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1、司法行政復議是司法行政機關的活動
司法行政機關是行使司法行政權力，執行國家司法行政法律、法規、規章，管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關在進行司法行政復議過程中，又擁有準司法職權。如復議申請必須在規定的期限內提出，復議必須向管轄權的司法行政主管機關提出，復議決定也必須在規定的期限內提出。這表明，司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產生的爭議表現為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復議，而是行政調解或行政裁決。
3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和作出行政行為的司法行政機關必須分開，同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行，這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機關行政復議應訴工作規定》第11條規定：“辦理行政復議案件的法制工作機構人員與申請人有利害關系的，可以提出自行回避，申請人也有權申請其回避，但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至作出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復議作為行政活動，必須充分體現行政的效率原則，復議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復議程序比行政訴訟程序更經濟、更具有效率。
4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監督
司法行政監督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關主動實施，也可以由利害關系人請求作出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施，司法行政復議就是有權的上級司法行政機關依據利害關系人的請求，復查原具體行政行為的一種司法行政監督措施。通過司法行政復議，上級司法行政機關可以及時發現并糾正下級司法行政機關違法或不當的具體行政行為；同時也可以發現具體司法行政行為所依據的司法行政規范性文件，是否與法律、法規和規章相抵觸。
5、司法行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復議法》第22條規定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復議又不能簡單地照搬行政訴訟的程序。
書面審查是指司法行政復議機關審理復議案件時，僅就復議案件的書面材料進行審查。這里的書面材料主要指復議申請書和復議答辯書。書面審查時，司法行政復議機關，僅對申請人向司法行政復議機關遞交的復議申請書和被申請人提交的答辯狀，結合有關證據進行復議，不傳喚申請人和被申請人，證人以及其他復議參加人也不必到場。所以，書面審查是行政效率原則在司法行政復議制度中具體表現，也是司法行政復議中及時、便民原則的體現。
二、司法行政復議的范圍
司法行政復議的范圍。對行政相對人來說是申請行政復議的范圍，而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民、法人或者其他組織以及外國人、無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國人和無國籍人在中國境內也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權益也受中華人民共和國法律的保護，在對等原則下他們與我國公民一樣有權作為申請人提出司法行政復議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業法人、機關法人、事業法人和社團法人。如律師事務所、公證處、鄉鎮法律服務所、法律援助中心、人民調解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯營企業等。
根據《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。
1、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理頒發資格證書、執業證、許可證手續，司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理。
2、對司法行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執業、吊銷執業證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰，必須在其職權范圍內嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規定以及有關法律、法規、規章的規定進行，堅持以事實為依據、以法律為準繩，堅持責任與處罰相當的原則，充分保障當事人的陳述權、申辯權等權利的行使。當事人對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項，司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理的。2001年12月22日國務院《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》第10條規定，外國駐華代表機構及其代表，應當持執業執照、執業證書在代表機構住所地的省、自治區、直轄市司法行政部門辦理注冊手續后，方可開展本條例規定的法律服務活動。代表機構及其代表每年應當注冊一次。省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門應當自接到注冊申請之日起2日內辦理注冊手續。
4、認為符合法定條件，申請司法行政機關注冊執業證，司法行政機關未出示書面通知說明理由，注冊執業證期滿六個月內不予注冊的。2000年3月31日司法部《基層法律服務工作者管理辦法》第51條規定，注冊機關經審核，對有下列情形之一的基層法律服務工作者，暫緩執業證注冊：①因違反執業紀律或者有關管理規定，正在接受司法行政機關或者基層法律服務所查處的；②有犯罪嫌疑被立案查處的；③采用弄虛作假手段企圖騙取通過年度注冊的；④因患病或者其他原因已連續停止執業六個月的。
5、認為符合條件，申請司法行政機關參加資格考試，司法行政機關沒有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實施辦法（試行）》第14條規定，有下列情形之一的人員不能報名參加考試，已經辦理報名手續的，報名無效：①因故意犯罪受過刑事處罰的；②曾被國家機關開除公職，或曾被吊銷律師執業證的；③依本辦法第18條的規定，曾被處以2年內或終身不得報名參加國家司法考試處理的。
6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機構登記管理辦法》第18條規定：“申請設立司法鑒定機構，應當繳納登記費。登記費的具體數額，應當按照當地物價部門核定的標準收取”。第30條規定：“司法鑒定機構辦理年度檢驗，應當繳納年度檢驗費。年度檢驗收費的具體數額，應當按照當地物價部門核定的標準收取”。
7、對司法行政機關作出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服的。根據司法部《關于外國人收養公證若干問題的通知》的規定，公證處發現有下列情況之一的，應拒絕公證：①當事人身份與《指定管轄通知》、《收養通知書》不符；②當事人不符合收養法規定的條件；③我國收養法律與收養人經常居住地國收養法律有法律沖突；④當事人意思表示不真實、不合法或沒有意思表示；⑤當事人未履行公證前的法定程序；⑥當事人提供的材料不真實或不合法；⑦送養人對被收養人沒有合法的監護權；⑧公證之前，送養人與收養人事實上已經移交被收養人的監護撫養權；⑨收養通知書、收養登記證有嚴重錯誤的；⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養公證真實性、合法性情況。但公證處或司法行政機關發現外國人收養公證有錯誤的，應當依照《公證程序規則》的規定辦理。
8、對司法行政機關作出的留場就業決定或根據授權作出的延長勞動教養的期限決定不服的。如根據1982年1月21日國務院批轉的《勞動教養試行辦法》規定，勞動教養人員有下列行為：①散布腐化墮落思想，妨礙他人改造的；②不斷抗拒教育改造，經查證確系無理取鬧的；③不斷消極怠工，不服從指揮，抗拒勞動的；④拉幫結伙，打架斗毆，經常擾亂管理秩序的；⑤拉攏落后人員，打擊積極改造人員的等。根據不同情節，勞動教養管理所可以批準勞動教養人員警告、記過，勞動教養管理委員會可以批準延長勞動教養期限。但延長勞動教養期限，累計不得超過一年。但本文認為，勞動教養這種限制人身自由的行為，隨著我國民主法制化進程的加快發展，應當被摒棄，取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動教養，并確定勞動教養期限最長不超過一年。
【關鍵詞】政府救市；行政私法行為；政府補貼；性質識別
【正文】
一、引言：國際金融危機背景下各地政府救市行為引發的思考在經濟全球化影響下，全球金融危機已經席卷了我國房地產、金融、汽車等許多行業。自2008年下半年以來，我國各地樓市出現了市場低迷不振的情況。面對這種形勢，西安、重慶、長沙、南京、杭州、上海等許多城市出臺了保持當地房地產市場健康發展的政策（簡稱“救市”），采取了包括財政補貼、降低交易稅費、增加住房公積金貸款最高額度等一系列政策和行為。雖然這些措施和行為引起了廣大公眾的議論，形成了救與不救兩大陣營，正反兩方都似乎都有充足的理由，但是問題的關鍵不在于救與不救，而在于救市措施如何出臺，救濟應該救誰，救市的理由是否充分。[1]如果能深入考察政府行為背后的動機和原因，那么我們也許不會輕易地在觀點上走向極端，正如我們所看到的那樣，幾乎各國政府為應對這場突如其來的金融危機都沒有坐以待斃，而是有所作為。目前，我國房地產交易量上升，樓市有反彈回暖的跡象，[2]也從一個側面說明之前政府采取的財政補貼等措施已初顯成效，盡管這些措施的采用還有待完善。
在各地政府紛紛為實施政府救濟措施而作出的行為中，有一類行為特別值得人們關注，即財政補貼行為，具體可以分為：一是財政補貼。比如，西安市政府對客戶購房款給予一定比例的財政補貼，分1.5%、1%、0.5％三個等級；成都市政府針對購房者購房實施財政補貼等等。二是公積金貸款。如在上海，政府為應對危機，針對購房者上調補充住房公積金貸款的最高額度，符合條件的家庭最高可貸60萬元。從法學的角度看，這些財政補貼（又可稱之為虧損性補貼行為）以及公積金貸款（即政府貸款）行為都可以歸屬到政府補貼之中[3]。而政府補貼，是指行政機關或者法律、法規授權的組織為了實現特定的公共利益目的，給私人主體發放財政資助的行為，從實質上說屬于行政私法行為。所謂行政私法行為，是指行政機關或法律、法規授權的組織利用私法形式以直接實現行政法目的或者任務、兼具公法私法雙重性質的新型行為。行政私法行為的主體為行政機關或法律、法規授權的組織和私人主體，目的是兼顧實現行政法上的目的或任務和私人利益，形式上是與私法行為相似。筆者認為，行政私法行為一般適用于給付行政領域，在日常行政中較為常見，而如今政府機關已將之用于應對金融危機，說明此類行為在危機時刻同樣能夠發揮作用。但是，源自德國、擴展于日本和我國臺灣地區的行政私法行為及其理論，并沒有得到我國大陸學者的應有關注。作為一類特殊的法律行為，行政私法行為的法律性質、法律適用、法律約束等問題也值得討論，而實踐中行政機關或法律、法規授權的組織采用此類行為時并沒有把握其特殊性，是導致公眾誤解和非議的深層原因，所以從這個意義上說，我們更應該關注探討此類行為的特殊法律性質問題。
二、研究政府補貼等行政私法行為性質的重要意義作為行政私法行為的重要組成部分的政府補貼行為，是以給予補貼受領人一定金錢補助的私法手段直接實現補貼目的的行為。這類行為與傳統的民事行為、行政行為都存在明顯的界限，具有獨特的法律特征。研究行政私法的特殊的法律性質，對于行政法理論的發展和行政實踐的深入都具有重要的意義。
首先，有利于立法機關樹立正確的立法理念。我國從法律淵源上說屬于大陸法系國家，公法、私法劃分明顯，相應地有關立法機關在立法時往往會首先考慮立法條文和規則的部門法屬性。然而當今行政法出現了公私合作的理念，構建公私合作行政法也許成為將來發展的必然趨勢。而行政私法行為是公私合作理念在行政法的深刻體現和動態表現，為此我們的立法機關或部門首先樹立公私合作的新理念，要從總體上把握行政法，將行政私法行為歸于行政法的規制之下，制定行政法規范時盡可能兼顧公法和私法的精神和價值取向，并用公法、私法的調整方法，確定行政法的法律規則時，應綜合考慮運用公法和私法。
其次，有利于行政機關合理使用這類行為。政府機關或法律、法規授權的組織使用行政私法行為并非沒有限制，而應該遵循特定的條件約束，目前各地政府的此類行為之所以受到質疑，其中一個重要原因是行政機關沒有把握這類行為的特殊性質。由于這類行為具有特殊的法律性質，這就決定了它必須遵守特定的條件限制，其中最重要的是目的條件和主體條件的限制。目的條件要求政府部門采用的這些行為必須真正出于促進經濟健康穩定發展，而不是為了部門利益或者開發商利益；主體要件要求政府機關在選擇補貼的私人主體時應該考慮真正需要購房的中低收入人群，而不是開發商或者受開發商指使的“房托”等。此外，由于財政補貼、提高公積金貸款額度等行為涉及到公共財政的重大問題，需要經過人大的審議，要受到憲法的制約比如公民平等權、社會保障權等的約束。只有真正考慮這些條件和性質，政府部門采用的行政私法行為才能得到廣大公眾的擁護。
