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關鍵詞：國際貿易慣例 公共秩序 公共秩序保留 沖突規范 內國法 外國法
中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2010）12-080-02
在經濟全球化發展的當今世界中，任何一個國家都不可能脫離世界市場來發展本國經濟，其經濟發展的著眼點必然在世界市場，必然在對外貿易。而在長期的對外經濟事務交往中，國際組織、國家和法人之間逐步形成的一些較為明確和固定的內容，并具有廣泛影響力的通用習慣和一般做法，我們即稱之為國際貿易慣例。
一、國際貿易慣例的特征和適用性分析
國際貿易慣例形成和發展已有100多年的時間，對于國際貿易的繁榮與發展起到了重要的作用。在這100多年間，其主要特征有以下方面：
1.國際貿易慣例是經過當事人的反復貿易實踐自發形成的。偶然的貿易實踐不可能構成慣例，必須是在長期的國際貿易過程中，多次、重復、并且驗證合理的貿易實踐才可能形成慣例。
2.國際貿易慣例是明確和固定的規則。國際貿易慣例在形成過程中，已經拋卻了內容模糊的部分，不再是過分空泛和憑空想象。現行的主要條例和規則都已經歸納成文，給予明確的解釋和定義。
3.國際貿易慣例具有普遍性和跨國性。國際貿易慣例調整的是整個世界范圍內的貿易關系，跨越了國界，而且其內容是為大多數國家的貿易相關方所普遍認同和采用的。
但國際貿易慣例畢竟不是法律規范，不是由立法機關制定的，或是在國際貿易實踐中逐漸自發形成的慣常做法，或是由國際民間商業團體將商業習慣整理、編纂而成的規范文件，因此其不具有強制的約束性。
國際貿易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿易主體的權利和義務進行界定，只有當事人在合同中明示約定適用某一國際貿易慣例時，國際貿易慣例才對合同當事人起約束作用。“如果當事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當事人”。如《2000年國際貿易術語解釋通則》（以下簡稱INCOTERMS2000）規定：“希望使用INCOTERMS2000的商人，應在合同中明確規定該合同受INCOTERMS2000約束。”由此可見，當事人的選擇是國際貿易慣例產生約束力的前提條件。當事人選擇某一國際貿易慣例后，該國際貿易慣例確定的權利和義務便直接對雙方當事人起約束作用。國際貿易慣例的特定約束力一經雙方當事人選擇成為合同具體條款的組成部分時，就基于當事人的意思自治，而與法律的強制力直接結合起來。
因此，一般而言，國際貿易慣例經當事人雙方選擇適用后，就會無條件地對其產生約束力。但由于國際貿易的復雜性，國際貿易慣例的適用還要受到種種限制，此處我們就對限制因素之一的公共秩序保留來進行分析。
二、公共秩序保留制度的特征
公共秩序保留，是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。公共秩序保留是國際私法上的一項基本制度，對于維護法院地國的道德傳統、社會秩序和根本利益起著重要的作用。
首先，公共秩序保留制度是隨著沖突規范的產生而產生的，只要有沖突規范，該制度就會存在。其次，在國際私法中，并非所有問題都可以識別為程序問題，或者是通過識別制度來適用內國法。這樣在一旦適用外國法發生危害內國利益的情況下，公共秩序保留制度就會起到至關重要的作用。最后，由于公共秩序的含義不明確，因此在實際運用中具有很大的靈活性。對于法官而言，可以充分發揮其自由裁量權，方便地決定外國法的適用是否違背了國內的公共秩序。
但公共秩序保留制度的順利實施在很大程度上是賦予了法官廣泛的自由裁量權。如果排除法官在具體案件中因時因地的主觀判斷，公共秩序保留制度將難以發揮其特有的功能。但是與此同時，自由裁量權的適用通常也會導致公共秩序保留制度的濫用，法官會借助這一工具任意排除外國法的適用，從而妨礙了國際貿易的穩定和安全，并對全球經濟一體化帶來一定的負面影響。
三、公共秩序保留是否可排除國際貿易慣例適用
從國際貿易慣例的特性和公共秩序保留制度的價值功能出發，筆者認為用公共秩序保留制度來排除國際貿易慣例的適用有很大的局限性：
1.從國際貿易慣例的特征來看。國際貿易慣例不是針對某個國家產生的，而是在長期國際貿易實踐中逐漸形成的。國際貿易慣例的普遍性說明，它反映的是國際貿易實踐的需要而不是一國的利益，它不是僅僅有利于某個國家而不利于另一個國家，它的實施不具有“個性”。正因為如此，國際貿易慣例的適用一般不存在違反公共秩序的問題。
2.從國際貿易慣例的性質來看。國際貿易慣例的適用有兩種情形。一種是當事人雙方自愿作出的一致選擇，只要當事人的選擇未違背本國強行法的規定，這種選擇是允許的。即使雙方約定存在一定偏差，體現了不太合理的國際貿易慣例，也可通過不予采用或在適用中加以變更的做法予以摒棄，而不需動用公共秩序保留制度。另一種是當一國國內法和一國參加的國際條約沒有規定時，可以適用國際慣例。此時，是否適用的決定權在法院。法院不適用國際貿易慣例并不違法，因此不必動用公共秩序保留制度。
3.從公共秩序保留制度的特性來看。公共秩序保留作為國際私法中的一項基本制度，如果其目的僅僅是為了排除外國法的適用，則未免有退回到封建“屬地主義”之嫌，并且與現代民商事關系的發展要求格格不入。現代國際私法以平等互利、促進國際民商事關系的正常發展、保障當事人合法權益、合理解決國際民商事爭議等原則為宗旨，而適用公共秩序，必須以此為出發點。
4.從公共秩序保留制度的發展趨勢來看。隨著經濟全球化的進一步發展，國際社會已經逐步認識到國際私法應該更加注重公平合理，注重民商事法律關系穩定。公共秩序保留制度開始受到嚴格限制，被謹慎使用。國際社會是一個以互利和公益為基礎的社會。任何一個國家即使僅為本國利益著想，也不愿將此行為放縱至為所欲為的地步。現在，對公共秩序保留的適用加以限制已成為國際社會普遍的要求。目前，各國立法和國際條約均在不同程度上對公共秩序保留的范圍進行了限制性規定，如《聯合國國際貨物銷售合同公約》中規定，“凡以本公約規定所適用的任何國家的法律，只要在其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用”，以此來減少國際貿易實施過程中法律方面的阻礙，以進一步促進經濟全球化的發展。
但我們必須看到，國際貿易慣例是在經濟貿易長期發展的基礎上形成的，是西方發達國家國際貿易實踐中矛盾調和的產物，帶有明顯的貿易保護傾向，有些條款如果使用可能會損害當事人國家的權益。實際上，西方國家也從未放棄公共秩序保留的權利。所以適用公共秩序保留來排斥那些損害國家公共利益的國際貿易慣例的適用，也是理所當然的。
因此，筆者認為，公共秩序保留制度在絕大多數情況下不應排斥國際貿易慣例的適用，但在以下情況應提出例外：（1）違反根據國際條約應該承擔的義務或國際上公認的一些原則如公平、正義；（2）外國的立法屬于歧視性的條款；（3）與法院地國的強制性規范相抵觸的強制性義務，如憲法確定的基本原則、制度，部門法的基本原則等；（4）違反法院地國禁止性的規定如涉及國家和安全的事項。
歸根結底，伴隨著經濟全球化進程的進一步加快和國際貿易領域制度的不斷健全，任何國家在公共秩序方面的立法，既不能忽視本國國情和法律制度的差異，損害國家和社會公共利益，也不能動輒以公共秩序保留為借口來否定既存的民商事法律關系，要從“優位”觀念向追求“平位協調”轉化，順應國際社會關于公共秩序保留制度改革的趨勢，積極參與國際合作，完善公共秩序保留制度，以促進國際貿易的更好更快發展。
參考文獻：
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論文摘要:國際賈易慣例的產生和發展歷程決定了國際貿易慣例是任意性規范，它的效力具有既存性和間斷性等特殊性。一旦當事人選擇國際貧易慣例便對其產生拘束力，法院不應具有主動適用國際貧易慣例的權力。國際貿易慣例的效力受國內法的強制性規范和公共秩序保留的限制。
國際貿易慣例是指在長期的國際貿易實踐中逐漸形成并發展起來的，在世界范圍內廣泛適用的、具有確定內容的貿易規則和行為習慣。由于早期的國際貿易只是貨物買賣，早期的國際貿易慣例也主要是國際貨物買賣慣例，因此，國際貿易慣例又被稱為國際貨物買賣慣例。現代意義上的國際貿易慣例也主要是貨物買賣慣例。
全球經濟一體化的發展，使任何國家想謀求本國經濟發展，都脫離不了國際市場，都離不開對外貿易。我國加人WTO后，對外貿易交往呈現出更加繁榮的局面。在對外貿易活動中，國際貿易慣例起著非常重要的作用，因此，認真研究國際貿易慣例，尤其是研究國際貿易慣例的效力，對于我國對外貿易的發展具有十分重要的作用。
