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基本案情
客戶明文順于2009年6月2日在A銀行陽城支行解放路營業部辦理銀行卡存款轉到存折上的手續，銀行工作人員嚴重失職以及環境、設施、措施等方面的不完善及過錯，給犯罪分子可乘之機，導致明某當場損失20010元。隨后，明某向該縣法院，要求銀行對其進行賠償，法院于2011年12月5日以裁定準許明某撤訴結案。2012年，明某再次因此事由提訟。
原告明某訴稱，原告在2009年事發后向法院，法院在主持調解中提出讓原告撤訴，由被告A銀行陽城支行賠償部分損失，訴訟費、律師費被告承擔，并由銀行領導設宴招待賠禮道歉。原告不同意調解，法院裁定中止訴訟二年之久，于2011年9月恢復訴訟。銀行再次提出若原告撤訴，則以10000元作為賠償，當場便給付，并口頭承諾，只要撤訴，剩下的10010元損失和訴訟費300元、律師費500元等和銀行領導溝通后再給予原告；若不撤訴，10000元賠償拿不到，法院若判敗訴就什么也得不到了。于是原告不得不寫撤訴書同意撤訴。但撤訴后，被告及其代表人并沒有兌現諾言，被告既沒有賠償10010元損失和訴訟費等，也沒有賠禮道歉，原告精神受到嚴重損害，要求判令被告賠償經濟損失10010元、訴訟費用800元、精神損失10000元，涉訴費用由被告承擔。
被告A銀行陽城支行辯稱，原告被告已于2011年達成調解，原告承諾被告支付其10000元后不再提其他要求，一次性終結雙方糾紛，被告已支付現金10000元，原告再行違背和解協議，請求駁回訴請。
法院經審理查明，2009年6月2日，原告明文順在被告A銀行陽城支行辦理銀行卡存款轉存存折手續過程中，被人騙走20010元。2009年6月23日，原告向陽城人民法院提訟，要求被告A銀行陽城支行賠償經濟損失20000元、精神損失10000元。訴訟過程中，原告于2011年12月5日向法院提出撤訴申請，并在撤訴申請書中承諾在A銀行陽城支行給付其10000元后，不再因此事提出任何其他要求，一次性終結雙方的糾紛，自愿放棄其他一切訴訟請求。被告于當日給付原告10000元，陽城人民法院于當日作出民事裁定書，準許原告撤回，原告和被告均簽收了民事裁定書。
法院認為，原告以同一事實和理由了被告A銀行陽城支行，在該次訴訟中，其向法院申請撤訴，法院作出民事裁定書，準許原告撤回。此次訴訟雖以裁定準許撤訴結案，但原告在撤訴申請書中對自己的實體權利作出了處分，承諾在被告向其支付10000元后不再因此事提出任何其他要求，其也接受了被告支付的10000元，故原告再次因此事訴請被告賠償經濟損失、訴訟費用、精神損失于法無據，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決如下：駁回原告明文順的訴訟請求；案件受理費50元，由原告明文順負擔。
爭議焦點與其反應的問題
銀行對客戶應負的責任問題
明某2009年時法院主持調解，以及本次訴訟法院的判決中，雙方當事人對銀行應否承擔賠償責任的問題似乎都沒有爭議，只是對銀行應予賠償的數額沒有以明示、確定的方式達成一致。而法院亦沒有就銀行對明某的損失承擔賠償責任的問題進行分析、給出法律依據。我國《商業銀行法》第六條規定“商業銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯”，對于因第三人侵害行為造成客戶權益損害的，該條規定并不能成為受害者直接的法律依據。
《侵權責任法》第三十七條規定，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”明確了安全保障義務人承擔責任的依據是“未盡到安全保障義務”，承擔的責任是“相應的補充責任”，也即銀行既是在未盡到安全保障義務的過失限度內承擔責任，又是在第三人無力償還的范圍內承擔補充責任，受到雙重限制。顯然，第三人直接從事侵權行為，是第一位的責任人，只有在第三人不能向受害人承擔責任或不能承擔全部責任時，銀行才承擔補充責任；銀行也不是就受害人未能從第三人處獲得賠償的部分全部予以賠償，而要考慮銀行的過錯程度。
“未盡到安全保障義務”是銀行承擔責任的前提條件，在實務中，判斷銀行是否盡到安全保障義務需具體分析，從多方面了解事實，尋求證據。如銀行的安全保衛標準是否達到法律法規的要求、銀行的安保能力、侵害行為的力度、侵害發生時安保人員是否及時實施救濟措施等。本案中原告稱“銀行工作人員嚴重失職以及環境、設施、措施等方面的不完善”，銀行有較大過錯，原告有權就不能從第三人處得到賠償的部分要求銀行承擔“相應的補充責任”，而非原告期望的全部損失20010元。
關于原告在撤訴申請書中對自己實體權利作出的處分
陽城法院在審理中認為，原告明某在撤訴申請書中已對自己的實體權利作出了處分，承諾在被告A銀行陽城支行向其支付10000元后不再因此事提出任何其他要求，故明某再次訴求被告A銀行陽城支行賠償經濟損失、訴訟費用、精神損失于法無據，因此判決明某敗訴。明某的確書面承諾不再提出其他要求，表面上看是與銀行達成了新的協議，但實際上不然。
其一，我國現行民訴法第十三條規定，“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”最高法《最高人民法院關于適用若干問題》第144條規定，“當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應予受理。”可見，當事人對自己的訴訟權利有處分權，當事人撤訴的事實并不影響撤訴后訴訟權利的再次行使，更不該影響再次后法院的審理和判決。
