時間：2023-03-20 16:11:59
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土地承包經營權抵押是指土地承包經營權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情形下，將土地承包經營權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債權人有權依法處分該土地承包經營權并由處分所得的價款優先受償。其中，提供土地承包經營權作為擔保的，為抵押人；接受土地承包經營權擔保的債權人，為被抵押人。通過翻閱不同的法條可以發現，對于土地承包經營權有不同的規定。首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》，該法第49條規定：通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。但對于通過家庭承包取得的土地承包經營權，該法第32條規定：通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。
在流轉方式中，并未明確規定可以對土地承包經營權進行抵押。我國《物權法》第113條規定：通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地依照相關規定,其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。我國《民法通則》第80條明確規定，土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓，但是沒有規定上地承包經營權不能抵押。根據《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得進行抵押，但是以下兩類可以進行抵押：
（1）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；
（2）以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。土地承包經營權是否可以抵押,法學界歷來存在不同的觀點。
以梁慧星教授為代表的學者認為，應該用社會保障來解決農村發展過程中的相關問題，而不是用土地承包經營權流轉的方式來獲得資金、滿足農民實際生產需求，從而促進農村的快速發展。一方面，土地承包經營權擔負的不僅僅是生產要素職能，而且還具有社會保障職能，農民的生老病死主要依賴土地。如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則當債權到期，債務人又無力履行債務，從而實現抵押權時，會使農民喪失土地，勢必重演歷史上農村兩極分化的局面，出現大批無地少地農民的社會問題，這不僅不利于農村經濟的發展，更不利于維持農村社會的穩定與和諧。另一方面，有關土地承包經營權抵押的問題缺乏相應的配套制度，抵押權的成立一般以登記作為其公示方式，而關于土地承包經營權的抵押登記在我國農村還未建立。因此，應在立法中明確規定禁止對土地承包經營權進行抵押。我國《物權法》第113條規定：通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地依照相關規定,其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。這是國家對土地承包經營權流轉的承認,從中可以明確看出土地承包經營權可以用于抵押。主要原因包括：
一、房地產抵押權標的物的范圍問題
設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
（二）以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題
（一）房地產抵押權與承租權的關系問題
所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。
2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，
可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。
（二）房地產抵押權與典權的關系問題
雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。
三、房地產抵押權實現的問題
（一）房地產抵押權實現的條件和方式
房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（
2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。
（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題
1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權
法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：
1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。
2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。
法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果
1、土地和地上建筑關系的民法模式
關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。
3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。
1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機。現實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。即使我們從學理出發允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。
3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆
上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？
四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解
抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優先受償的權利。
例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規定。
五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規范性質的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規定
檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述），《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。
2、我國房地抵押、轉讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。《擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉鎮村企業的體積土地使用權問題做出了特別規定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。
2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規定，大可懷疑。《擔保法》第五十五條規定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。根據本條的規定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優先受償的權利。
因此，房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
參考文獻資料：
1、新編《房地產法》法律出版社2006年
關鍵詞：增值理論 優先受償權 建設用地使用權
注：本論文為浙江省教育廳《建設工程優先受償權研究》項目研究的成果之一，課題編號為：Y201122043
Abstract: By probing into the theoretical basis of the prior right of compensation, we find there is added-value theory. Whereas the use right of construction land and the ownership of building being two different types of real rights in our County, the prior right of compensation upon construction fund can cover the increased value of the construction, but cannot cover the use right of the construction. The income of leasing the construction is the frustums obtained by contractor’s real right, which should be within the scope of dominating objects of prior right of compensation upon construction fund. However, the frustums part of using construction land and the rent part of the already non-specified should be excluded, so that the rights of the mortgagee of the land and other creditors can be balanced.
Key Words: added-value theory, prior right for compensation construction fund, the use right of construction land.
一、建設工程價款優先受償權是否可支配建筑物占用范圍內建設用地使用權問題
（一）建設工程價款優先受償權可否支配建筑物占用范圍內的建設用地使用權的爭議
肯定說者認為，建設工程價款優先受償權可支配的客體范圍及于建筑物占用范圍的建設用地使用權。梁慧星教授認為，法定抵押權（建設工程優先受償權）的標的物為承包人施工所完成的，屬于發包人所有的建筑工程（不動產）及其基地使用權，包括組裝或固定在不動產上的動產，不包括建設工程中配套使用中未組裝的不動產的動產。德國立法例為該觀點提供了佐證，《德國民法典》第648條第一款規定：“建筑工程或建筑工程一部分的承攬人，以其因合同所產生的債權，可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權。工程尚未完工的，承攬人可以為了其已提供勞動的相應部分的報酬以及未包括在報酬之類的墊款要求讓與擔保抵押權。” 在司法實踐中，亦有法官認為建設工程價款優先受償權為法定抵押權，根據《物權法》第182條地隨房走，房隨地走規則，認為建設工程價款優先受償權一并及于建筑物占用范圍的建設用地使用權。
否定說者認為，建設工程價款優先受償權不及于建筑物占用范圍內的建設用地使用權。工程價款優先受償權是一項承包人保護的政策，強調建設工程主要依賴承包人墊資，包括提供勞務和材料，但在其建設之前，發包人或銀行已經墊付取得建設用地使用權有關的金額。因此承包人的材料和勞務的付出沉淀于建設工程——即建筑商，而非土地——的價值上。域外多國立法采納該觀點。法國民法典規定，工程款優先權限于轉讓不動產時由于所進行的工程而增加的價值。《日本民法典》第327條規定，不動產工事的先取特權，以不動產因工事而產生的增加現存情形為限，只就增價額存在。《埃及民法典》第1148條規定，建設工程價款優先權于此等不動產出賣時為他們增加的價值范圍內，就此等建造物享有優先權。《最新路易斯安那民法典》第3268條規定，出賣人從土地估價中受償，建筑物的作業人從建筑物的估計中受償。我國最高人民法院有關文件中，亦可推導出此意。最高人民法院在2004年12月8日《關于裝修工程是否享有合同法第286條規定的優先受償權的函復》（（2004）民——他字第14號）規定享有優先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。”《浙江省高級人民法院關于審理建設工程糾紛案件審判指導意見（征求稿）第七稿》第四十條明確，建設工程價款優先權不及于土地使用權。
（二）建設工程優先受償權支配范圍是否及于建筑物占用范圍的建設用地使用權的立法緣由考察
在各國的法律體系中，建設工程價款優先受償權定性不同，有定性為物權的法定抵押權，亦有定性為物權屬性的法定優先權，亦有定性為債權屬性的優先權，定性上的差異影響了建設工程價款優先受償權可支配范圍的差異。
在定義為物權或具有物權屬性的優先權又因物權體系構造上的不同，使得建筑物可支配范圍存在顯著的差異。建設工程價款優先受償權基于物權性質產生，考察可支配客體范圍實際是考察建筑物的范圍，換言之，建筑物與土地的獨立性與否。
在物權構造上，若建筑物與土地為一物，則承包人的優先受償權及于建設用地使用權。以德國深受羅馬法附著于土地之物屬于該土地思想的影響，認定附著于土地之物及土地所有權結合形成的權利，都不是獨立的不動產，而只是土地的重要組成部分。德國法上，將建設工程價款優先受償權定性為法定抵押權，基于建筑物與土地為不可分的一物，根據擔保物權不可分性原則，承攬人可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權。梁慧星教授深受德國物權法的影響，有此觀點不足為奇。張晟杰律師認為，建設用地使用權的價值是基于可以建造建筑物等而產生的期待價值，故建設用地使用權的價值是通過建筑物體現出來的，故建設用地使用權與建筑物具有不可分離的特點，應認定建設工程價款優先受償權及于建設用地使用權。
在物權構造上，若建筑物與土地為兩個相互獨立的物，則工程價款優先受償權因僅支配與土地相獨立的建筑物這一物，而不及于土地及建設用地使用權。以日本為例，認為土地和定著物都是獨立的不動產（筆者注：見《日本民法典》第86條），定著物可以獨立于土地而存在，并不是附著于土地的財產。因此，日民第327條規定的不動產工事先取特權（為物權的一部分）存在于不動產上。該不動產僅為土地上增值之部分之工事，而不包括土地部分。埃及民法典下的不動產特別優先權設于物權法體系下。《埃及民法典》第803條規定，地表可與地上部分或地下部分分別設立所有權。工程價款優先受償權所及之不動產為建筑物價值部分，而不及于土地價值部分。
建設工程價款優先受償權也有基于債權性質產生特別優先權的立法例，優先權支配的范圍與債權的發生具有密切聯系為必要，可從涉及其利益的標的的價款中優先于其他優先債權而受償，即工程價款優先權擔保的工程債權涉及利益的標的為新增的不動產——建筑物，不及于土地。如法國和美國路易斯安那州。《新路易斯安那州民法》第3186條規定：“優先權是由債務性質賦予債權人的，使其有權先于其他債權人，包括享有抵押權的債權人的權利。”第3267條和第3268條規定，工人或材料提供商可從涉及其利益的標的的價款中優先于債務人的其他優先債權受償，工人和材料供應商從建筑物的估價中受償。此規定繼受于法民第2095條和2103條（1959年1月7日第59071號法令）。
（三）我國立法體系下，建設工程價款優先受償權不應及于建筑物占用范圍的建設用地使用權及理由
筆者認為，我國建設工程價款優先受償權不及于建筑物占用范圍的建設用地使用權，理由如下：
建設工程價款優先受償權不及于建設用地使用權，符合工程價款優先受償權設立之理論基礎——增值理論。承攬人之勞動的付出僅對不動產的增值有貢獻，其支配該貢獻形成之物，對任何人而言，均體現了公平的理念。而土地是工程建設之前就已經形成，土地價值及使用權的價值與承包人的工程建設無關，故不應成為支配的客體。若支配于其非有貢獻的建設用地土地使用權價值之上，不僅將損害其適用的基礎，也會損害其他債權人的合理利益。
建設工程價款優先受償權支配客體范圍不及于建設用地使用權，符合我國的物權法體系。在我國的法律體系，土地和建筑物為兩個獨立的客體，可獨立支配，此與德國法不同。建設用地使用權的價值是基于可以建造建筑物等產生的期待利益，但是，作為擔保物權性質的工程價款優先受償權支配的是物的交換價值，交換價值在實體上具有可分的。我國物權法規定，國有土地使用權上的抵押權不及于其上新形成的建筑物。因此，形成新建筑物在法律上與其占用范圍內的國有土地使用權在交換價值上是獨立的。
建設工程價款優先受償權支配客體范圍不及于建設用地使用權，利于維護交易安全。我國的建設工程價款優先受償權無需登記即產生優先受償的效力，若支配的效力范圍及于建設用地使用權，將優先權于建設用地使用權上設定的意定抵押權，那么將極大損害抵押權人的利益，危害土地抵押權人的交易安全，不動產抵押秩序將蕩然無存。此與德國工程價款優先受償權不同，因德國工程價款優先權受償權定性為法定抵押權，并及于土地，但需要登記公示方產生效力，遵循先登記效力優先原則，工程價款優先受償權并不會損害先前進行的交易安全秩序。而我國工程價款優先受償權則不需要登記方式予以公示，若允許建設工程價款優先受償權支配于建筑物占用范圍內的建設用地使用權，將會損害利害關系人的利益，特別是土地使用權抵押權人的利益。
建設工程價款優先受償權可支配的客體范圍若及于建設用地使用權，不但保護不了建設工程承包人的利益，反而可能成為其拖累。在實踐中，因建設工程價款優先受償權可支配的客體范圍是否及于建設用地使用權存在較大的爭議，某些金融機構為了規避風險，要求借款人在簽訂借款合同時，提供承包人事先做出放棄建設工程價款優先受償權的聲明，承包人鑒于市場弱勢地位，不得不做出聲明。盡管，對這種事先放棄優先受償權的聲明效力存在爭議，但在實踐中有法院承認其效力，如廣東省高級人民法院《關于在審判工作中如何適用合同法第286條的指導意見》第9條規定：“承、發包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優先權，事后承包人以建設工程價款優先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優先權的，人民法院不予支持。”即便司法不認可效力，若建設工程價款優先受償權可支配于建設用地使用權，處于強者地位的金融機構也會要求承包人提供擔保的方式抵消建設工程價款優先受償權給其帶來的不利后果，這樣最終會損害建設工程承包人的利益，反而成為其拖累。
二、建設工程價款優先權是否及于該工程出租、使用所得的收益
2003年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》第29條規定，依合同法第286條規定享有優先權不應包括建設工程出租、使用產生的收益。但該條款未出現在定稿中，也未有相反的表述，可見在定稿頒布時對該問題未達成一致意見。隨后，上述內容為《廣東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用合同法第286條的指導意見》（粵高法發【2004】2號）所采納，第6條規定：“承包人對其承建的工程折價或者拍賣價款享有建設工程價款優先受償權，但對因建設工程使用、出租所產生的收益不得行使優先權。”因收集資料有限，未見上述條文的立法理由或說明，亦未見司法判例。僅張晟杰律師評論，從《合同法》第286條規定看，優先受償權所對應的是所建工程折價或拍賣所得的價款，而使用、出租收益為其他債權和收入，并非承包人投入資金的物化，故不為建設工程價款優先受償權支配的范圍。