一、國際貿易慣例的特點
國際慣例可分為國際公法上的慣例和國際經貿慣例。國際公法上的慣例應稱國際習慣，它具有不同于國際經貿慣例的強制拘束力。國際貿易慣例屬于國際經貿慣例的內容’，有別于國際公法上的慣側international custom )。國際貿易慣例為國際貿易交往當事人提供約束手段，可以事前確定當事人之間的權利義務關系，使他們在確立經濟交往關系時，就可以對各自的行為后果有所預見，在履行各自的合同義務時有章可循，出現爭端時，國際貿易慣例也可以成為解決爭端的依據。
(一)產生方式的自發性和編幕主體的民間性
長期的貿易實踐是國際貿易慣例賴以存在和發展的基礎，因此，國際貿易慣例并不是因為社會現實對某種規范的社會需要才促使特定的機關來創制或認可該規范。它往往以一定事實存在于貿易實踐中，并且有著長期的實用性，這種實用性也有廣泛的普遍性。正是基于這一點，在其自發產生發展的基礎上，它才被一些行業性專業組織或機構整理而成系統的規范群體。這些行業性專業組織或機構多是民間團體，如國際商會。它的決議不具有任何強制執行力，所以從產生方式上看，國際貿易慣例并不是通過嚴格意義上的立法程序產生的。這一特點決定了國際貿易慣例的效力主要取決于當事人的自愿選擇。
(二)國際貿易慣例的內容具有多樣性和不完全統一性
國際交往中形成的國際貿易慣例，因其產生的歷史背景和當事人利害關系的沖突，其表現并不是惟一的，針對同一行為存在著不同的慣例。如同為國際貿易術語，就有國際商會《2000年國際貿易術語解釋通則》、國際法協會的《1932年華沙一牛津規則》和美國《1941年對外貿易定義》，其中對同一種貿易術語(如FOB， CIF等)的解釋并不完全一致。國際上較有影響的組織，如國際商會，雖一直致力于國際貿易慣例的統一工作，但由于它們各自產生的歷史條件的差異，其工作雖有成績，但效果不太顯著。
(三)國際貿易慣例表現形式是成文和不成文并存
國際貿易慣例既有以不成文的形式出現的，也有以成文形式出現的。不成文的國際貿易慣例一般散見于國際組織決議、政府聲明和宣言，一些公司擬定的標準合同以及實務中的通常做法;而成文的國際貿易慣例是由國際民間組織專門制定的明確規范當事人權利義務關系的準則。大量的國際貿易慣例是以不成文形式存在的。國際貿易實踐中具有廣泛影響，且被國際貿易當事人經常適用的慣例往往都已成文。目前國際貿易慣例的發展趨勢是成文化。
二、國際貿易慣例效力的特殊性
國際貿易慣例已被普遍認為是國際經濟法的淵源之一，在國際經濟貿易中發揮著極其重要的作用，但國際貿易慣例畢竟不是法律規范，不是由國家立法機關或立法機關授權的其他機關制定和認可的，因此，它對當事人不具有法定的約束力，表現為任意性規范，只有當事人在合同中約定適用某一些國際貿易慣例時，該國際貿易慣例才約束當事人。國際貿易慣例的效力體現出以下特殊性:
(一)國際貿易慣例的約束力兼具既存性和間斷性
國際貿易慣例的既存性是指國際貿易慣例一經特定當事人選用，其效力即溯及到慣例規范匯編時，國際貿易慣例就在實踐中約束著普遍性的貿易實踐。只不過針對具體的當事人，其效力處于“休眠”狀態，一旦選擇適用它，其拘束力就被激活。也就是說針對特定當事人時它需要重新選擇才具有拘束力。因此，它并不像普通法系國家法院先例的既存力具有連續性，而是表現為間斷性。
(二)國際貿易慣例的效力具有間接的強制性
這是根源于國際貿易慣例并不是由權威性或有強制力的機關創制、認可或保證實施的特性，它與國家強制力并不具有天然的聯系，完全依靠當事人自覺地遵守。當事人選擇適用國際貿易慣例時，必須憑借中介—國內法或國際條約對當事人意思自治的保護—實現其規范內容，即國際貿易慣例的實際需要憑借當事人選擇的中介獲得強制力的保障。
(三)國際貿易慣例效力具有非規范的普遍性
不同于有權機關創制或認可的規范性文件適用于一定范圍的人或事，國際貿易慣例的普遍性拘束力是以當事人普遍的自愿選擇為基礎的，這種普遍性是任意的實然的普遍性，而不是應然的普遍性。
三、國際貿易慣例效力的實現方式
(一)當事人自愿選擇適用國際貿易慣例
國際貿易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿易主體的權利和義務進行界定，當事人一旦選擇，便對雙方當事人均有拘束力。正是基于國際貿易慣例效力的特殊性，人們通常認為國際貿易慣例對當事人的拘束力只能基于當事人的同意。“如果當事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當事人。諸多富有影響的國際貿易匯編，。也有肯定這種觀點的傾向，如《2000年國際貿易術語解釋通則》規定:“希望使用INCOTERMS2000的商人，應在合同中明確規定該合同受INC07’ERMSZ(l00約束。”《跟單信用證統一慣例》(UCP500)也規定:“國際商會第500號出版物應適用于所有在正文中表明按本慣例辦理的跟單信用證(包括在其適用范圍內的備用信用證)，除非在信用證中另有明確規定，本統一慣例的條文對有關各方都有約束力。”
當事人的選擇是國際貿易慣例對其有拘束力的前提條件。由于國際貿易慣例效力的特殊性，特定當事人是否選擇某一國際慣例，并不損害該國際貿易慣例的存在和其潛在的拘束力，相反正是肯定了其約束力的獨特性，但特定當事人的選擇會影響到該慣例是否約束這特定的當事人。當事人的選擇至關重要，如何選擇呢?·有的認為只能是明示的同意，言外之意是默示和行為均不能視作選擇適用。筆者以為從國際貿易慣例的目的、鼓勵交易的原則出發，明示選擇自然適用，那么如果能從當事人長期的貿易往來、交易習慣中推知雖然當事人沒有明確選擇適用某一(些)國際貿易慣例，實際上是按某一(些)國際貿易慣例來確立自己、對方的權利義務，那么該國際慣例當然應對其當事人有拘束力。或者雙方當事人用各自的貿易行為表示同意選擇某一(些)國際貿易慣例，那么該國際貿易慣例也應該對當事人有拘束力。這樣理解既與國際貿易實踐相一致，又符合意思表示的法理內涵。明示選擇僅僅是意思表示的一種方式。
當事人選擇適用某一(些)國際貿易慣例后，該國際貿易慣例確定的權利和.義務便直接約束雙方當事人。由于國際貿易慣例是任意性規范，當事人在適用國際貿易慣例時，當然可以在合同中明確排除某部分的適用或改變其中部分的規定。當事人一旦選擇某一(些)國際貿易慣例，該國際貿易慣例全部內容的效力便對當事人產生拘束力，當然，當事人選擇的國際貿易慣例，并不是代表當事人全部的權利和義務，而只是為了簡化合同文本。當事人也可以完全改變國際貿易慣例的內容，但應當指出的是國際貿易慣例一經當事人自行變更，就不再屬于嚴格意義上的國際貿易慣例了，而是轉化成為當事人之間任意的自行約定。“這種自行約定明顯不同于國際貿易慣例，國際貿易慣例的意圖是為了盡最大限度統一國際經濟交往，自行約定只是為了滿足當事人的特殊需要。
當事人選擇適用國際貿易慣例，國際貿易慣例則成為合同的具體條款。國際貿.易慣例的特定的約束力一經當事人選擇而被“激活”，就基于當事人的意思自治，而與法律的強制力直接結合起來。
(二)國際貿易慣例能否自動適用于當事人
在國際貿易實踐中，是否存在不經當事人選擇即具有“強行法”意義的國際貿易慣例?筆者認為雖然國際法中有“強行法”的提法，國內法中也有“強制性規范”，但由于國際貿易慣例本來就沒與權威性的意志連接起來，而且其拘束力也具有間接的普遍性，各國法院和國際商事仲裁機構也未提出國際貿易慣例的特別強制性，因此，不宜提倡在國際貿易慣例中也發展出一種“強制性的規則”。況且，國際商會作為具有“權威性”的國際貿易慣例編纂機構，也曾特別警告說它所制定的這些慣例僅僅是私人機構制定的，只有在當事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。
當事人明示或默示選擇某一(些)國際貿易慣例，當然適用該國際貿易慣例;當事人沒有選擇，則表明當事人不愿意受該慣例的拘束，國際貿易慣例不應該具有主動適用于當事人的屬性。至于“我國政府締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例”的觀點是極不恰當的。其一，把適用與否的決定權賦予法院，是對當事人自由意志的剝奪，尤其是在一方或雙方當事人不主張適用的情況下，對個人自由的剝奪更是顯而易見。其二，在經貿迅速發展的今天，當事人在貿易往來中，對自己的權利、義務了解得非常清楚，對于適用或不適用國際貿易慣例，適用哪一個國際貿易慣例，他們比法院更明白，也更關心，不會不做出協商和選擇。其三，在法制建設日益完備的現代社會，一個國家完全可以通過法定程序將某一國際慣例轉化為國內法，從而賦予法定的拘束力。沒有賦予國際貿易慣例法定的拘束力，也就意味著國家將是否適用的選擇權賦予了當事人，又怎能以法院的自由裁量權予以剝奪呢?