其二，撤訴申請書中對實體權利義務的處分是沒有法律約束力的。一方面，申請書體現的是當事人希望撤回、終結訴訟的意思，通過法律文書的形式表達出來的是對訴訟權利的處分，而非對雙方權利義務糾紛的實體解決。即使原告在撤訴的理由中可能涉及對實體權利義務的處理，也是沒有法律約束力的，當事人可以反悔，或由于其他原因重新提訟。
因此，本案雖經過法院調解，但最終并非以調解書的形式達成一致、形成新的權利義務關系而結案，而是以原告明某撤訴的方式結案，申請撤訴處分的是訴訟權利，而非民事法律關系的實體權利義務。明某在撤訴申請書做出“不再因此事提出任何其他要求”的對實體權利義務的承諾沒有法律約束力，明某有權撤訴后再次提訟，法院以撤訴申請書中的承諾為由判決明某敗訴是沒有事實和法律依據的。
關于口頭協議是否存在及證明責任的問題
原告明某訴稱被告曾口頭承諾“只要撤訴，剩下的10010元損失和訴訟費300元、律師費500元等和銀行領導說好再給”，明某撤訴后銀行并沒有兌現承諾。此處的“承諾”并非民法中與“要約”相對應的“承諾”的概念，而是一個口頭協議。
口頭協議是當事人以口頭方式而不用文字記載意思表示的合同，簡便易行，但由于沒有文字記載協議內容，如果雙方對口頭協議是否存在或權利義務的履行產生糾紛，調查取證時就相對困難，只能依靠其他證據類型，更加重視證人證言、手機短信、錄音錄像等方式。本案中，明某相對于銀行處于較為弱勢的地位，加之法律意識淡薄的原因，尋求證人或錄音的可能性極其微小。
訴訟中采用誰主張誰舉證的規則，舉證不力就要承擔相應的不利后果。只有一方當事人對另一方當事人主張的不利于己的案件事實予以承認，主張該事實的當事人才可免于舉證。雙方既然對口頭協議是否存在產生爭議，主張協議存在的一方就應提供證據，否則在雙方各執一詞的情況下，沒有證據支撐的主張不會被法院采信。明某的訴求沒有得到法院的支持，原因在于A行陽城支行不認可曾對明某作出口頭承諾，認為明某在撤訴書中已經書面承諾一次性解決糾紛，不再因此提訟，且向法院提交了當時的準許撤訴裁定書作為證據支持；而盡管存在銀行私下許諾賠償明某剩余的經濟損失的可能性，但明某未能對該口頭協議是否存在及內容真偽提供證據支持，便要承擔證明責任的不利后果。法院如果基于明某的證據不足判決其敗訴，則無可厚非。
對銀行的啟示
加強對營業廳的安全保護，減少工作人員的疏漏。銀行營業場所應當遵守法律法規等硬性規定，安裝攝像監控以及報警裝置，保證這些安全設施24小時完好，并定期檢測運行狀況；對自動取款機安裝自動報警裝置，遇犯罪分子用技術手法改造等非法侵害時自動識別并報警；確實執行“一米線”制度等；營業場所的安保人員要積極巡視，保持警惕，銀行應定期對安保人員進行必要技能培訓、實戰演習，在侵害發生時能迅速作出反應，采取恰當措施，保護客戶利益。
做好安全提示，提高客戶的自我防范和保護意識。銀行對營業場所的環境安全保障是基本義務，但其防范和控制力度也是有限的，對侵害的防御也有一定的滯后性，并且銀行只對客戶損失在過錯范圍內承擔補充責任，所以提高客戶的防范意識對預防事故發生尤為重要。銀行應該在ATM旁等客戶辦理業務的地方顯著設置提示標語、語音廣播、動畫視頻來告知報警電話；告訴客戶辦理各類業務中可能存在的不安全因素；提醒客戶注意周圍環境，提高警惕，一旦察覺不安全隱患，要停止相應的操作；取大額款項要避免引起公眾注意而誘發犯罪動機。銀行還可以通過郵件等方式向客戶通報新型犯罪手段，使客戶及時知悉，避免受害。
設置系統全面的監控錄像。這不僅能夠對犯罪分子起到威懾作用，而且可以監督和鞭策銀行工作人員盡職盡責，預防侵害發生，避免銀行過錯。同時在客戶因第三人侵害要求銀行賠償時，銀行方面便于舉證，能夠提供案發時現場狀況的客觀證據，證明己方是否有過錯及過錯程度，有助于訴訟順利進行。
銀行可以為不安全因素投保，分散和轉移風險。我國目前的信用卡保險主要包括兩個種類，信用卡信用保證險和信用卡意外責任險。信用卡意外責任險是保險公司以持卡人作為被保險人，對因信用卡丟失或被盜后在信用卡部規定的掛失生效期之前被他人冒用所造成的無法追償的、本應由持卡人自負的經濟損失給予補償的一種保險。這種保險的對象是持卡人的風險，對第三人侵害客戶權益的情形，目前尚沒有針對銀行所做賠償部分的保險機制。信用卡丟失或被盜，持卡人可能存在保管不善的過失，后被冒用，是客戶財產權被第三人侵犯的情況；同樣，本案中第三人侵害發生在營業廳內，銀行可能存在安全保障不力的過錯。前者是為持卡人投保，減少持卡人的損失，后者亦可以從保護銀行的利益出發，為這種不安全因素投保，分散銀行要承擔的風險。
銀行應積極從正面、根本上解決糾紛，重視以書面形式確定地解決糾紛。如此既是保護客戶的權益，又可減少可能發生的后續糾紛，節省銀行的法務資源。第三人侵害客戶財產權的案件層出不窮，是銀行經常要面臨的問題，不管銀行對客戶的賠償請求采取訴訟外調解、訴訟中法院主持下調解、當事人和解，還是以法院判決的形式結案，銀行都應以正面的態度回應當事人的請求，以法律的思維進行抗辯、維權和充分協商，為客戶的利益提供充分保障，盡可能使雙方對案件的事實問題和法律問題形成較為一致的認識，才能從根本上結束糾紛。
關鍵詞：行政訴訟；調解；調解制度構建
近年來，尤其是和諧社會理念提出后，行政訴訟調解這一行政
訴訟法學理論及審判實踐中的熱點問題再次引起了人們的高度關注。雖然我國行政訴訟第50條明文規定，"人民法院審理行政案件，不適用調解"，但在我國行政審判實踐中一直存在著以"協調"、"和解"的做法來變通適用調解。調解在審判實踐中已是公開的秘密，從我國居高不下的行政訴訟和解撤訴率就可看出。自上世紀80年代中期到90年代中期，全國一審行政案件撤訴率從未低于收案數的1/3，最高時達到57.3%，個別地區一度竟然高達81.7%①。
如此高的行政訴訟調解率，不僅在實質上缺乏法律依據， 在形式上也違背了現有法律的明確規定， 這種"名不正"、"言不順"的情況顯然不利于維護法院的司法權威。對此，我們應先行從理論上對行政訴訟調解制度的構建予以探討，為行政訴訟法的修改，并最終為行政審判的實踐提供有效的理論指導。