筆者認為，建設工程價款優先受償權應支配到建設工程出租、使用所得收益，理由如下：
建設工程價款優先受償權具有擔保物權的屬性，不及于擔保物之孳息不合擔保法之原理。因建設工程價款優先受償權可直接將建設工程這一標的物拍賣，從所得價金中優先受償，不須借助于他人的行為即可實現，符合作為物權支配性的特征，擔保物權屬性明顯。擔保物權之效力及于原物和孳息，只是孳息需與權利人的占有或司法扣押有密切聯系。《物權法》第197條、第213條、第235條均規定，抵押權、質權和留置權等擔保物權均可支配物之孳息。建設工程出租、使用所得的收益屬于建設工程的孳息無疑，一律將其排除出建設工程價款優先受償權之范圍不合擔保物權這一特性。更何況，承包人的物化勞動的基礎上，發包人方可獲取孳息，孳息仍然是承包人投入資金的物化產物，仍為建設工程價款支配之客體。
建設工程價款優先受償權若不能及于該工程出租、使用所得，那么可能使得大量的工程建設項目的承包人被排除出《合同法》第286條保護范圍之外,使立法效果大打折扣。首先，從《合同法》第286條將公益性工程排除出建設工程價款優先受償權支配范圍之外，立法考慮的是該些項目因公益性不能用于出售，但沒有考慮到該些工程的公益性不能轉讓變現，未考慮到這些工程在實踐中大量出租或經營性使用。有關統計數據表明，政府項目拖欠工程款已占總額的40%左右，所以由于不宜折價、拍賣的工程具有優先權的豁免，故使工程價款優先受償權的行使大打折扣，使其行使的對象主要為民營資本的商業地產和工業建筑。[7]其次，在法律上和司法實踐中，農民在宅基地上建造的住宅被認為是農民基本生活的保障，一般不得進行轉讓，各地法院不予以拍賣，但是出租情形較為常見，在城郊結合部尤甚。若出租所得不屬于建設工程承包人的優先受償之范圍，不利于承包人利益的保障，實現合同法第286條立法目的，也將阻礙其對承攬農民的住宅的積極性，勢必增加農民建房時的資金成本。再次，在城市化過程中，為了維持村集體經濟組織形態，返還村集體經濟組織一定數量的建設用地使用權，允許其建設房屋用于出租、使用，但是不得買賣，轉移所有權。則建設工程價款優先受償權無法就工程價款折價或拍賣所得優先受償，若其還不能就該工程的出租所得優先受償，不僅使得這種留用地上項目建設融資困難，也不符合建設行業的特殊產業政策的保護。
建設工程價款優先受償權若不能及于建設工程出租、使用所得，將使得工程價款優先受償權對承包人的保護力度減弱。《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。” 那么一旦建設工程拍賣時存在租賃合同關系，因買賣無法擊破租賃，特別是長期租賃合同將勢必影響出賣的價格，甚至造成流拍。租賃關系的存在將使得建設工程的拍賣價格不足以清償工程價款，為保護工程承包人的利益，有必要將其工程價款優先受償權的支配范圍涵蓋出租所得的收益，以防止惡意串通損害承包人利益。
可見，建設工程價款優先受償權效力及于建設工程出租、使用所得的收益，但在實務應考慮以下兩個問題。第一，工程價款優先受償權屬于不動產特別優先權的一種，支配特定的不動產。對于已經交付的租金成為業主的一般財產，無法特定化，甚至有可能已經轉移，在無法確定為工程出租使用所得的收益的情況下，無法完成支配，這種情況下，不屬于建設工程優先受償權支配的范圍。但對業主尚未收取租金，可作為建設工程價款優先受償權支配的對象，由承租人直接交付用于擔保工程價款債務。第二，建設工程出租所得的收益，并非承包人所建設的工程單獨產生的孳息，其中包含了建設用地使用權等所作的貢獻。根據《物權法》第197條規定，對土地使用權價值貢獻的孳息因為土地使用權上的抵押權支配的范圍，故，對該部分應評估析出。
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[論文關鍵詞]銀行 浮動抵押制度 貸款 風險 對策
我國《物權法》在立法過程中，對于是否應規定浮動抵押存有爭議。正是基于方便農業戶和中小企業貸款的現實需要，最終在《物權法》第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”絕大多數著作包括立法機關編寫的著作，將本條視為動產浮動抵押制度在我國的首次確立，并認可其為中小企業打開了一扇新的融資渠道的大門。但浮動抵押對我國而言畢竟是一種新型的擔保方式，其抵押物“浮動性”的特點不妨礙企業的經營自主權，但立法的不完善和“浮動性”的制度頑疾卻為適用浮動抵押擔保方式辦理貸款業務的銀行帶來了較大的風險。
一、銀行適用浮動抵押制度貸款時的風險
浮動抵押制度起源于英國，指抵押人在其現在和將來所有的全部或部分財產上設定擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。目前，我國銀行在辦理浮動抵押貸款時主要會遇到以下三個方面的風險：
（一）來自中小企業自身的風險
在我國，絕大部分的中小企業是民營企業，這些民營企業是在傳統體制的邊緣和夾縫中艱難成長起來的，長期只被當作公有制經濟的補充，普遍經營規模小、技術水平低、資金實力差，銀行不愿與之打交道。部分民營中小企業還存在內部管理不夠規范，財務制度不健全，為逃避稅收甚至存在多本賬現象。并且我國缺乏普遍的市場誠信環境，也沒有完善的市場信用體系建設，中小企業一旦陷入債務危機，很有可能在封押前抽逃資產使銀行債權落空。這些問題的存在無疑加大了銀行信貸的風險。即使銀行對中小企業采用固定抵押擔保的貸款方式，也存在較大的風險，更不愿輕易采用浮動抵押，任由抵押物自由流進流出的擔保方式。
（二）來自我國浮動抵押制度本身不健全的風險
我國的浮動抵押制度是從英美國家舶入而來，僅在《物權法》第181條、第189條、第196條有規定，雖彰顯了我國政府為中小企業增加融資渠道的決心，但對浮動抵押制度的運行方式、銀行的抵押權如何實現、債務人的自由處分權如何限制、抵押物價值評估標準和統一規范的評估程序等法律都沒有作出明確規定。與歐美國家歷時百年、內容細致、設計精巧的浮動抵押制度相比，我國的立法顯得過于粗糙而使這項新制度缺乏可操作性。并且，與歐美國家將浮動抵押的主體限定為公司（主要是股份公司）不同，我國浮動抵押制度的主體范圍過寬，擴大至眾多中小企業和農業戶。但這些主體的持續經營能力普遍較弱，在資產運作和財務制度方面缺乏必要的約束和監督機制。我國的浮動抵押制度客體范圍又較窄，僅為“現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品”，未像國外立法那般將權利（知識產權、債權、股權、賬債）納入其中，也沒有不動產。這些都使浮動抵押制度的效用大大受限，并導致了銀行適用浮動抵押制度辦理貸款時的風險增加。
（三）來自抵押物“浮動性”的風險
在浮動抵押設定后、抵押財產“結晶”前，抵押人仍可自由處分抵押物，這種抵押物“浮動性”的特點使抵押財產一直處于動態變化中。因抵押人的處分，脫離抵押人控制的財產自動退出抵押物的范圍，這就為抵押人通過惡意處分財產逃避銀行貸款成為可能。但《物權法》并沒有規定抵押權人對抵押人及抵押財產相應的監督權，抵押權人無法掌握抵押人的生產經營狀況及抵押財產的價值變化，非常被動，于抵押權保護非常不利，實踐中極易導致騙貸風險的發生。也不排除抵押人在浮動抵押之上繼續設定固定抵押，但《物權法》對浮動抵押權人是否享有優先權卻無規定，這些都導致了浮動抵押權人的權益面臨較高的風險。
二、銀行適用浮動抵押制度貸款時的風險防范對策
盡管浮動抵押制度在我國還是一種新型的擔保制度，立法上有欠完善，但畢竟為中小企業打開了一扇新的融資渠道的大門。實踐中中小企業應加強自身建設贏得貸款機會，銀行方面亦可通過謹慎選擇抵押合作人、完善抵押合同、設定限制性條款、并用其它擔保方式等降低風險。
（一）中小企業加強自身建設
中小企業向銀行申請貸款被拒絕的原因主要是中小企業自身財務指標不達標和缺乏信用擔保及信用評級不夠。因此中小企業首先應積極完善內部管理，嚴格執行國家財務管理制度，會計報表信息真實準確，堅決杜絕多本賬、假賬現象。擺脫家族式、手工作坊式的落后管理模式，以先進科學的現代方法管理企業，提高企業的透明度，便于銀行了解并予以評估。其次要加強誠信建設，誠實信用是企業應該遵守的職業操守，是社會給予的最高道德評價，是企業的無形資產和品牌。良好的信用記錄能為企業的經營和融資帶來積極影響，這是企業得以創造財富的前提。中小企業應當將誠信建設提高到企業生存和發展的高度，以良好的信用贏得市場和消費者，不斷提高在銀行的信用等級，為順利適用浮動抵押制度創造條件。
（二）銀行謹慎選擇浮動抵押合作人
根據《物權法》第181條的規定，我國浮動抵押的主體范圍為“企業、個體工商戶、農業生產經營者”，這與世界上多數國家將浮動抵押主體范圍嚴格限定為公司制法人不同。浮動抵押方式的標的物具有“浮動性”的特點，在生產經營中可自由流進流出。這種擔保方式本身就要求抵押人資力雄厚才能將“浮動性”的風險降至最低。但我國現階段金融制度還不夠發達成熟，迫切需要改善各層次經營者融資難的現狀，故而將浮動抵押的主體擴大，反映了我國迫切緩解貸款難問題的決心。但中小經營者的信用度普遍不高，又造成浮動抵押制度實行難、銀行風險高的問題。在目前我國信用體系不健全而抵押人主體范圍過寬的情況下，最佳的風險防范措施只能是在設定浮動抵押時謹慎選擇抵押合作人。并且在設立浮動抵押前，對債務人進行實地考察，嚴格審查抵押物的所有權是否明晰、是否存在瑕疵，認真分析抵押物的市場需求是否旺盛、是否供過于求，抵押物是否便于保存、價值是否相對穩定、是否容易變現等問題。力求全面掌握貸款人經營管理的實際情況、信用狀況和抵押人動產的實際價值，最終選擇具有一定經營規模、信譽良好、業績優良、資產負債比例合理的個體作為適用浮動抵押擔保方式的合作對象，并給予公平合理的貸款額度。
（三）完善抵押合同，加強對抵押物的監管
《物權法》第189條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”依本條規定，銀行在簽訂浮動抵押合同后應及時辦理登記，以防范未登記帶來的法律風險。登記時，可要求明確記載抵押財產的種類和范圍，包括抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權或使用權歸屬，以便日后更好地實現抵押權。此外，還應加強對抵押物的監管。只有措施得當、監管到位，才能有效規避抵押物“浮動性”的風險。目前實踐中可資借鑒的對浮動抵押標的物的監管手段主要有兩種：第一種監管方式是由抵押權人、抵押人和第三方簽訂三方協議，由第三方作為監管人對抵押物承擔監管責任。實踐中第三方一般為具有資質的金融、倉儲或物流公司。第三方提供貨倉，存放抵押財產，并對抵押財產登記入冊。如果抵押財產需要流出時，須取得抵押權人書面同意，并由監管人做好登記。如果流出數量較多時，抵押人應在一定時間內補齊，如不能及時補齊，監管人應及時通知抵押權人。如因監管人的責任導致抵押物減少或毀損，則由監管人和抵押人對抵押權人承擔連帶責任。第二種監管方式則是由抵押權人自己派專人進行監管。這種監管方式一個明顯的優勢就是可以減少債務人貸款成本。但抵押權人需要自行尋找倉儲場地，選聘保管人員，并對抵押物的毀損滅失承擔風險責任。與第三方監管方式相比，其劣勢是沒有第三方賠償責任做保障。從規避風險的角度來看，第一種監管方式更有利于保護抵押權人的利益，但顯然會增加債務人的負擔。實踐中，采用第一種監管方式一般需事前訂立一份完備詳細的監管協議并約定好監管規則，將監管協議作為浮動抵押合同不可撤銷的附件進行登記，萬一將來有糾紛，可增大勝訴的幾率，最大限度確保權益的實現。同時周密細致的監管措施也是必不可少的，抵押權人至少應做到，要求保管人定期提供關于抵押物的報告，定期或不定期到抵押物保管場所進行檢查，此舉是為了了解抵押物的保管現狀、抵押財產目前的數量，有無重大變動，及時與保管人提供的清單進行核對。一旦發現異常，及時基于合同的約定，要求提前實現抵押權，必要時應毫不遲疑地采取財產保全措施。
（四）設定限制性條款
浮動抵押制度的優勢和缺陷都在于抵押財產的“浮動性”，設押期間抵押物的價值并非一成不變，抵押人在正常經營范圍內對抵押財產仍有很大的自由處分權，我國法律亦不禁止在浮動抵押財產上設定固定抵押，這就意味著浮動抵押權人可能面臨著同一財產上有兩個以上的優先權人的情況。而我國《物權法》對浮動抵押權的優先權效力規定并不明確，這使浮動抵押權人的權益面臨非常高的風險。如何降低風險對適用浮動抵押方式辦理貸款的銀行而言是迫切希望解決的問題。實踐中可探索適用在浮動抵押合同和監管協議中增設限制性條款的方法來對債務人的自由處分權予以一定程度的限制，以彌補我國《物權法》。限制性條款的內容通常有三類，一是在一定范圍類限制抵押人未經銀行同意處分其財產；二是在浮動抵押合同中約定禁止抵押人在已設押的財產上再設優先于該浮動抵押權的固定抵押；三是約定抵押權提前實現的具體情形。從性質上講，限制性條款屬于抵押人與銀行之間的約定，當抵押人違反限制性條款時，根據合同的相對性原則，僅對銀行負違約責任，對于第三人沒有約束力，銀行不能以限制性條款來對抗第三人，這就導致限制性條款的效力非常弱。為避免這一情況的發生，增強限制性條款的效力，應對限制性條款進行登記，以方便可能與抵押人就抵押財產發生權利義務關系的第三人查詢。登記后的限制性條款便起到了公示的作用，具有了“對世”的效力，第三人不能再以“善意”為由對抗銀行。成功約定的限制性條款可較好地阻止抵押人出于非法目的將抵押財產轉移給后來的繼受人，防止債務人過度借貸，還有一個明顯的優勢就是成本很低，只是登記一下，幾乎不發生擔保成本，能較大程度地保護債務人的資產，降低銀行的風險。
（五）采用混合擔保方式，重視應收賬款質押
根據《物權法》第181條的規定，我國可用來設定浮動抵押的財產僅為“生產設備、原材料、半成品、產品”，不包括不動產、知識產權、商標權等企業無形資產。實踐中，可在設立浮動抵押的同時，設立以不動產、土地使用權等為抵押物的固定抵押，亦可結合實際情況設立動產質押或權利質押的擔保方式，以分擔浮動抵押擔保方式的風險。同時，應收賬款是經濟生活中大量存在的一項債權，在我國，大約一半的中小企業資產是以應收賬款和存貨的形式存在。在國外，應收賬款、存貨等被看作是最有價值的擔保物。在美國，動產擔保的70%是應收賬款。因此，設立應收賬款質押是值得充分重視的一件事。我國法律亦提供了相應依據。《擔保法》第75條規定：“下列權利可以質押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉讓的股份、股票；（三）依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；（四）依法可以質押的其他權利。”應收賬款是一種債權，應收賬款質押本質上是一種權利質押。擔保法第75條第四款關于“依法可以質押的其他權利”的規定，就給普通應收賬款債權質押的合法性地位留下了空間。
[要害詞]他物權，公示方法，登記要件主義，登記對抗主義
物權的設定是交易的基礎，物權的變動則是交易的表現形態，兩者都是交易不可或缺的環節，因而正確選擇物權變動模式直接關系到交易秩序的建構以及交易安全的保護問題。然而長期以來，我國物權法理論主要是以所有權為中心而展開對物權變動的討論，而忽視了他物權設定的非凡性。在我國物權立法中，明確他物權設定的原則對于確定他物權設定的規則與效力都是非常有意義的。
一、他物權設定模式的非凡性
傳統物權變動理論都是以所有權變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權設定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質上屬于物權變動模式。由于他物權的設定也屬于物權變動的一種類型，所以它既適用于所有權變動，也適用于他物權的變動。1以所有權為中心構建物權變動模式，其原因在于一方面所有權是所有物權變動的基礎與核心，一切交易都是以所有權的界定為前提，交易的最終實現可能導致所有權的變動或者權能分離，所以所有權的變動基本概括了物權變動的目的。另一方面他物權變動有可能會導致所有權內容與效力的變動，他物權的設定是在所有權之上設定了負擔，并使所有權的權能發生分離。
他物權的設定是指基于法律行為而在他人之物上設定限制物權。其特點在于：首先，他物權的設定原則上以他人之物為客體。由于所有權是所有人一般地、全面地支配其客體的物權，而他物權是所有權權能與所有權相分離的產物，因此他物權的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設定他物權，除非發生了他物權與所有權的混同而消滅他物權將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權。3當然，有些國家（如德國）物權法，答應所有人在自己的物上設定抵押權即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權的設定必須原則上要有設定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數情況下，他物權的設定必須基于當事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同等。只是在極少數情況下，存在通過單方法律行為設定他物權的情形，如以遺囑設立居住權。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權的設定。上述他物權設定制度的非凡性，與所有權變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權的設定在立法模式上與所有權變動有所不同：
1關于是否存在設定的問題。他物權的設定是他物權產生過程中的一個獨有概念。在物權法中，只有他物權才存在設定問題。因為他物權的產生是一個權利從無到有的過程。雖然他物權的設定基于雙方當事人的合意而在他人所有權的基礎上產生，但是他物權不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權的取得并不是一種設定行為，通常都是通過轉讓、繼續等方式繼受取得，或者通過生產、添附等方式原始取得。一般來說，所有權并不必然依靠于他人的物權而產生，換句話說，并不是在他人所有權基礎上再另外設定一個所有權，因為根據所有權絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現兩個所有權，所以也就不存在所有權設定問題。而他物權恰恰是建立在他人所有權之上的，必然存在設定問題。
2關于所有人意志的體現。他物權的設定是所有權權能分離的結果，所有權的存在是他物權設定的前提，這就決定了他物權在設定過程中應當最大限度地尊重所有權人的意志和利益，不經過所有人同意而直接依法產生他物權是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權法定原則的范圍內，所有權人的意志對設定他物權的類型和內容具有至關重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權具有重要意義，例如土地使用權內容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設定他物權時要體現其意志。而所有權的類型和內容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權的內容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規定。這種法律規定在各國的立法中也并無太大差異。