綜上所述，筆者認為國際貿易慣例對當事人的效力在于當事人的選擇。當事人選擇，是國際貿易慣例對其發生拘束力的惟一方式。當事人沒有選擇，國際貿易慣例的效力處于“休眠”狀態，即使在國內法、國際條約均未有規定的情況下，法院也無權主動適用國際貿易慣例來確定雙方當事人的權利和義務。
四、國際貿易憤例效力的限制
國際貿易慣例并不是一經當事人選擇適用，就無條件地對其發生拘束力。國際貿易慣例還要受到其他方面限制，主要表現在不能違背國內法的強制性規定和公共秩序保留。具體而言:
(一)當事人明示反時
主權國家明確表示反對某一(些)國際貿易慣例或其中的部分條款，則該國際慣例或其中部分條款即使被當事人選擇了，也不能約束當事人。因為一般來說“國際慣例在絕大多數情況下都不能約束反對其適用的國家和當事人”。這也是國際貿易慣例是非強制性規范的體現。
(二)違背國內強制性規范
國際貿易慣例的內容有可能違背國內法的強制性規范。根據國家主權神圣原則，國際貿易慣例的適用不能凌駕于國內法律的強制性的規定之一，借口適用國際貿易慣例而排斥國內法律中的強制性規定肯定是錯誤的。國際貿易慣例如果與國內法律的強制性規范相矛盾，則國內法律的強制性規定排斥國際貿易慣例的適用。
關鍵詞：國際貿易WTO國際貿易行政法院
1建立中國國際貿易行政法院的必要性
1.1履行我國入世承諾的需要
我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應設立或指定并維持審查庭，聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，井獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系。”“審查程序應包括給予須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權需要向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對該決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利。”
1.2當前我國國際貿易發展的需要
中國現在在世界貿易進出口總額中位列第三，對世界貿易的影響舉足輕重。隨著中國貿易實力的增強，中國和別國的貿易摩擦也隨之增加。針對中國的貿易保護措施從傳統的反傾銷發展到反補貼、安全標準等技術貿易壁壘以及衛生、防疫等其他非關稅壁壘。對于進口貿易摩擦，我國國際貿易救濟立法與實踐成績斐然。現在基本上建立了以《外貿法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》為基礎的國際貿易救濟法律體系。這對維護我國公平的貿易秩序，保護本國產業安全等方面發揮了積極的作用。然而，這些法律法規都是國際貿易行政救濟措施，但司法救濟措施卻只有2003年實施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》、《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》為我國法院開展反傾銷、反補貼案件的司法審查提供了法律依據。這遠遠不能滿足我國司法審查的需要。
1.3我國現行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要
人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復雜而嚴峻，主要表現有:
(1)人民法院受案范圍的不斷擴大。根據我國的人世承諾，凡是與國際貿易有關的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。
(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進出口貿易額大增，大量的外國企業、公民涌人國內市場進行經濟貿易活動。國際貿易數量和范圍的擴大，這使得涉外行政訴訟案件數量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當事人更為復雜，涉及的法律法規更加復雜。
(3)涉外行政訴訟的法律適用復雜化。我國承諾國內法律要與WTO規則保持一致，所以大量的法律、法規、規章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復雜。
2中國國際貿易行政法院之管轄權
中國建立國際貿易行政法院是出于中國國際貿易的發展的需要，因此，將來建立的中國國際貿易法院的受案范圍應以中國在國際貿易過程中所產生的貿易爭議為限，但并非一切的貿易爭議均由中國國際貿易行政法院所管轄。具體來說，就是在國際貿易過程中，由于政府行政行為所引起的貿易爭議交由國際貿易行政法院所管轄，而把因合同爭議所引起的糾紛排除在國際貿易行政法院管轄之外。這是因為第一，我國2007年的進口貿易總額達到21738億美元，同時我國也成為全球與別國貿易摩擦最多的國家之一。如果將外貿合同案件也交由國際貿易法院管轄，那么國際貿易法院就會因案件過多而無法承受;第二，我國已實行統一的合同法制度，若將內貿合同案件與外貿合同案件交由不同的法院去審理判決，可能會影響合同法的統一貫徹執行。因此，由外貿合同爭議所產生的糾紛仍應歸由普通法院所管轄，而應把在國際貿易過程中由于政府行政行為所產生的案件歸由國際貿易行政法院管轄。具體來說，人世以來，雖然中國努力把命令干預型政府轉變為服務引導型政府，但是在國際貿易過程中，政府干預的痕跡依然很明顯，這顯然與中國的人世承諾不符。如果單靠政府自身意識之轉變來兌現人世承諾，沒有外在的監督力量，這個轉變的過程將會是非常漫長而且缺乏效率的。因此，通過建立國際貿易行政法院，對政府行政行為行使司法監督權將會極大的促進這一轉變的過程。
內容摘要
WTO規則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的；中國作為WTO的一員，這些條約與我國國內法律的關系及這些條約在國內如何適用等問題需要及時研究和解決。在近一年來，有關WTO規則與中國國內法律的關系及WTO規則在國內適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時產生了一些爭議。
本文從我國國內法和國際法律制度兩個角度，就WTO規則與中國國內法律的關系及WTO規則在國內適用等方面的問題進行分析和探討，并提出自己的觀點。
通過討論和分析，筆者認為，討論WTO規則在我國的適用問題，首先要分析WTO本身的性質和WTO規則的特點，也要考慮條約在我國適用的真正含義，而不能夠將WTO規則在我國的適用簡單地等同于法院依照WTO規則處理具體的國際貿易糾紛案件，從而簡單地否定了WTO規則在國內的可適用性。
對于WTO規則在我國的適用應當從廣義上進行解釋，其本質就是我國履行WTO相關條約下的義務和責任；WTO規則在我國的適用，包括政府部門的適用、司法部門(法院)的適用和其他部門和機構的適用等多個層次，應當根據不同情況和不同層次區別對待和分析。
關鍵詞
世界貿易組織(WTO)WTO規則條約在我國的適用司法部門(法院)的適用
目錄
引言4
一、WTO規則及其特征4
二、條約在國內適用的國際法理論5
三、條約在國內適用的國際實踐6
四、WTO規則在我國的適用問題7
我國關于條約適用的規定7
WTO規則在我國的適用問題8
結論10
主要參考資料10
引言
2001年11月，我國經過漫長的談判，終于加入了世界貿易組織（WTO）。中國加入WTO一方面意味著我國可以享受到更多的權利和優惠，同時也意味著我們作為WTO的成員國之一要履行WTO眾多條約下的國際義務，需要通過履行條約的義務而承擔更多的責任。所以，我國加入WTO以后，我們既要嚴格履行WTO框架下的義務，又要善于利用WTO規則來保護自己。
WTO規則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的，中國作為WTO的一員，這些條約與我國國內法律的關系及這些條約在國內如何適用等問題需要及時研究和解決。在最近一年來，有關WTO規則與中國國內法律的關系及WTO規則在國內適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時產生了一些爭議。
為此，本文在分析WTO規則本身具有的特征的基礎上，從中國國內法和國際法律制度兩個角度，就WTO規則與中國國內法律的關系及WTO規則在國內適用等方面的問題進行分析和探討，并提出自己的觀點。
一、WTO規則及其特征
在討論WTO規則與中國國內法律的關系及WTO規則在我國適用等問題之前，有必要首先對WTO規則及其特點進行分析。
WTO法律文件共包括29個協議、協定，還有20多個部長宣言、決定，其內容涵蓋貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權保護以及與貿易有關的投資措施，內容相當廣泛。這50多個法律文件確立了WTO一套規則，其目的在于通過確定各成員的權利和義務、活動規范和行業準則，并且通過建立一套機制（主要是貿易政策審議機制和爭端解決機制），監督各成員有關貿易的法律、法規、規章和政策措施的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統一的多邊貿易體制框架。
總體來看，WTO規則有以下幾個特征：
其一，WTO規則作為國際條約的一部分，根據“條約必須遵守”的國際法原則，就成員國而言，具有強制性和權威性。為了保證WTO規則的實施，確保WTO規則能夠有效地調整成員間錯綜復雜的經濟關系，迅速、有效地解決成員間的貿易爭端，WTO規則確立了WTO框架下的貿易政策審議機制和爭端解決機制，這些機制具有準"司法"機制的特點，其目的在于確保WTO規則在成員國范圍的有效實施。