再次，有利于司法機關正確適用法律和確定救濟路徑。雖然我們國家的法院沒有建立行政法院，但是實際上內部存在類似的分工，司法機關在審判有關行為爭議時常常涉及到對行為性質的斷定。一般而言，如果把行政私法行為界定為私法行為，那么此類行為一般適用私法；如果把行政私法行為定性為公法行為，那么它一般適用公法；如果把它定性為兼具公法、私法雙重性質的行為，那么它應同時適用公法和私法。但是實際上行政私法行為性質與法律適用并非完全一一對應關系，這就更增加了此類行為法律適用的復雜性。同樣，這類行為的性質如何界定，也在很大程度上決定了爭議發生時當事人選擇法律救濟的路徑，決定了由哪個法庭進行受理和裁判。
最后，有利于促進行政行為理論甚至行政法學的深入研究。在傳統觀念中，行政行為只是公權力行為，并沒有像臺灣學者那樣把行政分為高權行政（公權力行政）和國庫行政（私經濟行政），而又把后者原則上分為行政輔助行為、行政營利行為、行政私法行為。[4]所以，在行政法領域引入行政私法行為這一概念，有助于革新人們對傳統行政行為的認識，認識到行政行為不僅包括傳統意義上的權力行為，而且包括諸如行政私法行為等弱權力行為。另外，行政私法行為等行政手段的私法化及其法律性質的公私法融合，預示了行政法私法化的發展趨勢，有助于重新定位行政法的學科性質，以建構符合實踐需要的現代行政法學學科體系。
三、性質定位：行政私法行為應兼具行政法、私法的雙重性質行政私法行為到底是一類什么性質的行為呢？行政行為，私法行為，抑或其他行為？當然這些問題本身就預設了一個理論前提：公法和私法的劃分或者至少承認公私法的存在。而如今，公法和私法之間不斷滲透和融合，出現了公法私法化和私法公法化的新趨勢，在此新形勢下如何判斷這類行為的法律性質更具有意義。
（一）目前學界關于行政私法行為法律性質的主要觀點關于行政私法行為性質的界定，由于該行為與傳統公私法二元論的法觀念相沖突，加上該行為本身的難以把握，國內外學者對此探討之初便陷入眾說紛紜之中，主要有3種學說：
1．私法行為我國臺灣地區學者分別從法律關系（此類行為形成的關系為平等的私法關系[5]）、主體（行政機關立于私人相當的法律地位[6]）、法律根據（行為適用的是私法[7]）等區別標準的角度，論證了行政私法行為的私法性質。國內也有人從雙方法律地位是否平等的視角分析了此類行為屬于私法，認為判斷一個行為屬于行政行為還是民事行為，要取決于當事人的法律地位是否平等，他們之間是否存在法律上的從屬關系，并且認為當事人一方的意思表示基于何種目的作出并不能影響行為的性質。而行政私法雖然以實現公行政為目的，但當事人地位平等，相互之間不存在從屬關系，故行政私法行為應歸人私法領域。[8]
2．公法行為大陸有學者認為，從行政私法的發展而言，它是行政機關自主選擇的行為，就結果而言，是為實現公行政之任務，僅僅是手段上采取了與傳統的強調高權力行為不同的私法而已，不能因此而否認其公法行為的特征。[9]臺灣也有少數學者認為行政私法行為是行政活動的重要一環，屬于公法性質的行政行為之一。此外，主張公法契約論的國內外學者也認為此類行為屬公法性質。
3．公法、私法雙重性質的行為。
在德國，根據“兩階段理論”，行政私法行為系公法階段和私法階段的結合體，具有公私混合法的雙重性質。在我國，有學者認為，因為行政私法行為發動系基于行政上的目的和需要，這類行為的實質是借助私法的手段實現公法的任務，應遵守依法行政原則，遵循行政法的基本規定，行政主體不得任意實施私法行為，從這個意義上說，這類行為具有一般行政行為的特征；但另一方面，行政主體的這類行為又不能完全超越私法而直接適用公法，它應當接受私法規則的約束，因此它又具有私法行為的一般特征。因此，從私法的角度看，它是一種私法上的行政行為，有別于一般的民事行為，而從公法的角度看，它又是公法上的私法行為，有別于傳統的公法行為。它實際上是界于公法行為與私法行為之間的一類行為，……這類行為同時帶有公法行為與私法行為的雙重性質。[10]后來有學者也從公法和私法的劃分本身不可否認、傳統的行政行為方式趨于多元化、公法與私法開始出現了相互融合的角度論證了行政私法行為是新形勢下出現的一種兼具公法、私法雙重屬性的行為。[11]
以上學者們從不同角度對行政私法行為性質的不同界定，自然有利于我們開闊思路，進一步理解它的性質，但是，如果對此類行為定性不準，或者即使定性正確但學者立論的理由和論證不充分，那么就有可能造成理論的混亂和實踐的困惑，因此厘清此類行為的性質便成為當務之急。
（二）行政私法行為應兼具公法、私法的雙重性質1．法律行為判斷的標準—主體說、目的說、內容說相結合的混合說一般而言，判斷一個行為的性質，最關鍵的是要找到一個判斷行為性質的理論標準。在這方面公私法判斷的標準無疑對判斷行政私法行為的性質具有借鑒意義，問題在于學界對于公私法判斷的標準尚未達成一致。據臺灣學者蔡志方統計，區別公私法的學說，包括利益說、目的說、主體說、權力說、意思說、社會說、應用說、統治關系說、法律關系說、生活關系說、性質說、效力說、統治主體說、歸屬說、行為說、三分說（法源區分說、立法目標區分說及責效方法區分說）、資格說、國家社會關系說、資格關系說等，一共19種。[12]應該說，各種學說都有其合理之處，同時又存在一定的缺陷，不能完全劃分公法和私法，因而受到學界的廣泛批評，即使是其中影響較大的主體說、目的說、意思說等也是如此。主體說認為，凡法律關系主體雙方或一方為國家或國家所屬的公共團體者為公法，法律關系主體雙方都是私人的為私法。[13]但是，反對者認為，此說雖可說明權利主體的法律關系，但不足以明確公法與私法全部的劃分。目的說又稱利益說，該學說認為，凡是以維護國家或社會公共利益為目的的法屬于公法，而以維護私人利益為目的的法屬于私法。[14]但這種劃分可能過于籠統，利益的界定并非易事，甚至根本不可能找出一種單純的“公共利益”或者單純的“私人利益”的法律。意思說認為，公法關系是權力者與服從者之間的關系，體現的是一種不平等的意思關系，而私法關系是對等主體之間的關系，體現的是一種平等的意思關系。但法律關系很難以平等和不平等來簡單的劃分，公法關系并非全都是服從關系，意思說的缺陷比以上兩種似乎更加明顯，難以為公法和私法的劃分進行有力的解說。鑒于單一標準的缺陷，學界似乎越來越贊同將幾種標準結合起來考慮公法與私法的劃分，如主體說與意思說的結合等。法國學者沃林認為“公法實際上是調整公共機構和被統治者，即以國家為一方并且以個人為另一方的法律，但并非公共機構和個人之間的一切法律關系都包括在內，事實上，并非所有這些關系都由公法來調整，它僅調整公共結構在行使其命令權時的那些關系。”[15]對于混合說，目前似乎還沒有反對的觀點。筆者認為，采用何種學說并不是問題的根本，重要的是把握各種學說提出的分析思路，在此基礎上或許可以為我們更好地劃分公法私法和更深刻地認識具體行為的性質提供知識的支持。
就認識行政私法行為的性質而言，筆者更傾向于采用混合說，當然這里的混合說并不是前面所說的兩要素混合說，而是三要素混合說，即兼用主體說、目的說、內容說。所謂主體說、目的說、內容說相結合的混合說，就是指判斷具體行為的性質時，要考慮行為的主體是公法主體還是私法主體、行為的目的是公共利益還是私人利益、行為的內容是行政權利義務還是民事權利義務，只有同時考慮三個方面的因素，才可能較為準確地認識行為的具體性質。如果行為主體、目的、內容分別符合公法主體、公共利益、行政權利義務，那么此行為的性質為公法行為；反之，如果行為主體、目的、內容分別符合私法主體、私人利益、民事權利義務，那么此行為的性質為私法行為。如果行為主體、目的、內容只有一項或兩項符合公法主體、公共利益、行政權利義務，那么這個行為仍為私法行為。如果一個行為，在主體上同時具有公法主體和私法主體身份，在目的上兼顧公共利益和私人利益，在內容上同時具有行政權利義務和民事權利義務，那么此行為的性質應該屬于兼具公法和私法雙重性質的行為。筆者認為，采用主體說、目的說、內容說相結合的混合說不僅可以較為清晰地劃分公法與私法，而且可以從中看出行政私法行為的雙重性質。比如在當前各地政府采取的行政補貼中，其主體同時包括政府機關或者法律法規授權的組織（如住房公積金中心）和私人主體（即購房者），目的是兼顧促進市場穩定健康發展的公共利益和實現購房者居有所居的私人利益等，內容同時具有行政權利義務（如南京市政府機關按照規定只補貼購房者房價的0.5％-1%，不能隨意變動）和民事權利義務（如約定必須遵守等），因此可以說政府補貼行為是一種比較典型的行政私法行為。
2．行政私法行為雙重性質的主要表征與傳統的公法行為、私法行為相比，行政私法行為最大的特點是它結合了行政和民事的雙重因素，具有“行政私法性”，是公法與私法相互交融的復合體。當然，行政私法行為的“行政私法性”（即行政性、私法性的雙重性質）在不同種類的行為中，其主要原因和具體表現可能不盡相同。下面我分別從主體、目的、內容這三個角度具體考察一下行政私法行為雙重性質的主要原因和具體表現。
(1)從主體上說，行政私法行為主體一方同時具有行政主體的身份和私法主體的地位。行政機關或法律、法規授權的組織作為公務的代表，在法律關系上與私人主體既有平等的一面，又有不平等的一面。在使用行政私法行為時，行政機關或法律、法規授權的組織不能把自己看作優越于私人主體的高高在上的“統治者”，而應把自己視為與私人主體處于對等地位的一般主體地位，遵循民事基本準則和規則，否則行政機關或法律、法規授權的組織借民事合同和其他私法手段之名，行行政命令之實，則行政私法行為無生存的空間。當然，行政私法行為雙方當事人地位的平等，并不否定兩者身份的差別，行政機關或法律、法規授權的組織在行政私法行為中仍保持行政主體的身份，一旦發現行政私法行為的履行將危及公共利益或有礙行政目的的實現時，作為公共利益的代表者—行政機關等組織將以公權主體身份出現，及時制止、制裁相應行為，使行為朝著正確的軌道運行。如在此次應對金融危機的政府補貼行為中，受補貼人應該是中低收人的購房人（當然這要根據各地情況進行科學界定），而不是高收人群體，也不是受開發商指使的房托，更不是政府機關本身利益或者開發商的利益，如果發生后者故意制造房市回暖的假象，那么政府機關應該及時懲治行為人，使政府補貼的目的得以真正實現。而這種權力，顯然不是一般的民事權利，而是一種典型的公法上的權力，只有法定或授權組織等公權主體才能行使。同時這也從另一個側面說明，行政私法行為的對方主體不是所有的私人主體，只有根據公共利益的考量、符合特定條件的私人主體才能成為此類行為的主體。
(2）在目的上說，行政私法行為是為了實現公共利益和私人利益的雙贏。從目的上說，行政私法行為首先是一種公益行為，行政機關或法律、法規授權的組織使用行政私法行為的主要目的是實現公共利益或提供公共服務。在公共利益與私人利益發生矛盾或者沖突的時，公益在行政私法行為中具有優先實現的價值。為確保行政目標的實現，法律法規還賦予行政機關或法律、法規授權的組織擁有單方面的處置權，可以基于行政職權和行政目的的需要，對是否行使行政特權、如何保證公共利益的實現具有裁判力，嚴然扮演著公共利益主要判斷者的角色。如在應對金融危機時政府機關或法律、法規授權的組織采用政府補貼等行為的目的應該不是追求該機關或者組織本身的利益，或者與開發商坑瀣一氣共享利潤，更不是救高房價，僅僅維護開發商的一己之私，而應當真正基于公共利益的考慮和補貼的目的—比如促進增加居民消費，穩定市場交易量，實現中低收入購房人住有所居、住有宜居；平抑房價，使價格平穩回歸理性，與廣大消費者的收入水平和購買能力相符；實現經濟穩定運行，重振人們信心等。因此，這種行政私法行為具有行政公務性或公益性。但與此同時，行政私法行為又不僅僅是行政行為，它還是私法行為，具有追求私人利益的目的。當然，私益性是專門針對私人主體一方而言的，并非針對行政機關或法律、法規授權的組織，因為從根本上說，后者是不能存在部門利益等與公益不相融的自身利益的。在行政私法行為中，私人主體參與行為的主要目的在于追求自身正當的個體利益，實現合理的利益預期，盡管私人主體追求私益的過程中無形之中造成公共利益的增加。比如，受補貼人是滿足自己的居住需求或者宜居需求，而不是充當開發商的房托或者具有其他不正當目的。因此，行政私法行為對于私人主體來說，具有私益性。總之，行政機關或法律、法規授權的組織與私人主體共同利用行政私法行為這一載體，實現了各自的公益目的和私益追求，行政私法行為也由此呈現出公益性、私益性的雙重屬性。
(3)從內容上說，行政私法行為設立、變更、終止行政權利義務和民事權利義務。從行政私法行為的具體內容來看，由于行政機關或法律、法規授權的組織使用行政私法行為時，需要私人主體的支持、協商或同意，特別是在采用民事合同的場合，更是需要雙方就合同內容達成一致后行政私法行為才能成立，此時行政機關或法律、法規授權的組織不能把單方的意志強加于人，合同當事人雙方應當按照達成的協議和必備條款簽訂合同。從這一點上說，行政私法行為與普通的民事行為一樣，在內容上設立、變更、終止的是民事權利義務，需要遵循同樣的私法規則和相應的救濟渠道。但行政私法行為在內容上畢竟還具有一般民事行為所不具備的地方，行政機關或法律、法規授權的組織擁有一般民事行為所沒有的“公法內容”。盡管這種內容的行政性質在具體行政私法行為種類中差別較大，甚至呈現弱權力性，但不可否認的是，行政私法行為都設立、變更、終止行政權利義務的內容，其內容具有法定性，有關法律法規基于公共利益的考慮，會要求行為主體必須遵循某些必備事項。在內容的變更、終止問題上，行政機關或法律、法規授權的組織可以單方面進行變更、終止，當然這要基于正當考慮。另外行政機關或法律、法規授權的組織也不可隨意處分其權利（力），否則應承擔法律責任。因此，我們說，行政私法行為既有設立、變更、終止民事權利義務的內容，又具有設立、變更、終止行政權力義務的內容，反映了行政私法行為具有民事性、行政性的雙重屬性。
另外，在法律關系上，行政私法行為具有平等性、不平等性；在救濟方式上，它并用公法方式和私法方式。這也可以看出此類行為的民事、行政的雙重法律性質。
四、性質辨析：行政私法行為與相鄰行為的界限由于行政私法行為同時涉及到民事行為、行政行為，所以從理論上把行政私法行為與民事行為、行政私法行為與行政行為區別開來，不僅能更清晰地看出行政私法行為與民事行為、行政行為的關系，也能更好地辨別行政私法行為的性質。
