性，關鍵看其是否擁有獨立的調整對象、調整方法和基本原則。
筆者通過考察國際商法的調整對象、調整方法以及基本原則，可以得出國際商法符合一個部門法應有的基本屬性的結論，即國際商法作為一門獨立學科符合法律部門和法學學科劃分規律。
其一，國際商法有自己獨立的調整對象———國際商事關系（私人間的跨國商事關系和跨國商事組織關系）。國際商法，國內有學者譯為現代商人法、新商人習慣法、跨國法、國際貿易法等。它是指調整平等主體間國際商事交易以及國際商事組織的各種關系的法律規范的總和[7]。以商事關系作為調整對象，決定了國際商法的私法性質，以此將國際商法與國際公法予以區分。當然這里的商事關系，即為平等主體間的財產關系，包括商事關系、物權關系、知識產權關系和債權關系，而婚姻家庭、收養和繼承等民事關系不屬于國際商法所調整的商事關系的范圍，以此可以將國際商法與國際私法予以區別。（當然，盡管目前在我國國際私法學界，對于國際司法的調整對象，雖然一直沒有一個統一的認識，但主流觀點將之概括為“國際民事法律關系”[8]或者“涉外民事法律關系”[9]）。與此同時，在國際經濟法學界，對國際經濟法學的調整對象，理論界一般認為，國際經濟法是調整國際經濟關系的各種法律規范總稱[10]。筆者認為，盡管國際商法所調整的國際商事關系可以說是一種經濟關系，但是，國際經濟法學中所談及的經濟關系是一種經濟管理關系，有別于商事關系中所述的經濟關系。而且，由于近代以來我國深受大陸法系的影響，并不區分商事關系與經濟關系，但是到了20世紀80年代后在國內法上也區分了經濟關系與商事關系。因此，國際經濟法與國際商法調整對象的區別在理論上已得以證成。
其二，國際商法有自己的調整方法，即直接調整方法。
國際商法的直接調整方法是國際商法區別于國際私法的一個明顯的標志。毋庸置疑，國際私法是以解決法律沖突為中心任務，以沖突規范為基本規范，而沖突規范本身并不是直接調整國際民商事法律關系主體的實體權利與義務，其作用在于確定國際民商事關系所適用的國內法。因此，國際私法乃一種特殊的規范，其所運用的調整方法是一種直接調整方法，而國際商法則直接規定商主體在國際商事關系中的權利與義務，直接規范國際商事領域商主體的行為，其調整方法是一種直接調整方法。
其三，國際商法有其獨立基本原則。國際商法的基本原則作為國際商法的重要組成部分，具有極為重要的地位和作用，可以說，國際商法的基本原則并不是對傳統商法基本原則的再繼承，也不是對國際經濟法基本原則的復制，而是國際商事交往自身特點與屬性的必然要求，包括全球性原則、國際經濟原則、平等雙贏原則、誠實信用原則、安全原則、發展原則。根據國際經濟法的基本理論，目前，國際經濟法的基本原則包括：經濟、非歧視、互惠互利和適度開放的市場原則[11]。
三、國際商法之獨立性———是國際商法起源、發展、根本目的使然。
根據國際著名貿易法專家施米托夫的觀點，關于國際商法的起源、發展應分三個階段：11—17世紀是中世紀商人法時期；18—19世紀是商人法被納入國內法時期；當代是新商人法時期[7]147;很顯然，根據施米托夫教授的劃分，11世紀乃是國際商法的產生時期。在11—17世紀的中世紀商人法時期，所形成的一系列商業慣例、規則，在幾個世紀里成為西方世界商事交往的基礎，并且也成為跨國性商事交易關系的支柱性力量，直到18世紀被各國的商法所吸收，并納入其國內法。正如學者所言，這種做法使得商人法在性質上所具有的“世界性”、“統一性”、以及內容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應商業活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性和世界性，商人法開始出現衰落[4]。但是到了19世紀，伴隨著工業革命的完成，科學技術的發展，社會生產力的提高，使得世界范圍內的商品貿易活動迅速增加，國際商事法律關系日益復雜。此時，單純依靠各國的國內法來規范跨國性的商事交易活動，其缺陷日益暴露，弊端日益顯現。從而在客觀上要求一套統一的規則來規范國際商事交易當事人的商業活動行為，保障其合法權益，維護國家商事關系的正常運轉。有鑒于此，國際商會、聯合國等組織以及歐洲大陸法系國家于1919年到1965年，為各國民商法的統一做了大量的工作，使各國商事法律逐步走向國際化，比如通過采取國際多邊條約、示范法等方式，最終使得大陸法系和英美法系在商法領域內對立的部分逐漸趨于統一。與此同時，當前伴隨著經濟全球化在世界范圍內正在向深度和寬度上的擴展，極大地推動了國際商法的迅速發展，并為國際商事規則在全球范圍內的統一，使國際商法從國際經濟法或國際私法中分離，成為一個獨立的部門法提供了根本性的動力支持。
綜上述及，商人間的商事實踐活動是國際商法得以產生的內在根源，它記錄著國際商法產生、發展并且逐漸走向獨立的歷史軌跡。同時，國際商法的獨立化、規范化、體系化，對進一步推動國際商事活動，規范國際商事行為，具有極大的促進作用。要順應全球化之浪潮，經濟一體化之趨勢，專門制定一套適用于國際性的商事交往規則，打破國界之劃分，使其在全球范圍內能統一規范各國的國際商事活動行為，以此消除因各國民商法的差異而給國際商業造成的障礙，從而進一步推動國際商事活動的規范化、法制化。
因此，國際商法走向獨立化、體系化是國際商法起源、發展和根本目的的必然要求，于理論、于實踐意義重大。
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