其二，WTO規則在于規范和約束成員的政府行為，旨在消除或者限制各成員政府對跨國（境）貿易的干預。一些國際貿易方面的條約和國際慣例如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《2000貿易術語通則》等的內容主要是規定國際貨物貿易相對人在國際貿易方面的具體的權利義務，主要屬于“私法”的范圍，而并不規范締約國政府的行為；與此不同，WTO法律文件的主要內容都是圍繞消除和限制成員國對跨國（境）貿易的干預而展開的，確立和體現非歧視、市場開放和公平競爭三大原則，而并不規范國際貨物相對人在交付貨物、支付貨款和所有權及風險的轉移等方面的問題，屬于“公法”的范圍，WTO規則下的義務和責任屬于一國政府而非公民和企業，所以國外有的學者把WTO規則稱之為"國際行政法典"。
其三，WTO規則在要求各成員一體遵守共同規則的前提下，又適應不同成員的不同情況，為其履行WTO框架下的義務留下一定的靈活性，特別是發展中國家和區域同盟。為了在實現貿易自由化這一全局、長遠目標的過程中，兼顧不同成員在不同方面的局部利益，使WTO法律文件有關促進貿易自由化的條款在實踐中能夠行得通，它們確定的原則和為成員規定的義務都不是絕對的，而是設立了若干例外，并為發展中成員作了一些過渡性的靈活安排。因此，WTO規則在一定程度上可以說是協調世界貿易自由與各成員正當利益、協調法定規則與各成員貿易政策的杠桿。
二、條約在國內適用的國際法理論
[關鍵詞] 合同法國際統一化國際統一合同法國際貿易慣例
正如經濟全球化的發展勢不可擋一樣，合同法國際統一化的發展也是合同法發展的必然趨勢。合同法國際統一化經過幾十年的發展，取得了豐碩的成果，并且這些成果在全球經濟各領域的發展均發揮了作用。而未來合同法國際統一化要想更好地為經濟全球化服務，必須重視如下幾個方面的發展。
一、修訂和更新現有國際統一合同法
合同法國際統一化運動發展到今天所取得的成果可謂數不勝數，而且這些成果已成為今天世界各國，國際經濟組織推動經濟全球化發展的寶貴法律財富。然而，目前已有的國際統一合同法并非都能滿足現代經濟全球化發展的需要，而是存在著內容過于陳舊或過時的規定，存在著自誕生之日起就不夠嚴密、不夠合理的規定。所以有志于推動合同法國際統一化的國際組織、法學專家不能只是簡單地追求國際統一合同法的數量，同時也應重視國際統一合同法的質量。
如國際商會制訂的《國際貿易術語解釋通則》之所以能夠得到各國的廣泛承認并被從事國際貿易的商人們普遍采用，一個重要的原因是它的制訂者總是能夠根據國際貿易實務的發展變化，不斷對其內容和形式進行修訂更新，使其較好地適應各個時期國際貿易實踐發展的需要，從而成為當今影響最大、使用最為普遍的國際貿易慣例。《國際貿易術語解釋通則》自1936公布以來，國際商會分別于1953年、1967年、1976年、1980年和1990年對其進行了不同程度的修訂和補充。
我們從國際商會對《國際貿易術語解釋通則》的頻繁修改以及《國際貿易術語解釋通則》所取得的巨大成功中可以領悟到對現有國際統一合同法做及時修訂和更新的重要性。
實際上，目前已有的國際統一合同法還是存在不少問題的，而且有的已影響了國際商事交易。下面我們以1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》為例，來說明其中存在的問題。
1.關于書面形式的規定。《聯合國國際貨物銷售合同公約》的第十三條僅指出書面形式“包括電報和電傳。”并未對“書面”含義加以界定。我們知道，隨著科技的發展，在國際貿易領域中出現了電子數據交換這種新的貿易手段，而《聯合國國際貨物銷售合同公約》的“書面”并未包括電子數據這種形式在內。因此《聯合國國際貨物銷售合同公約》關于“書面”的規定毫無疑問有過時的傾向。
2.關于適用對象的規定。《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定其僅適用于國際貿易中有形貿易合同。而隨著經濟的發展，國際貿易的內涵已突破傳統理論范疇，已將無形貿易包括在內。《聯合國國際貨物銷售合同公約》的這項規定不可必免地使一些很重要的交易類型，如服務貿易、知識產權轉讓等被排除在該公約之外，從而限制了自己的適用范圍。
3.公約中含有含糊的用語，同樣易留下日后爭議的隱患。如公約以營業地為標準來決定銷售合同是否具有國際性，遺憾的是公約沒有給營業地下定義，盡管公約起草過程中表示永久性的企業是必須的，貨棧和賣方所都不算營業地。由于各國代表對營業地有不同的理解，最后的意見是由裁判機關考慮可以界定營業地的相關因素（如組織權限、營業活動情況），在個案的基礎上確定營業地。但是，當國際貨物買賣合同一方或雙方都有一個以上的營業地時，這個營業地標準就會引起麻煩。公約第十條第1款規定：“如果當事人有一個以上的營業地，則以與合同及合同的履行關系最密切的營業地為其營業地……以此表明哪一個營業地應被用來確定一項交易的國際性。但即使這樣也可能會含糊不清，“營業地指與合同和履行合同關系最密切的那個營業地”。這樣，在有一個營業地與合同的簽訂關系比較密切而另一個營業地則與履行合同義務關系比較密切，關于哪個營業地是相應的營業地，還是個懸而未決的問題。然而，第十條第1款的后一句“但書”又限定了在從多個營業地進行選擇時可用的事實，范圍定在當事方都了解的事實基礎上，才能簽訂有約束力的合同。這就要求謹慎的當事人在合同內明確說明他們認為各方的哪一個營業地與合同有最密切的關系，以解決可能的指代不明問題。
這是《聯合國國際貨物銷售合同公約》所存在的幾處問題，像這樣的問題如果能夠及時加以修訂或更新，那么1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》在國際社會的實踐無疑會大大地加強。
二、統一實體法與統一沖突法并重、多元化形式并存
未來合同法國際統一化發展將是一個統一實體法與統一沖突法并重、多元化形式并存的過程。
1.未來合同法國際統一化形式仍然需要走多元化形式并存的道路。從以往合同法國際統一化的進程中，我們不難發現合同法國際統一化基本上采用多元化的形式。這些多元化的形式包括:（1）通過國際條約進行統一與協調。這是合同法國際統一化進程中用得最多的一種形式。（2）通過制定統一法、示范法，引導各國合同法立法采用統一的標準。（3）通過形成國際貿易慣例使商法規范獲得國際統一。（4）通過法院判決和仲裁裁決實現合同法國際統一化。（5）通過適用一般法律原則實現合同法國際統一化。（6）通過各國國內民商法立法的趨同化來達到合同法國際統一化。實踐證明，這種多元化的形式均程度不同地起到了合同法國際統一化的作用。因此，在未來合同法國際統一化進程中，應該繼續堅持多元化形式并存來推動合同法國際統一化的發展。既然“經濟全球化是資源打破國家之間的界限在全球市場上自由流動。經濟全球化的本質不是一元化，而是多元化。”因此合同法國際統一化也不應是一元化的，而是多元化的制度選擇過程，通過多元化的制度選擇可以保證國際統一合同法的質量，從而使國際統一合同法更好地為經濟全球化服務。
2.未來合同法國際統一化是一個統一實體法與統一沖突法并重的過程。“沖突法的主要作用就是解決法律沖突，確定涉外民商事關系應予適用的準據法，這也是沖突法所要解決的首要和核心問題。”傳統上因各國合同法律制度不同而解決國際商事交易的辦法是：各國的合同法原則上都貫徹意思自治原則，允許國際商事合同的當事人協議選擇確定調整彼此間合同的權利義務關系的準據法。如果合同當事人各方未就合同的準據法作出協議選擇，則由受理合同爭議的法院或仲裁庭根據有關沖突法規則來決定合同應適用的準據法為何國法律。但是由于各國沖突法同樣存在著多樣性，因此使得訂立國際商事合同當事人的權利和義務具有不確定性，從而無法保證交易當事人所希望的“彼此間的交易合同關系確立在一種統一明確的法律基礎之上，并能夠相對清楚、準確地預見各自履行合同過程中的行為可能產生的法律后果。”因此，為了很好地解決這個問題，除了統一各國合同法之外，在合同法國際統一化進程中還需對各國多樣性的沖突法加以統一。因為一旦統一了各國的沖突法，就會無論發生國際商事爭議的當事人在哪個國家提訟或仲裁，都可以保證所指引解決該商事合同爭議的準據法是相同的，這樣就可以保證國際商事合同當事人權利和義務的確定性。
三、重視國際貿易慣例的形成及在合同法國際統一化中的作用
國際貿易慣例，又稱為國際商務慣例、國際經貿慣例，是指在長期的國際貿易實踐中逐漸自發形成的、為某一地區（甚至是世界范圍的）、某一行業的人們所普遍遵守，并由此產生相應的義務感與合理期望的任意規范。
國際貿易慣例之所以能夠起到合同法國際統一化的作用，其根本原因在于國際貿易慣例本身所具有的普遍適用性特點。這種普遍適用性特點的形成，一是來自于國際貿易慣例本身所具有的特征；二是來自于各國民商法對國際貿易慣例的態度。
1.國際貿易慣例普遍適用性的特點來源于國際貿易慣例本身所具有的特征。
(1)國際貿易慣例是在長期的國際貿易實踐中自發形成的，其形成的過程不受政府機關的控制和制約，它的成文化一般也是由商業自治團體自發地編纂而成的，這使它有別于依靠國家立法機關制定的國內法以及依靠各國之間的相互談判、妥協而達成的國際條約。也正是這種非性大大增強了國際貿易慣例的普遍適用性。
(2)國際貿易慣例是為某一地區、某一行業的人們所普遍遵守和接受的，偶然的實踐不能成為國際貿易慣例，這是國際貿易慣例的客觀特征。這里的普遍遵守和接受并不要求人人都已經理解和接受，而只要從事這一行業的大多數人都已經知道和接受即可，就可以推定其他人理應知道這種慣例的存在。
(3)國際貿易慣例必須能使人們產生必須遵照此慣例辦理的義務感和責任感，這是國際貿易慣例的主觀特征。“心理因素對于判斷慣例的存在與否是至關重要的，單純的經常性做法而沒有相應的心理確信是不能構成國際貿易慣例的。
(4)國際貿易慣例具有任意性，沒有強制適用力。只有在當事人明示或者默示同意采用時，才對當事人具有法律效力。如果當事人明示或者默示地加以排除，則不能將國際貿易慣例強加給當事人。
2.國際貿易慣例普遍適用性的特點來源于各國民商法對國際貿易慣例的態度。通常各國民商法基于契約自由原則均確認商事合同當事人有選擇適用國際貿易慣例的自由，一旦由當事人在合同中約定適用某項慣例，該項慣例內容對合同雙方就具有法律約束力。而且，根據一些國家的國內法和有關國際條約的規定，即使當事人在合同中未明確規定適用某項國際貿易慣例，法院或仲裁庭有權按照有關的貿易慣例來解釋當事人之間的合同內容和處理有關合同爭議。
由于國際貿易慣例具有普遍適用性的特點，因此國際貿易慣例形成后，往往會被世界上許多國家所接受、會被國際社會所普遍適用，使國際貿易慣例在實踐中起到了合同法國際統一化的作用。正因如此，所以在未來合同法國際統一化進程中要多注意國際貿易慣例的形成，利用國際貿易慣例在實踐中具有合同法國際統一化作用的效果來推動合同法國際統一化的發展。
