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關鍵詞:禮制;禮法結合;法律道德化;道德法律化
中圖分類號:D92
文獻標志碼:A
文章編號:1673-291X(2010)16-0214-02
中國號稱是“禮儀之邦”,中國傳統社會往往被稱為“禮法社會”,毫無疑問,“禮”對中國歷史文化而言,其地位及意義都是舉足輕重的。禮是傳統中國的一種基本的社會現象,是中國傳統文化的核心,也是法文化的主要構成部分,與中國傳統法律文化亦有著密切聯系。
一、“禮”在中國傳統法律文化中的歷史進程
在中國古代,最先出現的應該是禮,從“殷因于夏禮,周因于殷禮”中就可以看出最晚在夏朝,就已經有了禮,原始的習慣轉化為了具有約束力的禮法。西周創立了系統的禮制,“刑不上大夫,禮不下庶人”,可見法在當時的作用和權威遠遠沒有禮大。直到商鞅改法為律,確定了法律形式的名稱,秦律才開始打破了“刑不上大夫”的局面。
到了西漢時期,漢武帝聽從了董仲舒“罷黜百家,獨尊儒術”的建議,由此,經過改造的儒家禮教逐漸成為指導立法和司法實踐的重要因素。到三國兩晉南北朝時期,禮與法進一步趨于融合,在立法上也繼續標榜儒家思想,仍然有維護貴族官僚的法律特權。
中國古代法律以禮教為指導原則和理論基礎,禮教的許多內容被直接定為法律,而且禮教也是評價和解釋法律的最高權威和最重要的依據。在唐朝制定的《唐律疏議》最突出的特點就是“一準乎禮”,也就是完全依照禮教,它大量地引用了儒家經典,如“八議”、“五服”等等,唐律的基本精神就是貫徹三綱五常的準則。
到了明朝,朱元璋制定了《大明律》,并且下令他的子子孫孫必須要嚴格遵守這部律典,若有大臣建議修改這部律典,就要按“變亂祖制”的罪名來處罰。一方面,它說明了古代的統治者越來越注重法的制定,但同時在另一方面,法中所體現出來的內容,仍然是極其維護禮,以禮為中心的。法在古代,逐漸地失去獨立性,也可以說是一種必然,為了維護中央集權制度,禮就必須融于法中。
二、中國傳統法律文化中“禮”的含義
在傳統中國,“禮”是一個含義廣泛、內容復雜,包容量榜大的概念。從“禮”的字義考察,“禮”字的古體字最早見于甲骨文,本指祭神之器具,尚無規則、制度的含義。后來引申為祭神祭祖的儀式,所謂“禮,履也,所以事神致福也?！边@種表現為原始習慣的禮,從而有了行為規則的意義,并與神權、族權相聯系。
其次,隨著父系家長制的宗族演變為奴隸制的國家,祭祀和軍事活動成為“國之大事”,以祭儀為中心的習慣準則隧具有政治制度和國家規范的性質。
再次,春秋之后,雖然隨著周禮的分崩離析,作為一種社會現象和文化內涵的“禮”,其含義發生了一定的變化。如這時的“禮”,已經不是專指禮節儀式這種狹義上的“禮”,“儀’與“禮”相分離。
三、中國傳統法律文化中“禮”的特點
“禮”作為治國之要,被視為維系統治的“四柱”(四柱即指禮、義、廉、恥)之首?！岸Y”作為一種中國封建社會的統治工具,其也具有自身的特點。
首先,內容的廣泛、具體,或者說社會性是“禮”的第一個特點。說它廣泛,因為它把政治、宗教、倫理、道德、軍事、經濟以及日常生活都納入自己的調整范圍,凡是社會生活所涉及的范圍,都是它所調整的對象,包括人與人、人與神、人與天的關系等等。
其次,以宗法為中心的“尊卑貴賤各有等差”的處理原則,是“禮”的第二個特點?！岸Y”所依據的規范意識是以家庭為本位的忠孝觀念,即“君為臣綱,父為子綱,夫為妻綱”。“禮”在整個封建社會的實行過程中,都是以等差性質表現出來的――即表現為妻對夫、幼對長、卑對尊、子對父、臣對君的絕對服從或“禮”讓。作為一種等級性,這在剝削階級社會中帶有共性,但是中國“禮”的規范又有它自己的特點,即這種等級性是建立在倫理的基礎之上的。
再次,義務性、倡導性、實踐性融為一體是“禮”的第三個特點。一般來說,社會規范有三種類型:一是禁止規范;二是放任規范;三是肯定規范。“禮”的規范所采取的是第三種形式,即肯定規范。這一種規范對規范對象在每一場合應該怎樣做都有明確要求。實際上是以義務為中心的。由于是義務為中心,在形式上,恭敬禮讓,誠信就成為實現這種規范的外在表現,即所謂“禮之用,和為貴”。這樣,“禮”實際上就具有了“實踐性”的特點。
最后,感化主義的“制裁”方式是“禮”的第四個特點。由于“禮”是積極、肯定的規范,是義務性的規范,“禮”的實施過程本身就是一種教育過程,是一個“遷善遠惡”的過程。當一個人嚴重的觸犯了“禮”的規定需要國家強制力給予制裁的時候,“禮”所要求的仍然是感化主義。根據多種不同情況給予減免等等,就是在定罪量刑的時候,對犯罪的人給予“矜恤”,以實現“刑以弼教”的目的。
四、中國傳統法律文化中的“禮法結合”現象
禮與法,是兩種性質不同,但又緊密地聯系在一起的社會現象?！岸Y法結合”并不是一種偶然的現象,它是中國封建社會歷史條件,經濟關系以及階級力量對比關系的必然產物,也是中國封建統治者將本階級的意志上升為國家意志的基本途徑。
禮法結合的過程就是禮對法逐漸支配的過程,當“禮”絕大部分存在于法律之外的時候,作為中國封建法的一種外在的力量控制法,而當禮法結合這個過程一旦終結,它則以一種潛在的力量支配著法,成了封建法體系的神經中樞。由此,禮與法形成了相互交融的關系。
首先,“禮”的綱要構成了法律的基本權利和義務關系。儒家把傳統封建社會人與人之間的關系概括為“五倫”。而五倫中“三綱”為要。于是,“三綱”被傳統封建法律作為基本的社會關系加以調整。
“三綱”的法典化就把政治紐帶和血緣紐帶緊緊地擰在一起。使“親親”、“尊尊”水融,從而使社會各個成員的法律地位固定化,責成他們各安其分,不得超越。
其次,“禮”的教條成了法律定罪量刑的一般原則。“禮教”教條的制度化,對于鞏固“三綱”,保護封建統治的基礎起了很重要的作用,其中也有一些進步因素。但是這些原則最終是服從專制統治的需要的,一旦涉及直接動搖封建統治的反逆罪,這些原則就一概不適用了。這恰好表明了“禮法結合”的實質。
再次,禮是中國傳統封建社會的根本大法。唐律開宗明義的寫道:“德禮為政教之本,刑罰為政教之用?！边@種“德主刑輔”、“刑以弼教”的思想,成為歷代統治者所謂“治國大綱”。而且大量的立法、注疏以及司法審判活動都可以證明“禮”在實質上是中國傳統封建社會的根本大法。
通過上述分析,簡單地介紹了一下禮的歷史、含義、特點及其與法律的緊密結合,我們知道在中國的古代,法總是與禮相聯系在一起的,古代的律,是以儒家學說為指導,同時倡導出禮入刑,禮刑結合。由此可見,中國的法與禮,是有著極深的淵源的。中國古代禮與法的關系,也可以概括的說是道德法律化和法律道德化的不斷演變關系。中國古代的禮與法,在一方面,道德訓誡具有了法律的威勢,這是道德的法律化;而在另一方面,法律規范同時要行使道德的職能,這是法律的道德化。它們是同一種事物的兩面,因此既有共同的表現,又有著不同的影響。
在中國的古代,禮與法就如同車之兩輪、鳥之兩翼一樣不可分離,它們之間的關系是一個歷史與現實中永恒的話題。人類的法制發展史告訴我們,從法律的產生到法治的實現就是一個道德法律化和法律道德化交互演進的過程。中國古代這種禮法結合、德主刑輔的思想很特別,但我覺得如果實行得當,確實是一種很好的人性化的法,法的高境界就是實現道德化,我們的古人已經想到了,我們今天的法制建設或許也應該從中吸取一點經驗,建立更完善的法制。
參考文獻:
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[2]蔡尚思.孔子思想體系[M].上海:上海出版社,1982.