（一）行政私法行為與民事行為的區別一般認為，民事行為是指自然人、法人、其他組織等民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的行為[16]。民事行為的核心是私法自治，而私法自治原則是通過民事行為實現的，法律行為是私法自治的工具，“民事主體正是以自由實施法律行為追求民事法律關系的產生、變更、消滅的法律行為來達到意思自治的。”[17]在民法中，之所以強調私法自治，是因為私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，是個人獲得自主決定的可能性，讓當事人能按照自身意志行事，只要這樣不違反法律的強制性規定。基于此，我們可以明顯看出行政私法行為與普通民事行為的差異：
第一，從行為目的看，民事主體實施民事行為的目的比較單一，其出發點和歸宿都是基于私益；而在行政私法行為中，除了私人主體一方是追求正當的個人利益外，行政機關或法律法規授權的組織訂立行為的目的系基于國家利益或社會公共利益的需要，是政府實現經濟和社會目標的一種手段。
第二，從行為主體看，民事行為的主體是處于平等地位的自然人、法人、其他組織，具有私人性。而在行政私法行為中，行為一方是符合條件的私人主體，另一方卻是行政機關或法律法規授權的組織，雖然其實施行為時是立于一般私人主體的地位，但其畢竟是公法主體，而且根據公共利益的判斷還可能行使公權力。
第三，從行為內容看，民事行為的內容是民事主體所設立、變更、終止民事權利義務，而民法的基本理念是意思自治，只要意思表示中的所要實現的效果是合法的，法律就聽任其依照內容發生法律效果，因此具有極大的自治性。而行政私法行為的內容則不同，它不僅具有設立、變更、終止民事權利義務的內容，而且還包括設立、變更、終止行政權利義務的內容，具有法定性和不可選擇性，當事人不可隨意變動。
第四，從法律適用看，民事行為適用的是《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《公司法》等民商事法律規范，這些規范屬于私法的性質。而行政私法行為雖然總體上適用民商事法律規則，但為了防止行政“遁入私法”，此類行為還須受公法原則規則的拘束，故私法自治受到程度不同的限制。例如，在政府補貼行為中，除了適用《民法通則》等外，還應該受《預算法》、《政府補貼法》（在制定該法的國家和地區）的制約。
第五，從行為爭議的救濟機制看，民事行為的爭議在協商或調解不成的情形下都通過仲裁或普通的民事訴訟解決；而由于行政私法行為爭議的特殊性，各國對此的爭議解決機制也呈現出復雜多變性，既有將行政私法行為爭議完全納人普通民事訴訟的范疇去解決，又有將爭議歸人行政機關解決的行政解決機制，還有對此爭議實行民事和行政的雙重解決機制等。
上述這些差異說明，盡管行政私法行為主體一方即行政機關或法律法規授權的組織立于一般私人主體的地位，在形式上采用了私法手段，但是，由于它以國家利益或社會公共利益的實現為目標，因而行政私法行為制度中注入了諸多具有公法性質的制度和規定，從而使行政私法行為具有了公法行為的性質和特征。
（二）行政私法行為與行政行為的差異從表面上看，行政行為[18]與行政私法行為之間存在著很多相同或相似之處，比如實施行為的主體一方必須是行政機關或法律法規授權的組織，行為的內容都涉及社會的公共利益，行政機關或法律法規授權的組織在行為中具有行政“特權”等等，但是，行政私法行為與行政行為之間又有著諸多的差異，而正是這些差異將行政私法行為與行政行為區別開來。
行政私法行為與行政行為的差異具體體現在以下方面：
首先，從行為主體上看，雖然行政私法行為與行政行為的主體一方都是行政機關或法律法規授權的組織，但是，它們在兩類行為中的主體地位是不同的。在行政私法行為中，行政機關或法律法規授權的組織是立于民事主體的地位對私人主體實施行為的，而在行政行為中，行政機關或法律法規授權的組織是以行政主體的身份出現的，而且只有擁有行政權能并行使行政權能的行政機關和組織才可能成為行政行為的主體。另外，行政私法行為與行政行為的主體另一方都分別是符合條件的私人主體和行政相對人。
其次，從行為價值和目的看，行政私法行為的行使主要是為了實現國家利益或社會公共利益，但是，它同時又有實現私人利益的目的，具有雙重性。而行政行為大多與行政主體的管理活動相聯結，是行政主體運用權力組織公務，滿足國家或社會公益的活動，實現的一般不是個人利益，而是國家或者社會公共利益。
再次，從行為內容看，行政私法行為是在內容上被視為設立、變更、終止民事權利義務關系與行政權利義務關系的行為。一方面，就行為的具體內容（諸如補貼的金錢、發放的貸款、提供的服務等）而言，行政私法行為與民事行為沒有區別；但另一方面，就行政機關或法律法規授權的組織享有民事行為所不具有的“特權”而言，行政私法行為又具有設立、變更、終止行政權利義務關系的性質。而行政行為只是行政主體與行政相對人之間設立、變更、終止行政法上權利義務關系的行為，這一點是行政行為與行政私法行為最大的區別。
第四，從行為法律適用看，由于行政私法行為的內容涉及到國家利益和社會公共利益，所以它不能完全適用民法的一般規定，并無私法自治的完全空間，否則行政機關或法律法規授權的組織可能濫用民事權利，將原屬公法拘束的事項改為行政私法行為，“遁入私法”，以逃避公法責任。但由于行政私法行為畢竟是以私法手段去完成的，其行為內容與民法上的行為內容亦沒有本質區別，因而，在國家法律、法規未有規定的情形下，行政私法行為往往適用民法而不是行政法的規定。這種情形表明行政私法行為從總體上說仍受到私法規則的支配和作用，行政私法行為的主體雙方往往不能擅自超越私法規則去采行行政私法行為；而行政行為的法律適用是行政法規范，“對于行政行為來說，最直接的約束規范是行政法規范（其中最主要的是法律、法規）”。[19]只有在公法規則未予規定時，才可能考慮援用民法上的規定，但是，“民法上的規定不是作為民法規則直接適用，而是作為法的一般原則適用，行政法官是否采用有自由裁量權”。[20]
第五，從行為爭議的解決機制看，由于行政私法行為兼具公法與私法的雙重性質，因而，其爭議的解決往往同時包含了公法救濟與私法救濟兩種不同的路徑，而且，在有的國家和地區，當事人可以自由選擇解決爭議的路徑。譬如對于政府補貼行為，德國學者就根據“兩階段理論”將其訴訟分為行政訴訟和民事訴訟兩個途徑，并且各國實踐中有將其爭議納入完全民事訴訟的，也有將爭議納入行政訴訟的，還有由當事人自己選擇提起何種訴訟的。而發生在行政主體與相對人之間的行政行為爭議則屬于行政爭議的范疇，在建立起獨立的行政訴訟制度的國家和地區，行政行為爭議必須通過行政復議或行政訴訟的途徑解決。
從以上分析可以看出，行政私法行為與行政行為也有著很大的區別，所以那種將行政私法行為混同于行政行為的觀點顯然忽略了行政私法行為的私法屬性。
五、結語可見，在應對這場嚴重的金融危機時，政府能有所作為，靈活運用政府補貼等行政私法行為，說明此類行為具有巨大的生命力，也說明我國地方政府政府應對危機能力的增強。行政私法行為具有行政性、私法性這一的獨特法律性質，決定了政府機關和法律、法規授權的組織在采用時要注意這類行為與一般民事行為特別是要與更經常使用的行政行為的區別，從而更好地得到廣大公眾的贊同。主體說、目的說、內容說相結合的混合說可以用行為的判定標準來識別行政私法行為的法律性質，而此類行為也可以從主體、目的、內容等方面來表現其特有的雙重法律屬性。作為一類新型的行為，它們還有很多法律問題有待研究，值得學界共同持續關注。
【注釋】
[1]參見秋風：《救房市需要理由和程序》，載2008年10月3日《新京報》第3版。SeeQiuFeng.ItNeedReasonandProceduretosavetherealestatemarket[N].TheBeijingNews,3Oct.2008：3.[2]參見王小喬等：《樓市回暖調查》，載2009年4月9日《南方周末》第C13版。SeeWangXiaoqiaoetcetera.InvestigationinHousingMarketRecovery[N].NanfangWeekly,9Apr.2009:Cl3.[3]根據德國學者的觀點，政府補貼可分為以下種類：(1)虧損性補貼（財政援助、獎勵、補助），即不要求返還的金錢給付，對于國庫來說，這種給付是一種"虧損"。另外還包括利息補貼，補貼機關部分或全部免除貸款利息的行為。
(2)貸款，即比私法領域更優惠的條件給受益人發放資金的行為。
(3)擔保或者其他擔保給付，即針對補貼受領人從第三人，特別是商業銀行那里已經得到或者將要得到的貸款進行擔保或者給付。(4）事實性上的補貼。參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第424頁。HartmutMaurer.AdministrativeJurisprudence[M].TranslatedbyGaoJiawei.Beijing:LawPress,424(2000).
[4]參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局1997年版，第26頁。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,26（1997).
[5]參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局1997年版，第28頁。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,28（1997).
[6]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第10頁。SeeWuGeng.TheoryandApplicationofAdministrativeLaw[M]．Beijing：ChinaRenminUniversityPress,l0(2005).
[7]參見黃異：《行政法總論》，三民書局1996年版，第89頁。SeeHuangYi.AdministrativeJurisprudence［M].Taibei：SanMinBookCo.,Ltd.,89（1996).
[8]參見尚永聽：《行政私法行為研究》，載《南京金融高等專科學校學報》2002年第4期。SeeShangYongxin.OntheAdministrativePrivateAct[J]．4JournalofNanjingHigherFinanceCollege,2002.
[9]參見高秦偉：《行政私法及其法律控制》，載《上海行政學院學報》2004年第4期。SeeGaoQinwei.AdministrationbyPrivateLawandItsLegalControl[J]．4TheJournalofShanghaiAdministrationInstitute,2004.
[10]參見王克穩：《經濟行政法基本論》，北京大學出版社2004年版，第124-125頁。SeeWangKewen.BasicTheoryofEconomicAdministrativeLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,124-125(2004).
[11]參見劉志剛：《論服務行政條件下的行政私法行為》，載《行政法學研究》2007年第1期。SeeLiuZhigang.AdministrativePrivateActunderServiceAdministration[J].1AdministrativeLawReview,2007.
[12]參見蔡志方：《行政救濟與行政法學）》（二），三民書局1993年版，第4頁。SeeCaiZhifang.AdministriveRemedyandAdministrativeLaw(vol.2)[M]．Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,4（1993).
[13]參見《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第80頁。SeeChineseEncyclopedia:Law[M]．Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).
[14]參見《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第80頁。SeeChineseEncyclopedia:Law［M].Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).
[15]參見孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內在結構》，載《法制與社會發展》2004年第4期。SeeSunGuohua,YangSibin.TheDivisionofPulicandPrivateLawsandInteriorStructureofLaw[J]．4LawandSocialDevelopment,2004.
[16]目前民法學界對民事行為這一概念理解不一，有的認為民事行為就是法律行為，有的認為民事行為是指民事主體所為的行為，有的認為民事行為是指法律行為之外的能產生民事法律后果的行為，有的認為民事行為是指受民事法律規范的依法能產生法律后果的行為，有的認為民事行為是民事主體實施的以發生民事關系為目的的行為。參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第33頁。但按照大多數學者觀點，民事行為是民事主體為了設立、變更、終止民事權利義務關系而實施的以意思表示為要素的行為，具體包括民事法律行為、準民事法律行為、可變更可撤消民事行為、效力待定的民事行為，但不包括侵權、無因管理等事實行為。本文論述以民事法律行為為主，并參考學界共識。SeeWeiZhenying.CivilLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,HigherEducationPress,33(2000).
[17]江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第183頁。JiangPing.CivilLaw[M].Beijing:ChinaUniversityofPoliticScienceandLawPress,183(2000).