四、充分利用區域經濟一體化對合同法國際統一化的促進與發展
所謂區域經濟一體化是指兩個或兩個以上鄰近國家實行經濟聯合，程度不同地采取共同的經濟方針、政策和措施，促使各成員國的經濟活動逐步走向一體化，在一定范圍內實施自由貿易。經過20世紀80年代中期以后、尤其是90年代，第二次區域經濟一體化浪潮的洗禮，可以說世界上任何一個國家幾乎都與大小不等的區域經濟一體化組織有關。
有人認為區域經濟一體化對合同法國際統一化的發展只會起阻礙作用。持此種觀點的人以歐洲一體化為例，認為歐洲一體化作為一種區域性的現象，到目前為止，已經形成了一種自給自足的小生態，小氣候，他們可以跟美國抗衡，可以跟美國搞貿易制裁，按前面所說的，他們現在沒有發現太多的自己無法解決的問題，所以這個區域仍是相對封閉的，對經濟全球化是一種阻礙，因此對合同法的國際統一化也必然是一種阻礙。其實不然，區域經濟一體化不僅有助于全球經濟一體化的發展，而且也有助于合同法國際統一化的發展。
1.區域經濟一體化本身對合同法國際統一化的發展就是一個促進作用。因為區域經濟一體化，意味著各成員國之間實行經濟聯合，并且程度不同地采取共同的經濟方針、政策和措施，遵守相同的貿易法規，從而使區域經濟一體化成員國內部實現合同法統一化。
2.區域經濟一體化又會通過促進全球經濟一體化的發展來促進合同法國際統一化的發展。
(1)從區域經濟一體化的動因上可以說明其對合同法國際統一化的發展有促進作用。“認為區域經濟一體化阻礙全球經濟一體化的觀點，一般都把區域經濟一體化組織產生的根源和動機歸結為與外部對抗或與外部競爭。”的確，歷史上曾先后出現過一些以與外部對抗為目標的區域集團，這類區域一體化組織的確損害全球市場統一性，阻礙經濟法律全球化。但自20世紀80年代末以來，區域經濟一體化的動因卻日益多樣化。在許多情況下，建立區域一體化是全球市場開放無法取得進展的產物。另有一些國家是試圖通過一體化協定來消除主要貿易伙伴對自己的貿易壁壘。還有一些國家試圖通過一體化協定來提高國際多邊談判的交涉能力，從而影響國際經濟規則的制定。總之，促成戰后區域經濟一體化的原因是多方面的，我們不能簡單地以“與外部對抗”或“與外部競爭”來歸納其動因。相反，區域經濟一體化各成員國由于在區域經濟一體化中體驗到貿易自由化和市場開放的好處，更會積極促進經濟由區域一體化向全球一體化的方向發展，這種發展必然會進一步推進合同法國際統一化的進程。
(2)從區域經濟一體化與全球經濟一體化目標的一致性上來說明其對合同法國際統一化的促進作用。區域經濟一體化與全球經濟一體化的目標是一致的，都是實現規模經濟，提高經濟效率。區域經濟一體化要求商品和生產各要素在區域里自由流動，這種貿易自由化有助于經濟全球化的實現。因為經濟全球化要求資源跨國流動和配置，從這個角度說，區域經濟一體化是經濟全球化的先行階段，區域經濟一體化必然發展為全球經濟一體化。區域經濟一體化的這種發展必然會推動合同法國際統一化的發展。
(3)從區域經濟一體化與非區域經濟一體化國家之間的關系上來說明其對合同法國際統一化的促進作用。區域經濟一體化與非區域經濟一體化國家之間的關系對合同法國際統一化的促進作用可以從如下兩個方面有所體現。
一方面，任何一個地區經濟組織，不論其規模多大，其內部各成員國之間的優勢互補性和資源配置的有效性，都是有局限性的。任何區域性經濟組織，都不可能做到自給自足，都必須從地區外尋找必要的資源和市場作補充，否則就不能發展。區域性經濟組織的內部合作，都不可能完全代替與地區外的交往，因此決定了它們必須是開放性的，會不斷爭取新成員的加入，有意識、有計劃地將區域內自由化成果多邊化。這是區域性經濟組織對外進行多邊談判的動力和必然性所在。所以區域經濟一體化并不會阻礙多邊協議的達成，同理，區域經濟一體化也不會阻礙合同法國際統一化發展，相反會促進。
另一方面，區域經濟一體化對區域外國家合同法的統一化也具有促進作用。為盡可能降低區域一體化組織的對外貿易壁壘效應，許多非一體化組織成員國積極推動多邊關稅減讓和市場開放談判。例如，“西歐區域經濟一體化每前進一步，都促使美國等非西歐國家積極發起一輪新的多邊貿易談判。”這種情況表明，區域經濟一體化的發展對非區域組織的國家的多邊貿易談判不斷產生新的需求并注入動力，其中就包括這些非區域國家間合同法的統一化進程。
論文關鍵詞 承諾 電子商務合同 EDI
20世紀末至今，伴隨著計算機網絡的普及發展，人類生活方式發生了深刻變革，企業的國際貿易模式也隨之優化進步，利用計算機和網絡技術實現市場交換的全過程已成為現實。電子商務作為國際貿易不斷深化與科學技術飛速發展相結合的產物，隨著全球貿易競爭的日趨激烈，在國際貿易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時，電子商務的應用也為國際貿易中法律規制提出挑戰，電子數據交換（EDI）利用計算機網絡進行自動、及時的信息交流、數據交換和處理，開創了“無紙貿易”的新時代，使傳統理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規定受到質疑，值得探究。
一、傳統承諾理論的規定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對要約的內容表示同意的一種意思表示，在國際貿易中，也稱“接受”或“收盤”。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達成協議，合同即宣告成立。《聯合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規定：“接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效。如果表示同意的通知在發價人所規定的時間內，如未規定時間，在一段合理的時間內，未曾送達發價人，接受就成為無效，但須當適地考慮到交易的情況，包括發價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發價必須立即接受，但情況有別者不在此限。”傳統理論中，關于承諾生效的時間，存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報作出承諾時，承諾的通知一經交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風險仍由要約人承擔，而與受要約人無關，且不影響合同的成立。英美法系采用“投郵主義”的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間，從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時，以“投郵主義”而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同，大陸法系采用到達主義，如《德國民法典》第130條規定：“對于相對人所做的意思表示，于意思表示到達相對人發生效力。”我國亦采用到達主義，即遵循《合同法》第26條規定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”
關于承諾的撤回，除當面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達主義的國家規定了承諾撤回問題。根據《聯合國國際貨物買賣合同公約》第22條，“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應生效之前或同時，送達發價人。”我國《合同法》規定與之相同。
二、E時代國際貿易的新形勢及問題
E時代，最初用來指電子（electronic）時代，電腦網絡出現后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內顛覆了傳統的手寫郵寄信件。電子商務合同，是指以數據電文形式訂立的合同，當事人通過數據輸入進行要約、承諾，以網絡傳輸進行送達。
傳統的書面合同要求雙方當事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當事人對該書面合同內容正確性的確認。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號及代碼組成，經由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。
在電子商務合同的簽訂過程中，要約與承諾的意思表示由當事人通過計算機互聯網以電子方式實現瞬間傳遞的，因而由其所依賴的技術和其運作方式的獨特性，產生許多新問題。
如：數字形式的電子簽名很容易被他人模仿、破譯或篡改，服務器故障導致延遲而產生生效時間爭議及撤銷爭議等問題，這些新形勢下的新問題亟待解決。
三、新形勢下“承諾”的法律問題探究
（一）“承諾”表達新形式問題
在電子商務中，雖然采用EDI取代了傳統口頭或書面的意思表示形式，但承諾仍具有在電子商務合同當事人間意思傳遞的重任，因而電子意思表示在形態上仍然可表現為要約、要約邀請或承諾。在EDI環境下的承諾，因法律并未具體規定表達方式，又是當事人約定的結果，故以數據電文新形式表達的承諾也當具有法律效力。聯合國貿易和發展會議制定的《電子貿易示范法》第11條規定：“除非當事人另有協議，合同要約及承諾均可通過數據電文手段表示，并不得僅僅以使用了數據電文為理由否認該合同的有效性和可執行性。”
（二）“承諾”的撤回與撤銷問題
承諾的撤回，是指承諾人阻止承諾發生法律效力的一種意思表示。采取投郵主義作為承諾生效原則的英美法系國家，不承認承諾可以撤回，但大陸法系國家對承諾生效采取的是到達主義原則，認為承諾可以撤回。E時代隨著計算機網絡的應用，承諾開始以電子形式表達。從法律規定上，撤回需要在承諾尚未送達要約人之前追回并終止其效力，然而計算機一旦發出承諾，幾乎不可能再找到一種方式，將撤回的通知先于或同時于承諾送達。因而，此種意義上承諾撤回是不可能的。