關鍵詞:國際投資與貿易,環境法律問題,環保標準,綠色壁壘
1引言
環境、資源和人口問題是當代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿易領域的發展趨勢而言，無論是國際還是國內，環境指標都正在變成一個影響產品競爭力和進入市場的重要因素，環境問題日益成為國際經貿合作的重要內容。世界貿易組織（WTO）的前身關貿總協定（GATT）也非常關注環境問題，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環境與貿易關系的“綠色回合”。因此，有必要對環境與國際投資、貿易的關系及有關法律問題進行探討。
2環境與國際經濟貿易的關系
21自由貿易對環境的影響
自由貿易對環境的影響，猶如一把“雙刃劍”，既有有利的一面，也有不利的一面。積極、有利的影響在于：（1）、通過技術貿易帶動發展中國家的技術結構調整和整體技術水平的提高；（2）要求取消補貼，可以減少那些有害于環境的經濟活動的數量。消極、不利的影響在于：（1）、通過促進經濟發展而刺激土地、礦產、森林、水等資源以及能源的消耗，形成新的環境壓力；（2）、在現行條件下，自由貿易制度同樣存在忽視環境損失的“市場失靈”問題。
22環保標準對產品競爭力和國際資本流向的影響
各國生產力發展階段，環境問題的嚴重性及重要程度、環保資金和技術水平等的差異，決定了各國環保標準的參差不齊。而環保標準對產品的生產成本、產品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產生影響。可以說，各國間環保標準的不一致，會使那些投資于環境管理嚴格的國家或地區的企業的產品競爭力受到削弱，從而使工業遷移到那些環保標準較低的國家或地區，甚至出現“生態殖民”。而在發達國家，產品制造商往往要求所在國的政府對來自環保標準較低的國家或地區的產品征收“污染傾銷稅”、“綠色關稅”等，以消除因環保標準的差異給產品競爭力帶來的不同影響。
23環境標準與非關銳貿易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿易中的關稅壁壘的情況下，具有合法身份的環境保護逐漸成為一種服務于各國貿易保護主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規定看，關稅水平進一步降低，傳統非關稅壁壘的活動余地明顯減少，“自愿出口限制”等灰色區域措施將被限制使用。因此，今后國際貿易中的保護主義將更多地使用環境保護名義，通過設定種種環境等方面的障礙即“綠色壁壘”，抵制外國商品的進口，形成國際貿易中的“綠色保護主義”。
3國際條約和公約有關環境與貿易的規定
31國際環境條約、公約中的貿易條款
為了控制跨國界的污染轉移，保護候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種，控制危險產品和物質的危害，保護全球生態環境，許多國際環境條約、公約規定了貿易條款，把貿易措施作為保護環境的一個重要手段。
（1）、規定許可證基礎上的進出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》規定：如果確認為是瀕臨滅亡物種的貿易，應全面禁止；對于有可能面臨滅亡威脅的物種，除非這些物種的貿易受到嚴格控制，應該在科學和管理當局批準承認的出口許可證的基礎上準許出口，同時規定進口國只能在出口國政府頒發許可證的前提下才允許進口。
（2）、禁止或限制進出口。如《關于消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》、《控制危險物品越境轉移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》等，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿易，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿易。32關貿總協定（GATT）中的環境條款
GATT第20條允許國家采取“保護人類和動植物生命或健康所必需的措施，以及在與國內生產和消費的措施相結合的情況下，采取有效保護可能用竭的天然資源的有關措施”；烏拉圭回合《貿易技術壁壘協議》規定：“任何國家可在其認為適當的范圍內采取必要的措施保護環境，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視，或成為對國際貿易產生隱蔽限制的一種手段。”但在實際上，該規定為發達國家的“綠色壁壘”提供了“依據”。
4環境問題對我國外經貿發展的影響
41環保標準差異對我國引進外資的影響
在投資方面，由于發達國家和地區的環保標準已相當嚴格，在這些國家或地區被限制或淘汰的重污染產業正在向發展中國家轉移，而這種轉嫁污染的行為又使發展中國家的環境狀況更趨惡化，國家經濟利益受到損害，在國際貿易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現象，而目前在對外商投資項目進行審批的過程中缺乏對環境因素的適當考慮，對項目的環境影響評價制度也沒有得到嚴格的實施。
42綠色貿易壁壘及其對我國外貿出口的影響
國際貿易中的“綠色壁壘”，以一系列的國際條約、公約和國內法律法規為根據，以保護人體健康、環境與資源為表面目的，涉及與保護人類健康、生態環境和自然資源有關的各種產品，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點。就實施效果而言，發達國家制定的較高環保標準和相應的限制措施絕大多數對來自環保水平較低的發展中國家的產品不利。
從目前國際貿易的實踐看，常見的綠色非關稅壁壘主要有下述幾種形式：（1）單邊主義，即一國對其內部及外部的商務活動單方面制定法律、標準，并加以實施。（2）境外裁決權，即某一項法案，它有權對發生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。（3）國家環境管制法律法規，即根據GATT第20條的規定，國家可以采取“必要的保護人類、動植物生命與健康”的環境措施。（4）多邊環境措施，即有些國家利用國家間締結的環境條約、公約的某些條款建立新的非關稅貿易壁壘。
我國外貿出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國，以及我國的臺灣省等發達或較發達的國家和地區，這些國家或地區的產口進口標準，大都包含我國產品在短期內難以達到的嚴格的標準，如防污標準、噪聲標準、電磁輻射標準等。如果這些國家、地區憑借自身在環保方面的優勢將貿易與環境緊密掛鉤，將使我國在產品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產品結構方面，綠色產品在國際貿易商品結構中的比重日益增大，而初級產品的比重將進一步下降，這對以初級產口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢，我國必須大力發展環保產業，進一步提高出口產品的技術含量，以優化我國的出口產品結構。就對出口企業國際競爭力的影響而言，由于綠色壁壘的制定涉及從產品生產、銷售到報廢處理的各個環節，制造商、出口商為了達到進口國的環境標準，必須增加有關環境保護的檢驗、測試、認證、鑒定等手續及其相關費用，從而使企業生產成本進一步提高，影響到出口企業的國際競爭力。
5對策和建議
51完善環境法律和強化環境執法
應當進一步完善環境資源法律法規，特別是制定和完善環保產業專項法規，促進環保產業和環保技術的發展，并強化環境影響評價制度在外商投資項目中的實施力度，防止發達國家通過污染轉嫁對我國進行“生態侵略”。
52利用雙邊或多邊貿易體系中的非歧視原則，抵制國際貿易中的“綠色保護主義”
如果發達國家或地區根據其環保標準對我國產品在當地的銷售采取歧視性做法，我國一方面可以根據雙邊或多邊貿易協定所確認的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規定和有關環境保護的國際條約、公約中對發展中國家給予特殊照顧的規定，向有關國家提出抗辯，力爭通過磋商、談判解決此類貿易糾紛，同時也可以向有關國際組織提出申訴；另一方面可依據《對外貿易法》的有關規定采取必要的反報復措施，維護我國在國際貿易中的合法權益。
53盡早推廣實施ISO14000環境體系國際標準并從法律上完善有關制度
國際標準化組織制定的ISO14000系列國際標準已于1996年正式公布。該標準以改善全球環境、促進國際貿易為目標，涉及從原材料的開發生產到產品制造、使用及報廢處理的所有環節和活動。對于任何不符合該標準的產品，任何國家都可以拒絕進口。因此，為了適應國際市場對出口產品環保標準的要求，我國應制定和實施與ISO14000環境體系國際標準配套的國內法律法規以及適合我國國情的環境標志法律法規，通過立法程序把ISO14000環境體系國際標準轉化為國家標準，在全國范圍內推廣實施。
54加強國際立法合作
應積極參與國際社會現在和將來環境與貿易所進行的討論和談判，表明我國在環境與貿易關系問題上的立場，為包括我國在內的廣大發展中國家爭取公正、合理的地位。
參考文獻
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⑤談臻，國際經貿中的環境壁壘及其法律對策，國際貿易問題，1996（10）。
Abstract: The so-called legal culture, is refers to a nationality the legal values which forms in the legal system development, it is instructing a country government by law construction development, and through legal activities and so on legislation, judicature displays. The article then attempted through to our country ancient times the traditional power and the law relations analysis, explained our country tradition law culture the connotation and the characteristic.