[18]由于學界對行政行為的具體定義有多種，這里所使用的行政行為的概念和內涵是試圖概括目前學界基本達成共識的內容，特此說明。
關鍵詞：行政行為；司法審查；司法審查標準；完善
行政行為司法審查的標準，是指司法機關在對行政行為進行司法審查時必須遵循的以判斷行政行為是否合法與合理的標準或尺度。它作為行政權與司法權之間關系的“調節閥”，在行政行為司法審查制度中具有非常重要的地位，直接關系著行政行為司法審查的公正性、權威性與合法性。
一、我國現行行政行為司法審查的標準及其缺陷
我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結司法實踐經驗，借鑒國外司法審查標準的基礎上形成的，并以成文法的形式規定在《行政訴訟法》中。[i]根據我國《行政訴訟法》第54條的規定，學術界將我國司法審查的標準概括為合法性標準與合理性標準兩個方面，其中合法性標準包括主要證據是否確鑿、充分、適用法律法規是否正確、是否符合法定程序、是否超越職權、是否不履行、拖延履行法定職責；合理性標準包括是否、是否顯示公正。
應當說，我國《行政訴訟法》所確定的司法審查標準，基本上適應了我國司法審查制度剛剛起步的現實，對于有效制約行政權的行使，保障公民、法人或其他組織的合法權益發揮了積極的作用。但是，我國行政行為司法審查的標準并不是沒有問題的，尤其是隨著我國依法治國進程的加快以及WTO成員國資格的取得，我國行政行為司法審查標準存在的問題已經越來越突出，這在一定程度上又影響到我國司法審查制度的發展和相對人合法權益的維護。結合我國的司法實踐，我國行政行為司法審查標準存在的問題主要有以下幾個方面：
1.既重視對行政行為的事實問題審查，也重視對行政行為的法律問題審查，采用了全面、嚴格的審查標準。
我國《行政訴訟法》對事實問題的審查規定了非常全面、寬泛、嚴格的審查標準，即證據是否確鑿。證據確鑿是指實施具體行政行為的證據確實、充分，它包含著對證據質與量兩個方面的要求。它要求法院不僅要對已有證據進行全面的審查判斷，而且必要時可以主動收集證據或要求當事人補充證據；不僅要審查事實的合理性，而且要審查事實的正確性。這一全面、嚴格的審查標準是我國職權主義訴訟模式、追求客觀真實與實事求是的訴訟理念以及行政程序制度不發達的產物。對于法律問題，我國《行政訴訟法》也規定了嚴格的司法審查標準，如適用法律、法規是否正確、是否符合法定程序等。“在我國司法實踐中，法院對行政行為法律適用的審查標準應歸為嚴格標準，法院往往是用自己對法律規范的理解和選擇來衡量行政機關對法律規范的適用，在此基礎上作出合法與否的判斷。”[ii]
應當說，“由于我國司法審查的歷史不長，政府本位意識強烈而守法意識淡薄，加之缺乏完備的行政程序的約束，面對無孔不入而又常常出軌的行政權，在司法審查中實行嚴格的審查標準是必要的。”[iii]但是，對行政行為的事實問題與法律問題實施嚴格的、同等強度的司法審查，其弊端也是明顯的。一方面混淆了行政權與司法權本質區別，致使法院通常要以自己對事實的判斷來衡量行政機關對事實的判斷，另一方面也不利于發揮行政機關與法院的各自優勢，不利于提高訴訟效率和調動行政機關的積極性。而實際情況是，由于行政事務的專業性、技術性、政策性等特點，決定了在很多時候法院對事實和法律的認辨能力并不一定比行政機關高明。因此，對法律問題與事實問題進行適當區分，確立靈活的司法審查標準，便顯得尤為重要。
2.即重視對行政行為的實體性審查，也重視對行政行為的程序性審查。但是，我國行政行為的程序性審查僅僅局限于法定程序的審查。
根據《行政訴訟法》的規定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出具體行政行為。這樣就把是否法定程序作為行政行為司法審查的標準。眾所周知，我國具有長期的“重實體、輕程序”的傳統，《行政訴訟法》把是否違反法定程序作為司法審查的重要標準，第一次把程序提高到與實體并重的地位，體現了程序與實體并重的原則，是我國行政法歷史上立法觀念與立法技術的重大突破。[iv]但是，我國《行政訴訟法》所規定的“違反法定程序”是指違反法律、法規明文規定的程序。[v]而行政程序除了法定程序外，還包括非法定程序。《行政訴訟法》把違反法定程序作為司法審查的重要標準，表明對于沒有違反法定程序但是違反了非法定程序的行政行為法院不能判決或撤銷。目前，我國法定程序不違法而非法定程序違法的現象還是比較普遍的，這主要是因為我國現行行政程序立法極不完善，除了《行政處罰法》規定了行政處罰行為應遵循的程序，其他大多數行政行為尚缺乏嚴格的程序性規定。實際上，即使將來我國制定了統一的行政程序法，由于現實情況的復雜多樣以及立法技術、立法者認知能力的局限等因素，行政程序立法也不可能十全十美，必然會有程序方面漏洞。因此，如果僅以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標準，那么我國司法審查的程序標準將過于狹窄，不能給予相對人應有的司法救濟。
3.重視對行政行為的合法性審查標準，淡化或忽視合理性審查標準。
從《行政訴訟法》第54條的規定來看，我國司法審查的標準既包括合法性標準，也包括合理性標準，適應了世界各國行政法發展的潮流。但是，我國《行政訴訟法》關于合理性標準的規定并未受到應有的重視，也沒有像其他國家一樣發展自己的一套理論。這既有《行政訴訟法》立法缺陷方面的原因，也有司法機關過于自抑的原因。（1）以合法性標準排斥合理性標準。根據我國《行政訴訟法》的規定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，這就確立了我國行政行為司法審查的合法性標準。《行政訴訟法》的這種規定容易造成一種根深蒂固的誤解，認為法院對具體行政行為只能進行合法性審查，不能進行合理性審查，這就造成《行政訴訟法》第54條規定了合理性標準經常處于虛置狀態。（2）缺乏合理性審查的明確標準。雖然《行政訴訟法》規定了“”與“顯示公正”這兩大標準，但尚無缺乏明確的立法解釋或司法解釋，對于什么是“”，什么是“顯失公正”還缺乏明確的界定，這對于過于自抑或過分依賴規則的法院來講，這兩大標準就過于抽象與籠統，不具有可操作性，因此經常處于被束之高閣的境地。譬如，從近年來法院審理行政案件的情況看，尚未有依據“”作出判決的案例，依據“顯失公正”作出的判決也很少見。（3）合理性標準適用范圍狹窄，并造成《行政復議法》與《行政訴訟法》的脫節。《行政訴訟法》第54條規定，顯失公正標準只能適用于行政處罰領域。但是，在行政執法領域，并不僅僅在行政處罰領域才存在合理性與否的問題。《行政復議法》和《行政訴訟法》都規定，公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟。而行政復議決定既包括對具體行政行為的合法性進行判斷后的結論，又包括對不當具體行政行為進行審查后而得出的結論。在這里就存在一個問題，即對于除行政處罰顯失公正以外的不當行政復議決定，是否也可以呢？根據《行政訴訟法》第54條的規定，答案應當是否定的。很顯然，在這一點上，《行政復議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內部條文之間是矛盾的、脫節的。因此，在行政自由裁量權不斷膨脹的情況下，我國現行司法審查的合理性標準不利于其應有作用的發揮，也不利于相對人合法權益的維護。
二、完善我國行政行為司法審查標準的建議
針對我國行政行為司法審查標準存在的上述問題，我國應在借鑒國外司法審查標準有益經驗的基礎上，適應WTO規則的基本要求，對我國現行的行政行為司法審查標準予以完善。
1.確立靈活的司法審查標準。
由于法律傳統、訴訟理念等因素的不同，英美法系與大陸法系國家關于司法審查的標準也不盡相同。在英美法系國家，司法審查的標準通常是與司法審查的“強度”緊密聯系的，而司法審查的強度在很大程度上取決于案件或所爭議的問題是法律問題還是事實問題。傳統上，英美法系國家法院重在審查法律問題，而很少審理事實問題，法院對法律問題的審查強度要高于事實問題，并采用不同的標準。根據《聯邦行政程序法》和司法實踐，美國法院對法律問題的審查主要是審查其“正確性”，即審查行政機構對法律是否理解正確、解釋正確、適用正確；法院對事實問題的審查主要限于審查其“合理性”，即審查行政機構是否有偏見、是否偏私、是否專斷與反復無常，是否有事實根據、是否有“實質性證據”等。但是，謝弗朗訴自然資源保護委員會案件改變了法院對法律問題全面審查的傳統，根據謝弗朗案件，“法院只能審查行政機關的法律解釋是否合理，不能用法院認為正確的解釋代替行政機關的合理解釋。”也就是說，法院對法律問題的審查也應采用合理性標準。美國司法審查的標準并不是機械的，而是根據行政案件的具體情況，靈活地確立與適用。與英美法系不同，大陸法系國家由于受職權主義訴訟體制的影響，對事實問題與法律問題往往進行完全審查，并采用嚴格的審查標準。因此，法院對事實問題不僅要審查其合理性，而且也要審查其正確性，即能夠排除其他合理的可能性。但是，近年來大陸法系國家的做法并不是鐵板一塊，如作為大陸法系的日本在這方面已有所改變，法院對于行政機關作出的事實認定采用實質性證據規則，只進行有限的合理性審查。[vi]這實際上代表了世界各國司法審查標準發展的共同趨向。我國的法律傳統與訴訟理念基本上屬于大陸法系，因此，司法審查的標準與大陸法系相近。但是，近年來，隨著我國審判方式的改革，傳統的職權主義的訴訟模式已逐步消解，當事人主義的訴訟理念已初步確立，這要求我國的司法審查標準作出積極的回應，確立靈活的司法審查標準。
司法審查標準作為行政權與司法權之間關系的“調節閥”，既不能過于寬松，也不能過于嚴格，必須結合行政案件涉及問題的性質，靈活的予以確立。一般說來，對于一個問題，它既可能是事實問題，也可能是法律問題，還有可能既涉及法律問題，也涉及事實問題。因此，（1）對于事實問題，進行有限審查，采用合理性審查標準。“法院不能用自己的判斷代替行政機關的判斷，法院只審查行政機關的判斷是否合理和公平。即使對于同一證據事實，法院自己作出判斷時得出的結論和行政機關不同，只要行政機關的判斷合理，法院仍然應當尊重行政機關的判斷。”[vii]但是，法院也不能完全放棄對事實問題的審查。（2）對于法律問題，除涉及公共政策的選擇、技術性法規的解釋外，法院應進行完全審查，審查行政機關職權大小、對法律的具體運用及程序等問題。對于涉及公共政策的選擇、技術性法規的解釋等問題，只要行政機關的判斷在法律規定的范圍之內，法院應給予相應的尊重，不得以司法權代替行政權隨意否定行政機關享有的自由裁量權。但是，法院在許多情況下，尊重行政機關對法律問題的判斷，并不表明法院放棄了對法律問題的最終決定權，它只意味著法院可以認可行政機關對法律問題的判斷，最終決定權仍由法院掌握。[viii]（3）對于既涉及法律、又涉及事實的問題，法院應當發揮其司法能動性：對于重要的社會公益性、專業性、技術性強的問題可以作為事實問題進行審查；對于其他問題，可以作為法律問題進行審查。當然，法院對法律問題與事實問題的審查態度并不是機械的，而是要根據具體的情況，靈活地加以運用。
2.確立正當程序的司法審查標準。
如前所述，我國現行以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標準，致使司法審查的程序標準將過于狹窄，不能給予相對人應有的司法救濟。為此，我們可以借鑒國外司法審查程序性標準的經驗，引入正當程序標準。正當程序原則是以美國為代表的西方市場經濟發達國家行政程序立法普遍確立的基本原則，體現了程序正義“最低限度的要求”，貫穿于行政機關所采取的各種行政程序之中，是包括行政機關法定程序與非法定程序在內的所有行政程序必須遵循的基本原則。也就是說，任何行政程序都必須滿足正當程序的最低限度要求。無疑，行政行為司法審查中的正當程序標準，并不僅僅局限于法定程序的司法審查，而且也包括法律沒有明確規定的程序的審查。這樣，確立行政行為司法審查的正當程序標準，就可以發揮正當程序標準在彌補法定程序不足時出現漏洞的作用。正如著名的古貝爾案判決所言，“當制定法沒有明確規定當事人的聽證權利時，普通法就會彌補立法的漏洞。”換言之，“如果制定法給申請人提供的程序保護不及普通法時，自然公正原則就可以用來彌補立法的不足。”[ix]
在我國，確立正當程序的審查標準，不僅是彌補行政程序漏洞的需要，也是我國政府履行WTO承諾的基本要求。WTO規則主要是在以美國為代表的市場經濟發達國家的主導下制定的，它必然受這些國家法律制度的影響，并反映這些國家的利益，表現在正當程序原則方面亦是如此。WTO協定文本雖然并未直接使用正當程序這一概念，但在很多地方對行政行為程序的正當性有著原則性的規定。如GATT第10條第3款、TRIPS第41條第2款關于公平、公正、合理的總體要求；GATT第10、13、16、19條、GATS第3條關于透明度的要求；TRIPS第41條第2款、GATS第6條第3款關于程序經濟、及時的要求；等等，都體現著正當程序原則的基本要求。WTO是以帶有強制性規則為基礎的政府間國際組織，我國已經加入WTO，這就意味著我國政府應當履行WTO的基本規則。因此，確立正當程序的司法審查標準，應成為我國司法審查制度完善的一個重要方向。
3.確立司法審查的合理性審查標準。
傳統上，各國對行政行為的司法審查主要采用合法性標準，拒絕對行政行為進行合理性審查。美國最高法院的判例即行政法學理論就曾一度奉行“合法性審查原則”，認為司法審查是糾正違法不當行政行為的基本措施，公民有權就行政行為的合法性向法院提訟，法官在司法審查中的任務就是審查行政機關行政行為的合法性，而不是合理性。[x]但是，隨著各國行政自由裁量權的不斷擴張，合法性標準對行政自由裁量權的控制已顯得軟弱無力。在這種新的情況下，必須有一種新的控制標準來防止行政自由裁量權的行使給行政相對人造成不適當的損失。由此，合理性標準便應運而生。在對行政自由裁量權的司法審查中，合理性標準的運用早在18世紀的英國就已存在，到20世紀初合理性審查標準已經發展到相當成熟的程度，各國都通過對濫用自由裁量權或的擴張性解釋，不斷擴大合理性標準的適用范圍，適應了現代行政法治已從傳統的形式主義法治發展為實質主義法治的根本要求。
實際上，合法性審查與合理性審查體現了對行政行為司法審查的程度。從法的正義、理性的價值出發，我國應當擴大合理性審查標準的適用范圍，加深行政行為司法審查的程度，使合理性也成為與合法性標準相并列的行政行為審查的基本標準，這不僅是適應世界各國行政行為審查標準發展趨勢的需要，也是我國行政法治發展的根本要求。首先，這是保障公民合法權益的要求。合理性審查標準是因應行政自由裁量權的擴張而出現的。行政自由裁量權的擴張，容易造成濫用，并給相對人的合法權益帶來侵害。而合理性標準的確立，為司法機關控制行政自由裁量權提供了基本的依據，從而也為保障公民合法權益免受自由裁量權的侵害提供了依據。其次，這是保證《行政復議法》與《行政訴訟法》相銜接的需要。如前所述，我國《行政復議法》與《行政訴訟法》之間、《行政訴訟法》內部條文之間存在不協調之處，解決問題的出路就在于《行政訴訟法》中確立司法審查的合理性標準，使合理性成為與合法性并列的標準，從而維護法律的統一性與權威性。最后，這也是應對WTO的必然要求。WTO協定中的許多規定對我國司法審查的現有標準提出了更高的要求。如GATS規定，各成員方應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATT也規定了對各成員國的行政救濟體制進行國際審查，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向締約國全體提供有關這種程序的詳盡資料，以便締約國全體對這種程序是否符合GATT的規定要求作出判斷和決定。符合要求的重要標準是這些業已存在的機制和程序是否能夠做到事實上的客觀和公正。這就說明，司法審查不僅要符合合法性標準，還要符合客觀和公正的實質性標準，即合理性標準。