承諾的撤銷在傳統合同中并不多見，因為要約一經承諾，就標志著合同的成立。承諾的撤銷即意味著對已經成立的合同的撤銷，因此進入到違約制度規范的范疇。但是，鑒于網絡交易的快捷和特殊性，法律可以采用約定或法定寬限期限的辦法對電子承諾給與特殊的待遇：承諾到達相對人時暫不生效，在經過雙方約定的寬限期后承諾始生效。在雙方沒有約定的情況下，也可以由法律直接規定一個合理寬限期限。
（三）“承諾”生效的時間、地點問題
傳統意義上承諾的生效時間，英美法采取投郵生效原則，但需要的是，根據英美法學者的解釋，投郵主義的承諾只適用于郵寄承諾及以電報承諾兩種方式。倘雙方以電話、傳真等即時同步傳遞要約或承諾時，則承諾人之承諾必須清楚地傳到要約人的手中，否則不生承諾之效。 大陸法系對承諾的生效采用的是“到達主義”，承諾的通知必須于其到達相對人時才生效，合同亦于此時才成立。因而綜合兩種學派觀點，最為科學的電子承諾生效的時間點，應以“到達主義”為主。
電子商務合同的訂立是在不同地點的計算機系統內完成的，但由于電子數據可在任何地點發出，如果采用英美法系的“郵箱規則”，會使合同成立的地點具有很大的不確定性，不利于發生訴訟時管轄法院與法律的選擇。大陸法系的“到達主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。
（四）電子商務合同的締約過失責任問題
隨著計算機網絡的普及應用，商務合同的締約過失責任也出現了新問題。傳統理論中規定了締約過失責任的損害賠償問題，如我國《合同法》第42、43條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”
但電子商務活動中的締約責任有其特殊性。這種特殊性表現在：一是由于合同訂立過程必須由第三人（網絡經營者）的介入，二是網絡安全與商業秘密的泄露問題。故合同締約無效或不成立，可能由當事人違背誠實信用原則、通訊失誤或網絡安全等問題造成。
此外，在電子數據的傳輸過程中，當事人的有關信息也可能被竊取、泄露或者刪除、篡改等。但由于這些原因造成的合同無效或撤銷，尚無專門的網絡安全立法規定，故在加強技術手段保障的同時，也應當彌補這一領域的立法缺陷。
四、相關立法比較及應對建議
對于承諾的生效時間，我國采納的是大陸法系的做法。由于利用EDI的方式仍然有一定間隔，如到達文件箱后的保存需要一定時間，因此必須設定“到達主義”的例外。 如韓國《貿易處理促進法》第15條第2項規定，受要約方的信息在服務提供者的電腦文件箱里記錄后，“度過通常運行時所需的時間后”，被推定已到達。此即規定在到達服務提供者的電腦文件箱并記錄之前的危險，均由信息發送人負擔。
對于承諾撤銷的規定，建議通過立法規定，在意思自治的基礎上，當事人約定對電子承諾給予特別期限的寬恕，或這直接由法律規定合理的寬限期限，但應注意此期限應當比較短暫，有利于保障交易的安全性。
對于承諾表達新形式下的安全性問題，可賦予電子簽名與手書簽名同等的法律效力。如新加坡《電子交易法》規定：“如果一項法律規則要求簽名，或者規定某一文件未經簽名會產生特定的法律后果，則采用電子簽名的形式滿足該法律規則。”同時，也可借助指紋、聲紋、DNA比對辨認等技術，加強電子簽名的安全性，確認當事人的身份。
對于電子商務合同締結過程中數據泄漏、刪除、篡改等問題，一方面可采取技術措施，如防火墻保護、口令輸入、生物碼指紋輸入技術等進行監管，另一方面從法律角度，可借鑒國際商會制訂的《電傳交換貿易數據統一行為守則》的規定：“傳送電文的中介人保證，對中轉傳遞的電文不得作未經授權的改動，并保證不得將其內容透露給未經授權的任何人。”
關鍵詞：國際貿易術語解釋通則；Incoterms？2010；合理選用
國際貿易術語由國際商會于1936年首次制定，先后經過6次補充修訂，使之與國際貿易實踐保持同步。2010年9月，國際商會正式推出剛剛完成修訂的Incoterms？2010，已于2011年1月1日正式生效。實際上，目前在國際上有較大影響的貿易術語相關慣例尚有其二：1932年華沙-牛津規則及1941年美國對外貿易定義修訂本。但國際貿易術語解釋通則由于適用性強、操作便利等優點成為國際貿易的基石。
一、通則2010的主要變化內容
（一）貿易術語名稱和數量的調整
由于多式聯運發展迅速，集裝箱運輸在國際物流中的作用日漸顯著；DEQ、DAF、DES、DDU四個術語劃分過細，使用頻率過低；碼頭處理費糾紛亟待解決等原因，新通則刪除了D組四個貿易術語，同時新增了DAT和DAP，并將其擴展適用于一切運輸方式。
其中DAT意為終點交貨，賣方在指定目的地或目的港的集散站將貨物交給買方處置即完成交貨，賣方承擔將貨物運至指定的目的地或目的港的集散站的一切風險。DAP意為指定地點交貨，指賣方應在指定的目的地交貨，賣方只需做好卸貨準備而無需卸貨即完成交貨，賣方承擔將貨物運至指定的目的地的一切風險和費用[1]。兩者的差別在于賣方是否承擔在指定地點將貨物從運輸工具上卸下的費用。
（二）貿易術語分類標準的調整
新通則將十一個貿易術語按照所適用的運輸方式分為兩大類，即適用于任何運輸方式的七個貿易術語（EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP）和僅適用于海上和內陸水上運輸方式的四個貿易術語（FOB、FAS、CFR、CIF），改變了2000版中將貿易術語根據開頭字母劃分為E、F、C、D四組，并按照賣方對買方的責任大小依次排列的分類結構，意在提醒使用者勿將僅適用于水上運輸方式的術語用于非水運方式。
（三）刪除船舷概念
以"船舷"作為劃分買賣雙方關于貨物風險轉移的界限一直飽受爭議，目前隨著滾裝/滾卸船和集裝箱貨物運輸及多式聯運的發展，以越過"船舷"作為交付和風險轉移的界限在很多情況下并不適宜，造成了風險界限在一條假想垂直線上搖擺不定的情形[2]。新通則刪除了"船舷"概念，將FOB、CFR、CIF這三個術語的交貨標準修改為"將貨物裝運上船"，買賣雙方以貨物裝上船為界限轉移一切風險和費用。
（四）貿易術語義務內容的相關調整
1、電子通信
新通則的A1/B1條款確定了電子通信與紙質通訊具有同等效力，順應了時展的潮流，能夠更加迅速準確地傳遞單證，使整個貿易活動更加便利快捷，從而促進國際貿易活動的蓬勃發展。
2、增加連環銷售（String Sales）
新通則在幾種適用水上運輸的術語的通則指引中，首次提及"String Sales"，同時在CPT和CIP的A3條款中也有所涉及。在貨物貿易，尤其大宗貨物買賣中，貨物從供應商到最終用戶的運輸過程常常會經過多次銷售。因此，處于貨物周轉環節中間的銷售商并不負責貨物裝運，而是由該環節的首位銷售商完成貨物裝運。此時，處于該環節的中間銷售商對其相應買方所承擔的義務不再是裝運貨物，而是"設法獲取"已裝船貨物[3]。
（五）貿易術語使用范圍的擴大
傳統意義上的貿易術語僅僅應用于國際貿易活動中，然而由于區域經濟一體化的趨勢，區域經濟組織內部國家之間的邊界通關手續逐漸失去意義。因此，國際商會將貿易術語由傳統的國際銷售合同領域擴展到國際、國內銷售合同中。這也是因為在實踐中，通則被買賣雙方普遍適用于純粹的國內銷售合同中。
（六）生效規則
新通則設有一個新的條款，被稱作"Entry into Force rule"，譯為生效規則。說的是，2011年1月1日起運輸的貨物自動適用新通則，除非當事方明確指出了適用的貿易術語的版本。
（七）注冊商標
國際商會在頒布Incoterms？2010的同時，將INCOTERMS注冊為商標，并且規定了該商標的使用要求。這是自1936年國際商會起草制定貿易術語解釋通則以來，首次將INCOTERMS注冊為商標。
二、新通則使用的注意事項
（一）明確適用的通則版本
雖然新通則已正式生效，但并不意味著舊版本就自動作廢。在過去的十多年里，通則2000為國內外廣大企業所接受并廣泛運用。新通則雖然設置了生效規則，但并未排除舊版通則的適用。另外由于國際貿易術語解釋通則屬于國際貿易慣例，其本身不是法律，不具有強制性的約束力。
經過7次修改，《國際貿易術語解釋通則》的不同版本所涉及的貿易術語的具體內容有所差別，為避免不必要的爭端，當事人在訂立國際貨物買賣合同時應當在合同中明確規定其所引用的貿易術語的版本。
（二）合理選用貿易術語
在國際貨物買賣實踐中，人們應當根據運輸方式、商品特點和運費因素等各種條件選擇貿易術語。例如在適用集裝箱運輸時，賣方通常在集裝箱碼頭將貨物移交給承運人，而不是在船邊。實踐中使用率較高的FOB、CIF、CFR這三個術語均以"將貨物裝運上船"為風險轉移界限，若在此情形下適用則會使賣方承擔不該承擔的風險，即從堆場至船邊的風險。此時應分別適用FCA、CPT和CIP術語方可規避不必要的風險。
（三）忌輕易做出有悖于通則的修改
通則作為一種國際貿易慣例，其本身不具備法律強制力，買賣雙方當事人可以自由選擇是否適用，適用其中的哪些術語，還可以自由變更術語規定的內容。實踐中，買賣雙方有時會通過修改貿易術語來變通各自承擔的費用，或者改變風險的轉移點。如果雙方當事人在貨物買賣合同中作出了與通則不同的規定，應以雙方當事人合意的約定為準進行解釋。
但是需要注意的是，日后雙方一旦發生爭議訴諸法院，法院在解決類似糾紛時，非常尊重國際慣例的完整性和穩定性，如果當事人在買賣合同中不能清晰、明確地表述他們希望通過修改達到的效果，則法院會宣判相關修改條款無效[4]。因此，買賣雙方可以在合同中合意明確通則中尚不清楚的內容，但做出與通則相悖的更改還應當慎之又慎，即便非改不可，也應清晰表明修改的具體內容，以免日后發生爭端時難以解釋。
（四）通則并不是一套完整的合同條款
新通則只能成為國際貨物買賣合同的一部分，并不包含一整套合同條款。因為其僅僅對貿易術語作了規定，比如買賣雙方的費用分擔、進出口手續承擔等，并未涉及諸如貨物價格和所有權問題，或者違反合同規定的后果和救濟等內容，這些問題通常交由合同中的相關明示條款或者有關法律規定來解決[5]。
參考文獻：
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【關鍵詞】 國際貨物貿易 合同 陷阱
Abstract ： The paper mainly discuses the common pitfalls in the international goods trade contract， and puts forward some measures.