3關于依法律行為而產生物權的問題。他物權設定是產生他物權的重要方法，他物權的產生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規定，如法定抵押權、留置權等他物權均基于法律的規定直接產生，無需當事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設定他物權是他物權產生的常態，而依法律規定產生他物權則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權是在所有權的基礎上產生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產生他物權，所以他物權的設定應當采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權的設定完全依法律規定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導致財產秩序的混亂，也不能發揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權設定中具有極為廣泛的適用范圍。
在所有權的取得中，不存在依法律行為設定所有權的情況。依據法律行為發生所有權變動，實際上只是所有權的移轉問題，此乃所有權繼受取得的一般原因。所有權移轉的法律行為與設定他物權的法律行為在性質上是有區別的。一般而言，所有權移轉的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調整；而設定他物權的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設定行為是與物權的產生直接聯系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應該受到物權法的規范。例如，就抵押合同而言，它既是設立抵押權的前提條件，抵押合同又經常確定了抵押權的內容，這就不是一個單純的合同，所以在擔保法中也規定了抵押合同，即歸屬于物權法內容。雖然我國物權立法和實務尚不承認物權行為理論，但設定他物權的合同具有導致他物權產生的直接法律后果，與一般的債權合同應該是有所區別的。因此物權法應當就農村承包經營合同、地役權的設定合同、抵押合同、質押合同等作出非凡規定。
4.關于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權法定原則，對于他物權的類型和內容予以固定，但是當事人就他物權的具體內容仍然享有很大的協商空間。只要他物權的設定主要涉及當事人雙方的私人利益，而不過多地關涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當事人的決策作出過多的干預。這是因為，一方面，他物權的變動原則上是意思自治的產物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當事人完全可以憑借自己的意思于法律規定的范圍內決定是否設定某種他物權。另一方面，只有通過所有權人和他物權人的具體約定，才能明確他物權的具體內容。他物權是在所有權基礎之上產生的，它既是所有權權能分離的結果，也是對所有權的限制，因此在法律沒有非凡規定時，只有當他物權人與所有權人達成合意時才能導致所有權的權能與原所有權人發生分離，也才能形成對所有權的限制。所有權人基于自己的意愿而對所有權作出限制，他物權的設定符合其意思，因此要求他物權設定存在合意能夠最大限度地保護所有權人的利益。此外，尊重當事人的意思自治，也可以使他物權人借助于物權設定合同有效地制約所有權人，如通過約定他物權的期限可以防止所有權人提前撤銷他物權。所以，存在他物權設定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現當事人利益的最大化。
5.關于對公示方法的要求。所有權的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權利為依據而取得物權，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產等方式而取得。5這就決定了所有權的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權的設定除了法律有非凡規定之外，6通常要求應當完成特定的公示方法。就動產物權的變動而言，動產所有權的移轉和動產他物權的設立都要采取交付的方式，但對于交付的內容要求并不完全一樣。動產所有權的移轉可以采取現實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產他物權的設定原則上只能采取現實交付方式，即只有在完成了占有移轉之后才能設定動產他物權。
熟悉他物權設定的非凡性，無論對于完善我國物權變動的立法模式，還是對促進物權理論的發展都不無意義。一方面，目前學界對于物權變動的討論大都以所有權為中心而展開，集中于以所有權的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權設定的非凡性，這就導致理論上過度強調物權法定原則，忽略了在他物權設定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調所有權人的意志在他物權設定過程中如何得到具體體現，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權為參照系設定的，這就難以顧及他物權的非凡性。例如，物權的變動模式應當法定化，從所有權的取得方式應當法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權的設定當中，因為通常要通過法律行為來實現，要注重他物權設定合同對物權法定的補充，假如一概強調物權變動的法定化，非凡是內容的法定，就有可能在他物權的制度設計方面不能充分考慮到他物權設定合同中所應當具有的意思自治空間，將物權的變動完全變成了法律干預的領域，極大地損害財富的創造功能。第三，他物權設定合同與所有權移轉合同具有較大的區別，二者作為物權變動構成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規則，明確這一點對于完善物權立法不無意義。例如，我國物權法草案中規定動產所有權的轉讓和動產質權的設立都要采取交付的方式，交付可以采取現實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規定有欠妥當，因為觀念交付的方式可以適用于動產所有權的轉讓，但不應當適用于動產質權的設立。因而對動產所有權的取得和動產他物權的設定不作區分，不利于我國物權立法的完善。
二、他物權設定要件之一：合意
他物權設定原則上要有設定他物權的合意。8所謂合意是指當事人就是否設定他物權以及他物權的內容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權的設定方面給予了當事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現在如下方面：第一，對于是否設定他物權和設定何種他物權，當事人具有廣泛的選擇余地。各國物權法上都承認了相當數量的他物權，答應當事人自由選擇加以設立。他物權的類型越多，當事人發揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權的內容在一定程度上也應由當事人決定。在現代物權法中出現了物權法定的緩和趨勢，主要體現在法律答應當事人通過其合意確定物權的具體內容，例如我國擔保法就答應當事人就抵押物的名稱、數量、質量、抵押擔保的范圍等內容進行約定。9盡管物權立法中有關某些物權內容的規定絕大多數是強制性的，不答應當事人通過協議加以改變，但是物權法定并不絕對排除當事人的約定，相反，當事人對于物權內容的約定，可以彌補法律規定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當事人設定他物權時不得選擇公示方法，例如設定抵押必須采取登記的方式，質押必須采取交付和移轉占有的方式，然而由于動產擔保的發展，當事人在動產擔保的公示方法上已經享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權的實現方式上當事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權的實現是否可以直接通過執行程序拍賣變賣，而不通過復雜的審理程序，應當答應當事人通過合同約定。再如關于抵押權的實現是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當事人在抵押合同中約定。當然，強調他物權設定的合意并非要否定物權法定原則，也不是說他物權完全應由當事人意思自治決定，而只是意味著當事人有權在物權法定原則的框架內實現意思自治。物權法定主義本身并不排斥當事人在物權設定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構成對交易安全的妨害。因為，當事人的約定不能排除法律關于物權的種類以及基本內容確定方面的強行性規則，當事人也不能自由地創設與物權法規定的不同基本類型，且物權法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結合，他物權設定的合意并不會損害交易秩序的安全。
承認他物權設定的合意并不是說此種合意就是物權行為或者物權行為的組成部分。設定他物權的合意與物權行為的不同之處表現在：設定他物權的合同屬于債權合同的一種具體類型，它仍然包含在債權合同之中，應當適用合同法的一般規則。就這一點來看，它與物權行為是不同的。所謂獨立于設定他物權合同的物權行為，其實不過是設定他物權合同的履行行為而已。我國物權立法從未承認在債權合同之外存在著所謂物權合同，無論是物權行為和債權行為還是負擔行為和處分行為，它們都集中在一個合同當中，物權變動只是債權合意得到實現的結果而已。在債權合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權合意，更不發生物權行為的無因性問題。不過，強調設定他物權合同與物權行為的區別，并不意味著否認二者法律效果之間的區別。如前所述，設定他物權合同應當適用合同法的一般規則，但是否發生他物權設定的物權變動效果，則需要根據物權法的規則做出判定。還需強調，由于設立他物權的合同具體體現為一方處分財產、另一方享受利益的法律效果，它將導致所有權的某些權能的讓渡，因此設定他物權的合同也不同于普通的債權合同。
從現實意義上來說，強調他物權設定需要當事人的合意，意味著他物權的設立不應采取由行政機關單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設立他物權的，這對于完善他物權設定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權的設定不一定要強調設定他物權的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產生他物權。這種觀點對我國物權立法產生了影響。以海域使用權的設定為例，海域使用治理法第19條規定：“海域使用申請經依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權。”由此導致了實踐中海域使用權的設定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續，就可以獲得準物權。實際上，假如承認海域使用權是一種類似于土地使用權的他物權，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導致他物權的設定的。雖然自然資源的使用應當受到政府的監管與控制，這一點與普通的他物權確有不同，但是，以審批取代他物權設定的合意并不是科學合理的，在審批之外還應當要求政府作為民事主體，與海域使用權申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：
1審批代替合意將使得由此設立的權利不再是民事權利，而轉為行政權利性質。審批本身不能形成合同，其本質上是一種行政行為。審批機關的批準不是完全建立在與他人協商的基礎之上的。假如以審批代替合同，那么由此設立的權利內容將完全由行政機關決定，行政機關可以隨意撤銷權利或變更權利人，此種權利會變得很不穩定。而且由于登記機關與審批機關經常是同一的，當事人與批準機關之間沒有合意，權利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權。
2有了設立物權的合意可以為當事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當事人之間的平等協商地位，反映他物權設定的民事性質，即使是政府作為設定人一方，也應該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區分政府對他物權行使的監督職能和在他物權設定中的合同當事人地位。另一方面，要求設定他物權必須具有雙方當事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現其監管職能，充分發揮國有資產的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設立他物權，將無法最大限度發揮他物權的效用。
3欠缺他物權設定的合意既無法確定他物權使用的方式、范圍，也無法對權利進行界定。作為一種物權類型，他物權的內容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權利義務關系，極輕易發生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權利按其性質對轉讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉讓條件。
4沒有合同就無法確定違約責任。審批機關取消或更改權利人的他物權之后，他物權人無法追究該機關的違約責任；反之，一旦權利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責任，由此將在物權法體系中混淆違約責任與行政處罰的關系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據我國現行法，假如土地使用權人不按照出讓合同的約定對土地進行開發利用，有關主管機關可以收回該土地使用權。當土地使用權人已經將土地使用權抵押給第三人時，假如將該收回行為的性質認定為違約責任，那么第三人的抵押權不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權益。
5沒有當事人的物權合意而經行政機關的審批行為直接發生物權變動的方式將不可避免地損害權利人的利益，可能會導致公權力任意侵害私權的現象。例如，根據我國漁業法，漁業權的設定與轉讓不需要當事人的合意而只能通過行政機構的審批，漁業權人與漁業治理部門發生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當行政人員造成漁業權人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。
6以審批代替物權的合意既不利于他物權有效進入市場，發揮物的最大效用，也輕易產生各種腐敗行為。他物權本質上是一種財產權，只有在交易中才能實現其價值的最大增值。他物權設定的合意可以最好地體現他物權的市場價格，形成資源的最優化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關自行決定何人取得他物權，既無法使這些他物權的價值得到充分體現，導致國有資產實質上的流失，也會引發各種腐敗現象。
三、他物權設定要件之二：公示
“在物權法中，物權變動效力之產生具有雙重構成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所熟悉的程序。”11所以強調他物權設定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設定他物權中的重要地位。與所有權的變動相比較，他物權的設立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權是在他人之物上設定的權利，不像所有權一樣屬于一種完全的物權，他物權設定本身便構成了對所有權的限制，此種限制的范圍和內容都應當公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權的產生將導致抵押物所有權之上形成一種負擔，任何人購買此財產時，就必須了解其上之負擔，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權類型眾多，在決定其權利的內容上當事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當的公示方法才能讓第三人知曉特定財產上存在的他物權類型以及該類型的他物權所對應的當事人利益關系，如此方能使他物權人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權是絕對權，權利人得向任意第三人主張權利，則該權利必須具有適當的信息提供機制，這就是公示制度。“物權的絕對性與物權之目的相適應，物權的權利狀態及其變動，對任何人而言均應清楚可見。非常明顯，債的關系僅涉及當事人雙方，產生基于知情的請求權，因為它不對當事人發生效力，本質上也不涉及當事人利益，故而不需要對外表現。與此相反，物權應受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產的占有，土地及土地上權利的公開登記，即土地登記，使得物權輕易為人所知悉。”12
法律對物權變動的效果的產生，并不僅僅滿足于當事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權的設定與所有權的取得，可以看出他物權設定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權的取得方法原則上應當法定，任何所有權的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權應當公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權應當公示，主要是指所有權的變動以及他物權的設定等事實應向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權的取得都要公示。即使就不動產所有權變動而言，由于目前我國仍強調對權利人的保護，因此在一些不動產所有權變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權移轉登記，買受人依然對該商品房享有具有物權效力的權利。13有些學者將此種權利稱為事實物權。14
在采取公示要件主義的情況下，假如當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有完成公示要件，當事人之間在性質上仍然只是一種債的關系，并沒有形成物權關系，不能產生物權變動的效果。
在他物權設定過程中，公示方法的選擇取決于權利的客體，在他物權設定中應當針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：
1動產他物權設定的公示方法