關鍵詞:法律傳統文化君權禮法融合民權
key words: Law traditional culture monarchial power etiquette fusion civil rights
作者簡介:于樂平(1988-),男,漢族,江蘇常州人,南京師范大學法學院07級本科生。
一、 君權至上-法自君出
君權與法的關系是傳統古代法律關系中重要的組成部分,它在演變過程中大致經歷了三個歷史時期。第一時期是移權與法,其標志是春秋戰國時期以鄭國子產,鄧析等為代表的“鑄刑鼎”事件。第二階段是通過一系列非制定法的限制來使 “人君與天下功法”已形成一種氛圍,中國君權與法的關系不斷趨向平衡。在明清時期,君力完全超與法律之上,法律已經完全成為君權的工具。由此可以看出,君權與法在歷史發展過程中一種處在一種相互制約與斗爭的過程,雖然有過君權與法平衡的時期,但法律從未超越于君權之上,它只是君權治理的一種工具罷了。而這一切都來自于法自君出,君權至上的法律文化價值指引。
二、 維護族權,男尊女卑-禮法融合
家庭組織是我國古代社會的基本組織。家族中權利與法的關系更是整個社會關系的基礎?？v觀歷史,我們可以概括其兩個特點。第一是族權至上,第二是男尊女卑。在唐朝,結婚的目的是“合二姓之好,上以事宗廟,下以繼后世。無論是結婚還是離婚,首先要考慮的是家族的利益,且夫妻雙方之間處處不平等。在家族成員犯罪時,必須做到“親親相隱”即親屬之間相互隱瞞犯罪行為,是合乎父子之親,夫婦之道的,可以不追究法律責任。因此,家族權利是可以凌駕于法律之上的。而古代有名的“五服制罪”,更是“同罪異罰”原則在家族范圍內的體現。在這些現象的背后,是法律儒家化,禮法融合的結果。
禮法融合是中華法系最突出的特征,禮法融合就是指我國傳統的倫理道德規范與法律規范融為一體,法律的評價標準與道德評價標準趨向一致。我國傳統上是一個注重血緣親族的社會,從周公制禮的“親親”“尊尊”,便可看出我國的傳統社會一直追求一種上下尊卑,家族內部有序和諧的一種目的與原則。其次,禮法融合更是與我國傳統的自給自足的,以家庭為單位的自然經濟所相適應的,家族關系的存在,生產力的保存,是社會前進的基本動力。我國儒家思想的法律化,更是禮法融合的最有力推動因素。漢武帝時期的“罷黜百家,獨尊儒術”便是法律文化領域禮法融合的開始。而儒家強調“天人合一”突出的法自君出以及《唐律疏議》中的“德禮為正教之本,刑罰為正教之用”正是對法律道德化的深刻解說。由此可見,正是禮法融合的不斷發展,與儒家法律化的價值觀指引,才促進了傳統社會中家族權利的至上原則。
三、 民權無力-義務本位,公權主導
在我國古代社會中,民權與法律的關系,是法律關系中最基礎的一部分。在我國古代,百姓是很少愿為自己的權利作斗爭的,最突出的表現便是“無訟”的普遍化。所謂的無訟,就是所人們在發生糾紛時不主張利用訴訟法律來解決問題,而是利用傳統的倫理道德等觀念來協調矛盾。人民法律意識淡薄,寧可相信個人之間的協商與談判,也很少愿意通過訴訟程序而上告官府。其次,在我國的傳統社會中,對于公民權利的保護是很少的,而是通過嚴酷的刑罰來肆虐民權,如“醢”、“棄灰之法”等法外酷刑的創立與實施。深入分析,我們便可以看出,我國傳統法律文化的另一個特點,義務本位與公權主導。
在我國古代的市民社會中,調整矛盾最多靠的是道德手段,然而“道德調整的意義在于要求個人對他人、個人對社會應當履行的基本義務,這種義務的履行并不以行為人取得某種權利為前提條件?！币虼?久而久之便形成了人們權利觀念的缺失,而對于法律更多的了解是一種義務的履行。民權就根本沒有了發展的空間與動力。人們的心中很少就存在權利意識,更多的只是一種對于人倫道德的遵守,對法律的恐懼。其次,我國傳統上就是一個公權為主,私權匱乏的社會。我國傳統是個宗法制國家,國家操縱一切政治權利并掌握主要社會活動的話語權。因此,民間力量的生存空間極度萎縮,甚至經常受到打壓和毀滅性摧殘。并且我國傳統社會中缺乏家族控制之外的個人在國家面前的獨立與平等,缺乏民間對國家持續狀態的經濟壓力,片面強調政府德行自治,缺乏政府理性形成的外部制衡力量,以致到最后公權與私權是極度不平衡的。
至此,通過對于君權,家族權利,民權與傳統法律關系的探討,我們可以得出我國傳統法律文化的以下特點,法自君出、禮法融合、義務本位、公權主導。而在我國的法制現代化建設中,也只有“以史為鏡”,立足傳統才能取得長足的發展。
參考文獻:
[1] 林乾.《中國古代權力與法律》.北京:中國政法大學出版社,2004
[2] 曾憲義.《中國法制史》.北京:中國人民大學出版社,2006
關鍵詞：反托拉斯法；域外管轄；菱鎂；價格串通
2010年4月1日，美國新澤西聯邦地方法院判定，中國菱鎂企業的維持出口最低價的價格聯盟行為，是受行使中國政府職能的行業協會的法規強制而為，因此，根據“國家強制主義”理論，美國法院不應將美國反托拉斯法域外適用到中國企業，美國法院沒有管轄權。本案對中國企業今后應對可能的反托拉斯法指控有重要的判例意義論文下載。
一、基本案情
2000年4月9日，部分中國菱鎂(magnesite)。公司成立“濟源菱鎂礦集團”和“華夏菱鎂礦集團”。
2001年2月19日，濟源和華夏菱鎂礦集團正式合并為“中國菱鎂礦出口協會”，由23家出口企業組成。
2003年3月22日，“中國菱鎂礦出口協會”改為“中國鎂砂論壇”。論壇宗旨是“接受中國五礦化工進出口商會的協調、指導，自覺規范成員的出口經營行為；維護國家利益、行業利益和成員的合法權益；反對不正當競爭，促進鎂砂出口秩序的健康發展”。
2004年2月1日，中鋼貿易公司，西洋集團，海城華宇，海城后英和嘉晨集團以“中國菱鎂礦自律協會”的名義集會。
2005年9月7日，美國菱鎂礦產品相關企業德克薩斯州動物科學產品公司(AnimalScienceProducts，Inc.)和賓夕法尼亞州雷斯克公司(RescoProducts，Inc.)(以下簡稱為原告)在新澤西州聯邦地方法院發起集團訴訟，17家中國菱鎂礦銷售企業(包括中國五礦集團公司，中國礦產有限責任公司，中國中鋼集團公司，中鋼貿易公司，遼寧佳益五金礦產有限公司)，指控中國企業直接或間接將菱鎂礦產品銷售和運輸至美國時，各被告間共謀達成協議以限制競爭和人為控制價格。美國原告認為，這些行為在美國產生了實質性的負面影響，違反《謝爾曼法》。
美國原告認為，中國企業組成卡特爾共謀以操縱某些菱鎂礦產品在全球范圍內的價格，其行為影響了美國制造業中使用的價值數百萬美元的產品貿易。中國被告的提價行為直接影響了美國對中國的菱鎂礦貿易，其后果是實質性的，造成被告在2004年到2008年4年間獲得額外利潤高達21％。
2008年12月30日，新澤西聯邦地方法院以原告訴求為《對外貿易反壟斷改進法》(ForeignTradeAntitrustImprovementsAct，簡稱FTAIA)所禁止為由駁回了原告的訴求，但允許原告修改原訴求再行審理。原告在提交了修改過的訴求之后，中方請求駁回原告訴求。
2010年4月1日，新澤西聯邦地方法院支持被告駁回的請求。
二、法院分析
本案中中國企業主要對美國法院管轄權提出異議。美國法院就以下幾個問題做了分析。
1關于引用《對外貿易反壟斷改進法》管轄權例外
美國國會于1982年頒布《對外貿易反壟斷改進法》以統一美國反壟斷法的域外適用標準?！秾ν赓Q易反壟斷改進法》規定，《謝爾曼法》不適用于與外國進行的貿易或商業行為(進口貿易或商業除外)，除非此行為對美國的進口貿易和進口商業產生了直接的、實質性的和可以合理預見的影響，并且對于此種影響可以適用《謝爾曼法》。此外，根據美國第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美國原告必須證明，被告的出口行為同美國國內貿易產生了直接的聯系、具有實質性的影響，并且該結果是可預見的而不是一個隨機事件。