當然，必須指出的是，合理性標準的確立并不意味著司法機關可以對自由裁量行為進行任意的、無限度的司法審查，而是存在程度的問題。一方面，對自由裁量行為合理性審查的目的不是要以司法權替代行政權，而是制約行政權。合理性審查之所以必要，是“由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”，[xi]盡可能不做不理想的事情。那種認為合理性審查就是要由司法機關尋求最合理、最完美行政決定的思想是不正確的。另一方面，對自由裁量行為合理性審查的程度問題應當通過合理性標準的具體化來體現。也就是說，對自由裁量行為能夠審查到什么程度，取決于合理性審查的具體標準的確立。因此，確立合理性審查的具體標準就顯得尤為重要。為此，我國可以借鑒國外的經驗，如德國的比例原則、英國的越權無效原則，在立法中明確規定“不合理”的表現，如目的不當、專斷與反復無常、考慮了不相關的因素和未考慮相關的因素、不作為和遲延等，從而使合理性審查具有可操作性。同時，為了避免合理性審查標準的漏洞，增強合理性審查的靈活性，我國還應盡快建立判例法制度，以適應行政案件多樣化、復雜化的要求。
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[i]羅豪才：《行政法學》，中國政法大學出版社1996年版，第369頁。
[ii]楊藹、陳良剛：《WTO與我國司法審查標準》，《比較法研究》2002年第2期。
[iii]楊藹、陳良剛：《WTO與我國司法審查標準》，《比較法研究》2002年第2期。
[iv]甘文：《WTO與司法審查》，《法學研究》2001年第4期。
[v]皮純協、胡錦光：《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社1993年版，第235頁。
[vi]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第741-742頁。
[vii]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第685頁。
[viii]周漢華：《論行政訴訟中的法律問題》，《中國法學》1997年第4期。
[ix]馬懷德：《澳大利亞行政法中的程序公平原則-兼論對中國行政程序立法的啟示》，《比較法研究》1998年第2期。
行政復議中的釋明權是指行政復議申請人在申請事項、申請對象、復議請求以及證據提供等方面存在瑕疵，不符合《行政復議法》的規定，以及申請人提出一些與行政復議機構職權相矛盾的要求時，行政復議人員做出必要的解釋的權利。行政復議機關既要完成對行政機關行政行為的監督職能，還要維護公民的合法權益，在實踐中應正確行使復議權。
關鍵詞行政復議；釋明權
一、釋明權概述
釋明權是民事訴訟的一個概念，來源于大陸法系，其本意是指在當事人的主張不明確、有矛盾，或者不清楚、不充分，而當事人認為自己提出的證據已經足夠時，法官依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人排除有矛盾的主張，澄清不清楚的主張，補充不充分的證據的權能。可以看出，法官行使這一權利，主要是向當事人提出關于主張和證據兩個方面的問題。我國民事訴訟領域也借鑒了這一大陸法系的傳統，在訴訟活動中，不僅僅是民事訴訟，行政訴訟中也存在著釋明權的問題，而將釋明權引入行政復議，是由復議的性質以及復議實踐決定的，《復議法》有些規定也對復議人員課以釋明權。
從復議性質來說，行政復議雖然不是訴訟活動，但是具有一定的司法性，復議中的申請人和被申請人類似于訴訟活動中的原告和被告，而復議機關則具有司法機關的某些職能，在對被復議的具體行政行為的審查方面，以及整個復議程序中，包括對證據的認定、復議決定的做出，都與行政訴訟有類似之處。在復議過程中，會比訴訟過程中更多地面臨著申請人在申請事實、申請對象、復議請求等方面的模糊不清的問題，當然作為被申請人的行政機關以及其他機關一方，也存在著一些需要解釋、說明的問題，但是，行使釋明權主要是針對申請人。正確行使釋明權是行政復議人員在行政復議活動中的一項重要義務。當然，雖然都稱為釋明權，但是因為行政復議和訴訟活動有著本質的區別，所以復議中的釋明權和訴訟中的釋明權有差距，復議中的釋明權是指行政復議申請人在申請事項、申請對象、復議請求以及證據提供等方面存在瑕疵，不符合《行政復議法》的規定時，以及申請人提出一些與行政復議機構職權相矛盾的要求時，行政復議人員做出必要的解釋的權利，這種解釋可以允許存有微小瑕疵的復議申請順利進入復議程序，也可以拒絕一些與復議機構職權相背離的行為進入復議程序。復議中的釋明權以申請人行為存在瑕疵為前提。
從實踐方面來看，申請與一些法人、其他組織相比，公民提起行政復議大多考慮到了復議不收費，節約解決糾紛成本的特點，因此，他們很少委托人代為提起復議，而大多是本人申請復議，由于復議法律知識的欠缺，他們很少有帶著格式標準、申請內容符合《復議法》規定的書面申請材料參加復議申請的，往往是到復議機構就自己需要解決的問題進行口頭陳述，而且表述重點并不明顯，有時候沒有被申請人、有時候沒有完整、準確的復議請求，有些帶著情緒而來，情緒激動，把復議機構作為發泄的地方，有些根本不懂復議機構的職能，把復議機構當作政府，以為自己的一切問題，這個機構都應該予以處理。復議實踐當中的這些問題，迫使復議人員必須行使釋明權，以應對我國當下人民群眾法律知識欠缺的問題。
二、《復議法》中有關釋明權的規定
釋明權的內容主要是復議機關人員在復議過程中就受理條件、復議被申請人、復議請求等方面對申請人所做的引導和提示，這些引導和提示是以申請人對這些方面的認識不足或者錯誤引起的，是實體方面的內容，筆者以為對于復議程序的提醒，例如，通知申請人到復議機關參加聽證，受理申請之后，對申請人所進行的程序上的說明，不在釋明權之列，因為程序上面的規定是不以申請人的行為存在瑕疵為前提的。按照這個標準我國《復議法》以及《復議實施條例》中對釋明權的規定有以下幾項：
《復議法》第十七條規定：“…….對不符合本法規定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人；對符合本法規定，但是不屬于本機關受理的行政復議申請，應當告知申請人向有關行政復議機關提出。”
《復議實施條例》第二十二條規定：“申請人提出行政復議申請時錯列被申請人的，行政復議機構應當告知申請人變更被申請人。”第二十九條規定：“行政復議申請材料不齊全或者表述不清楚的，行政復議機構可以自收到該行政復議申請之日起5日內書面通知申請人補正。補正通知應當載明需要補正的事項和合理的補正期限。”
三、實踐中需要行使釋明權的幾種情形
在實踐中，法人、其他組織作為申請人的，往往委托人代為辦理，對復議的流程要求比較清楚，材料的提交較為齊全、準確，需要復議機構做出釋明的地方并不多。而公民作為申請人的，則存在很多問題，筆者結合實踐，歸納了以下幾點六種情形，這些情形的一個共同特點是大多以口頭陳述事實為主，以一定數量的書面材料為輔的申請模式。
1、所口頭陳述的事項以及提交的材料，該事項要么不在復議范圍，要么超過復議期限。例如申請人就村委會的行為提出復議，顯然不在復議范圍。
2、所口頭陳述的事項以及提交的材料，雜亂無章，含糊不清，不能理出事項的條理。
3、所口頭陳述的事項以及提交的材料，判定屬于具體行政行為，但是沒有被申請人以及復議請求。
4、所口頭陳述的事實基本清楚，復議請求正確，但是錯列被申請人或者少列被申請人。
5、所口頭陳述的事實基本清楚，復議請求正確，被申請人正確，沒有足夠的證據予以證明。
6、所口頭陳述的事實基本清楚，證據比較充分，被申請人以及復議請求正確，但是沒有形成書面文字。
四、復議釋明權的行使
行政復議作為一種行政機關內部糾錯機制和對公民權利保護機制相結合的產物，一要完成對行政機關行政行為的監督職能，二要維護公民的合法權益，兩者應該平衡發展，要保證在合法的范圍內，公民的權利得以實現，行政機關的職能也得以實現。在這種職能認知和角色定位的前提下，要正確行使釋明權，不能因為申請人的復議行為存在微小瑕疵就將其拒之門外，也不能越俎代庖充當了申請人的人，針對以上所述的幾種實踐情況，復議機關在行使釋明權中，應該把握以下幾點。
第一、立足于我國法治現狀，特別是市縣政府法治現狀，認真對待口頭申請復議。
我國市縣政府法治工作還存在很多問題，這些問題的一個很大因素就是人民群眾的法律意識較低，法律知識欠缺，經濟還不算寬裕，選擇行政復議，很多是考慮到了復議不收取費用這一因素。至于復議申請的合法程度，則不可苛求，據筆者觀察，統計，在公民申請行政復議的情形中，幾乎沒有一個是完全按照復議法的規定，完整、準確地提供申請復議的材料的，大多是口頭陳述復議事項。所以，針對以口頭陳述申請復議的情況，應該結合我國的國情，將其作為一種申請復議的常態。我國復議法第十一條也規定了口頭申請的情況，行政復議機關的義務。對于那些愿意口頭陳述的，一定要聽其陳述，對于陳述的不同情形，要區別對待，正確行使釋明權。
第二、做好角色定位，正確行使釋明權。
在行政復議過程中，要做好角色定位，行政復議人員的角色就是監督權力與維護權利，兩方面不可偏廢，要像法官一樣中立。行使必要的釋明權，正確行使釋明權。
1、對于在口頭陳述中發現，行政復議申請不在復議范圍的，要明確告知不予受理，并解釋理由，做到有依據，使申請人明白不予受理的原因。
2、在口頭陳述中，初步斷定所述事項屬于受案范圍的，但是申請人未提出具體的被申請人以及復議請求的，應該提醒其提出被申請人和復議申請。申請人如果不能提出，但是要求服役人員幫其提出的，復議人員應該予以拒絕，這種情況下復議人員如果代為提出，那么就與人的角色毫無二致，背離了角色定位，違背了法律，這種情況下，復議人員需要告知申請人委托人代為提出申請。
3、在口頭陳述中（或者書面），申請人錯列被申請人的，行政復議機構應當告知申請人變更被申請人，這種情況下，復議機構也不宜明確告知正確的被申請人。僅告知其變更。
「關鍵詞行政契約司法審查
一、引言
在解決行政契約案件的審查規則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現有的行政訴訟制度領域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據去考量、論爭。
否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結構之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內在的契合，怎么來調和、解釋這一矛盾呢？
支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據就是《行政復議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農業承包合同中的“行政機關變更或者廢止農業承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復議。既然如此，進入行政訴訟也應該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關變更或廢止契約的行為有著內在關連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等。
在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結構出發去甄別救濟和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據，但是，卻應當受到批判，而且行政訴訟的這種制度設計理念本身也應當受到批判。[2]這種純粹從概念出發的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權益的救濟——不符，這種從純粹概念出發的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進行政訴訟制度隨著社會發展、人權保障的需要而不斷發展、完善。因此，在行政訴訟制度的設計以及對司法審查的可得性的思考上，應當始終以人權保障為終極關懷，然后探求、解決救濟的可得性問題。從這些年行政契約實踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權益亟待保障，行政機關的契約規制權也亟待規范，尤其是在社會經濟轉型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟機制越發顯得迫切。
另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時候卻是時展的局限，[3]或者是歷史傳統形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規則調整能力的不足，是因為其中的確存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結構的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟范疇。
但是，由于現代行政管理運用契約觀念的規制實踐發展迅猛，社會生活中出現的契約形態已經遠遠突破了我們原來對行政契約范疇的認識，呈現出多元化、姿態萬千的格局，在救濟問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟途徑解決。比如，“假契約”能否進入行政訴訟領域，就得仔細鑒別。
英國行政法上認為，內部契約（internalcontract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內部契約是與不具有獨立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強制執行。[4]第二，內部契約可能會涉及一些很復雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的問題，比如，對特定公共服務資金撥付是否適當，法院可能會覺得這類性質的問題不適合放到法院來解決。[5]第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費用上。假如兩個公共機構之間的糾紛不能在政府內部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會招致批評。因此，就要尋找一個在法院之外能夠真正解決問題的機制。第四，內部契約存在于一個非競爭性市場，內部契約當事人之間需要維持一個長期的合作關系，需要一種解決糾紛的機制——既能解決問題，又能恢復雙方的信任關系，訴諸法院的方式無助于實現這樣的目標。[6]所以，戴維斯（A.C.L.Davies）認為，解決內部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效國家衛生服務（NHS，nationalhealthservice）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協商解決。既便協商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當事人在仲裁時不至于過分敵對（overlyaggressive）。[7]
我絲毫不否認上述英國學者研究的價值，我也承認在我國的“假契約”形態中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執法責任制中的行政機關內部責任書問題，但是，“假契約”的形態是多種多樣的，有些對外部行政適用的，尤其是那些對相對人權益可能產生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權利關系的內部“假契約”，應該、也必須納入行政訴訟的救濟范圍。其中的道理，我在相關的研究中已經做了闡述。
在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結構、法院審查的原則、依據和方式，因此，在本文中我特別關注行政訴訟結構的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規則。
在研究的進路上，我將首先解決審查的依據問題，然后探討法院應當如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點等，并且思考行政訴訟的相應結構問題。最后，我會對整個研究給出一個簡要的結論。
二、審查的依據：混合規則