假如他物權的客體為動產，那么原則上應當采取交付的方式，但對于某些非凡的動產物權也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權、船舶抵押權等。15就動產的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業生產的背景下，動產均為批量生產的產品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產與彼動產很難區分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產物權的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權設定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉的交付方式運用于他物權的設定當中。例如，在動產質權的設定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導致質權人喪失了實際占有的權能，二則將對交易安全構成威脅。16所以最高人民法院的《擔保法解釋》第88條規定：“出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。”再如，雖然理論上動產質權的設定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現將來質權人無法請求返還該質物的情形，因此實踐中以這種方式設定動產質權的情形極為少見。17這就是說，在他物權的設定中經常需要的是現實交付，因為只有在現實交付之后才能形成權利繼受人的實際占有，并形成一種新的權利外觀。18所以，假如沒有實際占有，也就沒有完成權利的全部公示。
2不動產他物權設定的公示方法
不動產物權變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產他物權設定而言，一般應當采用登記方式，例如土地使用權設定應當采取登記的方法。假如沒有登記，當事人之間只能夠產生債權的效力。
需要指出的是，在確定我國物權法上不動產他物權設立的公示方法時，應當考慮我國城鄉二元結構的背景。由于中國農村仍然是一種社會學意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農民而言仍然是一種不小的負擔，所以在相當長的時間內，對于農村土地以及土地之上的一些物權（如土地承包經營權、宅基地使用權）的設定和移轉，不需強制性要求必須采用登記的方法。當然從長遠來看，隨著農村市場化程度的提高，承包經營權和宅基地使用權也會進入市場流通，此時物權將會發生變動，就有必要規定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉二元結構的背景決定了我們難以對土地承包經營權等他物權的設定進行登記，另一方面又要答應和放松對這些權利進入市場的限制，如何協調這二者之間的關系，是我國物權立法必須要解決的一個難題。我認為，物權法可以不必強行要求當事人設定承包經營權等他物權必須采取登記的方式，但應當鼓勵當事人在交易承包經營權時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉讓人的物權，從而保持財產關系的穩定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產物權變動模式在登記要件主義的原則下達成統一。19
除我國農村現實生活的非凡性以外，應當在不動產他物權設定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產他物權的設定原則上都應當采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權的效力。例如，關于地役權是否需要登記以及登記的效力問題，學者之間存在不同的看法，物權法草案則規定采取登記對抗主義。20我認為，地役權的設定與農村不動產的市場化以及城鄉差別等問題不存在本質的聯系，且城市和農村都有設定地役權的需要，因此，不能簡單地以在農村設定他物權具有非凡性而否定登記的必要性。地役權作為一種典型的他物權，只能在不動產上發生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔，將導致交易秩序的混亂。雖然地役權大多在農村發生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產利用效率的提高以及對不動產權利行使的限制，也有設定地役權的必要，尤其是城市中的地役權跨越地域廣大，如鋪設管線等，突破了不動產“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權的效力弱化。因此，地役權的設定采取登記要件主義，21有利于區分地役權和一般的債權并能夠真正產生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導致對權利人的保護不足，我認為，即使合同雙方沒有辦理登記，也不妨害在當事人之間發生債權的效力，而依照登記對抗主義給予當事人一個不能對抗第三人的地役權是沒有必要的。
3權利他物權設定的公示方法
以權利為客體而設定他物權，比較非凡。對于權利質權的設定，大多數國家均要求除了設定合意之外，還需履行對債務人的通知義務。德國法上是通過將權利設立合意和登記相結合的方法來設立，如在債權上設定權利質權，22從而一方面明確設定權利他物權的原因關系，另一方面保護交易安全。根據我國擔保法的規定，權利物權的公示方法是多樣的，有交付權利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據不同權利的特點來確定公示的方法。
公示方法是他物權設定的要件之一。按照物權法定和物權公示原則，公示方法屬于物權法的范疇，是否完成公示，原則上不應當影響到交易本身，而只是影響到物權的設立和移轉。就大陸法系關于公示效力的規定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應當影響合同本身的效力，只不過影響到物權變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權變動產生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調登記的效力，而將登記與設定和移轉物權的合同本身的效力聯系在一起，未經登記不僅導致物權不能發生變動，而且將導致合同本身不能生效。23例如，擔保法第41條規定，當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據此，未辦理登記手續將導致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發點的，其指向的目標是物權變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權立法中應當嚴格區分公示的效力與合同的效力。二者的相互關系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規定了物權變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權變動的后果。而物權變動的公示又必須以合同所規定的物權變動的內容為依據。一方面，在基于法律行為發生的物權變動的公示中，沒有合意的公示是不能發生物權移轉的效果的。例如，當事人一方向另一方交付某種財產，假如雙方之間并不存在著合同關系，債務本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權移轉的效果。另一方面，從原則上說，當事人的合意也不能直接產生物權變動的后果，即使物權變動只是在當事人之間發生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當事人意思可以直接產生物權移轉的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現他物權設定合同的內容。例如，抵押登記的內容與抵押合同關于抵押期限、被擔保的債權數額、抵押物的范圍應當是大體一致的。因此公示的內容在大多數情況下是與合同對于物權內容、類型的約定相一致的，合同約定的內容乃是公示的基礎。第三，合同的約定內容通過公示的形式獲得了物權效力，從而
具有對抗不特定第三人的對世性。
當然，在實踐中有可能出現合同約定和公示內容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔保的債權范圍與抵押合同約定的債權擔保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發生作用。這就是說，假如公示的內容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內容，而不能信賴合同的內容。因為只有公示的內容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產生的公信力應當予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應當事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。
四、設立他物權應采的模式：登記要件主義
關于物權變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權變動模式僅憑當事人的債權意思即可產生物權變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權變動模式的基礎上，產生了登記對抗主義，認為物權變動僅以當事人的意思表示一致而發生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進行登記，已經變動的物權不具備完全的對世效力，只能夠在當事人之間產生物權變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權變動模式是指，物權變動除了當事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發生物權變動，除了要求當事人之間應當具有債權合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產物權變動來說，必須要采取登記作為物權變動的公示方法。假如未履行法定的物權變動要件，只能夠在當事人之間產生債權效果，而無法產生物權變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。
我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學理不無爭議。從現行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。28在我國物權法制訂過程中，對于物權法究竟應采納何種物權變動模式，學者間發生了激烈的爭論。有學者認為，我國實際采取了登記要件主義，即債權形式主義；29也有學者認為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權法草案的規定來看，根據草案第9條的規定，在不動產物權的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經營權、地役權等規定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉二元結構社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產物權的變動模式而言，對于所有權的變動模式與他物權的設定模式不加區別，也并不完全妥當。這并不是說要就所有權的變動與他物權的設定設計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據其不同的特點選擇科學的不動產物權變動模式。
就不動產所有權的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義。考慮到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續而辦理了轉讓，假如固守登記要件主義，完全否認轉讓的效力，很可能出現在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產秩序受到沖擊。所以，有必要在法律上對此種轉讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉讓也應當認為是合法的。對于是否發生物權變動的問題，可以根據城鄉的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發生物權變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權仍然應當受到保護。此種占有權雖然不是物權，但仍然應當具有對抗轉讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權，也來源于合法占有權。另一方面，農村房屋的轉讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應當答應買受人享有一種對抗第三人的權利。
就不動產他物權的設定而言，則應當原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規范確立下來，假如當事人之間就他物權的設定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當事人只是設定了債權，而并沒有設定他物權，也就不能產生他物權設定的效力。所以，在我國當前的物權立法中，就他物權的設定原則上采取登記要件主義，但考慮農村的非凡情況，可以作出適當的例外規定。對不動產他物權的設定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：
1有助于維護交易安全和信用。“形式主義立法例，以登記交付為物權變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優點，且使當事人間就物權關系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當事人間之內部關系與對第三人之外部關系亦完全一致。”31就他物權的設定而言，因為他物權是在他人的物上設立的權利，而不是在自己的物上設定的權利，其設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產生占有人就是權利人的外觀，無法向第三人展示權利上的負擔以及權利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權的設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規范，則當事人就有可能因為不愿意承擔登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權的設定不能公開透明，物權的財產關系因而處于紊亂的狀況。
2有利于明晰產權，提高對不動產的利用效率。登記要件主義最大的優點就在于使物權關系變得明晰、透明、公開，防止出現產權權屬爭議。而登記對抗主義正如有學者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發生法律變動的效果，另一方面，交易關系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經登記為由主張物權變動無效，就會導致產權關系不明確。32此外，由于我國物權法將規定一些新型的他物權，如地役權、居住權等，這些權利類型在現在的實踐中還極少發生，隨著物權法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現之前就明確此種權利的狀態，以此保證他物權的設定和流轉。所以，從制度設定一開始起，就應當規定登記要件主義與之配套，否則無助于產權的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經濟的發展，對不動產的利用效率提高，在同一不動產上設定的他物權出現多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設定地上權、地役權、空間利用權、礦藏資源開發權、地下空間使用權，并且土地使用權也可以按期限分割，分別設定十年和十年之后的土地使用權等。他物權形態復雜性是物權法發展的必然趨勢，這同樣對明晰產權提出了更高的要求，以減少因他物權復雜性和多樣性所產生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33
3有利于保護所有人的利益。強化登記在他物權設立中的地位，也是界分他物權和自物權的一種重要方式。只有通過對權利內容的登記，才可以使第三人知悉權利的實際內容是對他人之物享有的權利，還是對自己所有之物實際享有的權利。這樣，不僅僅宣示出他物權人，同時也宣示出不動產所有人，從而防止他物權人惡意處分所有人的財產。目前，就我國實踐而言，只對極少數不動產他物權，如有關土地使用權的設定采取了登記要件主義，而對于其他他物權的設定并沒有嚴格地規定公示的方法，這與我國物權法不完善、登記制度不健全有很大的關系。在物權法確認了完整的他物權體系之后，應當相應地規定登記要件主義，要求他物權的設定必須采取登記方法。34當然，對他物權的設定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現實中的一些非凡情況做出例外規定，例如根據現行的立法和實踐做法，對于土地承包經營權和宅基地使用權并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權。35我認為，這在很大程度上是農村不動產市場商品化程度較低、流轉性不強造成的。隨著市場經濟的發展，法律會不斷承認土地承包經營權和宅基地使用權的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。
注釋：
[1]參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。
[2]參見劉保玉：《物權體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。
[3]參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權法理論界認為，在所有權與其他物權混同而其他物權的存續與所有權人或第三人有法律上的利益時，其他物權可以例外地不因混同而消滅，從而發生所有權人在自己的物上享有他物權的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第99頁。
[4]依德國民法之規定，所有人抵押權可區分為原始（原有）所有人抵押權與后發（后有）所有人抵押權。原始所有人抵押權是指抵押物的所有人為自己設定抵押權，或者為并不成立的債權設定抵押權。后發所有人抵押權是指抵押權有效成立之后，因抵押權與所有權發生混同或者因抵押權實現之外的事由使得抵押權擔保的債權消滅后，抵押權并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認需役地與供役地同屬于一人時，亦可設定地役權。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。
[5]參見前引1，王軼書，第2頁。
[6]例如，根據我國物權法草案，土地承包經營權和宅基地使用權并不要求必須采取登記的方式。
[7]參見物權法草案第27、29、30、31條。
[8]除非法律有非凡規定（如取得時效、善意取得、法定他物權等），否則他物權在設定和變動時都必須依靠于當事人的合意確定他物權的范圍和內容，采取合意加登記的模式。
[9]參見擔保法第39、46條。
[10]參見漁業法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。
[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。
[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.