美國法院認為，對涉及司法管轄權的爭議，有表面評估與實質評估的區別。在表面評估中，法院必須先相信原告的聲明都是真實的，只需要原告說明事由而無需向法院提交事實佐證。而在實質評估中，法院則要求原告提供事實證據以證明原告的事由，而不存在“事實推定”。法院對原告修改過的訴求進行分析后認為，原告的訴狀中與《對外貿易反壟斷改進法》例外相關的內容缺乏事實證據，而只是武斷的結論和法律要素的羅列，并且存在自相矛盾的地方。因此，原告對于被告違反《謝爾曼法》的訴求，法院以無管轄權的理由予以駁回。
《對外貿易反壟斷改進法》下還有另外一個條件可以避免《對外貿易反壟斷改進法》例外的適用。《對外貿易反壟斷改進法》總則指出，《謝爾曼法》不適用于與外國進行的貿易或商業行為(進口貿易或商業除外)。若被告被認定為“進口商”而不是“出口商”，則根據《對外貿易反壟斷改進法》，《謝爾曼法》仍然適用。
美國法院在2008年12月的判決中涉及了被告進口商或出口商的身份問題，認為即使某進口商在外國市場上購買了被告的產品之后將其帶回美國境內，被告的產品事實上進入美國市場并不能就使被告成為“進口商”。原告認為，只要出口商將產品賣給美國進口，商并被帶入美國市場，無論是美國進口商自用或再次銷售，外國出口商就應當依據《對外貿易反壟斷改進法》總則的要求自動被當做“進口商”。法院認為，這是對《對外貿易反壟斷改進法》總則的錯誤理解。《對外貿易反壟斷改進法》的精神是保障美國出口商和消費者的利益，而不是外國消費者和生產者的利益。若按照原告對《對外貿易反壟斷改進法》總則的理解，這一精神無法實現。另外，總則對何為“帶入”并未做明確的定義。但根據美國第三巡回法院的判決，如果企業不是將貨物從“物理上”帶入美國的主要動力，則該企業不可被認定為“進口商”?；诖?，法院拒絕了原告以合同語言為標準的請求、以及被告以外貿術語為標準的請求，而是要求原告以高于《美國法典》第15卷第6a(1)(A)節所要求的“直接性”的標準證明被告與進口相關。
原告認為，被告將菱鎂礦產品銷售給將該產品銷售入美國的中間商，則被告應被認定為“進口商”。法院認為，單純以國籍或買家的意圖(是否面向美國市場)來確定銷售者的身份是不合理的。因此，法院認定，中方被告是《對外貿易反壟斷改進法》意義下的“出口商”而非“進口商”。
2關于根據《外國豁免法》主張美國法院無管轄權
200年前，馬歇爾大法官確立的最高法院采用“絕對豁免”的原則，表示美國放棄對所有外國的司法管轄權。1952年，美國國務院改用“有限豁免”原則，美國國會于1976年頒布了《外國豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原則成文化。《外國豁免法》對于何為“外國”定義較為寬泛，國家職能機構也被認為是外國。所謂“有限”，是指該豁免存在一定的例外，比如商業行為例外。
本案中雙方對被告的身份并無爭議。五礦集團和中鋼集團因完全國有而可以被認為是“外國”(政府機構)。但是，雙方對被告是否從事了符合商業活動的例外中的“商業行為”存在分歧。美國法院認為，根據《美國法典》第28卷第1605(a)(2)節的規定，對發生在美國領土外的外國商業行為，只要其對美國產生了“直接影響”，美國法院就享有管轄權?；诿绹罡叻ㄔ涸赪eltover案。中對“直接性”的分析，美國法院要求被告證明其不是將產品帶到美國市場的交易背后的“主導力量”，才可商業行為例外的適用。
3關于根據“國家行為原則”主張美國法院無管轄權
國家行為原則阻止美國法院來裁決外國政府在其境內行為的有效性。該原則比《外國豁免法》更為靈活，因為有些《外國豁免法》允許美國法院管轄的情況在國家行為原則下可允許放棄法院管轄。該原則同樣有著商業行為的例外，另外還有行為不在該國領土內的例外。
美國法院認為，國家行為原則對本案被告不適用，因為被告的行為是純粹的商業行為而不是監管行為，因此即使所有被告都能被認定為“外國”，但由于商業行為例外的適用，法院仍不必放棄管轄。
4關于根據“國家強制原則”主張美國法院無管轄權
“國家強制原則”(thedoctrineofgovernmentcompulsion)又稱“強制原則”、“政府強制原則”，是美國司法實踐中產生的一項管轄豁免理由。這一原則的理論基礎是國際關系中的“禮讓”概念。美國法院在司法實踐中確立了“為解決當事人無法同時遵守兩個矛盾法域的原則”。當事人只要證明，其違反美國的法律(反托拉斯法)是外國政府強制措施所強制的。
根據美國聯邦上訴法院的判例，本案法院總結出被告可以適用國家強制的三要素：第一，有一個因為具有政府或準政府職能而可以被認定為“外國”的機構；第二，該機構有權迫使被告遵守其制定的準則；第三，該機構事實上強制被告遵守一定準則，并且該機構的強制是被告違反美國法的根本原因。
美國法院認為，被告符合國家強制原則適用的三要素：
第一，法院認為，五礦化工進出口商會(CCCMC)是國家強制原則意義下的政府機構。首先，從五礦化工進出口商會的章程可以看出其是國家機構而不是非政府組織；其次，1991年的《對外經濟貿易社會團體管理辦法》(簡稱“辦法”)中規定了五礦化工進出口商會是政府機構。1998年實施的“條例”并不因為其晚于1991年頒布的“辦法”而廢止了“辦法”。再次，從五礦化工進出口商會現在的職能來看，它是出口許可證的管理機構，Vi-tarainC案。能提供中國商務部、中國的商會(包括五礦化工進出口商會)運作的信息。最后，在RescoWDPa案。中，美國貿易談判代表辦公室明確表示五礦化工進出口商會屬于政府機構。
綜上所述，證據顯示了五礦化工進出口商會的性質，尤其是其所具備的出口許可證管理職能，可以證明其是政府機構。
第二，存在國家強制的事實。在分析國家強制事實存在的時候，需要考慮3個因素：(1)這種強制性相關來源；(2)如果不遵守這種強制從理論上看最嚴重的后果；(3)實際存在懲罰性的強制。
原告認為，中國企業是自己參加了相關價格協調會的，因此不屬于強制參加。法院認為，中國政府如何得出出口的最低價格的限制無關緊要。無論是政府自己制定還是被告參與制定的，都可以被認為是具有強制力的要求。
原告認為，中國商務部于2007年9月7日頒布的《出口許可證簽發工作規范》廢止了之前所有的關于出口最低限價等的要求。法院認為，該《規范》并無明確語言、法院也無合理理由假定之前所有的要求都被廢止。此外，根據中國商務部和國家進出口商品檢驗局聯合于2004年11月10號的《關于加強輕(重)燒鎂出口管理的通知》和中國商務部于2004年12月以及2005年5月的《輕重燒鎂出口配額第一、二次公開招標公告》，法院認為這些規定中都包含了最低限價的要求。
原告還認為，中國商務部2004年12月、2008年失效的《貨物出口許可證管理辦法》廢除了2004年以前的所有最低限價要求，但法院則認為該《辦法》并未包含任何關于廢除最低限價的內容，相反，《辦法》重申了在申請出口許可證時應提交貨物的出口配額等相關文件。法院對原告提出的其他法規，如2001年12月的《出口商品配額招標辦法》和《出口商品配額管理辦法》得出了相同的結論。
針對原告提交的證據，法院認為，各項法規不是明確包含了最低限價的內容，就是強烈暗示了該最低限價的存在。
法院分析了中文“自律”的含義，認為這不能從西方人理解的表面意思來解釋，而是一種隱蔽的強制性規定。這種“自律”是在政府指定的機構監督下進行的。