引言
貨物貿易也稱為有形（商品）貿易（Tangible Goods Trade），其用于交換的商品主要是以實物形態表現的各種實物性商品，是有形貿易。國際貿易中的貨物種類繁多，為便于統計，聯合國秘書處起草了1950年版的《聯合國國際貿易標準分類》（United Nations Standard International Trade Classification， SITC），分別在1960年和1974年進行了修訂。在1974年的修訂本里，把國際貨物貿易共分為10大類、63章、233組、786個分組和1924個基本項目。在國際貿易統計中，一般把0-4類商品稱為初級產品，把5-8類商品稱為制成品。有形貿易的進出口必須辦理海關手續，能夠在海關統計中反映出來，是貿易國家國際收支經常項目的重要內容。
但是因為種種國際貨物貿易的種種陷阱，而使許多企業處于危險之中，對企業，對國家經濟的發展都有一定的阻礙作用，所以，為了企業和國家經濟的可持續發展，必須識破這些陷阱，對此有深刻的認識才能真正的避開。本文基于此對國際貨物貿易中的合同陷阱予以總結，并以某企業的案例為分析點。
1.國際貨物貿易合同中的陷阱
1.1法律適用條款陷阱
準據法的選擇在國際貨物貿易中每個合同所適用的法律互有差異。歸納起來有三種：一是適用合同當事人所在國的法律；二是適用國際條約或公約；三是適用國際慣例。其法律適用條款陷阱主要集中在第一種情況。為解決這種法律沖突一般都是通過在國內法中規定沖突規范的辦法。我國合同法規定“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。根據此規定在我國對外進出口合同中交易雙方可以協商約定處理合同適用的準據法，其中，既可以選擇買方或賣方所在國的法律，也可以選擇每三國的法律。但是在實際中， 我國公司為了盡快促成交易的達成往往遷就國外公司在法律選擇方面不合理的要求。而國外公司一般會選擇對自己有利的本國法律甚至限定在本國法院訴訟。若這樣如果有欺詐存在，要想尋求法律的保護將會變得非常的困難。
1.2品質條款陷阱
對一種商品同時采用幾種表示品質要審慎凡能用一種方法表示品質時，一般不宜同時采用兩種或兩種以上的表示方法，特別是同時采用憑規格和憑樣品成交時，會給履約造成困難。有時在進出口合同履行中外方要求我們在明確寫明了規格之后又要求提供樣品，如果我們答應寄出樣品后，這將導致合同的變更，即憑規格交貨變為了憑樣品交貨，在今后的履行中將處于被動的局面。
1.3運輸條款陷阱
裝運期的選擇為了便于賣方在裝運或交貨之后有時間繕制有關交易單據和向銀行辦理結匯手續，裝運期或交貨期與信用證結匯有效期限之間應留有合理的間隔時間。一般地說，信用證結匯有效期應比裝運期或交貨期長半個月至一個月，應當指出，在實際業務中，有的信用證的結匯有效期與裝運期或交貨期在同一天到期，即出現所謂的“雙到期P的情況”，這是不利于賣方安全收匯的。
1.4保險條款陷阱
戰爭險的保險費負擔問題，按慣例，賣方沒有加保戰爭險的義務，如果買方要求加保戰爭險，賣方可代為辦理，但加保戰爭險的保險費，應由買方承擔。此筆費用是加到貨價中，還是由買方承擔由買賣雙方約定。另外還要注意的是在出售貨物時，若國外買方要求投保戰爭險，并負擔加保戰爭險的費用時，為了避免賣方加保戰爭險的保險費可能上漲的風險。可在出口合同中約定H“貨物出運時如保險公司增加戰爭險的費率，其增加部分的保險費，應由買方負擔。
1.5貿易術語條款陷阱
貿易術語并不是決定合同性質的惟一因素貿易術語一般雖確定買賣合同的性質，但它并不是決定買賣合同性質惟一的因素。例如，交易買賣合同中規定使用貿易術語，但同時又規定“以貨到約定的目的港作為買方支付貨款的前提& 貨不到不付款7；又如交易雙方在買賣合同中規定使用，但同時又規定“賣方限某年某月將貨運抵約定目的港，否則有權拒收貨物。顯然按上述條件買賣合同盡管使用了，但都不是裝運合同而屬到達合同的類別。在這里支付時間和到貨時間決定了合同的類別。由此可見決定合同的性質，不能單純看采用何種貿易術語，還應看買賣合同中的其他條件是如何規定的。
1.6檢驗條款陷阱
對商品檢驗權的約定應公平合理商品檢驗權的歸屬直接涉及買賣雙方的切身利益，因此合同當事人對商品檢驗權的約定應十分慎重。一般來說，以賣方的檢驗為準，& 對買方不利而以買方的檢驗為準，又對賣方不利。比較公平合理的做法應當是出口國檢驗證明作為賣方收取憑證，但貨物到達后買方享有復驗權。檢驗機構的選擇應有合意在我方與外方公司的一次履行買賣合同過程中，買方認為賣方交貨品質存在嚴重缺陷，便通告賣方擬聘請國際檢驗機構，并建議選擇希臘某機構對到貨進行檢測，在賣方未表示同意的情況下，買方便擅自聘請該檢驗機構進行檢測。該機構最后出證指明了該批貨物全部為不可議付之貨物。后來引起了爭端，雖然最后我賣方獲勝，但使我方遭受損失。而現實中因我方外貿業務人員對此不熟悉，認為是自己的品質出了問題，對方當然可以自己進行檢驗，從而上了對方的圈套。
總之，外貿人員只要不斷總結經驗教訓， 以掌握在國際貿易中可能出現的一般欺詐手段和陷阱， 一定能有效防范貿易風險。
2.國際貨物貿易合同陷阱案例解析
中國某進出口公司與某國某公司簽訂了1億條沙包袋出口合同，交貨期限為合同成立后的3個月內，價格條款為1美元CIF香港，違約金條款為：如合同一方在合同履行期內未能履行合同規定的義務，則必須向另一方支付合同總價3.5%的違約金。中方公司急于擴大出口，賺取外匯，只看到合同利潤優厚，未實際估計自己是否有能力履行合同，便與外商訂立了合同。而實際上中方公司并無在3個月內加工1億條該類沙包袋的能力。合同期滿，能夠向外方交付的沙包袋數量距1億條還相差很遠。中方無奈，只有將已有的沙包袋向外方交付并與之交涉合同延期。外方態度強硬，以數量不符合同規定拒收，并以中方公司違約而要求按合同支付違約金。雙方協商未果，最后中方某進出口公司只得向對方支付違約金300多萬美元，損失巨大。
這是一起以合法手段隱蓋非法目的，利用合同違約金條款欺詐的較為典型的案例。
防范違約金條款欺詐，主要措施在于對自己的實際履約能力做到心中有數，在簽訂合同時能夠從自己的實際能力出發，實事求是，不要被表面的優厚利潤所迷惑，喪失判斷事物的理性，毫無欺詐防范意識。賣方應逐項分析己方履約能力的構成因素，諸環節落實，確保能夠在合同規定的履約期內完全履行自己的義務。
一般說來，中方作為出口方時，其履約能力的構成因素主要包括：
2.1貨源，貨源是出口方履行合同的最根本的基礎。雖然并非一定要在備妥貨源之后，賣方才能與買方訂立出口合同，但合同標的物起碼可以基本有保障或是在國內市場有把握購買、購足的商品。在簽訂農副產品、礦產品以及本地沒有生產基地需要到外地組織貨源的商品出口合同時，尤其要考慮到貨源供應情況
2.2生產加工能力。參與國際貿易及國際經濟交往，參與人必須根據自身的科技發展水平和商品的生產加工能力相宜行事。具體地說，作為出口方與對方當事人簽約時，一定要綜合考慮自己的實際生產能力。比如在洽簽服裝出口合同時，既要考慮國內生產的面料質量是否能達到對方的要求，還要考慮廠家做工能否達到要求等。凡受科技水平和生產能力限制，自己甚至國內廠家目前都不能生產加工，或者能夠生產加工但質量難以達到要求的，一定不能盲目成交，否則一旦履約困難，合同中又訂有違約金條款，買方將適用違約金條款要求賣方賠償損失，賣方將陷入極為不利的被動局面。
2.3原材料供應。簽訂出口合同，考慮自己的出口履約能力時，有時需要把原材料供應是否落實考慮進去。因為有些出口商品，雖然賣方有生產加工能力，貨源供應渠道也順暢，但由于生產加工該商品的原材料比較緊俏，難以充足供應。在這種情況下，賣方能否按時按量履約，最終決定于原材料的供應。此外，出口深加工產品還要考慮到生產有關中間產品的初級原料供應問題。
2.4收購資金。外貿企業出口商品貨源的取得主要采取買斷方式，即由外貿企業向生產加工企業收購。而一般的外貿企業自有資金并不雄厚，主要靠銀行信貸解決流動資金問題。所以，外貿企業在對外簽訂出口合同時，要考慮國內金融市場的走向，銀根是否吃緊，收購貨源的資金是否落實。缺乏收購資金或不能及時取得收購資金，就無法備貨或按時備貨出運，造成對外違約，給對方適用違約金條款以口實。
2.5出口許可。很多國家，包括我國在內，都實行進出口許可制度。對某些商品，國家實行出口許可證管理，對實行主動配額或被動配額的商品，實行配額加許可證管理。因而，如果我方作為賣方對外簽訂出口合同時，如果合同標的物屬于國家實行許可證管理的商品，則出品方必須有把握能夠及時取得所需的出口配額和許可證。關于許可證制度，還有一個值得加以注意的問題是，國家有時可能會對實行許可證制度的商品和實行主動配額管理的出口商品范圍適時作出調整，所以出口合同中應將國家有可能作出的這種調整作為政府行為列入不可抗力范圍，以便在合同訂立后，因國家調整配額和許可證管理商品范圍而不能履行或不能按時履行合同時，出口方能夠援用不可抗力條款，有效地維護自己的合法權益。
2.6履約期限。履約即雙方具體實施合同義務，各自實現合同目標的行為過程。國際貿易合同的履行環節很多，涉及面廣。有些工作由交易雙方完成即可，有些則需雙方當事人所在國（地區）的商檢部門、運輸部門、銀行、海關、保險公司等各有關方面分工合作，共同完成。所以在合同中規定裝運期、信用證結匯期等期限時，一定要結合實際情況周密測算，留有余地，確保有足夠的時間完成應由己方負責完成的各項工作，否則任何一個環節上的延誤，都有可能形成違約，造成損失。