[13]參見《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。
[14]孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。
[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。
[16]參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第247頁。
[17]姚瑞光：《民法物權論》，第284頁。
[18]參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。
[19]我國物權法草案第9條規定，不動產物權原則上采取登記要件主義，但同時規定了幾種例外。
[20]參見物權法草案第168條。
[21]但在德國區分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴格，因為需役地使用人或者所有權人僅僅享有權利而無負擔。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。
[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。
[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。
[24]例如，我國物權法草案規定動產抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當事人自由選擇。
[25]參見前引1，王軼書，第18頁。
[26]肖厚國：《物權變動研究》，中國社會科學院研究生院2000屆博士論文，第125頁。
[27]參見前引1，王軼書，第31頁。
[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關于擔保法的司法解釋》第49、59條明確規定了登記對抗主義。
[29]參見前引1，王軼書，第18頁。
[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權移轉中的地位》，《法律適用》2004年第2期。
[31]謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。
[32]參見前引1，王軼書，第45頁。
[33]參見前引26，肖厚國文，第9頁。
「關鍵詞土地、權利制度、土地使用權、他項物權
我國的土地權利制度已經到了一個關鍵的發展階段。其中的原因，首先是經濟體制在整體上已經踏上了向市場經濟的更高級階段邁進的步伐，土地的權利將更加深入，更加廣泛地進入市場機制，這樣，改革初期從香港引進的曾經發揮過巨大作用的而現在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權法典，這是我國調整財產關系的基本法律，以土地權利為核心的不動產法將肯定是其最重要的內容。另外土地法的制定也在積極地進行。在這種形勢下研究設計土地權利制度，不但對經濟體制進一步的發展有現實意義，而且對未來民法典或者物權法典的立法將發生巨大影響。
1發展我國土地權利制度的基本條件
由于市場經濟的深入發展和即將制定民法典或者民法物權法，目前我國的土地權利制度建設遇到了一個非常關鍵的發展階段。鑒于以土地權利為核心的不動產權利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發展所具有的重大政治經濟意義，借制定民法典或者物權法，以及制定土地法的良好機會，發展、完善現行的土地權利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學家和實踐家們共同的責任。
在發展土地權利制度時，必須尊重和服從如下條件：
1.1土地權利的整體設計，必須符合建立市場經濟機制的根本要求
大陸的經濟體制必須建成為市場經濟，這是改革不可逆轉的目標。以土地權利為核心的整個不動產權利體系，都必須以滿足市場經濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權利過于簡單，只有土地所有權、土地使用權、國有土地使用權負擔的抵押權，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經濟實踐的要求。再如，有些權利的類型并不是按照市場經濟的需求設立的，比如土地權利的多頭管理制度；還有一些權利的某些具體形式，不能滿足市場經濟的要求，比如劃撥的土地使用權。另外，我們要建成的市場經濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經濟需求的制度，我們應當利用民法典或者物權法的制定之機進行修正。
1.2新型土地權利的設立，不能違背憲法和實踐部門已經接受的法律原則
根據憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規定，我國只許可兩種土地所有權存在，而且只許可農村農民集體經濟組織的土地所有權依征用的方式向國家土地所有權轉換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規定，1990年制定的“城鎮國有土地使用權有償出讓和轉讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產管理法”中，確立了在國有土地所有權上以有償出讓的方式設立土地使用權、并許可這種進入市場流轉的原則和體制。土地管理部門等政府機構也是在這一體制基礎上運轉的。這是我國土地權利發展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權利的發展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權進入市場流轉的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區，土地權利體系的設立是以土地所有權可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規定可以在土地所有權之上建立地上權、永佃權、用益權、地役權、典權等權利類型，來滿足市場經濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權市場，而只許可土地使用權市場，所以土地權利發展的法律基礎與大陸法系其他國家和我國臺灣地區土地權利的法律基礎有根本的區別，其土地權利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學界的許多物權法學者對此似乎并無清楚的認識，他們仍然堅持在大陸建立以自物權即所有權為基礎、在所有權基礎上設計用益物權（包括地上權等）和擔保物權的大陸法系傳統物權體系模式。〔1〕但是未來我國土地權利制度只能以土地使用權為基礎，而不能以土地所有權為基礎，這一點是完全無法回避的。
1.3土地權利體系必須符合國情
土地權利體系的建立，對國家及民族有重大政治經濟意義，因此它必須符合國情。在當代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規則的各國合同法的發展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權利為核心的物權法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關注。我國土地權利制度的發展，自然也應如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農業國家和農民國家，故耕地的保護應當作為我國的不動產法制的原則，并應當建立相應的制度來實現這一原則。最近中央政府關于強化耕地保護的指示應當給予足夠的重視。因此，應該把使用耕地的權利與使用建筑地的權利在法律上徹底分開。第二，市場經濟作為經濟機制的基礎，也是土地權利的基本國情。在國民經濟整體已經進入市場機制的前提下，土地權利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權之外，應當許可其他可能的土地權利，如集體土地使用權也能進入市場機制。目前法律對集體土地
使用權進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權進入市場的現實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權利制度中，應該采納實質主義登記原則以配合對土地權利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。
1.4土地權利應與物權法中的不動產物權體系密切連接
民法是調整財產關系的基本法，民法物權是調整財產支配關系的基本權利。因此土地權利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權法。土地法中的土地權利的設計，應當注意與物權法的銜接。土地法中的土地權利，應當與民法中的土地權利不但應當保持權利種類的一致，而且應當保持權利內容的一致。尤其重要的是，土地權利制度應當遵從民法物權法的基本原則。如物權法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據不動產的各種物權主要是土地的物權，或者離不開土地物權的客觀實際狀況，在物權法中建立了以土地權利為基礎的不動產物權體系。這一點已經成為市場經濟體制下的物權法所共同遵守的不動產法理。因此，我國土地權利體系的設定，在涉及到其他不動產的權利時，也應當服從這一法理。
2我國土地權利制度發展的初步設想
目前我國民法的基本法民法通則，沒有關于不動產的規定，更沒有詳盡的土地權利制度，該法中的財產法的規則，只能適用于動產而不能適用于不動產。這是當時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權法，并不意味著不可以在民法之外發展、完善土地權利制度。事實上，民法典、物權法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權利制度可以從如下三個方面著想。
2.1關于土地權利的總則性規定
在土地權利總則部分，無論是民法典、物權法還是土地法，都應當首先明確，土地權利制度的基礎是市場經濟，因此土地權利法律制度的根本任務，是保障權利持有的安全和權利交易的安全，并滿足人民生活的需要。
在總則部分應當尤其強調，土地權利制度應當遵從如下基本原則：
權利法定原則這一原則是大陸法系的物權法中普遍承認的物權法定原則的體現，它的基本意義，即土地權利的類型只能由法律強制性規定，而不能由權利人隨意創設。根據這一原則，公民、法人所擁有的土地權利的內容，只能是法律規定的內容。權利法定原則的根據是這些權利的重要經濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權利的性質。因為社會的其它權利都要直接或者間接地與這些權利發生必要的聯系，因此必須對這些權利確定明確而統一的內容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎必須統一的原則在土地權利制度上的體現。
權利絕對原則這一原則是物權法中的物權絕對原則的體現。它的基本意義是，土地權利在本質上屬于支配權，當一個權利主體具有法律規定的某種土地權利時，其他的權利主體均不可能對同一權利客體擁有同樣的土地權利。這一點，也被稱為物權的絕對性或者對世性。因此，一個土地權利的權利人，可以因為他所擁有的權利排斥他人對同一權利客體行使同一權利的主張。土地權利因屬于物權，而物權必須是絕對權，這是財產權利本質的體現。
登記原則這一原則是物權公示原則的體現。其基本意義是，在設立、變更、移轉、消滅物權時，必須履行一個能讓外界承認該權利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權絕對性質的必然結果。因物權有對世性，故法律在承認物權對他人有排斥的的權利的同時，也要求該權利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權利獲得社會的認可。故物權的變動必須遵守公示原則。然而物權的公示手段在動產和不動產有重大的區別，動產的公示是占有的交付，不動產物權的公示就是登記。故土地權利的各種變動應當遵守公示原則。
目前我國法學界正在進行應該采納實質主義登記還是應該采納形式主義登記的討論。所謂實質主義登記，即登記對不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納。〔2〕按這種體例，不動產物權的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產物權變動的效力。形式主義登記，即不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經登記的不動產物權不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納。〔3〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上，均應是實質主義登記為優。〔4〕
實質主義登記的基本法理，即德國法學家薩維尼（Savigny）所創立的物權理論。該理論的基本含義是，在一個物的權利移轉時，會出現至少是兩個法律行為，一個是債權行為，即當事人之間建立將要轉移物權的法律關系的行為；另一個是物權行為，即實際發生的轉移物權的行為。后一個法律行為又被稱為物權契約或者物權合同。按照物權行為理論，物權契約必須有其外在的表現形式。德國民法學家和我國民法學家一致認為，不動產的物權契約，其外在形式就是登記。〔5〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權法在規定物權種種變動法律條件時，均規定不動產物權不經登記不得生效的一般原則。現在這一原則已經被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。
權利特定原則該原則的意思是，土地權利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權利份額。物權與債權的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權。這一原則當然應當適用于土地權利。
順位原則所謂順位，就是不動產物權在不動產登記
簿上以他們設立的時間先后所排列的順序中所占據的位置。任何一項土地權利上均可以設立多種其他的物權，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權之上，就可以在設立用益物權性質的地上權同時，設立一項或者數項擔保物權性質的抵押權。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規律性現象。在我國未來的土地權利制度中，將會產生除土地所有權和土地使用權之外的其他土地權利形式，這些權利的產生將會滿足市場經濟發展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權利的設定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設定的時間先后排列為順序的。先成立的權利有絕對優先實現的效力，后續順位的權利在優先順位的權利實現后也有自己實現的機會。所以，采納實質主義登記原則、建立不動產登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權利的根據，對保障市場經濟體制下的土地利用關系的安全合理發展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產生土地權利的順位原則。
2.2關于土地登記制度
土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產登記法（日本），不論其名為何，規范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權利制度的完善至關重要。因為，在采納實質主義登記原則的情況下，土地登記已經成為土地權利變動的程序性要件，故德國法學家們稱不動產登記法是不動產法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規定的程序。即使是日本這樣不承認實質主義登記的國家，不動產登記法也是作為不動產物權變動的特別法而存在的。〔6〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優先適用的效力。故有不動產財產，就必須有不動產登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關不動產的各種法律都要求進行不動產登記，但是還沒有一部不動產登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權利制度不可缺少的一部分。
按不動產登記的基本法理，本文作者認為，應當在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統一”的原則。
統一法律依據即我國只能制定一部統一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現行的不動產管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產，分別制定登記法。即使制定的關于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業務，也應包括其他的不動產，如臺灣土地登記法第37條第1款規定的那樣。