一、調解概述
根據我國學理界對其的一般定義，所謂調解，是指在訴訟過程中， 在法院法官主持下，對雙方當事人進行教育規勸，促使其通過自愿協商，達成協議、解決糾紛的活動[1]。就我國實踐來看，調解歷來均特指民事訴訟調解， 法院運用調解方式處理民事糾紛是人民司法的一大傳統；刑事訴訟方面，除自訴案件可進行調解外，其余刑事案件一律不得適用調解；在行政訴訟領域，《行政訴訟法》更是明文禁止對行政案件進行調解（行政賠償案件除外，以下涉及之行政訴訟均不包括行政賠償訴訟）。
二、行政訴訟調解的原則取向
行政訴訟的調解制度是否可以照搬民事訴訟的調解制度？抑或行政訴訟的調解制度有其自身的特點？對這一問題的回答，涉及到行政訴訟調解制度設計的原則取向。
借鑒他國經驗和中國的審判實踐，筆者認為，中國行政訴訟調解應以"有限調解"作為行政訴訟調解的基本原則取向，以凸顯行政訴訟的特點。所謂"有限調解"原則，是指在調解的適用范圍上應當受到限制，在調解的過程中應當受到法院的監督，在調解的結果上應當不能損害第三方利益和公共利益。在行政管理領域，行政機關的所有行為均必須受到法律的約束，行政機關對其行政權力不能擅自擴大、縮小或不當行使。如果擴大處分，就是超越職權；如果縮小處分，就是不履行法定職責；如果不當行使，就是。這就與私法領域中"法無明文禁止則可為"的原則形成了鮮明的對比。而行政訴訟調解，其實質是允許行政機關處分其行政權力，因此，行政訴訟調解應當受到限制[2]。
三、行政訴訟調解的適用范圍
目前我國立法中只準許當事人就行政賠償訴訟進行調解， 適用范圍過于狹隘，不利于及時解決行政爭議。
當前學界普遍根據行政行為的分類作為行政訴訟調解適用范圍的界定標準。雖然存在一些弊端，但是相較于其他的標準更為具體明確，也便于實踐。本文認為，根據法理基礎、實際需要以及可行性，我國行政訴訟調解的范圍可以包括：群體性糾紛案件、存在自由裁量行為的案件、行政合同糾紛案件、直接或者間接涉及民事糾紛的行政確認和行政裁決案件、被訴具體行政行為違法的案件、法律規定不明確或者法律規定與相關政策不統一的案件、不履行法定職責的案件、具有規制性的行政指導案件、對于社會影響較大的案件等共計十類[3]。
四、行政訴訟調解的啟動和階段
筆者認為，行政訴訟中的調解應當由雙方當事人向法院提交申請書，即使由法院提出也必須經雙方當事人同意。這是由行政訴訟的特點決定的。
至于調解階段，應當在開庭后且法院已經對被訴行政行為合法性、合理性進行初步審查的基礎上進行。并且，人民法院在一審、二審和再審過程中均可以進行調解。由于調解的目的是為了解決糾紛，所以我們不應對調解的階段進行限制。在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，只要雙方達成合意，人民法院均可以予以認可。但是在不同的訴訟階段，裁判方式會有所區別，二審和再審中調解結案的，將會面對如何對待一審裁判的問題，這就要根據當事人雙方的協商一致而定。
五、行政訴訟調解的運作程序
行政訴訟中的調解作為一種嚴肅的法律行為， 必須遵循嚴格的程序規則。
第一、調解應當由受訴法院管轄。行政訴訟中的調解作為訴訟法律行為的一種，必須由已經受理訴訟的法院管轄。這就要求原告和被告不能因為原管轄法院對調解有異議而到另外的法院重新；
第二、法院應當對調解申請書進行全面審查。包括是否屬于可調解的案件、有無脅迫或者惡意串通等；
第三、制作調解協議書。如果法院經審查后認為調解申請合法， 則應當作出準予調解決定，并主持調解及制作調解協議書。如果經審查后認為不能適用調解，也應當作出不予調解的決定，并告知不予調解的理由；
第四、如果調解的案件涉及到第三人的利益，則法院應當依職權或者依申請追加第三人參加訴訟，并注意維護第三人的合法權益。
六、行政訴訟調解的瑕疵救濟
對調解中瑕疵的規范及其救濟是行政訴訟調解制度構建中一個非常重要的問題，然而在行政法學界卻沒有得到應有的重視和解決。筆者在這里稍微提下自己的看法。
雖然行政訴訟調解協議在其本質上是公法合同，但筆者認為，應當考慮行政訴訟調解協議不同于民事合同的特征，對調解協議瑕疵的具體情形作出明確規定。行政訴訟調解無效可以包括： 第一，調解主體與訴訟標的無權利義務關系，或者調解主體無訴訟行為能力而其法定人未參與調解；第二，調解協議因欺詐、脅迫、強制而損害國家、集體公共利益或者第三人利益；第三，調解協議內容違反法律、法規的禁止性規定。行政訴訟調解協議可撤銷可以包括： 第一，重大誤解。當事人對協議中的重要事項存在認識錯誤或者未認識到自己的錯誤。由于行政訴訟調解雙方在訴訟能力方面存在較大的差異，在具體案件中重大誤解對行政機關和行政相對人而言應該有程度上的差別；第二，顯失公平。非出于自愿原因，調解協議的結果對一方當事人過分有利，對他方當事人過分不利[5]。
行政調解協議雖然是在法官的參與下自行達成的，又經過了合法性審查，但是也不能完全排除調解存在無效或者可撤銷的情形，仍應當設計相應的救濟制度。但這種救濟權是通過上訴來實現，還是通過請求繼續審理來實現，目前學術界存在分歧。筆者從訴訟經濟的角度考量更贊同向原審法院申請繼續審判。至于審理期限這一點，我們可以借鑒他國或臺灣地區的相關規定從制度設計上加以解決。
七、結語
本文從行政訴訟調解的原則取向、適用范圍、啟動和階段、運作程序、以及瑕疵救濟五個方面對我國行政訴訟調解制度的構建提出了建議。除了上述幾個方面外，要構建行之有效的行政訴訟調解制度，還有很多問題值得大家探討。
注釋：
①參見孫林生、刑淑艷： 《行政訴訟以撤訴方式結案為什么高居不下？--對365 件撤訴行政案件的調查分析》，《行政法學研究》1996 第3 期。
參考文獻：
[1]常怡.民事訴訟法學[M].中國政法大學出社，2002，235.