第三，以最低限價和出口配額形式出現的國家強制已經在中國持續了多年。中國商務部在VitaminC案中也明確強調了中國的經濟改革并未改變中國的出口法律法規。被告受到五礦化工進出口商會的持續監管。若以低于最低限價的價格出口，被告有可能會失去出口許可證。此外，原告宣稱被告獲得的出口配額遠高于被告實際用掉的數量，因此在實際上減少配額的處罰并不能構成對被告的“強制”。法院否定了原告的意見，進而認為即使這一論點成立，被告仍然面臨出口許可證被吊銷的處罰。在中國商務部以“法庭之友”提交法庭證詞中，中國商務部正面明確地表示被告的定價確實是國家強制的結果。綜合所有證據顯示，被告的任何不合規行為將會面臨處罰，而且這種處罰足以迫使被告遵守出口最低限價的要求。因此，被告的行為是受到國家強制的，即使被告并未做出不合規的行為。
綜上，法院認定，中國政府強迫遵守一種最低價格。由于被告行為是受這種強迫所左右，因此，本法院對所指控違反美國反托拉斯法的行為無管轄權。
然而對于國家強制原則，法院認為，在本案中還要注意兩個問題：(1)確實存在一個有具體數字的最低限價，并且被告知曉這一數字，否則這最低限價就形同虛設；(2)在最低限價之上，被告之間沒有形成自己的價格協議，否則這個高于最低限價的價格就不具有國家強制意義下的“強制性”了。
三、法院判決
(1)原告訴求未能證明基于《對外貿易反壟斷改進法》本法院有管轄權；
(2)原告不能證明被告是《對外貿易反壟斷改進法》意義下的“進口商”；
(3)基于國家行為原則的要求法院放棄管轄的要求不成立；
(4)中國五礦化工進出口商會是國家強制意義下的政府機構。
四、簡要評析
本案是繼“維生素C案”后，又一起美國企業企圖將美國反托拉斯法域外適用到中國企業的案子。這兩訟預示著美國企業可能開始用反壟斷訴訟這一新式貿易保護主義的武器來制約中國出口企業。將中國企業拖入反壟斷訴訟可能使中國企業付出昂貴的代價。美國法院的反壟斷訴訟程序復雜，時間冗長。被訴企業一旦敗訴經濟損失慘重，甚至可能承擔刑事責任。
從本案中中國企業辯護的策略來講，中國企業主要是想擺脫美國法院的管轄權。美國反托拉斯法在一定條件下可以域外適用已經為美國司法實踐所肯定，因此，中國企業只能從可能的管轄豁免的理由中得到支持。
本案中，中方提出了“管轄豁免”。中方需要論證中國的商會、中國的國有企業為“的機構”。根據美國的司法實踐，中國的不少國有企業仍然被法院認為是的一部分，因此，可以享受管轄豁免。但接下來就是判斷行為的性質，美國法院判例基本判定中國國有企業的行為均為“商業行為”，從而不能適用“管轄豁免”。本案也同。美國法院一方面認同五礦集團和中鋼集團因完全國有而可以被認為是“外國”(政府機構)，但另一方面，美國法院仍然需要確定五礦集團和中鋼集團的行為性質(很難擺脫定性為商業行為)。這樣，以管轄豁免為由擺脫美國法院管轄就很困難。
本案中，中方提出的另外一個與“管轄豁免”相近的理由，即“國家行為主義”，也因美國司法實踐中出現的“商業行為例外”而難以引用。
。本案中原告曾企圖根據美國的《對外貿易反壟斷改進法》，從正面說服美國法院有管轄權，結果因本案中中國被告不符合“進口商”的定義，而不能成立。
本案中爭辯的焦點是“國家強制原則”，這是抗辯美國反托拉斯法域外適用的主要武器。本案中中國商務部作證，中國五礦實際上是政府的一部分，這就促使美國法院推定有關限制最低價格的規定具有強制性。這樣，中國企業就可以擺脫美國法院的管轄。
本案中，美國法院對中國五礦化工進出口商會的法律地位的認定可能仍然有爭議，。對中國加入世界貿易組織以來外貿管理制度的變化可能也沒有真正掌握。美國法院部分引用的證據，可能就是美國商務部在反傾銷案中否定給予中國企業“市場經濟地位”的理由。這樣中國政府或中國企業就會出現“矛盾立場”。一方面，在應對美國反傾銷訴訟中爭取市場經濟地位時，需要證明企業的市場化程度，包括自由定價；另一方面，在應對美國反托拉斯法域外適用，又要證明企業的定價行為是受“政府強制”的。因此，中國企業今后要改變大張旗鼓宣傳集體“價格自律”行為，而應將工作做到實處。
近年來，為避免多頭競爭，低價競銷，貽人以“傾銷”之口實，中國企業正謀求組成各類出口協會組織，對外統一報價。然而，這背后也潛藏著遭到外國反托拉斯法指控的危險。中國出口企業在應對美國的反傾銷法指控而“集體自律”出口最低價時，一定要注意防止因觸犯美國反托拉斯法的“價格串通”。而受反托拉斯法域外適用。本案目前來看，美國法院并不想受理此案，因而傾向于不管轄。但是，一旦“管轄豁免”關口被突破，就會面臨實體問題的抗辯，即是否存在價格串通等違反美國反托拉斯法的行為。維他命C案可能面臨此局面。在維他命C案中，中國企業未能說服美國法院僅憑中國政府和行業協會之間存在獨特的互為影響的關系這一主張就判定《謝爾曼法》不適用于在美國的中國企業。在法院駁回“外國和政府強制”這一抗辯理由后，該案將視中國企業提供的證據效力而可以繼續進人之后的事實認定階段。
美國將反托拉斯法域外適用并非是從中國企業開始。在此前，已經有不少歐洲企業、日本企業面臨過美國反托拉斯法的域外適用，特別是日本企業在上世紀70年代起也面臨“反傾銷與反托拉斯”這種“雙反”局面，其訴訟策略可為我們借鑒。這需要我們研究美國相關的判例。
根據美國司法實踐，行業協會被視為價格卡特爾的特殊主體，行業協會做出的有關定價的決議一般被視為價格卡特爾的特殊形式。行業協會是由同業經營者組成的、協調同業關系、增進同業經營者共同利益的組織。在會員利益的驅動下，行業協會常常從事限制價格競爭的行為。行業協會限制價格競爭的方式是多種多樣的，最為典型的是做出有關商品或服務定價的決議并要求所有會員遵守。行業協會決議的實質是協調同業經營者之間的價格行為，從而限制相關市場的價格競爭，這與一般的價格卡特爾并無多大差別。
一旦法院認定存在價格協議，中國企業就要力圖證明其價格行為不構成“共謀”性質的限制價格的協議。根據美國判例，一般下列情形被認為是存在價格聯盟、固定價格行為：(1)關于提價的協議；(2)關于據以計算價格的標準公式的協議；(3)關于在具有競爭關系但又非相同商品之間維持固定的比率的協議；(4)關于消除價格折扣或者確定統一折扣的協議；(5)關于取消市場上以低價提供的商品以限制供應和保持高價的協議；(6)關于未經其他成員同意不得減價的協議；(7)關于遵守公布價格的協議。
關鍵詞：房屋買賣 優先購買權 法律問題 完善
近年來，隨著我國房地產業的不斷發展，由此而產生的房屋買賣糾紛也不斷增多，房地產投訴占消費者投訴的比例一直居高不下。這類案件爭執標的額一般較大，案情復雜多樣，處理不當，就造成矛盾激化，影響社會穩定。鑒于篇幅所限，本文僅就房屋買賣糾紛中的幾個常見法律問題作一粗淺探討。
一、房屋承租人的優先購買權問題
（一）承租人優先購買權概述
所謂房屋承租人的優先購買權，是指在房屋租賃關系中，承租人按照法律規定所享有的、在出租人出賣租賃房屋給第三人時，承租人得以同等條件優先于他人而購買的權利。
（二）承租人優先購買權的構成要件
1、承租人與出租人之間必須存在合法有效的租賃合同。承租人行使優先購買權必須以合法有效的租賃合同為前提條件。如果租賃合同不成立、無效或因履行期限屆滿而終止，則承租人不享有優先購買權。
2、承租人只能在同等條件下行使優先購買權。承租人行使優先購買權是按照等價有償的原則，在同等條件下購買出租人的租賃物，而不是以優于第三人的購買條件購買租賃物，在非與第三人同等條件下，承租人不享有優先購買權。