解決行政契約糾紛方面究竟應該適用什么樣的法律規則體系？是民事規則，還是公法規則？在這個問題上發生了激烈的爭論。這實際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續，延續到司法審查階段的法適用問題上。
普通法上對于政府合同（governmentcontract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領域，進而避免了適用特別的公法規則可能導致的眾所周知的困難。也可以為契約當事人提供更好的保護。但也有另外一種意見，主張適用行政法規則。[8]事實上，在英國，有公共機構參與的政府合同一般都要適用一些特別的規則，比如，地方政府簽訂合同的權限就要受越權無效（ultravires）原則的拘束，除非其有法定的權限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當事人從地方政府批準的名單中拿掉，也要受到自然正義（naturaljustice）原則的約束。[9]
國內學者在對待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認為行政契約既然是行政法上的概念，就應該循著公法與私法二元論去探尋、構建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結構。但這樣的思維進路卻很容易與民商法學者發生激烈的碰撞，又會回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強地區分公法與私法二元結構的觀點恐怕也是有問題的。
顯然，完全擯棄公法規則，只適用于私法規則，恐怕不太可行。因為公法的特別原則和規則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機構只能為公眾的利益而存在，據此人們也有理由認為，行政機關只有為進一步推進其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機關/公共利益”之預設前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我們必須在合同締結與履行的各個階段適用公法標準。[10]另一方面，假如我們把行政契約的締結和履行看作是一種公共資源的再次分配（對于有些契約形態的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內創設一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權利義務關系，那么，受到公法規則的約束也很自然，而且必要。
同樣，完全否認私法規則的適用性，也不是很科學的態度。行政契約問題之所以近年來備受關注，是公共管理不斷受到市場經濟理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領域滲透的結果，契約規制實踐（與其他發生在勞動法、社會法等領域的實踐一道）使得公法與私法二元結構逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實踐就是生長在公法與私法二元結構的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規則，頑強地生發出一套獨立的公法規則是不太現實的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結構，私法上的契約調整規則和原理所體現出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應該有適用的可能和余地的。
哈羅（CarolHarlow）和勞林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的評論，他們指出，建立一個分析性的、獨立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點是“對‘合同技術''''或''''有關合同的法律''''的可創造性之潛在性缺乏足夠的關注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他們進一步指出，如果基本的關注點是，政府在私法程式中運作會消弱對公共利益的司法監控，那么，就更有理由不但將兩個體系合起來，而且應當鼓勵公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨立的法律體系更加有用。[11]
所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學者與民商法學者之間的曠日持久的論戰之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規則的性質來劃定調整對象的類型，而是看適用規則解決問題的效果。如果適用民事規則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規則。但是，假如適用民事原理和規則不能取得我們預想的效果，甚至通過進一步拉張現有民商法理論都無法圓滿解決有關的契約問題，這就意味著這些契約形態或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設定一些特別的公法規則來調整。
這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發。史密斯（deSmith）等學者就認為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當事人提供適當的救濟，依據合同采取的行為就應該接受司法審查原則的控制。[12]這種實用主義的方法，一方面避免了再次引發行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規則的結果，而這個結果本身說明單憑民事原理與規則不足以奠定這種契約形態的惟一理論基礎，也證明這種契約形態與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結構的邊緣產生的特殊的合同形態。從這個意義上講，成立一個行政契約的概念也是應該可以接受的。
三、審查的基本方法
1、審查的基本路徑
1.1分類審查
分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認同決定的，是由行政契約中民事法律關系和行政法律關系、民事權利與行政權力交織混雜的事實決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規則在歷史演變過程已被私法規則揭示，或者已經蘊含在私法規則之中的歷史沿革決定的。
分類審查，就是要分析爭執的問題，分清爭議的行為或權益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動的，合同法是用來確保契約雙方當事人履行約定的。[13]分類審查絕對不是審判組織機構意義上的分離，而是在一個法庭（行政審判庭）審理之下根據涉案問題的屬性而適用不同性質的法律的審理策略與技巧。
1.2附帶審查
所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時，解決與之有著內在關系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對行政行為合法性審查的事實問題進行的審查。多出現在有“雙保險”機制的特定行政契約類型上。
用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機關與相對人之間的合作互動關系，這種與傳統行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實踐，難免會使行政機關和學者對行政目的能否通過契約形式有效實現等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實踐中，為解決這個問題，一般是采取“雙保險”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導性權利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，還另外設置了公法上的約束機制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機制和公法約束機制的“雙保險”構造。
比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔保人消極不履行擔保義務，放任被擔保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機關、行政復議機關或者人民法院的傳喚、復議、審理和執行，《公安機關辦理行政案件程序規定》第172條賦予公安機關有權處以1000元以下罰款，并撤銷擔保。這里，撤銷擔保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾擔保人履行契約義務，所以，公安機關與此同時還享有公法上的處罰權，此處的1000元以下罰款應當屬于行政處罰范疇。
對上述公法約束機制運行中產生的糾紛，自然應當適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對行政行為的審查問題。但是，有時很可能會出現與其有內在關聯的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔保契約中，公安機關以擔保人不履行擔保義務為由處以1000元罰款。擔保人對此有爭議，申辯其已盡注意義務，被擔保人逃逸，擔保人不知情，無法預料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔保人是否適當履行擔保契約。
2.審查的重點
2.1是否有權限？
有無簽訂行政契約的權限，是針對行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權無效原則之下，這一點顯得比一般民事合同中的權限問題更為重要而有意義。
在英國，對行政機關的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權”原則（“expressorimpliedauthority”doctrine）來判斷。另外，還由此進一步衍生出“伴隨/結果”之判斷標準（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能夠被合理地認為是立法授權事項伴隨而生之產物，或者是授權事項產生的結果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也認可行政機關有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴隨/結果”標準被擴大解釋為，“有助于、有益于行政機關職能的實現或者與之有關的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財產或權利的獲得或處分）”。[14]通過這樣的解釋，實際上是無形地擴大了行政機關締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機關簽訂合同，必須有助于其職能的實現，方能有效，否則將因越權（ultravires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對善意合同當事人的保護問題。
法院對上述問題的審點和方向應該是：
第一，行政機關有沒有違反法律有關授權的強制性問題？如果法律對執行方式有明確規定，或者明確禁止采取協議方式，違反上述要求，就構成違法。
第二，以行政契約的執行方式是否和授權法賦予行政機關履行的法律義務性質不相吻合？也就是說，這種法律義務不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機關單方實施的行政行為來實施。
第三，作為行政契約的對價，行政機關有沒有權限對有關法定職責和義務作出事先的處分或者承諾？
2.2是否違反程序規定？
行政契約的程序違法主要包括：
（1）行政契約的簽訂是否違反關于第三人保護之規定？
（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關程序的特別規定？
（3）行政機關是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？
（4）行政機關行使主導性權利是否履行了恰當的程序？
（5）行政契約是否違反了參與保留之規定？
（6）行政契約是否違反形式要式之規定？
2.3是否違反合法預期之保護？
行政契約糾紛在很多情況下都會存在著合法預期保護問題，必須明確的是：
第一，行政法上的合法預期之保護，雖然也是保護一種信賴，但是，這種制度運轉的效果與單純適用民法上的誠實信用原則會很不相同。換句話說，運用民法上的誠實信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會出現射程不足，效果不如運用行政法上合法預期之保護的效果好。
第二，行政法上合法預期之保護在行政契約中的運用，這種合法預期一般不是基于行政契約本身而產生的，更多的是基于行政機關行為而產生。
四、訴訟結構
1.雙向性結構？單向性結構？
行政契約形態已經完全走向了一種與傳統執法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強制性和公權力性為特征的行政行為基礎之上的行政訴訟救濟模式必然不太適應解決行政契約糾紛。
我在以往的研究中已經提出，應當在傳統的行政訴訟制度結構之外另行構建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結構，而決不應該固執地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統的行政訴訟結構之中。建立雙向性結構是比較務實的態度，而且在立法技術上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規定一些針對行政契約審查的特別規則。[15]
因此，任何采取現行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機關行為為審查之重點或者惟一審查對象，無視行政機關亦有提訟的訴求與動因之觀點，在我看來，都是不可取的，都無法對行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。
2.雙向性結構的基本內容
2.1雙向性審查結構
行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結果，因此，法院的審查視點不可能只落在行政機關一方，只關注行政機關的行為是否合法、適當，而必須對雙方行為進行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對象無疑是、也只能是行政機關的具體行政行為。
與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當事人有沒有違法問題，也要判斷當事人有沒有不恰當履行行政契約的行為，進而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當？是否存在違法或者違約行為？
2.2原告、被告資格
在傳統行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機關不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對人才需要尋求法院的救濟，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點，也就是行使公權力的行政機關永遠是、也只能是被告，相對人才有可能成為原告。