[2]付洪林，劉峰.論行政訴訟調解制度的確立[J].2012，2.
[3]方世榮.我國行政訴訟調解的范圍、模式及方法[J].法學評論，2012，2.
關鍵詞：申請；抗訴；再審；撤回；處理
中圖分類號：DF523 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）35-0164-02
問題提出：王某與某漁場承包合同糾紛案件。一審法院2010年6月13日判決；漁場上訴；2010年9月1日二審法院判決；漁場仍不服，于2011年7月26日向所在省高院申請再審，同期向省檢察院申請抗訴。省高院2011年11月16日送達受理通知書。省檢察院2011年11月30日向省高院提出抗訴。2011年12月3日，漁場向省高院申請撤回再審申請；2011年12月8日，省高院裁定準許。2012年3月21日，省高院依省檢察院的抗訴書裁定再審，由省高院提審并中止原判決執行。
一、審判監督程序和檢察院民事案件抗訴的法律制度體系
審判監督程序是指已生效裁判和調解書出現法定再審事由時，由人民法院對案件再次進行審理所適用的程序[1]。抗訴是指檢察院對法院已生效民事裁判，發現具有法律規定的事實和理由，依照法定程序要求法院對案件進行再一次審理，從而啟動再審程序的制度[2]。目前我國涉及審判監督程序和抗訴程序的主要規范有：《民事訴訟法》，最高院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見（《民訴意見》）、關于適用《民事訴訟法》審判監督程序若干問題的解釋（《審監程序解釋》）、關于受理審查民事申請再審案件的若干意見（《受理申請再審意見》）、《最高院審監庭關于審理民事、行政抗訴案件幾個具體程序問題的意見》（《抗訴程序意見》），《最高檢察院民事行政檢察廳關于人民檢察院辦理民事行政案件撤回抗訴的若干意見》（《最高檢撤回抗訴意見》）、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》（《檢察院抗訴規則》” ），合計167個條文。
二、當事人同時申請抗訴和申請再審的法律依據和現實基礎
當事人申請再審是引起審判監督程序發生的重要途徑之一和重要組成部分，可能但不能當然引起再審的發生[3]。其法律依據為《民事訴訟法》第178條、《民訴意見》第205條和《審監程序解釋》第1條，即對已生效裁判認為有錯誤，可向原審法院也可向上一級法院申請再審。
當事人申請抗訴是檢察院發現法院已生效裁判錯誤的重要途徑之一，檢察院應當受理并由有抗訴權或有提請抗訴權的檢察院立案進行是否提起抗訴的審查 [2]。其法律依據為《民事訴訟法》第187條、第188條和《檢察院抗訴規則》第4條，即最高檢察院對各級法院、上級檢察院對下級法院已生效裁判，發現有《民事訴訟法》第179條規定情形之一應當提出抗訴，接受抗訴法院應自收到抗訴書之日起30日內作出再審裁定”；檢察院受理的民事案件主要有以下來源：（一）當事人申訴的……”
當事人同時申請再審和抗訴的現實基礎主要是：第一，裁判對己方不利又不甘心接受該結果，所有可能性的補救程序“絕不放過”；第二，無論申請再審還是申請抗訴，較一、二審程序難度更大、程序更復雜、把握性更小，而審判機關和檢察機關對案件認識確實可能存在一定差異，力爭“廣種薄收”哪怕爭取到一個程序啟動即可獲得“起死回生”的機會；第三，申請再審可能直接被審查駁回而一旦檢察機關抗訴則必然可進入審判機關的再審程序，抗訴的“效益”明顯更大；第四，一定程度上擔心審判機關考慮系統關系而“袒護”下級法院的可能性，對申請抗訴寄予更大希望。第五，是否接受申訴決定抗訴的認定權在檢察院而是否接受申請裁定再審的認定權在法院成為當事人申請再審同時申請抗訴意圖引發再審程序的制度結構原因[3]。
三、當事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據和程序要求
當事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據為《民事訴訟法》第13條，即“有權在法定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。
當事人撤回再審申請的程序要求為《受理申請再審意見》第23條、《審監程序解釋》第23條和第34條，即審查過程中申請撤回，是否準許由法院裁定；再審期間申請撤回，是否準許由法院裁定，裁定準許的應當終結再審程序。
當事人撤回抗訴申請的程序要求為《檢察院抗訴規則》第22條和《審監程序解釋》第34條，即申訴人撤回申訴且不損害國家和社會公共利益的，檢察院應終止審查；申請抗訴人在再審期間撤回再審申請且不損害國家、社會公共利益或第三人利益的，法院應裁定終結再審程序；檢察院撤回抗訴，應當準予”。
四、申請抗訴和申請再審并行情況處理的現行制度缺陷
《最高檢撤回抗訴意見》分五種情況分別就檢察院抗訴后而法院裁定再審前申訴人書面申請撤回申訴的撤回抗訴、提出抗訴且法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴的不撤回抗訴而由法院依法處理等作出了明確規定。