3、承租人須在一定的期限內行使優先購買權。這一期限首先應限定在租賃合同有效期內，優先購買權存續的時間條件以租賃期為準，租賃期滿，承租人再無承租人的主體資格，承租人的優先購買權也隨之消滅。
4、承租人一般只能對特定的標的物行使優先購買權。所謂“特定的標的物”，即是指承租人承租的租賃物。特殊情況下，承租人的優先購買權也可以擴張及于其未承租的房屋、建筑物其他部分。
（三）房屋承租人優先均買權制度的完善
1、明確“合理期限”和通知方式
現行法律不但對合理期限規定不明確，而且出租人在出賣租賃物之前對承租人的通知方式也未明確。建議通過司法解釋的形式加以明確和完善：出租人出賣租賃房屋的，應在出賣之前的30天內書面通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利，承租人在收到出租人書面通知之日起7日內不做出購買租賃房屋意思表示的，承租人喪失優先購買權。出租人侵害承租人優先購買權的，承租人不但可以請求法院確認出租人與第三人之間的合同無效，還可以請求法院確認承租人依與第三人同等條件形成的合同成立。
2、明確“同等條件”的內涵
第一，同等條件首先是指房屋買賣的價格同等.只有把承租人行使優先購買權嚴格界定在“同等價格”的前提下，才能在保障承租人優先購買權的同時，保護房屋出租人的利益，體現我國法律保護市場經濟的原則。第二，“同等條件”中所言的價格應當以承租人與其他買受人欲購買房屋所出最高價格來確定，只有以出租人與其他買受人所出的最高價格來確定，才能保障出租人的利益最大化。第三，“同等條件”中所言的價格，應以一次性付款方式為標準，在一次付清款項的條件下，出賣人最大程度地避免了交易風險，以最快速度實現交易目的。
二、“一房二賣”的法律問題分析
（一）“一房二賣”的法律界定
“一房二賣”是指出賣人在與先買受人簽訂房屋買賣合同后，在辦理產權轉移登記之前，又將房屋賣給第三人，并與第三人辦理了房屋轉移登記手續的行為。[1]如果一房二賣的行為都未辦理房屋轉移登記手續，由于債的平等性，可以由當事人選擇與任何一方辦理登記手續，完成產權轉移，而對另一方給予賠償，故不在本文探討之列。
（二）“一房二賣”的特點
首先，從出賣方的主觀上看，一房二賣時，出賣方對于先買受方之債權將因后一買賣關系之存在及履行而陷于給付不能，從而使先買受方受到損害的情形是明知的。
其次，從后買受方的主觀上看，后買受方對于雙重買賣存在兩種情形：一是善意而為之，即不知有前買賣關系之存在而與出賣人實施了房屋交易行為，并辦理了產權轉移登記手續；二是惡意而為之，即明知有前買賣關系存在，卻與出賣方惡意串通乘先買受方未經登記而搶先登記。
第三，從買賣合同的要件上看，買賣雙方當事人均具有完全民事行為能力，意思表示真實一致，除出賣方與后買受方惡意串通外均不違反法律規定。
第四，從是否履行房屋登記手續上看，先買受方因各種原因并未辦理房屋登記手續，而后買受方均辦理了房屋登記手續。
（三）“一房二賣”糾紛解決的法律完善
1、建立健全的預售登記制度
在我國，有關預告登記在順位保證和破產保護方面的作用，并不明顯。因為我們在抵押登記等方面采取的并不是順位固定主義，而是根據登記的時間先后確立的順序先后主義。因此抵押權設定的時間順序比預先確定順位更為重要。這樣預告登記在順位保證方面的作用就不明顯。至于在破產保護方面的作用，現行立法對此尚未規定，因此也難以體現這方面的作用。從實踐來看，預告登記的主要功能還是在于通過商品房的預售登記保護買受人所享有的權利。
2、完善現行的產權登記制度
第一，建立統一的產權登記機關。由于我國長期以來實行由多個行政機關負責對不同的不動產進行管理，由此形成了多個登記機關負責登記的現象，弊端甚多。因此建立統一的登記制度首先就是要統一登記機關，并在此基礎上建立統一的登記程序和制度。第二，建立實質審查制度。登記機關應對當事人提出申請的內容進行實質性審查，以確定登記內容的真實性。當然，為此，法律上還應賦予登記機關一定的調查職權，如果登記機關有足夠理由認為權屬存在爭議或者內容失實的，可以不予辦理登記。
三、結語
房地產對社會發展的作用大、分量重，關系到公民安居樂業、城市形象、投資環境和政治、社會和諧穩定。因此，房屋買賣糾紛中所體現出的法律問題都應該引起關注，期本文能起到些許拋磚引玉之用。
論文關鍵詞 承諾 電子商務合同 EDI
20世紀末至今，伴隨著計算機網絡的普及發展，人類生活方式發生了深刻變革，企業的國際貿易模式也隨之優化進步，利用計算機和網絡技術實現市場交換的全過程已成為現實。電子商務作為國際貿易不斷深化與科學技術飛速發展相結合的產物，隨著全球貿易競爭的日趨激烈，在國際貿易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時，電子商務的應用也為國際貿易中法律規制提出挑戰，電子數據交換（EDI）利用計算機網絡進行自動、及時的信息交流、數據交換和處理，開創了“無紙貿易”的新時代，使傳統理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規定受到質疑，值得探究。
一、傳統承諾理論的規定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對要約的內容表示同意的一種意思表示，在國際貿易中，也稱“接受”或“收盤”。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達成協議，合同即宣告成立?！堵摵蠂浳镔I賣合同公約》第18條第2款規定：“接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效。如果表示同意的通知在發價人所規定的時間內，如未規定時間，在一段合理的時間內，未曾送達發價人，接受就成為無效，但須當適地考慮到交易的情況，包括發價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發價必須立即接受，但情況有別者不在此限。”傳統理論中，關于承諾生效的時間，存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報作出承諾時，承諾的通知一經交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風險仍由要約人承擔，而與受要約人無關，且不影響合同的成立。英美法系采用“投郵主義”的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間，從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時，以“投郵主義”而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同，大陸法系采用到達主義，如《德國民法典》第130條規定：“對于相對人所做的意思表示，于意思表示到達相對人發生效力?！蔽覈嗖捎玫竭_主義，即遵循《合同法》第26條規定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！?/p>
關于承諾的撤回，除當面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達主義的國家規定了承諾撤回問題。根據《聯合國國際貨物買賣合同公約》第22條，“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應生效之前或同時，送達發價人?！蔽覈逗贤ā芬幎ㄅc之相同。