統一登記機關在國際上，土地登記機關，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記。此法延用在我國臺灣至今。〔7〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發現，關于土地的登記機關有兩個規律性的特點：土地登記機關一般具有程度不同的司法意義；登記機關的統一性。但是，目前我國關于土地登記存在著“多頭執政”的局面，而且其依據的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔保法”就可明白。該法第42條明確規定的不動產登記部門有四個，這些部門都是有關不動產的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規定的部門”，登記機關的不統一，必然損害經濟發展和權利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關權力交叉重合時（這正是第42條的規定沒有解決的問題），不但會損害當事人的正當利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權因登記而成立，這是我國法律已經確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其它權利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權利納入登記，那么法律關系將更加混亂。
土地登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地權利為基礎和為核心的統一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區的共同作法，其理論根據是，不動產物權的核心是土地的物權，非直接針對土地的不動產權利也必然是以土地權利為基礎的，比如，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上。現行體制中不動產登記機關非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經濟體制的建立，更不利于權利主體行使權利。這一現象，希望能夠早日克服。
統一登記效力土地登記法應當依實質主義登記的原則，統一規定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權以及土地使用權上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律必須明確規定，這些權利的設立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現象應當得到糾正。其他的土地權利變動行為，如土地權利的移轉、變更和消滅等，也應采納這一原則。另外，還應根據這一原則建立必要的制度，如以登記權利為正確權利的制度等，這對保護土地權利的正常交易具有非常重要的意義。
統一登記程序統一登記程序主要是對各地區而言。在土地登記法中，應該統一登記的程序，以滿足統一大市場的需要。
統一權屬證書即登記機關下發的土地權利文書應當具有統一性，而不能像現在這樣，存在著地權證、房地產權證、林權證等等多種不動產權屬文書并行于社會的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關之間的爭執。故不
動產的權屬證書必須統一，這一點在土地登記法中應明確規定。
上述五個統一是市場經濟體制的不動產法制的必然要求，是必須實現的原則。但是它們的實現應當是有先后順序的，即應當先統一立法、統一登記機關，然后再統一權屬證書。在登記的法律不統一、機關不統一的情況下，簡單地統一土地權利的權屬證書也是不合適的。
2.3關于土地權利的細則
所謂土地權利的細則，就是關于土地權利的種種具體的制度。顯然，我國土地權利制度建設的核心內容在這一部分。
關于土地所有權目前我國所規定的兩種土地所有權仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農民集體的土地所有權，現在不但發揮著巨大的經濟功能，而且還發揮著對八億多農民的生存到養老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權利制度的發展不可能走以土地所有權進入市場為基礎的道路。
關于土地使用權我國以土地使用權進入市場為基礎來構筑整個社會土地權利休系，已經有比較成功的經驗。比如，法律明確規定劃撥的土地使用權不可以進入市場流通的規則，就是根據我國實際的正確經驗總結。但是正如上文所言，目前的土地使用權，難以滿足市場經濟和人民生活的需求。滿足市場經濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權的內容進行科學界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經形成獨立民事權利的土地使用權，應當許可其流通。二是應當許可在土地使用權上設立其他物權，即將土地使用權進一步細化、明確化，滿足權利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權上設立建筑權和耕作權。其中，建筑權專指在土地的上下為各種建筑的權利，耕作權指對土地進行種植、墾植、養殖的權利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權就將成為我國一系列不動產用益物權的總稱，其性質如土地所有權一樣。而建筑權、耕作權則成為用益物權的具體形式。所謂權利明確化，就是要豐富各種權利制度的內容，使得目前內容粗糙的權利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經濟發展和人們生活的要求。
對農村土地使用權的轉讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權利在公民、法人之間轉移，二是許可在這種權利上設立法律規定的他項權利。其效果與國有土地使用權不應當有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產登記簿之后，農村土地使用權的流通安全也是有充分保障的。當然，法律對其流通也可能建立適當的管理制度。
關于他項權利他項權利在我國現行法律指民法中的不動產用益物權和擔保物權。其中用益物權其實就是土地使用權，在未來的立法中，它應包括建筑權與耕作權兩種重要類型。所謂建筑權，即通常所說的地上權。地上權的德文原意，就是建筑權（在德文中，地上權的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權利）。耕作權，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養殖的權利的總稱。這兩種權利作明確區分之后，可以滿足我國區別建設用地和農耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。
在傳統民法中，還有地役權、人役權，指土地或者不動產為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權利。我國目前對地役權、人役權均沒有承認，理論上認為相鄰權包括地役權，使用權中包括人役權。這種作法，不論在理論上還是實踐中都有很大不足。大陸的民事法律實踐需要有地役權和人役權的法律制度，因此應當恢復對地役權和人役權的規定。其中地役權指需役地的所有權人和使用權人對供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權利，而人役權指在不動產上為特定人的利益而設定的使用不動產的權利，如居住使用權等。
土地使用權上的擔保物權，在我國法律中僅有抵押權一種。但是，我國的抵押權，僅可在土地使用權上設立，而不可在土地所有權上設立。從我國法律實踐看，抵押權的設立可以滿足需要。因此，建議不設典權制度。
依上述構思，我國土地權利的基本框架如下：
土地所有權(兩種)
土地使用權(兩種所有權基礎上的):包括建筑權(指城鄉建筑地使用權)、耕作權(指一切種植、墾殖、養殖的權利)、地役權、人役權、抵押權
關于可轉讓的他項物權的制度
這一體系不同于其他學者觀點的特點是：第一，關于土地所有權的市場可流通性與其他學者明顯不同。其他學者雖然一般也承認依據憲法土地所有權不可按市場規則轉移，但是他們堅持他項物權直接設立在土地所有權上的觀點，實際導致了強迫土地所有權進入市場的結果。第二，他項物權的本權基礎有顯著的不同。依據本文的觀點，他項權利，只是設立在土地使用權上的權利，而不是設立在土地所有權上的權利。其他學者提出的觀點，只將土地使用權當做土地所有
權上的一種具體的用益物權，是與擔保物權（具體指抵押權）相并列的權利。而本文的觀點，是以土地使用權為本權，在土地使用權上設立建筑權、耕作權、地役權、人役權、抵押權。這種作法既能夠使得我國不動產真正進入市場機制，又能夠基本滿足權利主體的各種需要。第三，他項權利的設立，從名稱到內容，將更加符合我國實際需要，與大陸法系傳統有較大區別。本文尤其強調建筑權和耕作權的區分，這實際上是給我國可以進入市場機制的土地和不可輕易進入市場機制的土地的劃分提供了一個法律基礎，它能夠滿足我國建立強制性的耕地保護制度和建設用地的市場化兩個方面的需求。
注釋：
〔1〕參見：《中外法學》雜志1997年第2期“筆談會”欄目下發表的幾篇論文。
〔2〕參見：德國民法典第873條，臺灣民法第758條等。
〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。
〔4〕此觀點的詳細論述，見拙著《論不動產物權登記》，載《中國法學》1996年第5期。
〔5〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第五冊），1991年10月第6版，第138頁。
〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學出版社1995年版第64頁。
〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。
不動產是人類生存的基礎與前提，大多具有不可再生性和唯一性，因此其無論是對國家、社會或公民都有重大意義，所以不動產立法歷來是各國民法的重點。不動產立法在我國即將制訂的物權法中占有重要位置。而不動產登記制度必將是不動產立法中的核心問題之一。本文擬結合司法實踐和物權法理論。對我國不動產登記制度的缺陷和立法完善略陳薄見。目前世界各國有三種不同的不動產物權公示制度：一是契據登記制度，法國、日本、意大利、比利時、西班牙、美國多數州均采此制；二是權利登記制度，德國外，瑞士、荷蘭、奧地利均采此制。三是托倫斯登記制度，英國、愛爾蘭、加拿大、菲律賓、美國加利福尼亞州、伊利諾州及馬薩諸塞州等英語國家均采此制。
故實我們有對不動產物權登記制度加以研究的必要性，論文分三部分，第一部分是對不動產物權登記的含義的了解；第二部分是不動產登記的目標及性質的刨析，這里又分別詳細的介紹了不動產登記的目標和登記的性質；第三部分對我國不動產權利登記的制度問題與解決方案的研究。對我國現有的不動產登記制度存在問題一一的列出，并針對這些制度的不健全的問題作了分別的分析及對這些問題的解決方法作了個人的見解，第三部分共有五個問題的闡述：一是登記機關不統一問題的解決；二是登記中公權國力干預私權利問題的解決；三是不動產登記效力問題；四是不動產登記權利范圍的問題；五是即將形成物權的債權或請求權的保護問題。基于本文上述，確立登記行為私法、建立統一、獨立、以服務于交易安全為任務的登記機關、登記賠償制度、異議登記制度等。
《合同法》頒布之后，物權立法正式提到日程。因我國長期將不動產物權登記視為行政管理之手段，有關不動產權利登記制度的規定較為混亂，故實有加以研究的必要。
一、不動產物權登記的含義
登記，也稱不動產物權登記，指經當事人申請國家專門機關將物權變動的事實記載在國家設計的專門薄冊上的事實或行為。廣義上的不動產登記包括權利來源、取得時間、權利變化情況和地產的面積、結構、用途價值、等級、坐落、從坐標、圖形等事項。狹義上，不動產登記是土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。
（一）不動產的含義
一般而言，所謂動產，是指易于被移動的財產；所謂不動產，則指不能被移動的財產。這種從表面上看來“純粹”僅具有物理意義上的分類，何以會導致兩類財產在政治上、經濟上和社會意義上有如此不同的效果呢？頗值深思。
動產與不動產確定的根據是法律而非所有人的意志，但是，這種分類的物理性并不妨礙法律允許所有人依照其意志、通過確定財產的目的而將之不動產化，或人為地將財產動產化。不動產主要包括土地及建筑物，但又不限于此，尚包括其上人為的可自然附著物及其收益，所以在登記制度上，各國不論稱“土地登記”抑或稱不動產登記，在觀念上應把握兩點：其一，這里的土地與不動產為同意語，即使規定在土地法中的登記也兼指房地及其附著物等總體的登記制度；其二，不動產與不動產物權并無區分之必要，《意大利民法典》規定：“除法律另有規定的以外，有關不動產的規則準用于客體為不動產的物權以及相關的訴權……”也可以不動產物權為不動產。為明晰法律關系，我們應采不動產登記這一用語。
（二）不動產登記制度立法例
當今世界各國的不動產登記制度，源于三種基本的登記制度，即“契據登記制度”，又稱“法國登記制度”；“權利登記制度”，又稱“德國登記制度”；“托倫斯登記制度”；又稱“澳大利亞登記制度”。
1.德國法主義。德國登記制度之特色：（1）登記（eintragung ）為土地物權變動之效力發生要件。即土地物權之發生變動效力，除當事人之合意外，尚須登記。（2 ）登記官吏為登記時有審查土地物權變動實質關系之權限——所謂實質審查主義。（3）登記有公信力， 即登記簿上之事實，縱實體法上不成立或無效，不得以其不成立或無效對抗善意第三人，常視為實體上有效。（4 ）登記簿的編成采物之編成主義（prin-zip des reaifoliums）即以不動產標準編成之。（5 ）登記物權之靜的狀態，即于登記簿不記入物權的變動事實，而記入物權的現在狀態。
2.托倫斯登記制度（torenssyhem），此制度為sir robet tomens所創，1855年始行于南澳洲，現在美國多數州亦采之，乃登記制度中最優者。其主要特色如下：（1）始登記一定不動產時，登記局依一定的程序，精查確定其不動產的權利狀態后，制成記載此權利狀態之地券二份。一份交與所有人，一份保存，依物的編成主義，編入登記簿。（ 2）不動產移轉之時使用一定的官制用紙，或轉讓為證書，存于登記局。登記官制審查以后，記入權利的移轉于登記簿，讓與證書存于登記局，對于受讓人交付新地券，成為背書之原來地券。（3 ）不動產設定抵押權時應依一定的形式，作成抵押書二份，連同地券，提出于登記局，登記審查后，記入于登記簿及地券，返地券于債務人。（4 ）不動產物權之變動，非登記于登記簿，不生效力。（5 ）其登記官有實質審查的權限。（6）登記有公信力。 其結果真權利人因不實的登記而受損害時，國家負賠償的責任。
3.法國法主義。法國法登記的特色：（1 ）登記為物權變動對抗第三人之要件，即物之變動，依當事人的合意發生效力，登記不過為已發生的物權變動對抗第三人的要件。（2）登記官吏于登記時，只得為形式的審查，對于物權變動更無實質的審查的權限。（3 ）登記無公信力，故登記事項，實質上不成立或無效之時，其不成立不得以之對抗善意之第三人。（4）登記簿的編成采人的編成主義（prinzip desporsonenfoliuncs），即不以不動產為標準，而以權利人為標準編成之。 （5）登記物之動的狀態，即不僅登記物權之現在狀態，而且登記物權之變動。
但我們認為，我國目前立法受轉型社會的影響，其行政管理傾向較為明顯，保障交易安全功能不足，主要是德國登記規則，如登記生效主義、物的編成主義，登記的公信力等，其制度基礎是國家干預主義。但并未建立地券、賠償儲金等制度，故不具以自由主義為基礎的托倫斯登記制度的特色。我國正處于轉型時期，物權法負有整理舊物權，確定、穩定物權關系的使命，登記制度是完成這一使命的重要工具。我國長期以來房地產登記為部門利益所左右，造成房產、地產的不統一，登記機關的不統一，登記程序的不統一，登記效力的不統一，登記權屬證書的不統一。
立法建議上，我國學者們比較贊同德國法主義，但應考慮托倫斯登記制度之優點。在登記自主主義這一點上，從中國實際出發則不宜采用，對一些法定物權應強制登記，我們贊同上述之觀點。
二、不動產登記的目標及性質
（一）不動產登記的目標
每一部法律都應有明確的目標，其中的每一制度有相應的制度價值。我國土地立法過分強調國家利益，強調管理。而在轉軌時期，國家利益又多為部門利益所代替，所以形成登記制度的五種不統一，即登記機關、登記根據、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統一，由此帶來諸多交易安全上的問題。
80年代我國重建不動產登記制度時借鑒了前蘇聯立法經驗，亦十分強調國家目標，可謂歷史上退步式的回歸。在轉軌時期，部門利益又使登記目標加上了部門利益目標。現在的中國不僅土地流通性很差，而且登記所保護之交易安全時有被破壞之虞。所以，我們建議立法目標應向個人傾斜，以維護交易安全，并以之為登記制度之根基。
（二）登記的性質
對登記的性質大體有三種學說：1.公法上行為說。該說認為：“從登記行為看，房地產權屬登記在我國是房地產管理部門依其職權所實施的行政行為。”2.證明行為說。該說避免公、私法性質上的判斷，認為“房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。”更有人認為：“不動產登記在本質上是國家證明行為，而不是批準行為。” 3.我們認為， 上述學說均有偏頗，登記本質上應為私法行為。證明行為說回避這一問題，不甚確切，必然說不清證明與登記行為的關系如何。
首先，從登記行為過程來看，登記行為包含了諸多行為，但真正由當事人參與的僅是登記請求及登記申請兩部分，研究登記行為的性質應從這兩項權利去考察。
其次，從登記所產生的效力來看，登記行為是產生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權變動的公示及公信，相對人及利害關系人均可查閱登記簿冊，并且任何人均可相信登記權利而為交易。另外，雖然登記之效力具有統一性，并且自登記簿上登記后始生效力，但是登記并不是行政機關的權力，對于符合法律要求的形式要件的登記申請.