《抗訴程序意見》分五種情況分別就法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴等情況下裁定終結再審程序、收到抗訴書后正就同一案件是否啟動再審程序進行審查的終止審查并按抗訴案件處理等作出了明確規定。
《審監程序解釋》第26條對法院審查再審申請期間檢察院提出抗訴的應裁定再審，并申請人提出的具體再審請求應納入審理范圍作出了明確規定。
由此不難看出，目前立法對當事人同時申請抗訴和再審，在檢察院提出抗訴后而法院裁定再審前申請撤回再審申請的情況應如何處理未作規定。
對此事項則存在程序處理爭議：一種觀點認為應比照《最高檢撤回抗訴意見》由檢察機關撤回抗訴；第二種觀點認為應比照《抗訴程序意見》由法院終止再審審查并按抗訴案件處理；第三種觀點認為應比照《審監程序解釋》由法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求應納入審理范圍。
五、檢察院抗訴后法院裁定再審前當事人申請撤回再審申請又不損害國家和社會公共利益的，法院應當裁定準許，并就此終結再審審查
（一）上述三種觀點均難以成立
檢察院不應撤回抗訴。首先，檢察院此際并未發現抗訴出現“不當”而無法主動撤回；其次，當事人并未書面申請撤回申訴而無法被動或酌情撤回；再次，當事人申請撤回再審申請是向法院提出，檢察院未必知情因而欠缺撤回基礎或難以具備撤回條件；最后，如此撤回抗訴有越俎代庖之嫌，容易造成檢察機關和審判機關的職權界分混沌、檢察監督權和審判權的權力體系混亂。
法院終止再審審查并按抗訴案件處理在邏輯上無法自圓其說。誠如前案，省檢察院于2011年11月30日提出抗訴，則按照《抗訴程序意見》，當日應已發生法院終止再審審查并按抗訴案件處理的效力，無論效力內容如何，再以“當事人申請撤回再審申請”這一性質、主體、內容、效力完全不同的全新事實“逆向重復”發生“按抗訴案件處理”的效力匪夷所思。
法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求同時納入審理范圍同樣存在悖論。首先，法院裁定再審的基礎是再審審查期間檢察院提出抗訴這一積極、前進式的職權活動，而不是申請人申請撤回再審申請這一消極、倒退式的個體行為，否則審判權和訴權將地位顛倒；其次，申請人享有實體和程序權利的處分權，申請撤回至少意味著在向法院提出的再審申請權利范圍內已確定放棄，再“納入審理范圍”明顯剝奪了當事人處分權并有逾越“不告不理原則”之嫌；再次，即便再審程序已正式啟動（無論啟動原因），按照《審監程序解釋》第34條，當事人仍有撤回申請權，且法院有權裁定準許從而終結再審程序，則此時如果還要致當事人的申請于不顧“強行”裁定再審、嗣后再由當事人提出撤回申請后裁定準許從而終結再審程序，實屬徒然無益消耗本不充裕的審判資源。
（二）法院應當裁定準許撤回再審申請，并就此終結再審審查
第一，向法院申請再審和向檢察院申訴提起抗訴的法定事由基本一致，無非《民事訴訟法》第179條規定的種，兩種申請的目標追求與程序價值趨同一致、訴求大多相同，則其功能效果同類相當確屬正常。既然向檢察院申請撤回申訴申請足以達致終止抗訴審查，就沒有理由在申請撤回再審申請情況下厚此薄彼區別對待。
第二，兩種申請均源自當事人的積極主觀因素，并未涉及審判監督權和檢察監督權的職權適用，即仍屬當事人行使權利的范疇，則處分意愿理當得到尊重。而建立在當事人處分行為基礎上的程序處置于公平價值方面無可厚非。
第三，法院審理民事案件的“被動性”原理當然適用于審判監督程序。
第四，有利于節約司法資源，提高審判效率和裁判權威。再審審查的終止就個案而言無疑使審判機關和檢察機關同時獲得“解脫”，當事人也可以免去后續訴訟成本之累，而原生效裁判就此恢復執行力也有助于凝塑司法權威。
第五，符合于暢達邏輯的要求。誠如前案，省高院2011年11月16日進入審查，省檢察院11月30日抗訴，漁場12月3日向省高院申請撤回再審申請，省高院12月8日裁定準許。因為整個過程中的各行為均為程序意義的性質（抗訴引發的也無非是“進入再審”的程序后果而與再審的可能性裁判結果無關，即“法院接到抗訴書后無論其認為原裁判是否有錯誤都應當依法進行再審而不能以任何理由拒絕或拖延” [4]，但再審后至少可能“對正確裁判和瑕疵裁判予以維持”） [5]，至此，該案程序理當完結。
否則，省高院“應”于11月30日終止再審審查而按抗訴案件處理，作出再審裁定并將再審申請書的請求納入審理范圍，則12月8日裁定準許撤回將無可理喻；而如裁定準許是尊重當事人處分權的正確處理，則此后2012年3月21日依抗訴書裁定再審、提審并中止原判決執行使“死灰復燃”，在邏輯上確定陷入兩難死局。
第六，符合效益原理。當事人在允許范圍內放棄相關權利轉而選擇尊重服從原生效判決，卻還裁定再審，使申請人、對方當事人、檢察院同時牽涉其中，而結果已經了無實益，無謂的程序拖延而已。
關鍵詞：支付令；債務人；異議財產；保全；完善
督促程序是在當事人之間債權債務關系明確且不存在爭議的前提下適用的一種獨立的非訟程序。它具有適用案件的特定性、程序的開始和終結特殊性、審判組織、審理方式的特殊性等特點，以其“簡便”、“快速”、“經濟”的特征滿足了人們的要求，能夠高效地解決糾紛，有著非常光明的前途和發展空間。我國的督促程序設立之初被理論界和實務界寄予了高度的期望，然而我國現行的督促程序與大陸法系國家相比適用率較低。2012年新修改的民事訴訟法對督促程序的相關立法規定進行了完善，如對于債務人提出的書面異議，要經法院審查，審查通過后才能終結督促程序。修改后的督促程序仍存在一些不足。