如果用這種訴訟結構來套用行政契約糾紛，就會發現：只有當行政機關行使契約中的特權或主導性權利時，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機關不具有特別的權威和行政法制度保障，也有要求法院干預的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點，契約雙方當事人之中的任何一方誰對契約履行產生不滿，都應該可以訴諸法院。由此我們不難得出結論：傳統的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當訴求在傳統行政訴訟結構中得不到應有的回應。因此，行政契約的糾紛發生以及尋求解決的特點，必然要求在傳統的行政訴訟之外建立特別規則，允許行政機關就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機關和契約當事人都可能成為原告。
但問題還沒有完，在現代民營化浪潮和契約規制實踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機關與契約相對人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務的提供轉移到契約相對人，就會形成公共服務購買者（行政機關）－公共服務提供者（契約相對人）－消費者之間的鏈條關系。原來由行政機關承擔的公共服務職能，現在實際上由契約相對人來履行，那么，一旦發生消費者對服務不滿，以誰為被告呢？
消費者
公共服務購買者公共服務提供者
（行政機關）（契約相對人）
在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務職能的行政機關來當被告，因為承包出去的職能在法律上仍視為行政機關的職能，因此，已承包出去的事實可以不加考慮，尋求的救濟（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時一樣。行政機關因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對人之間的合同來追償。[16]二是直接將公法原則適用到契約相對人。其根據正如克萊格（P.P.Craig）說的，契約相對人是代表政府履行職責，當然要接受司法審查。[17]
在我國現有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會被分解成兩個階段、兩種不同類型的法律關系來處理：一是行政機關與公共服務提供者之間是一種行政法上的關系，會締結成為一種行政契約關系；二是公共服務提供者和消費者之間的關系，多半會被處理為一種民事合同關系。
但是，假如行政機關與契約當事人之間的協議侵害了第三人的利益，比如，無權處理第三人的權益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因為侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有資格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺灣地區，環境保護行政協議不能得到有效的執行，致使周圍居民的環境權益遭受企業的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據《行政事件訴訟法》的規定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機關履行其行政義務的附帶義務的行政訴訟，代替公共團體提起追究企業不法行為責任的訴訟，提起要求行政機關賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]
2.3舉證責任
在我看來，行政訴訟法在舉證責任的分配問題上有一個誤區，想以公法與私法二元論為依托，極力否認民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實，在行政訴訟上表現出來的行政機關舉證責任較重，并不是有特別的規則潛在運行的結果，而是因為在行政執法階段通常由行政機關主張權力，這在訴訟階段的延續與結果必然表現為在更多的場合下由行政機關負舉證責任，但是，其實質仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。
在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責任分配規則。在行政契約締結和履行中，由于行政機關處于強勢地位（比如享有主導性權利）而引發出的爭議，必然表現為行政機關在訴訟中承擔較大的舉證責任。對于與行政權行使交織在一起的爭議，對其中行政權行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們早已嫻熟的舉證規則。
2.4反訴
以公權力性、單向性和強制性為基本特征的行政行為進入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對任何新發現或者未解決的問題，完全可以蘊含在行政過程之中，通過行政機關單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統行政訴訟制度之中不需要反訴制度。
但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機關單方意志來運作。這既是它的優點，具有更強的吸納相對人意愿的能力，更具有民主性；同時也是它的缺點，單方決策能力和強制力不夠。在行政契約的運作中及其糾紛的解決中，行政機關自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。
2.5判決形式
我國臺灣學者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中增補的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對行政訴權的理論狹隘，以及缺乏司法傳統，因此行政訴訟類型單一。”給付訴訟范圍狹窄，確認判決與大陸法系討論的確認訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]
的確，從德國和我國臺灣地區等的經驗看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發展而來，[20]所以在解決行政契約糾紛上自然得心應手。對于我國大陸地區行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政契約糾紛的解決構成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規定新的判決形式或者規則，而應該從完善整個行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。
五、簡短的結論
行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產物，但是，在對行政契約糾紛的解決機制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規則能否有效解決有關糾紛的原則，決定適應不同性質的法律規定。尤其是在原有規則無法圓滿解決問題的時候，必須創設出一些解決行政契約糾紛的特有規則。因此，假如我們有意要制定出一個有關行政契約的法律規范或者司法解釋，那么，我們不應該、也沒有必要面面俱到，對所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規則和合同法規則重新規定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個方面問題：
（1）上述兩種不同法律規則適應的抉擇標準；
（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；
（3）行政訴訟制度（結構）因適應行政契約特點而需要加以變通、改造的地方。
或許這樣產生出來的規則并不能解決所有審判實踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預期。這也不奇怪，由于實踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對此類案件的認識與審查技巧也需要一個不斷積累經驗的過程。受實踐制約，恐怕我們也很難期望在短時間內就能夠制定出一個成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規則體系，對此我們應該有一個清醒的認識和冷靜的把握。
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[1]本文發表在《浙江學刊》2006年第1期。
[2]立法機關將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元劃分并不干凈，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實踐所證實。從這些年行政審判的實踐看，法院也極力在擴展司法干預的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對人的合法權益。因此，在我看來，從概念的界定應當轉向實質性的人權保障，以此作為制度設計的基點。
[3]比如，將農業承包合同劃入行政合同，可能是因為農地的使用權不能通過民事契約進入市場自由流轉，社會還無法承受大量的農民因農地的使用權隨市場自由流轉之后而給社會帶來的巨大負擔。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農村家庭承包經營制度的必由之路》，載于《沈陽農業大學學報》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責任制，（《法制日報》2001年1月2日），實際上是保安制度沒有社會化的結果。
[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.
[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.
[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.
[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.
[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.
[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.
[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.
[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.
[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.
[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.
[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.
[15]同樣道理，對于現代行政法出現的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統的行政訴訟制度之外另行規定一些特別規則來處理，使行政訴訟制度的救濟功能與外延不斷伸展，又不需要“大動手術”。當然，我也不反對，在制度修補累積的基礎上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現在有些教科書那樣將行政行為的內涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內涵的行政行為理論，也就意味著，對于涉案的、非類型化的行政機關行為，法院有可能失去了據以客觀判斷是否應當受理審查的考量依據，使得行政行為理論變成了一個無用的符號，失去了傳統上一直延續的司法審查上的實際功用。
[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.
[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.
[18]參見，常紀文：《環境保護外部行政合同市場化的若干問題研究》，載于《環境法電子期刊》2003年第1期。
【關鍵詞】刑事政策/刑事司法裁判權/刑事政策的權力機關
刑事政策的發端與發達引發了刑事法及刑事法學的一系列變革，傳統的觀念及方法受到了嚴峻的挑戰。因此，應當對刑事政策的概念重新進行界定，而且這種界定要突破既有研究的藩籬，使刑事政策在具體應用到司法領域時與刑事司法裁判權形成獨立與受制的關系，尤其是要進一步明確與張揚現代刑事政策對刑事司法裁判權的弱化與分離作用。
一、重新定義的刑事政策
有學者對各種刑事政策的定義進行歸納，并述評如下[1]：第一，多數學者在事實的層次上界定刑事政策；第二，少數學者在學問的意義上界定刑事政策；第三，有些學者將理念的刑事政策與事實的刑事政策熔于一爐；第四，還有些學者則區分作為學問的刑事政策與作為事實的刑事政策，對二者分別進行界定，作為學問的刑事政策是指以現實的刑事政策為研究對象的學科，也被稱為“學問上的刑事政策”、“作為一門學問的刑事政策”或“刑事政策學”[2]，事實上的刑事政策是指實踐層次上，被社會公共權威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被稱為“作為事實的刑事政策”[3]。之后該學者提出自己的真知灼見：“所謂刑事政策，就是指社會公共權威綜合運用刑罰、非刑罰方法與社會各種手段預防、控制犯罪的策略。”[4]
在筆者看來，刑事政策就是國家、社會以人道主義為宗旨，對已然犯罪人戰略的、宏觀的和戰術的、微觀的被動處置措施。它只包括宏觀的刑事政策和微觀的刑事政策。宏觀的刑事政策是指對犯罪反應的戰略方式，如“寬嚴相濟”“少殺、慎殺”“嚴打”等；微觀的刑事政策是指對犯罪反應的戰術方式，如“刑事和解制度”、“刑事轉處制度”、對不同犯罪人的處遇，等等。刑事政策背后的觀念、對刑事政策提出的根據及其各種利弊評判觀點、觀念、思想、理論等等是刑事政策學所要完成的任務，它是關于刑事政策的學問，就像刑法與刑法學的關系一樣，兩者是不能混淆的。
筆者與上述學者在界定刑事政策概念方面的不同之處表現在以下幾點：
（一）關于刑事政策所針對的對象。刑事政策所要解決的是犯罪問題，針對的是所有犯罪，這一犯罪是犯罪學意義上的犯罪概念。它包括：1.絕大多數法定犯罪；2.準犯罪；3.待犯罪化的犯罪。從刑事一體化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范疇之內，因為法定犯罪只是具有嚴重危害社會的行為中被法律規定的一部分，社會上還存在著大量的非法定但同樣具有嚴重危害社會性的行為，將犯罪學意義上的犯罪概念引入到刑事政策學中來，是刑事政策學研究的起點。但是僅僅將犯罪學意義上的犯罪作為刑事政策的研究起點還遠遠不夠，還要對這樣的犯罪進行劃分，將它們劃分為未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未實施的犯罪，后者是指已經實施的犯罪。對于未經實施的犯罪，刑事政策解決不了，它是犯罪學所研究的范疇，刑事政策只能是針對已然的犯罪。行為人實施危害社會的行為以后，應該對其進行怎樣的處置，這就是刑事政策所要解決的問題。