再次，自羅馬法以來，法律在理論上被劃分為公法與私法，其區別之實意“除理論認識目的以外，厥載于救濟程序。易言之，即私法案件由普通法院管轄；公法案件，除刑事案件由普通法院管轄外，原則上得受行政救濟，由行政機關或行政法院管轄。”就登記制度而言，預告登記、異議登記、撤銷登記性質上均為向法院提起的私法上之訴權，并且登記機關應負登記錯誤之賠償責任。
綜上所述，登記性質上為私法行為當無異議，其特殊之處在于其是國家設立的擔負公共職能的機關參與的私法行為。故此，立法者應注意登記之私法屬性及保護交易安全之功能，應摒棄批準式的行政行為觀念，剝奪登記機關之行政特權，確立其為法律服務、為當事人服務的立場，這對中國真正登記制度的建立具有指導性意義。
三、中國不動產權利登記的制度問題與解決方案
我們認為土地權利登記能解決登記不統一，登記中公權干預私權的問題，登記的效力問題、登記的物權法定與意定平衡的問題，即將形成物權的債權的保護問題以及物權爭議訴訟的保全問題。
（一）登記機關不統一問題的解決
我們認為，我國登記五不統一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統一不動產登記機關。統一了不動產登記機關，登記原則、根據、程序、效力、簿冊自然便統一了。我國舊民法制定之時，也采用由地方法院統一登記的作法，但后來由于民國初期的司法混亂而改為由不屬于行政機關的獨立部門——地政局統一負責。二是不動產登記機關的統一性。為維護在不動產登記上的司法統一性，同時也因為不動產在自然聯系上的緊密性，國家法律均規定一國之內或一個統一司法區域內實行統一不動產登記制度，即不論是土地房屋還是其它不動產，也不論是何種不動產物權，均由統一的登記機關負責。
關于登記機關統一性的問題，廣州、深圳等地已實行房產、地產證合一的制度，但并未為全國性基本法律所承認。我們認為，物權立法應協調各有關部門，解決好這一問題，學習成功經驗，建立統一獨立的登記機關.
（二）登記中公權力干預私權利問題的解決
利用登記機關行政權力的高效、權威性使物權得以公示并獲得公信力，但同時也帶來了公權力對私權利侵擾的問題。為解決這一問題，無論采取實質審查主義國家還是采取形式審查主義國家，均采取了一些補救措施，典型的如德國的物權行為理論、法國及日本的公證制度等。
1、實質審查主義。實質審查主義是與公示、公信原則相協調的制度，登記機關不僅就登記之申請在登記程序法上是否適合加以審查，同時就其登記的申請，是否與實體法上的權利關系相一致，且其實體法上的權利關系，是否有效，亦加以審查。
2、形式主義審查制度。形式主義審查制度，指就登記的申請，是否在登記程序法上賦予登記機關以審查的權限，惟就其登記的申請，是否為實體法上的權利關系，一般不得加以審查，亦不得決定其登記申請的許否。法、日采之。這種方法的優點是公權力不干預私權利，登記的效力純依當事人意思自治，登記并無公信力，僅有對抗力，故登記效率很高，但由此產生的弊端亦不少。
我國登記機關在進行登記時所擁有的權利相當大，不僅如德國實質登記主義那樣對當事人提交的文件資料有審查權，而且享有審查這些資料以外事實的權限，力求達到“客觀真實”的理想狀態。所以，公權力對私權利的侵擾甚大。我國土地立法實質登記主義是正確的，但必須有相應的立法技術對其弊端加以補救，才能達到權力與私權平衡的目的。從改革開放以來的登記實踐看，大部分登記機關要求公證這一程序，只有公證的真實性得到保證，登記機關的審查權加以弱化，方能結合實質審查與形式審查的優點。
（三）不動產登記效力問題
物權登記的效力，是指物權獲致登記后所取得的私法上的效果，亦即對相關當事人所施加的實際作用。它是整個登記制度的核心。因登記效力的不同，世界各國可以劃分為登記生效主義及登記對抗主義，德國是典型的登記生效主義國家，而且其登記還有公信的效力，有的學者稱之為公信原則。公信原則系指依公示方法所表現的物權縱不存在或有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權、而為物權交易之人，法律仍承認具有與真實物權存在相同法律效果，以為保護的原則。
關于不動產登記效力的問題，目前在我國出現的問題表現為其效力的不統一，以不動產抵押登記為例，實踐中大體有四種做法：一是規定自完成抵押登記時生效；二是規定自合同公證后生效；三是規定合同鑒字后生效；四是規定登記時生效，但當事人得另行約定。這里的生效一般指合同生效，如《城市房地產抵押管理辦法》第31條規定：“房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。”這樣的規定不僅在理論上說不通，實踐中也必侵害當事人的利益。國外的有關立法中，不論把登記作為成立要件還是對抗要件，都是針對不動產合同履行或物權行為效力而言的，已經登記只是說明不動產的物權已發生移轉或不能對抗第三人，并不意味著不動產買賣合同本身無效。否則，當事人之間不僅沒有登記請求權，發生糾紛時亦不能以有效合同為據提訟。所以，不動產民事立法應規定登記的效力，并僅針對物權的設立或移轉，而不針對債權合同之效力。關于產生物權公信力還是對抗力，依目前大多數學者的看法及我國司法、立法實踐，應采公信力主義立法，以統一登記效力。
（四）不動產登記權利范圍的問題
登記的客體為物權及其相關因素，特定的債權登記屬特殊登記程序，但債權的效力一般不受登記之影響，我國立法及司法實踐中將租賃權的登記等同于物權登記，認為租賃權不經登記不生效力，這是極端錯誤的，沒有明確的登記權利范圍的概念。登記制度為物權實體法服務，故實體物權種類、內容、方式的法定是不動產登記權利的基礎，登記權利范圍就因各國法定物權之不同而不同。《日本不動產登記法》第1 條規定：“登記，就不動產標示或下列不動產權利的設定、保存、移轉變更、處分限制或消滅而制定：1.所有權；2.地上權；3.永佃權；4.地役權；5.先取特權；6.質權；7.抵押權；8.承租權；9.采石權。”而我國臺灣登記權利范圍與此不同，計有所有權、地上權、永佃權、地役權、典權、抵押權、耕作權。可見物權法定是登記權利的基礎。而我國現代的物權制度呈開放性體系，尚未法定，不僅表現為法的依據的不統一，而且表現為類型的未法定，物權變動的未法定，如我國農村承包經營權、“四荒”土地使用權等作為物權的依據是否充分頗值討論，但這些權利類型不僅存在，而且日益有物權的特征。在我國存在這樣的現象，法定需要登記的物權并不涵蓋所有物權，這就使得有些物權不經法定登記方式也可獲得，實質上否定了物權法定。《土地登記規則》亦采開放式方法，其第2 條規定：土地登記是依法對國有土地使用權和他項權利的登記。不能認為這里的“他項權利”即法律上的他物權。大陸法系的大多數國家由于采物權法定之立法主義，故其登記權利亦隨之法定，整個物權制度的概念、內容、體系歷經百年而無實質改變；而我國轉軌時期，物權放任主義有其適宜的土壤，并且一定程度上有挖掘、整理、發展中國物權之功效，但相應地卻帶來了登記權利的開放性及開放性弊端防止問題，如在法律上，土地他項權利就是一個開放的概念；隨著土地所有權和土地使用權利以外的土地權利的逐漸增加，土地他項權利所涵蓋的具體權利也會越來越多。登記權利的開放性必然會帶來物權法定的否定，而物權放任主義立法不僅有違物權絕對、排他性質，而且使以物權為內容的契約不能無爭議的事先確定，進而使契約無以自由，同時也會造成交易程序混亂。所以，當務之急是登記權利的法定化，使復雜的物權社會關系明晰化。
中國的不動產權利類型紛繁復雜，難點在于對農村不動產的整理。城市不動產權利在流通中已逐步有明確的權利內容及類型，如國有土地使用權，而農村不動產權利則不然，并未真正建立土地他物權體系，土地及房屋缺乏流通性，從而并未真正進行保障交易安全的登記，所進行的登記不過是為了保護耕地，整理土地，政府財稅等。
我國民法通則、土地管理法、擔保法、漁業法、城市房地產管理法、礦產資源法、海商法及水法等法律，已規定了所有權、國有土地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權、抵押權、留置權、采礦權等若干不動產權利類型，但法律并未明確這些權利的性質與效力。如果登記權利范圍容納了這些權利，同時又規定登記生效主義，則就完成了這些權利物權化及法定化，這一工作又是特定物權法的前提。登記權利范圍的確定解決了物權法定的問題，而登記制度本身又可避免物權法定的僵化，平衡物權法定與意定的沖突。現代生活日益復雜，債權與物權的界限有模糊的領域，典型的如土地上債權所出現的物權化現象，故物權有一定公示方法后，其具體存在的合理性便可以被確認。
（五）即將形成物權的債權或請求權的保護問題。
為解決債權及物權請求權保護的問題，各國規定了兩種性質的準備登記，即異議登記及預告登記。德國法稱預告登記與異議登記，日本相應稱為假登記及預登記。瑞士則分為三種，第一種為債權的預登記，第二種為處分權限制，第三種為暫時登記，前兩種相當于德國民法的預告登記，第三種相當于德國民法的異議登記。預告登記（vormerkungen）為債權請求權的準備登記。目的是為了保全關于不動產的請求權，并有警示的作用，其登記權利并不是不動產權完成權，例如在瑞士民法，先買權、買回權、購買權、用益和使用權、使用租賃權等債權均可預登記。登記順位也可預先保留，由此可見這種制度的優越性； 異議登記（widresprudn）為物的請求權的準備登記， 即因登記原因的無效或撤銷之物的請求權，提起登記、涂銷或恢復之訴時，對于既有物權所為之異議登記，有阻止公信力之效力。預告登記制度的核心問題在于其效力。在不動產債權行為成立之后和不動產物權移轉之前，雖然，不動產的所有權人或者其他物權的持有人已經承擔了未來移轉物權的義務，但因為合同相對人享有的債權的相對性，并不能對抗第三人，所以為平衡當事人間的利益，將債的請求權預告登記之后，該項請求權既獲得物權的對抗力及排他力。關于異議登記的效力，有國家規定物權經異議登記后，即凍結登記簿，即物權不得為處分，如德國。而瑞士的暫時登記卻不生凍結土地登記簿之效力，原登記名義人，仍得為處分，被暫時登記人無處分權。如果其主張暫被登記之權因判決而確定，則其確定溯及于暫時登記之時，發生效力。登記名義人于其間所為之登記不發生效力，而且對于一切人，并對于處分人及其繼承人不發生效力。勝訴之原告，得逕請不正當登記的變更或涂銷。由上可見，“處分行為的重點其實是在交付或登記，藉以滿足物權的公示性需求。此所以在沒有處分合意的買賣預告登記，反而可以有一定的處分權限制效果；相對的，無法滿足公示性需求的物權合意，反而不承認任何處分權限制的效果。”
我國《城市房地產管理辦法》第34條規定：“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上記載。抵押的房地產在抵押期間峻工，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。”在建工程抵押登記是否為預登記，值得探討。從整體看，我國并無預告登記及異議登記制度，實踐中卻有確立二制度之需要。所以，物權立法應借鑒之，規定其定義、程序內容及效力，以其衡平當事人間的利益。