在本案中，中方進出口公司如果在合同簽訂之初，能理性地分析自己的履約能力，并充分考慮對方的違約金條款，加強防范意識，就不至于遭受那么大的經濟損失
參考文獻：
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摘要：《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）1988年1月1日正式對我國生效。出于對當時國內經濟環境剛從計劃經濟轉型，處于起步階段的考慮，以及從保護國際貿易的安全性等相關因素出發，我國政府交存核準書中對《公約》中規定的因為國際私法規則導致適用公約做出了保留。這項保留在當時來說是比較合理和必要的，但是隨著國內市場經濟的發展成熟、國內法律制度的充分完善，國際私法規則導致適用另一締約國法而適用《公約》的情況不會對當事人產生較大的影響，因此可以撤銷此項保留。
關鍵詞 ：公約；保留；撤銷
一、我國對第1 條第（1）款（b）項保留的內容
《公約》第1條第1款規定：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同：a如果這些國家是締約國；b如果國際私法規則導致適用某一締約國的法律。”理論界習慣把這一保留簡稱“國際私法規則保留”。第一種情況通常被稱為是對《公約》的直接適用。當合同雙方當事人均為締約國,并且沒有排除公約的適用，那么在雙方當事人產生糾紛時就可以直接適用《公約》。第二種情況被稱為《公約》的間接適用。它的目的是為了使一方或者雙方營業地不在締約國的當事人之間的合同也能適用公約，只要根據國際私法規則導致適用某一締約國的法律，那么《公約》就可以適用，而不是適用締約國的國內法。從這個角度上說，《公約》第1條第（1）款b項的規定，擴大了公約的適用范圍，體現了《公約》為了建立新的國際經濟秩序，減少國際貿易的法律障礙，促進國際貿易飛速發展的宗旨。在討論通過該項時，有的國家代表提出刪掉此項，但是此種意見沒有被接受。為了考慮到這種意見確實存在，公約增加了第95條：任何國家在交存其批準書、接受書、核準書或加入書時，可聲明它不受本公約第1 條第（1）款（b）項的約束。即允許對公約第1條第（1）款（b）項的內容做出保留。
我國在加入該公約時根據公約第95條的聲明也對公約第1條第（1）款（b）項聲明保留。因此，對我國法院而言，只有符合第1條第（1）款（a）項的適用條件，即僅對當事人營業地均在《公約》締約國并且在《公約》調整范圍內的國際貨物買賣合同才可以適用《公約》。
二、中國提出保留的背景和原因
中國政府1986年12月5日正式向聯合國遞交了核準書，提出了保留并對保留的原因做了闡述，即“第1條第（1）款（b）項是欲擴大公約的適用范圍，對我國外貿公司恐不方便”。我國原外貿部法司司長張玉卿做了進一步的解釋：“對第1款（b）項做出保留的國家，其本意是不擴大公約的適用范圍，從而使本國的有關法律有機會得以適用。許多社會主義國家，由于經濟體制的原因，在經濟貿易方面都制定了兩套法律，即一套適用于國內商業，另一套適用于國際經濟貿易。如果這些國家不保留第1款（b）項，則他們的涉外貿易立法就不會得到適用。而保留這一項，公約就只有在第1款（a）項的情況下——貨物銷售合同的當事人在不同的締約國內設有營業所才得以適用。我國政府在1986年12月正式核準參見公約時，對第1款b項提出保留。”
當時國家有專門調整涉外經濟關系的法律《中華人民共和國涉外經濟合同法》。正是出于對當時國內經濟環境剛從計劃經濟轉型處于起步階段的考慮，特別是當時國內處于改革開放初期，國內的立法還不完善，因此中國對此做出了保留聲明。目的在于保護相對稚嫩的國內經濟合同關系，特別是在當時的歷史前提和環境下提供一個由計劃經濟到市場經濟的適應期。
首先，第1 款（b）項的規定使得公約在適用中的標準變得模糊且難以把握。各國在適用各自的沖突規范指引的合同準據法往往不一致，因此公約是否因國際私法規則的引導而適用要受訴訟地法律的限制和法官的左右，造成公約適用的不確定性。況且當時我國法官在處理有關國際法的相關制度的能力普遍都不高，并且地區差異很大，即使是相同的案例也會因為法院的不同而產生不同的結果。
其次，根據“條約必須遵守”的原則，當合同因國際私法規則適用我國合同法時，公約將代替我國合同法的適用，這就導致我國合同法在處理國際貨物銷售合同中可能沒有用武之地。
最后，根據原《最高人民法院關于適用涉外經濟合同法若干問題的解答》的規定，當事人協議選擇或人民法院按最密切聯系原則確定的處理合同爭議所適用的法律是指現行的實體法，不包括沖突法和程序法。3 如果爭議適用的法律包括沖突法，那必然會發生反致，而我國到目前為止，不承認反致制度。因此，如果我國不做出保留，那么法院在審理案件時，依沖突法指向某個締約國的法律，基于國際條約與國內法的立場，則必然會發生適用公約而不適用締約國法的轉致，而轉致正是反致的情形之一。
三、該保留在實踐中的法律效果
1.《公約》的保留使其在中國的適用更加復雜化
正如美國政府所認為的，締約國對第1條第（1）款（b）項做出保留，簡化了公約的適用范圍，公約只能在第1條第（1）款（a）項適用。我國政府1986 年12 月5 日正式向聯合國提交核準書，說明做出保留原因時也表明，保留可以使公約的適用范圍不至于被擴大適用，在具體的實踐中，使得適用公約更加方便。然而事實上并非如此，在做出保留后，糾紛產生時，法律的適用變得更加復雜和不確定。
一個具體的國際貨物買賣合同糾紛處理中，一般會涉及到以下因素：當事人的營業地所在國是否是《公約》的締約國；法院地國是否是《公約》的締約國；法院地國的國際私法規則所指向的國家是否是《公約》的締約國。Winship 教授據此歸納了《公約》第1條第（1）款（b）項適用后會產生54種可能的結果。如圖所示4 ：
從圖所知，在這54種可能的結果中，絕大部分是可以清楚看出要么適用《公約》，要么不能適用。但有9種在理論和實踐中將會引起分歧，這9種情形都屬于一方或者雙方當事人營業地位于非締約國的情形。例如，法院地國是對《公約》提出保留的締約國，準據法國家是未對《公約》提出保留的締約國。如果雙方當事人的營業地分別位于法院地國和非締約國，那么這保留將會使《公約》的適用變得不確定。
2.我國的保留阻礙了當事人之間選擇對《公約》的間接適用
根據《公約》第1條第（1）款（b）項，如果當事人根據意思自治想要在糾紛中適用《公約》，然后到我國法院起訴請求解決他們之間的爭端，那么由于我國做出的保留，必然會導致他們的選擇得不到支持。為了《公約》能夠得以適用，為了維護自己的利益，他們可能會選擇到其他地方去解決糾紛，阻礙了當事人之間選擇對《公約》的間接適用。中國經濟在世界經濟體系中扮演越來越重要的角色，如果中國法院經常被排除作為糾紛的解決地，這將不利于中國國際貿易的健康發展，也不利于中國法律的發展。
四、目前我國應該撤回該保留
一些學者支持保留，認為《公約》第1條第（1）款（b）項擴大了其適用范圍，但很有可能與合同當事人的意思有違，因而贊成保留。但本人認為就目前來說，我國沒有必要堅持該保留，理由如下：
1.我國提出保留的最大的目的已經喪失了前提基礎
當時為了保護相對稚嫩的國內經濟關系，也為了提供一個從計劃經濟過渡到市場經濟的適應期，我國分別對涉外與非涉外經濟合同立法進行了規范。在1981年，我國通過了第一部只適用于國內經濟合同的《中華人民共和國經濟合同法》，1985年通過了第一部僅適用于涉外經濟合同的《中華人民共和國涉外經濟合同法》，為了使《涉外經濟合同法》能得以適用，我國才做出保留。但是隨著《涉外經濟合同法》已經被廢除和《中華人民共和國合同法》的實施，保留就失去了現實的基礎和前提。
2.從條約與國內法關系上看，我國對條約的適用采取的方式既有并入也有轉化方式
我國一旦簽署了某個條約，都或多或少地將條約納入我國的國內法體系中，這樣在解決糾紛時是適用《公約》還是國內法就無本質上的差別。況且從我國法院的角度來看，查明《公約》要比查明另一締約國的國內法相對容易得多，可以減輕我國法院的負擔。
3.從與《合同法》的對比來看保留的非必要性
《合同法》于1999年1月1日起施行，經過市場經濟的不斷完善和發展，它的制定必然會摒棄與時代脫節的舊觀念、舊制度，吸收各國先進的立法經驗，與國際接軌。《合同法》與《公約》都追求平等、自由、公平、誠實信用的價值原則，《合同法》總體上沿襲了《公約》的規定，可以說是對《公約》與我國具體國情相適應的一種轉化。因此對于當事人的實體權利和義務不會有太大的影響。
綜上所述，在涉及到因國際私法導致適用某一締約國法律的情況，適用《公約》并不會有實際的損害，因此也就不需要做出保留。撤銷對此項的保留，將會使現實中的糾紛更容易解決，國內法律將達到很好的銜接，從而促進國際貿易的發展。
引文注釋
1 參見外經貿部、外交部《關于核準〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉的請示》，轉引自張玉卿.國際貨物買賣統一法：聯合國國際貨物銷售合同公約釋義[M].北京：中國對外經濟貿易出版社，1998（9）：7.
2 張玉卿.國際貨物買賣統一法：聯合國國際貨物銷售合同公約釋義[M].北京：中國對外經濟貿易出版社，1998（9）：15.
3 董金鑫.試論中國對《聯合國國際貨物銷售合同公約》中的國際私法規則之保留[J].時代經貿，2007（1）：150.
4 蔣彩云.論中國對國際貨物貿易銷售合同公約第1條第1款b項的保留[D].碩士，暨南大學，2011-6-20：9-10.