（二）刑事政策本身承載的內容。它包括對已然犯罪反應的戰略手段和對已然犯罪反應的戰術手段兩個方面。對已然犯罪反應的戰略手段是指具有重大的帶有全局性或決定全局的宏觀措施。“寬嚴相濟”和“嚴打”刑事政策的出臺及其多年的適用，都可以說明我國的宏觀刑事政策涵蓋的內容。對已然犯罪反應的戰術手段是指以人道為宗旨具體適用的微觀措施。其實我國在處理犯罪的實踐中已有眾多具體的刑事政策，無論是在程序方面還是在實體方面都有所體現。如2003年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合下發了《關于開展社區矯正試點工作的通知》；2006年4月，山東省煙臺市人民檢察院制定了《煙臺市檢察機關平和司法程序實施綱要》等等。這些從一個側面反映出我們對犯罪的處理措施不再是唯一的刑事處罰，而是通過介入民事和解以達到更好的效果。
（三）刑事政策的被動防御性。刑事政策是對已然犯罪的被動反應，即其是在犯罪出現后所發動的被動防御，并不具備事前的對未然犯罪的預防性。就其功能而言，它可能對再犯有預防的功能，但這并不是它的初衷。犯罪預防及犯罪控制是主動的，它們是犯罪對策的內容而不是刑事政策之所在。
二、刑事政策對刑事司法裁判權的弱化
本文的研究主旨是刑事政策對刑事司法裁判權的影響。刑事司法裁判權是指國家審判機關即人民法院依其法定職責與法定程序適用刑事法律、法規，審理并裁決刑事案件所行使的權能[5]。筆者認為，現代刑事政策對刑事司法裁判權的影響主要表現在弱化與分離兩個方面。刑事政策對刑事司法裁判權的弱化作用最主要表現在以下幾個方面：
第一，刑事政策所針對的犯罪范圍大大超過刑事司法裁判所針對的犯罪范圍。刑事政策所針對的犯罪概念與犯罪學上的功能性犯罪定義的范圍是相重合的，具體包括三類，即絕大多數法定犯罪、準犯罪和待犯罪化的犯罪。可以看出，刑事政策所研究的犯罪概念在外延上遠遠大于刑法中所規定的犯罪概念，其內容除了絕大多數的法定犯罪之外，還包括大量的準犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判權所能發揮作用的犯罪范圍僅僅限定在法定犯罪之內。在實踐中，由于社會的不斷變化和法律的相對穩定性之間的天然矛盾，造成法律不可避免地有一種滯后性；另外由于立法技術的落后，社會上也存在著大量的待犯罪化犯罪。準犯罪和待犯罪化犯罪在每個社會都客觀存在，而這些犯罪所造成的社會危害性不一定小于法定犯罪，在有些情況下還有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法規定為犯罪，無法進入刑事司法裁判權領域，刑事司法裁判權發揮效用的范圍也就相應大大減小。這是刑事政策對刑事司法裁判權的弱化表現之一。
第二，刑事政策的出現使得刑事司法裁判的唯一性轉化成了可選擇性。刑事司法裁判權的適用范圍是行為人實施的規范意義上的法定犯罪。由于刑事政策的出現，即使對于此法定犯罪，適用刑事司法裁判權也從唯一性轉化成了可選擇性。
在刑事司法裁判領域，刑事責任是對犯罪的反應，包括對犯罪人實施刑罰、非刑罰制裁措施或是僅對其做出有罪宣告。而在刑事政策領域，刑事責任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是對犯罪進行處理的唯一方式方法。犯罪不僅可以通過刑事司法裁判方式來解決，也可以通過其他的方式方法解決。典型形式如國外的恢復性司法。刑事司法裁判權的適用由唯一性轉化為可選擇性是刑事政策對刑事司法裁判權的弱化作用的最主要的表現形式。
第三，刑事政策的目標要求使得刑事政策雖然不能突破刑事司法裁判權所遵循的基本原則——罪刑法定原則，但是可以在法定范圍內，賦予法官以更大的法律解釋權和自由裁量權，以便對犯罪人的處理更加個別化和人道化。
對犯罪人實現人道主義的處遇是刑事政策的目標。馬克·安塞爾強調，真正的現代社會防衛運動的基石在于：相信人類的命運，保護人類，反對盲目鎮壓，希望使刑法制度人道化，并使誤入犯罪歧途的人重新回歸社會。社會防衛運動這一現代刑事政策運動的產生以人權、人格尊嚴及其在社會中的有效保護為基礎[6]。基于對犯罪人的人道處遇，刑事法理論領域現在普遍要求實現輕刑化。有學者論證了刑事法領域中的輕刑化包括輕刑化的立法選擇和輕刑化的司法選擇兩個方面[7]。輕刑化的立法選擇有以下幾點：第一，減少死刑。第二，減輕法定最低刑。第三，限制加重處罰的適用范圍。輕刑化的司法選擇包括以下幾點：第一，減少刑罰的適用，即盡量非刑罰化。第二，擴大非監禁刑的適用。適用非監禁刑的好處在于：懲罰性較輕，花費的社會資源少，能夠有效地降低刑罰成本；具有開放性，有利于犯罪人的再社會化；與驅逐出境、具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處理方法、非刑罰制裁措施相結合，能更好地達到行刑效果。
刑事政策的內容不僅僅有刑法的規定，還有刑事訴訟法、監獄法及其他民事的、經濟的、行政的法律法規對犯罪的處理，它具有因時、因地、因人靈活地處理犯罪與犯罪人以期達到最佳效果的特征。刑事政策針對的是已然犯罪，對已然犯罪的一切處理方式，不僅包括刑法和刑事訴訟法，還包括行政法、民法、經濟法甚至是國際法上一切對已然犯罪的處理方式。從這個角度講，刑事政策對刑事司法裁判權的弱化成為必然。
第四，刑事政策理論上的另一極端主張就是徹底地反對刑法，程序上自然是否認刑事司法裁判權的適用。
該學派的代表人物是意大利的格拉馬蒂卡，他在其代表作《社會防衛原理》中主張用“社會防衛法”取代“刑法”，認為社會防衛的目的不應該只是保障市民人身、財產安全，更本質的目的是改善那些的人，使之復歸社會。換言之，社會防衛的終極目的，是使的人適應社會秩序，而不是對他的行為加以制裁。他要求廢除犯罪、責任、刑罰等刑法基本概念，而以“性”、“性的指標及其程度”、“社會防衛處分”等概念來代替。他認為性是“對不遵守法律規范者在法律上的一種稱呼”[9]。這種觀點的前瞻性不容置疑，雖然其在現代條件下并不能做到，也不被廣泛接受，刑法在相當長的時間內也不會被取代，但它要求廢除犯罪、責任、刑罰等刑法基本概念的觀點，實質上是對刑事司法裁判權的一種挑戰和質疑，從另一個側面反映出刑事政策對刑事司法裁判權的弱化作用。
綜上所述，隨著刑事政策的發端與發達，對犯罪人的處遇手段已經突破了刑法學者狹窄的研究范圍。不管傳統的刑法學者是否承認，刑事政策對刑事司法裁判權的弱化作用是客觀存在的，這種弱化遵循著如下作用途徑：社會上大量存在的犯罪現象只有部分能進入刑事司法裁判權領域，其他的由刑事政策處理。即使是能夠進入刑事司法裁判領域的法定犯罪，也有相當一部分不由刑事司法裁判權處理，而是由類似于恢復性司法的其他一些手段處理。即使是那些已經由刑事司法裁判處理的犯罪，刑事政策又帶給了刑事司法裁判權更多的處遇手段，而不僅僅拘泥于追究犯罪人的刑事責任，從而對犯罪人的處遇更加人道。極端的刑事政策理論則反對刑事司法裁判權的適用。
三、刑事政策對刑事司法裁判權的分離
刑事政策對刑事司法裁判權的分離作用，主要表現在刑事政策的權力支撐上。現代刑事政策的支撐依然是公共權力，只不過現代國家已將權力分割出了一部分，由國家一統的刑事司法裁判權分散一部分給市民社會及其個人，其比例的大小由國家的政治體制所決定。刑事政策對刑事司法裁判權的弱化作用和分離作用是一個不可分割整體的兩個方面。弱化作用是從刑事政策對犯罪人的處遇方式角度分析它對傳統刑事司法裁判權大一統犯罪處遇方式的突破；而分離作用則是從刑事政策的權力支撐角度分析對犯罪人進行處理的機關從國家法定的裁判機關分散給其他行政機關、社會團體甚至是個人。正是由于權力的分散才使得大量的具體的刑事政策的制定與實施成為可能，也使得刑事政策對刑事司法裁判權的分離作用得以表現。對此，我們從以下兩個角度進行分析：
（一）權力支撐的理論探討。從理論的研討層面而言，基于對處理犯罪的傳統做法，必須有國家權力的支撐才可行使刑罰權，由此推導出刑事政策也必須是基于刑事權力才可出現，這依然是受刑事法學者狹窄的專業背景所限制。刑事政策最早是由刑法發展而來，其背后自然是刑事權力的支撐，但隨著刑事政策對刑法的超越，支撐刑事政策的就不僅僅是刑事權力或是國家所有的權力，而是國家與社會共同的權力以及公民個人的權力。
有學者認為：“刑事政策學是一門關于刑事權力的科學知識體系。換言之，刑事政策學的終級目的是為刑事權力的掌握者提供專門化的關于刑事權力的理論知識。如果這一命題能夠成立的話，那么刑事政策概念的邏輯支點就自然是刑事權力。”[9]對此筆者不敢茍同，刑事司法裁判權適用于刑法范疇之內，但不完全適用于刑事政策領域。雖然目前主要的多數的刑事政策還是離不開國家權力，但是還有大量的具體的刑事政策是社會的、民間的，是對犯罪作出的另外一種反應形式。
隨著社會的發展與變遷，國家權力可能會越來越多地被分散。米海依爾·戴爾瑪斯—馬蒂在其《刑事政策的主要體系》一書中為我們描述了在由各種國家權力機構組成的社會中有可能出現的刑事政策的主要體系。因為人作為人越來越體現其自主價值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社會秩序正常良性運轉的情況下盡可能少地限制個人的自由而擴大處置個人權益的權利，由此而結成的以個體平等為基礎的社會組織也會更多地處理組織內部成員的問題而無需動用國家公權力，這樣做省時、省力、省資源，其結果是社會更加和諧。國家公權力的限制也是水到渠成，雖然它在某種程度上依然是主導，但是在法律規范之內。
（二）權力主體的具體操作。具體到實踐方面，隨著國家權力的越來越分散，刑事政策的權力主體可能包括以下幾類：
1.法院。刑事政策是國家、社會以人道主義為宗旨對已然犯罪人的被動反應，包括刑罰的和非刑罰的手段，因而對犯罪人實施刑罰手段也是刑事政策的一部分。在這個層面上的刑事政策的權力主體與刑事司法裁判權的權力主體是一致的。法院也同樣是刑事政策的執行主體之一。這就說明，刑事政策對刑事司法裁判權的分離僅僅是部分分流，至少在現在對犯罪的主流處理機關依然是刑事司法裁判機關。當然，格拉馬蒂卡的《社會防衛原理》否認刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理論中刑事政策對刑事司法裁判權的作用就不僅僅是分流而是完全轉移，這種觀點應者寥寥，尚未得到現代主流刑事政策理論的認可。
2.檢警機關。對待犯罪的處理由刑法發展到刑事政策，刑事司法權已不僅僅由法院行使，現代刑事政策已將其提前到檢警等行政機關，①最典型的表現就是作為微觀刑事政策的司法轉處制度和暫緩制度。
司法轉處制度即將犯罪人從整個刑事司法裁判系統中轉移出去，不由刑事司法部門處理的制度的總稱。當然，司法轉處不把未成年犯罪人放在司法系統處置的原則，并不排斥對少數嚴重違法犯罪的未成年人進行司法干預。這種制度所賦予警察、檢察等機關的自行處置權，其實質是一種篩選處理權。即對未成年人犯罪案件加以選擇，選出需要進入少年審判系統的案件，對于不需要進入少年審判系統的案件，則退回社會，或者轉交別的有關機構，或者在這階段就采取某種措施加以處理，檢警機關的這種自行處置權是對刑事司法裁判權的分離的一種典型表現形式。
暫緩制度，是針對未成年犯罪嫌疑人予以附條件不的制度，具體是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情節較輕，認罪態度較好，可能被判處較低徒刑，并具有較好幫教條件者，可在其寫出保證書，家長出具擔保書，簽訂幫教考察協議書的基礎上，報檢察長審批后，辦理保釋手續，在一定期限的暫緩考驗期間，未成年人需每月到檢察機關匯報表現情況，檢察機關定期到學校、社區和家庭走訪，如確已改過自新、不致再危害社會，檢察機關將做出不決定，如發現不思悔改，又違法犯罪的，就要將其至法院。通過以上介紹可以看出，暫緩制度也是賦予了檢察機關不用進入審判程序即可處理未成年犯罪嫌疑人的權力，同樣是刑事政策對刑事司法裁判權的分離的一種表現形式。
3.其他行政機關。刑事政策是以對犯罪嫌疑人進行人道處遇為目標的，因而對于一些行政犯罪，如果不是特別嚴重必須進入刑事司法程序的，可以由行政機關進行處理，這樣既能節省訴訟資源，又能達到良好的社會效果。此時，行政機關就成為刑事政策的權力機關。另外，即使針對自然犯罪，行政機關也有可能成為刑事政策的權力機關，從而可以對犯罪人采取一些行政法上的處遇手段，如禁止駕駛、強制隔離、強制禁戒、強制治療、沒收財物等等。而在我國實踐中一直存在同時也飽受詬病的勞動教養制度，事實上也是行政機關作為刑事政策權力主體對刑事司法裁判權的一種分離。②
4.社會團體或社區。當犯罪發生后，很多市民社會的做法有兩種：一是排斥公權力的干預；二是直接做出對犯罪的反應。如許多國家的律師協會，通過明確律師執業規范、強化律師執業紀律、提高律師執業道德、對違反執業規范和執業操守的律師進行紀律懲戒直至吊銷律師執照等方式，約束和規范律師的執業活動，事實上就排除了國家公權力對律師違紀違規乃至于違法行為的介入，使得國家沒有必要專門針對律師的執業活動進行特殊的刑罰干預；其客觀效果可能比我國刑法第三百零六條特別設置辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪更好。有的表現為社會自治反應對國家正式反應的替代。蘇聯、東歐國家的“同志審判會”或“企業法庭”對輕微的犯罪案件的審判，美國20世紀60年代后許多地方出現的以諸如“居民糾紛調解中心”、“鄰里審判中心”、“社區調解中心”、“社區委員會計劃”、“城區法庭工程”等形式實現的對刑事案件的非刑事化處理即“轉處”，都是社會自治反應對國家正式反應的替代[10]。也是刑事政策對刑事司法裁判權分離的一種表現形式。
5.個人。個人在很多情況下也可能成為刑事政策的權力主體。如本文第二部分提到的恢復性司法程序。恢復性司法程序是指通常在調解人的幫助下，被害人和罪犯及受犯罪影響的任何其他人或社區成員共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序。這個調解人可能是社會團體、社區組織，也可能是公民個人。在公民個人作為調解人的情況下，個人也就成了刑事政策的權力主體之一了。
四、結語
刑事政策對刑事司法裁判權的弱化與分離，是在民主與法治的前提下進行的，也是其發展的必然結果。我國當前的社會結構呈市民社會逐漸形成的狀態，而與此相適應的是法治的建立與健全。市民社會的內在機制促成中國法治的形成，個人的獨立性是市民社會的首要特征和存在條件，市民社會又是以個人利益為本位的社會，而多樣化的個人利益的實現途徑主要是經濟活動，唯有市場經濟才能成為市民社會的經濟形式，因為只有在市場經濟中，市民社會成員才能保持和發展其獨立性，其個人利益才能得到直接的實現，而市場經濟的內在規律要求法律制度的調節和規范，并對國家權力進行有效的規制。這種制約最有效的方法就是由公眾確立一套嚴格的獲取、運用、更替國家權力的標準與規范，并從程序和方式上約束整個國家權力的行使過程。這種制約力量一旦被國家法律所確認，就成了對國家權力行為的法律約束，也就促進了法治的建立。在限制國家權力的基礎上，通過正當程序將刑事政策上升為法律，在法的公平的旗幟下公民個人可以自由地選擇，以正當的法律程序的方式實現最大的正義。這種既尊重當事人意愿又發揮國家職能的兩全其美的制度值得提倡。
人們觀念的變遷是影響司法運作不可缺少的因素，這些因素以這樣或那樣的方式影響法律的運作，影響法官的刑事司法裁判權的運行。當人們的內在認識發生變化的時候，必須允許按照新的時代精神的要求來變更過去的規則，對新的觀念進行必要的回應以便節奏合拍同步向前。
注釋：
①關于檢察機關到底是司法機關還是行政機關，國內理論界有爭議，本文采用國際通說，認為其為行政機關。
②本文對勞動教養制度的合法性、合理性問題不做討論，僅僅以其客觀存在說明刑事政策對刑事司法裁判權的分離問題。
【參考文獻】
[1]侯宏林．刑事政策的價值分析[M].北京：中國政法大學出版社，2005.67～68.
[2]（日）大谷實．刑事政策學[M].黎宏譯．北京：法律出版社，2000.5.
[3]（日）大谷實．刑事政策學[M].黎宏譯．北京：法律出版社，2000.4.
[4]（日）大谷實．刑事政策學[M].黎宏譯．北京：法律出版社，2000.77.
[5]劉克毅，翁杰．法官裁判權的控制與司法公正的實現[J].中國社會科學院院報，2006,(8).
[6]（法）馬克·安塞爾．新刑法理論[M].盧建平譯．香港：香港天地圖書有限公司，1990.21.
[7]張智輝．刑法理性論[M].北京：北京大學出版社，2006.322～329.
[8]馬克昌．比較刑法原理[M].武漢：武漢大學出版社，2002.51.