基于上述，我們得出如下立法建議：確立登記行為私法觀念，建立統一、獨立、以服務于交易安全為任務的登記機關、登記賠償制度、異議登記制度等；確立物權行為獨立與無因基礎上的實質審查主義，公開登記簿以確立公示與公信原則；確立囑托登記、宣告登記、公有物登記、區分建筑物登記、預告登記等登記種類。同時建議在物權立法中僅規定不動產登記效力、權利范圍、順位保留及預告登記等私法內容，并另行起草一部《不動產登記法》，以為物權程序法。
參考文獻
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關鍵詞：不動產數據庫 設計 概念模型 邏輯模型 物理模型
中圖分類號：P273 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3791（2017）03（c）-0079-03
不動產登記信息管理基礎平臺建設涉及到全國四級、3 200多個登記機構，涉及范圍廣、行業多、機構多，面臨著各級信息化基礎差異大、發展程度不同、水平層次不齊的困難，要建成覆蓋全國、內容全面、布局合理、互聯互通的不動產登記信息管理基礎平臺，首先要有統一的標準支撐。
不動產登記數據庫標準是不動產登記信息化標準體系的核心和主軸，是不動產登記業務各環節、各級不動產登記機構之間互聯互通、與外部相關部門之間信息交換的“共同語言”。不動產登記數據庫標準的核心是建立不動產登記數據模型。科學合理的數據模型是不動產登記數據庫標準編制的關鍵。不動產登記數據模型是對不動產登記現實世界到不動產登記信息世界的抽象。分散登記體制下形成的不動產語義、代碼、格式不統一，成為建設統一不動產登記數據庫的障礙。不動產登記數據模型的建立需要根據不動產登記的新內涵和不動產登記信息化建設的新要求，以不動產登記暫行條例及其實施細則、不動產登記簿卡證冊為依據，創新性繼承各類不動產登記數據的規范和標準，對各類不動產登記數據進行梳理、整合，建立全國統一的不動產登記數據模型。該文主要研究了不動產登記數據模型的設計原則、要素分析、數據模型分析以及關聯關系分析，為不動產登記數據庫標準的研制奠定了工作基礎。
1 要素分析
不動產以不動產單元為基本單位進行登，通過登記過程將權利人對不動產單元擁有的權利記載在登記簿上。不動產登記簿以宗地、宗海為單位編成，同一宗地、宗海范圍內的所有不動產編入同一不動產登記簿。不動產登記簿依據不動產單元進行記載，具體分為宗地、宗海基本信息、不動產權利信息和抵押權登記、地役權登記、預告登記、異議登記、查封登記信息等部分。從不動產登記簿冊編成方式和記載的事項可以梳理出不動產登記信息要素由四位一體的“不動產單元―權利―權利人―登記業務”要素組成，即不動產單元、不動產權利、不動產權利人和不動產登記業務。
1.1 不動產單元
不動產單元是核心，承載不動產的位置等自然信息。不動產單元是不動產登記的最小單位，也是不動產登記的客體。不動產單元是指權屬界線封閉、具有獨立使用價值以及唯一編碼的空間。不動產單元主要通過不動產權籍調查產生，實行全國統一編碼。不動產單元號是按一定規則賦予不動產單元的唯一和可識別的標識碼，采用七層28位層次碼結構，由宗地（宗海）代碼與定著物代碼構成。不動產單元具有明顯的空間特征，是不動產登記的客體。不動產單元作為不動產登記客體承載著不動產權利，通過不動產權利與不動產權利人關聯。
1.2 不動產權利
不動產權利主要包括集體土地所有權，房屋等建筑物、構筑物所有權，森林、林木所有權，耕地、林地、草地等土地承包經營權，建設用地使用權，宅基地使用權，海域使用權，地役權，抵押權以及法律規定需要登記的其他不動產權利。不動產單元與不動產權利人通過不動產權利關聯。
1.3 不動產權利人
不動產權利人是不動產權利主體，是享有不動產所有權、用益物權、擔保物權、其他法定事項和權利的作為或不作為者。不動產權利人可以是自然人、法人和社會組織。一個不動產權利人可以擁有1個或多個不動產權利，每個不動產權利與一個不動產單元關聯。不動產權利人通過不動產權利與不動產單元相關聯。一個權利人可以與多個權利關聯。不動產權利人的信息包括權利人名稱、證件號、通訊方式等。
1.4 登記業務
登記業務從不動產登記類型和登記程序進行闡述，申請人通過不同的登記類型申請進行權利登記和變更，并通過受理、審核和登簿程序進行辦理。
2 關聯關系分析
不動產統一登記，最大的特點是個“統”字。最核心工作還是將分散在各部門的各類登記事務，在已有工作成果基礎上進行融合、整合，形成更加高效統一的物權登記體系。不動產登記數據模型的研制也是緊緊圍繞“統一”的要求，根據《不動產登記暫行條例》《不動產登記暫行實施細則》，以及不動產登記簿冊等上位依據所確定的內容，對相關聯的不動產及其權利有機融合，對同名異質或者同質異名的登記指標和相互交叉的權利信息進行整合，實現不動產及其權利的有機協調。不動產登記“不動產單元―權利―權利人―登記業務”四位一體的基本數據模型明確了不動產登記主體（權利人）、客體（不動產單元）、權利及業務之間的相互關系。
不動產單元和權利之間采用不動產單元號進行關聯。不動產單元具有坐落、界址、面積等空間信息，以宗地、宗海為“底盤”，錨固在特定的地理空間上。不動產單元具有唯一編號，不動產單元與權利之間通過不動產單元號進行關聯、掛接。不動產單元與權利之間存在一對多關系，即一個不動產單元上，可以存在一個或多個不動產權利，不動產權利必須依托于不動產單元設計，脫離不動產單元，也就不動產權利無從談起。不動產權利和權利人之間通過不動產單元號進行關聯。權利人承載于權利之上，脫離權利，權利人也無法存在。不動產權利與不動產權利人之間存在多對多的關系。一個權利人可以擁有多個不動產權利，一個不動產權利可以有多個共有權利人。如果存在多個權利人，則通過順序號明確記載權利人順序。
不動產登記業務與不動產權利之間通過業務號進行關聯。不動產登記權利及變化全部通過業務辦理進行設定。不動產登記業務與不動產權利之間為一對一的關系。一個不動產登記業務對應一個不動產權利。不動產登記業務包括登記申請受理、收件、收費、審核、繕證、發證、歸檔等多項活動。
3 模型設計
基于不動產登記業務分析，該文提出不動產登記基于“不動產單元（客體）―權利―權利人（主體）―登記業務”四位一體的數據模型設計思路，以不動產單元為基礎、以權利為紐帶，通過不動產業務辦理，將權利人的合法權利錨固在不動產單元上。不動產登記數據采用這種管理方法可以有效解決不動產權利落地、多項權利空間并存的問題，避免重登漏登、重復抵押等現象，有利于維護不動產交易安全，保護不動產權利人合法權益，推動不動產權利合理流動。
3.1 概念模型
通過要素分析形成的“不動產單元―權利―權利人―登記業務”四要素，映射到不動產登記概念數據模型，即為不動產登記單元、權利、權利人和登記業務4個概念實體。“不動產登記單元”用于表示土地、海域、房屋、森林、林木、構筑物或其組合的客體信息，以不動產單元編號作為標識符；“權利”數據包括21種具體權利，包括所有權、用益物權、擔保物權和法定事項。
每種權利關聯到一個“不動產登記單元”數據；每個“權利”數據可包含一個或多個“權利人”數據；所有“權利”數據均通過登記案件產生、變更或注銷，一個“登記業務”可以產生多個“權利”。不動產登記概念數據模型如圖1所示。不動產單元最終必須落在宗地或宗海上，權利必須基于不動產單元設定，權利人的權利必須是承載于不動產單元之上的權利，一切權利變化均通過登記業務設立、變更或注銷。不動產登記采用這種數據模型可以有效解決不動產權利落地、多項權利空間并存的問題，避免重登漏登、重復抵押等現象，有利于維護不動產交易安全，保護不動產權利人合法權益，推動不動產權利合理流動。
3.2 邏輯模型
不動產統一登記是全新的業務，數據指標既要體現統一性、整體性，自成體系，同時，登記信息與審批和交易信息要實時互通，并向相關部門提供信息共享。
因此，在新的數據框架下吸納的數據指標項既要滿足不動產登記信息的完備、準確，又要滿足相關部門的行業管理需要。不動產登記數據邏輯模型在概念模型的基礎上，以不動產單元為核心，以不動產的各類權屬登記為主線，建立不動產登記數據實體及其之間的各類關系，為描述不動產登記數據庫的設計和組織提供基本方法。
（1）不動產單元是宗地基本信息、宗海（含無居民海島）基本信息（含無居民海島）、自然幢、構筑物、戶、構（建）筑物、面狀定著物、線狀定著物、點狀定著物的合集，通過要素代碼加以區分。不動產單元吸納相關部門在土地、房屋、海洋、林地、草原領域已有的數據項，如，共性的坐落、面積等信息，土地的利用類型、容積率信息，房屋的樓盤表信息、林地的林斑、小斑信息，海域的用海、用島類型信息。
（2）權利是集體土地所有權、建設用地使用權、農用地使用權、海域（含無居民海島）使用權、構（建）筑物所有權、房地產權、林權、取水權、探礦權、采礦權、地役權、抵押權，通過權利類型加以區分，每個權利以不動產單元號與不動產單元關聯，以業務號與登記申請受理關聯。權利信息基本數據項如圖2所示。
（3）權利人及權利人相關信息。權利和權利人是一對多的關系，以不動產單元號關聯。
（4）登記業務包括登記受理申請與登記收件、登記收費、登記審核、登記繕證、登記發證、登記歸檔等信息基本數據項。登記業務通過業務號與權利關聯。
該文提出的邏輯模型建立了能夠相互理解和對話的統一數據基礎，確定了核心數據集，規范化了不動產登記的客體、主體、權利登記結果、登記過程的法定數據指標，基本滿足了不動產登記業務辦理、行業監管、數據上報、對外共享等需求。不動產登記邏輯模型相對穩定，根據業務流程再造進一步細化、擴展。不動產登記制度和登記流程的完善是一個長期的過程，在調整的過程中，不動產登記數據模型也將隨之變化調整，因此，不動產登記數據庫邏輯模型也是一個不斷完善的過程，將根據全國不動產登記制度推進和信息化建設情況進行不斷擴展完善。
3.3 物理模型
不動產登記數據覆蓋全國，各地情況差異很大，采用的具體數據庫管理系統也不盡一致，很難要求全國統一。各地在開展不動產登記數據物理模型設計時，要盡量貼近邏輯數據庫模型，對于能夠確定的不動產登記數據表、字段項和字段的定義盡量定義到物理數據庫模型，對于邏輯模型中未做定義的數據項，可以根據實際情況進行擴展，從而最大限度地確保全國不動產登記數據庫建設的規范化。
4 應用情況
基于該文提出的不動產登記數據模型，在土資源部不動產登記局的統一部署下，國土資源部信息中心組織有關專家，完成了不動產登記數據庫標準的編制，并于2015年8月以國土資源部發文的形式下發全國試用，在指導全國開展不動產登記數據整合、數據庫建設、登記系統開發以及不動產登記信息互通共享工作中起到了重要作用。2015年底國家級不動產登記數據庫建設上線試運行。截至2016年2月底，全國7個地市、77個縣區遵循數據庫標準完成數據整合建庫，部分市縣完成數據匯交。成果廣泛應用，取得顯著成效，有利推動了全國不動產登記信息化建設。
5 結語
該文提出的數據模型體現了不動產以土地、海域為本底相互關聯的基本屬性，保證了各類權利類型在空間上的不重不漏、互不交叉，在可預見的將來可一直作為穩定的基本數據模型。隨著不動產統一登記制度實施的不斷深化和自然生態空間統一確權的需要，數據指標項可以在基本數據模型下按需動態擴展。
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