二、E時代國際貿易的新形勢及問題
E時代，最初用來指電子（electronic）時代，電腦網絡出現后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內顛覆了傳統的手寫郵寄信件。電子商務合同，是指以數據電文形式訂立的合同，當事人通過數據輸入進行要約、承諾，以網絡傳輸進行送達。
傳統的書面合同要求雙方當事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當事人對該書面合同內容正確性的確認。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號及代碼組成，經由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。
在電子商務合同的簽訂過程中，要約與承諾的意思表示由當事人通過計算機互聯網以電子方式實現瞬間傳遞的，因而由其所依賴的技術和其運作方式的獨特性，產生許多新問題。
如：數字形式的電子簽名很容易被他人模仿、破譯或篡改，服務器故障導致延遲而產生生效時間爭議及撤銷爭議等問題，這些新形勢下的新問題亟待解決。
三、新形勢下“承諾”的法律問題探究
（一）“承諾”表達新形式問題
在電子商務中，雖然采用EDI取代了傳統口頭或書面的意思表示形式，但承諾仍具有在電子商務合同當事人間意思傳遞的重任，因而電子意思表示在形態上仍然可表現為要約、要約邀請或承諾。在EDI環境下的承諾，因法律并未具體規定表達方式，又是當事人約定的結果，故以數據電文新形式表達的承諾也當具有法律效力。聯合國貿易和發展會議制定的《電子貿易示范法》第11條規定：“除非當事人另有協議，合同要約及承諾均可通過數據電文手段表示，并不得僅僅以使用了數據電文為理由否認該合同的有效性和可執行性。”
（二）“承諾”的撤回與撤銷問題
承諾的撤回，是指承諾人阻止承諾發生法律效力的一種意思表示。采取投郵主義作為承諾生效原則的英美法系國家，不承認承諾可以撤回，但大陸法系國家對承諾生效采取的是到達主義原則，認為承諾可以撤回。E時代隨著計算機網絡的應用，承諾開始以電子形式表達。從法律規定上，撤回需要在承諾尚未送達要約人之前追回并終止其效力，然而計算機一旦發出承諾，幾乎不可能再找到一種方式，將撤回的通知先于或同時于承諾送達。因而，此種意義上承諾撤回是不可能的。
承諾的撤銷在傳統合同中并不多見，因為要約一經承諾，就標志著合同的成立。承諾的撤銷即意味著對已經成立的合同的撤銷，因此進入到違約制度規范的范疇。但是，鑒于網絡交易的快捷和特殊性，法律可以采用約定或法定寬限期限的辦法對電子承諾給與特殊的待遇：承諾到達相對人時暫不生效，在經過雙方約定的寬限期后承諾始生效。在雙方沒有約定的情況下，也可以由法律直接規定一個合理寬限期限。
（三）“承諾”生效的時間、地點問題
傳統意義上承諾的生效時間，英美法采取投郵生效原則，但需要的是，根據英美法學者的解釋，投郵主義的承諾只適用于郵寄承諾及以電報承諾兩種方式。倘雙方以電話、傳真等即時同步傳遞要約或承諾時，則承諾人之承諾必須清楚地傳到要約人的手中，否則不生承諾之效。 大陸法系對承諾的生效采用的是“到達主義”，承諾的通知必須于其到達相對人時才生效，合同亦于此時才成立。因而綜合兩種學派觀點，最為科學的電子承諾生效的時間點，應以“到達主義”為主。
電子商務合同的訂立是在不同地點的計算機系統內完成的，但由于電子數據可在任何地點發出，如果采用英美法系的“郵箱規則”，會使合同成立的地點具有很大的不確定性，不利于發生訴訟時管轄法院與法律的選擇。大陸法系的“到達主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。
（四）電子商務合同的締約過失責任問題
隨著計算機網絡的普及應用，商務合同的締約過失責任也出現了新問題。傳統理論中規定了締約過失責任的損害賠償問題，如我國《合同法》第42、43條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”
但電子商務活動中的締約責任有其特殊性。這種特殊性表現在：一是由于合同訂立過程必須由第三人（網絡經營者）的介入，二是網絡安全與商業秘密的泄露問題。故合同締約無效或不成立，可能由當事人違背誠實信用原則、通訊失誤或網絡安全等問題造成。
此外，在電子數據的傳輸過程中，當事人的有關信息也可能被竊取、泄露或者刪除、篡改等。但由于這些原因造成的合同無效或撤銷，尚無專門的網絡安全立法規定，故在加強技術手段保障的同時，也應當彌補這一領域的立法缺陷。
四、相關立法比較及應對建議
對于承諾的生效時間，我國采納的是大陸法系的做法。由于利用EDI的方式仍然有一定間隔，如到達文件箱后的保存需要一定時間，因此必須設定“到達主義”的例外。 如韓國《貿易處理促進法》第15條第2項規定，受要約方的信息在服務提供者的電腦文件箱里記錄后，“度過通常運行時所需的時間后”，被推定已到達。此即規定在到達服務提供者的電腦文件箱并記錄之前的危險，均由信息發送人負擔。
對于承諾撤銷的規定，建議通過立法規定，在意思自治的基礎上，當事人約定對電子承諾給予特別期限的寬恕，或這直接由法律規定合理的寬限期限，但應注意此期限應當比較短暫，有利于保障交易的安全性。
對于承諾表達新形式下的安全性問題，可賦予電子簽名與手書簽名同等的法律效力。如新加坡《電子交易法》規定：“如果一項法律規則要求簽名，或者規定某一文件未經簽名會產生特定的法律后果，則采用電子簽名的形式滿足該法律規則。”同時，也可借助指紋、聲紋、DNA比對辨認等技術，加強電子簽名的安全性，確認當事人的身份。
對于電子商務合同締結過程中數據泄漏、刪除、篡改等問題，一方面可采取技術措施，如防火墻保護、口令輸入、生物碼指紋輸入技術等進行監管，另一方面從法律角度，可借鑒國際商會制訂的《電傳交換貿易數據統一行為守則》的規定：“傳送電文的中介人保證，對中轉傳遞的電文不得作未經授權的改動，并保證不得將其內容透露給未經授權的任何人。”
關鍵詞：工程招投標；誠信義務；低價中標；法律問題
Abstract: in the bidding law "has been issued and implemented, China's construction market changeable, and constantly toward market normalization, standardization direction, a project legal person responsibility system, the bidding system, engineering supervision system and contract management the four basic system as the core of the project management system step by step has been established up, construction project bidding entered the stage of according to law. This paper will be to our country of project bidding the obligation of good faith and low prices of the legal issues on some preliminary discussion.