一、我國現行督促程序的不足
（一）缺少對債務人濫用異議權的制裁措施
從督促程序的內涵可知，如果債務人對債權人提出的給付金錢或有價證券的要求有異議時，就可以提出書面異議，導致督促程序終結。在實踐中，債務人為了逃避債務，拖延時間以轉移財產，隨意地提出其實并不是很合理的一些書面性質的異議，平白的為債權人增添了訴累，同時也為法院的人力和物力增加了負擔。即便這樣，我國立法也沒有規定究竟該采取何種制裁措施來遏制債務人濫用異議權。要想采取正確的解決方案首先要分析問題的產生的根源。
究其原因，債務人之所以濫用異議的權利最主要的原因還是因為社會誠信越來越缺失。現階段中國市場經濟存在很嚴重的問題其實也就是很多人都缺少最基本的市場誠信觀念，因此導致了社會行為也相應嚴重失范。當前市場經濟體制還不完善，商人缺乏信用，與此同時相關法律不健全，存在漏洞。2012年新修改的民事訴訟法把誠實信用作為一項基本原則，其目的在于防止權力濫用，保障訴訟程序公平、正義地進行。由于社會誠信問題的愈發嚴重，以誠實信用原則為基礎而設立的民事法律制度，包括督促程序難以發揮應有的作用。所以一味地完善相關的法律制度，而不從根本上解決問題，是治標不治本的做法，也是于事無補的。所以我國社會的信用一日不恢復，與此相關的民商事法律制度難以發揮其應有的作用。
（二）訴訟費用負擔原則不合理
以前督促程序案件申請費一律為100元，2007年對申請費的標準進行了改革。根據2007年4月1開始正式施行的《訴訟費用交納辦法》其中第14條第3款的相關規定，凡是依據法律規定正式申請支付令，應該根據財產案件所規定受理費用的標準的三分之一進行費用交納。這項規定的執行會讓法院由于支付令規定申請費用太少所以不愿意依照督促程序進行案件的受理這樣的情況相應減少。但是卻同時依然會存在費用負擔不合理情況，因為與此同時現階段的法律也規定了督促程序如果由于債務人提出異議導致終結的申請費用應該由申請的人承擔。這也就意味著不管債務人提出異議究竟合理還是不合理，只要提出了書面性質的意義，經過法院進行審查以后異議成立的話督促程序就會終結，申請費用由申請人負擔。在這種情況下，如果債權人對督促程序終結的結果不服的話，就顯然侵害了債權人原本應該享有的利益，這樣的情況明顯的并不利于真的達到保護債權人合法利益的法律成效。所以，債權人才會寧愿選擇直接提訟也不愿意申請支付令。
（三）督促程序中申請人無申請財產保全的權利
設立督促程序的初衷是快速解決債權債務糾紛，及時保護債權人的合法利益。而設立財產保全的目的是為了保證以后生效的判決能夠得到及時地執行。在督促程序中，債務人在收到支付令后有15日提出異議的時間，這就給了債務人規避法律，趁機轉移、隱匿財產的機會。所以，就產生了一種本來想借助督促程序快速、便捷地實現債權，沒想到無意中會給對方通風報信的效果。即便這樣，我國的民事訴訟法卻依然還是沒有規定申請人也有同時申請財產保全的相關權利。
除此之外，督促程序是因為申請人提出申請才開始的，但是在實踐中，會發生債權人申請錯誤情況的發生，而我國法院對債權人的申請并不進行實質性地審查，從而導致法院會發生錯誤發出支付令的情況。而民訴又規定對于生效的錯誤的支付令當事人不得上訴，這就使得對于錯誤的支付令沒有補救措施，而財產保全措施恰恰可以起到補救的效果。
（四）督促程序轉入訴訟程序的具體銜接機制不完備
2012年新修改的民事訴訟法第二百一十七條第二款規定內容表明，如果支付令失效需要轉為訴訟程序，但是申請支付令的其中一方當事人如果不同意轉入訴訟程序的就會除外。雖然這樣的規定可以讓督促程序和訴訟程序進行銜接，規定了債務人如果提出的異議經過審查成立以后，督促程序就可以轉為訴訟程序進行處理，然而現階段法律所規定的這種銜接條款僅僅也只是為訴訟程序增加了提出依據，其實實際的操作中就會發生類似這樣的問題，比如轉為訴訟程序后的管轄權問題，申請支付令的案件轉入訴訟程序就有可能發生標的額超過了受理支付令本該屬于基層法院受案范圍的，但是仍然還是再由該法院管轄，于是這就和級別管轄的相關法律規定又產生了沖突和矛盾，這個問題還有書的補正問題，新修改的民事訴訟法都沒有規定，可以說是本次修法的一個缺陷。所以，如何完備督促程序轉入訴訟程序的具體銜接機制是一個迫切需要解決的問題。
二、完善我國督促程序的思考
（一）針對債務人濫用異議權的行為作出經濟制裁規定
督促程序通常都是由于債務人提出書面的異議最后終結于是轉為訴訟程序的，假如經過法院審核調查，債務人如果是為了故意逃避法律制裁，借此機會想要隱藏或者轉移財產從而能夠拖延給付或者造成無法執行給付就屬于濫用異議權的行為，這樣的行為如果導致債權人無法及時實現合法利益，或者造成其他經濟損害的，法院應該給予債務人一定程度的合理經濟制裁，才能逐漸杜絕債務人濫用異議權的現象出現。具體的規定可以是讓債務人承擔相關的訴訟費用，或者賠償訴訟階段應該的債權利息以及原本的申請支付令費用。假如債務人所提交的書面異議經過審查其主觀意愿的產生是惡意行為還可以規定一定程度的經濟罰款。 [徐才春.督促程序良性運作探析.[D].2007年.華東政法學院]
（二）改變申請費用承擔方的規定原則