Keywords: engineering bidding;obligation of good faith; Low quoted price; Legal issues
中圖分類號：TU723.2文獻標識碼：A文章編號：
我國建筑工程招投標工作中關于誠信義務招投標低價中標的法律問題探討
依據我國現行的《中華人民共和國招標投標法》，其中明確規定，依法公開招投標的建筑工程項目應采用合理低價中標法。合理低價中標法的廣泛推行，既是我國社會主義市場經濟發展的客觀要求，也是促進我國施工企業技術水平和管理水平提高的有效保障措施。對于行業規范招投標行為、維護行業市場秩序、防范行業惡性競爭的保障也是具有相當好的實際效果的。但是，鑒于我國建筑市場行業競爭的激烈程度，部分投標企業為了能夠在發展大潮流中占得一線生存機會，不擇手段地壓低投標報價，這種現象造成諸多不合理的低價中標現象與不誠信問題，嚴重不符中標施工企業自身的經濟、技術水平，對于建筑市場的沖擊可想而知。如何針對工程招投標工作中德誠信義務問題與低價中標是否合理做出判斷以防范建筑行業惡性競爭，就應該從相關規定的法律法規與具體的操作程序入手，以下主要從法律法規方面進行探討分析。
我國建筑市場招投標工作的現狀是經評審的最低投標報價法，大多數招投標的中標選擇是以最低報價為唯一抉擇標準，嚴重忽視了施工企業技術標準的重要作用，這種行為嚴重違背了國家制定相關招投標法的意愿。招投標工作的技術標主要是經過施工企業編制施工組織設計向招標委員會提供展示相關技術的諸多指標及施工能力。技術標能否最大限度地為招投標工作提供實質性的選擇條件要求，這樣的情況主要取決于評標委員會專家成員的負責程度、誠信義務以及個人掌握相關的技術水平。
誠信是個老生常談的問題。對于我國建筑工程也是作為社會主義市場經濟的主要組成部分之一，誠信義務必然會成為一項重要內容作為當今行業招投標工作的基本準則。但是，由于建筑行業“人口眾多，部門繁雜”，無論是準則還是法律，都會有人敢“越雷池一步”，當作誠信義務是空頭口號。這樣對于建筑工程招投標工作存在的誠信危機就需要具有針對性的措施辦法進行嚴格監控管制。我國建筑工程招投標工作體系中主要存在建設建設項目招標人（建設甲方或業主）、項目投標人（建設施工單位或乙方）、招標機構（中介機構）、造價編審委員會、監理單位、政府行政監督機構等。這些當事人如果存在一方或多方出現有失誠信義務的行為，都極有可能為共同建立的道德誠信金字塔造成整體全面地崩塌，招投標工作就會出現極度的不公平，諾守誠信的當事人必定會成為最終的“受害者”。對于有違誠信義務與合理低價中標的行為主要歸納如下：
（1）建設項目招標人有失誠信義務行為的表現為：建設項目立項審批過程暗箱操作故意在工程量上做文章，減少招標投資估算，以規避招標。不能及時提供或故意拖欠工程款，意愿投資企業墊款。將招標工程項目的分部分項工程進行分包代管進行招標。展開招標工作后，要求不合理的二次下浮，簽訂模棱兩可的陰陽中標合同。公開招標中建設項目招標人故意提高招標限制條件，對潛在投標企業進行排擠。工程完工結算，對施工企業提供工程款不夠及時或故意拖欠等情況；
（2）項目投標人有失誠信義務行為的表現為：項目投標企業在投標報名過程中進行一定范圍內的拉幫結派等私下違規活動以便搞圍標和掛靠。在投標過程中，幫派共同串標抬價以達到排擠其他投標企業的目的。在施工過程中，偷工減料，刻意以停止施工或減緩施工進度威脅設計變更。在竣工結算工程中，勾結造價編審委員會成員高估冒算。
（3）招標機構有失誠信義務行為的表現為：直接無視“公開、公平、公正”的原則，照顧個別項目招標人在意的投標企業。與投標企業勾結，暗箱操作中標。對不同投標企業各執一詞，執行標準帶有歧異性。
（4）造價編審委員會有失誠信義務行為的表現為：與項目招標人暗中勾結，故意壓低造價。與項目投標人共同串標刻意做高預算。
（5）監理單位有失誠信義務行為的表現為：對上敷衍，流于形式，對下工程量變更隨意簽證共同漁利。
（6）政府行政監督機構有失誠信義務行為的表現為：未嚴格按照規章制度辦事，容易對有聯系的當事人打感情分，執行獎懲標準嚴重不平衡，疏于對當事人的管理監督。
以上諸多方面問題的出現主要的原因皆在于各個當事人的法律意識淡薄與信用制度不健全的緣故，在實際的工程項目招投標活動中應重點從這兩方面進行大力監督與管理。
二、關于完善工程招投標誠信與法制體系建設的建議
工程項目招投標關于誠信義務與合理低價中標的問題應該貫穿與整個招投標活動的整個活動過程，要做到完善工程招投標誠信與法制體系的建設筆者主要從以下幾個方面提出建議：
針對當事人工作誠信義務與法制觀念進行加強教育，能夠做到將誠信教育、法制教育同我國目前“三個代表”重要思想進行有機合理地結合，并貫徹落實，有效宣傳和廣泛應用；
針對參與招投標工作的當事人進行全方面的誠信記錄和法制考核，建立起一個各方互相牽制可循環的誠信義務考核機制體系；
（3）政府行政監督部門要組織各個當事人之間的協調工作，建立統一標準的獎懲制度，懲戒有失誠信義務的當事人，保護諾守誠信方的利益。
三、結束語根據理論與實際應用的經驗分析，最低價中標法是一種從理論上比較優越，實踐中比較可行的建筑工程招投標的方法，非常值得在全國范圍內大力推廣應用。在工程招投標實施過程中，以低價中標為原則，以工程擔保及誠信等級為保證，加強招投標技術標的評審工作，在未來的建筑工程招投標市場中，將制定更為健康、更符合中國目前國情的招投標法律法規，并最終向無標底的最低價中標法發展。它的應用必然會成為未來建筑工程招投標中十分重要的角色，必定會對整個社會產生巨大的經濟效益和社會效益。