督促程序是由于債務人提出了異議才終結，申請費用應該是申請人承擔，債務人沒有提交書面異議的，申請費用則應該是債務人承擔。因為在司法實踐里面，債務人常常會濫用異議權最后致使督促程序終結，所以這種負擔方法顯失公平。因此應當改變現有的申請費用負擔原則，筆者建議，申請費的負擔應按照不同的情形。第一種情形，當債務人提交書面異議導致支付令失效的時候，假如債權人并沒有及時的進行訴訟費用的補交，證明其不同意進入訴訟程序，那么申請費只能由債權人負擔；第二種情形，當債務人提出異議致使支付令失效后，如果債權人及時補交訴訟費，證明其同意進入訴訟程序，那么申請費與其他的訴訟費一并處理。因此，訴訟費由敗訴方承擔，這種申請費用的當事人雙方承擔規定原則也是目前世界各國最常見的法律規定原則。
（三）在督促程序過程當中賦予申請人有申請財產保全的權利
財產保全具有保護利害關系人合法利益，保證生效判決能夠及時執行的好處。在督促程序中，債務人在收到支付令的當天開始至十五天以內都可以向法院提交書面的異議。因此其實這十五天其實也就變相的給予了債務人轉移財產的可趁之機，而財產保全制度正好可以限制這一做法。所以筆者認為，在督促程序中適用財產保全措施是非常有必要的。在督促程序中適用財產保全措施一方面可以更好地保護生效的支付令能夠執行，快速實現債權，及時保護債權人權益。另一方面可以有效地遏制被申請人利用提出書面異議的期間故意轉移、隱匿財產的做法，起到一舉兩得的效果。
當然，債權人向法院提出財產保全，必須提供相應的擔保，如果不能提供擔保或拒絕提供擔保，法院應當駁回其財產保全的申請，這在一定程度上也保護了債務人的利益，為錯誤的生效支付令提供了補救，使債權人和債務人的權利義務達到對等。
（四）完善健全督促程序轉為訴訟程序的具體銜接規定
1.對管轄權的歸屬應該有更明確的規定
督促程序終結后，在雙方當事人同意的情況下自然轉為訴訟程序，那么相應的后續訴訟程序就業應該屬于當初受理支付令申請的法院所管轄范圍。然而因為支付令在受理的時候并不被標的額所限制，一旦轉為訴訟程序以后，就會發生這樣兩種狀況：其中一種是依據案件標的金額，如果應該歸納于基層法院管轄范圍之內，那么就該由基層法院管轄；另外一種是由于案件的標的額太大超出了基層法院一審所規定的受理標的額，這就會造成和民事訴訟法所規定的相關級別管轄發生矛盾和沖突。那么，究竟應該如何處理這樣的管轄權問題呢？筆者認為，如果申請支付令自然轉為訴訟案件但是案件標的額超過了基層法院管轄范圍的，可以由基層法院向具有更高管轄權的上級法院報請審理。
2.法院有權要求申請人補充狀
基于督促程序的特點，支付令所表明的事實以及證據應該簡單化，假如債務人有異議并且提交書面異議，導致督促程序終結并且轉為訴訟程序，那么意味著債權人的支付令申請也就相當于是訴訟的，那么當初的申請書所記錄的事項也就可能并不符合《民事訴訟法》中對書的相關規定。所以假如一審程序把債權人當初在督促程序所提交的申請直接當作債權人訴訟程序的書就很明顯并不符合條件的相關規定。為了解決這一問題，筆者認為，應該賦予法院要求申請人補充狀的權力，并規定補充書的期限。即在督促程序轉入普通程序之后，由受理的法院通知申請人在10內補充書有關內容，10日內不補充的，視為撤訴。
（五）培養督促程序生長的社會環境
1.完善我國的信用制度
誠實守信一直都是中華民族的傳統美德，受到人們的信奉和推崇。隨著市場經濟體制的發展，誠實信用已經成為所有市場交易的最基本基礎要求，同時也成為當前市場經濟最基本的行為道德標準和要求。然而，在實踐中，債務人出于不想還債的目的，隨意提出不合理的理由，濫用異議權，導致督促程序的終結正是誠信缺失的表現。
筆者認為，應當完善我國的信用制度，使督促程序真正發揮其功能。建議增設不良信用記錄制度。通過參考世界上發達國家關于信用評價體制管理方面的成功經驗，重視發展我國針對資信評價方面的行業，增強經濟主體誠信狀況的透明度。例如，一個自然人或法人經常因為欠錢不還被告到法庭，那么他的信用肯定會產生不利影響。假如社會存在不良信用記錄方面的相關制度，這樣的不良影響就會直接對其個人發展和經濟利益也產生不利影響，甚至有可能為他們帶去經濟都難以衡量的損失，這就會讓人不得不權衡利弊不會去貿然規避法律惡意提出異議。 [ 朱紅.督促程序評析.[D].2008年.復旦大學]
2.提高公民法律意識，加大法律宣傳與普及
隨著依法治國的提出以及國家對法治建設的重視，我國法治建設取得了很大的進步，但公民的法律意識還很淺薄，甚至一些老百姓根本就不了解法。因此有必要繼續提高公民的文化素質，對公民進行法律教育。也有必要重新樹立現代法治觀念。因此，一方面要開展法律宣傳活動，使普法活動真真切切地深入到普通老百姓的生活中，廣泛宣傳法律關于督促程序的規定，使公民、法人以及其他組織都能了解和熟悉，提高公民適用督促程序的意識并自覺維護督促程序應該擁有的法律權威性。同時另一個方面法院應該重視轉變審判人員重訴訟輕督促的工作思想，針對那些滿足支付令適用條件的案件應該及時引導債權人選用督促程序實現自己的合法權益。[ 朱紅.督促程序評析.[D].2008年.復旦大學] （作者單位：周口師范學院政法學院）
參考文獻
[1]常怡.比較民事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2002：219-239.
[2]江偉主編：民事訴訟法[M].高等教育出版社2004：225-241.
[3]章武生主編：民事訴訟法新論[M].法律出版社2002：138-162.
英國民事司法改革的重要目標之一，是實現程序經濟，降低訴訟成本，減輕當事人負擔，故對訴訟費用制度進行了重大改革。《民事訴訟規則》第43章至第48章皆是有關訴訟費用的規定，2000年6月14日又修訂了有關訴訟指引，并于2000年7月3日生效，有關訴訟費用的規則及訴訟指引篇幅浩大，近八萬余字。這樣，先前復雜的訴訟費用規則有所簡單化。本文擬就英國民事訴訟中的訴訟費用及其評定作一簡要介紹和評述。
一、有關訴訟費用的一般規則
在英國民事訴訟中，訴訟費用（cost）基本上相當于訴訟成本的概念，它與我國的法院費用不一樣，指如訴訟當事人本人進行訴訟行為的，包括訴訟費（fees）、法院收費（charges）、支出（disbursements）、開支（expenses）、報酬（remuneration）、補償費用（reimbursement），以及如在依小額索賠審理制審理的案件中，訴訟當事人由非專業訴訟人進行訴訟行為的，包括任何訴訟費或報酬（reward）。規則還規定，法院可評定如下費用：在仲裁人或公斷人前進行程序的費用、在審裁處或其他法定機構進行程序的費用、委托人應向律師支付的律師費用等。鑒于律師費用在訴訟成本中占據主要部分，因而，在英國所謂訴訟費用評定在某種程度上主要指的是核定當事人應向律師支付的費用。
（一）訴訟費用承擔的規則
訴訟費用承擔的一般規則是，敗訴方承擔勝訴方的訴訟費用。但這一規則不適用于根據當事人的申請或就高等法院家事法庭的訴訟提出上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序；以及就遺囑認證程序或家事訴訟中的裁決或命令提起上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序。英國普通法中所謂的布洛克（Bullock）命令就體現了訴訟費用承擔的一般原則。比如：P是D駕駛貨車的乘客，該車與D 駕駛的汽車相撞，D 和D 相互指責，法院裁定由D承擔事故責任。在此情形下，勝訴的被告D有權從原告P獲得訴訟費用補償，因為他沒有過失而原告卻向他提起了訴訟，P應補償D 的訴訟費用，而D應補償P支付給D 的訴訟費用。這就是布洛克命令。
法院亦可不依一般的訴訟費用承擔規則而另行作出訴訟費用命令。對于一方當事人是否承擔他方當事人的訴訟費用、承擔的訴訟費用金額、以及支付訴訟費用的時間，法院擁有自由裁量權。
訴訟參加人行為不當的，比如，當事人或訴訟人未依規則或法院指令對訴訟費用提起詳細評定程序，或法院認為當事人或訴訟人為啟動訴訟費用評定程序，在程序提起前或進行中的行為不合理或不適當的，則法院有權不準許補償經評定的全部或部分訴訟費用，或者責令有過錯的當事人或訴訟人承擔其他任何當事人因其過錯行為而產生的訴訟費用。
法院在決定是否就訴訟費用作出命令時，須考慮各種因素，包括：當事人行為；當事人是否部分勝訴；法院業已注意的、一方當事人提出向法院付款或和解要約。所謂當事人行為，包括訴前及訴訟中的行為，特別是當事人遵循有關訴前議定書的情形；當事人提出、堅持或抗辯某一特定主張或系爭點是否合理；一方當事人對案件、某一特定主張或系爭點堅持主張或進行抗辯的方式；原告雖勝訴，但是否在全部或部分范圍內夸大了訴訟請求。判決或命令已確定訴訟費用的，當事人須自判決或命令中載明的日期14日內，在其他情形下自訴訟費用證明書指定日期14日內，履行支付訴訟費用的命令。
（二）訴訟費用評定的基礎
法院評定訴訟費用的金額，依標準基礎或補償基礎。所謂標準基礎，指依訴訟請求金額比例收取的費用；補償基礎，指對實際產生的合理費用予以補償。兩種基礎各有其合理性和弊端，但對訴訟成本的衡量一般以費用占訴訟標的金額比例而定，而英國尚沒有依訴訟標的金額比例收費的具體規定，故訴訟請求金額與訴訟費用之間沒有比例關系，特別在小額訴訟中，訴訟費用的比例可能高于訴訟請求的金額，有可能等于、甚至超過案件的爭議金額。在伍爾夫勛爵主持的《接近司法》項目中，哈扎爾？甘（Hazel Genn）教授對高等法院的上訴費用進行的實證調查表明，請求金額12500英鎊以下的案件，僅勝訴方訴訟成本在10000至20000英鎊的就占31%，超過20000英鎊的占9%，且所調查的案件中近一半以和解結案，只有1/4的案件經開庭審理以判決結案；請求金額為12500至25000英鎊的案件，訴訟成本占請求金額的比例，人身傷害案件為41%，建筑合同糾紛為96%.
如法院作出有關訴訟費用命令，未表明訴訟費用評定基礎的，或既非依標準基礎亦非依補償基礎評定的，則視為依標準基礎評定。但無論根據何種基礎，法院皆不準許承擔不合理產生的訴訟費用或者金額不合理的訴訟費用。如基于以下規則產生訴訟費用權利的：第3.7條（對不支付特定費用駁回訴訟的，被告對訴訟費用的權利）；第36.13條第1款（原告承諾被告提出第36章要約或第36付款的，原告對訴訟費用的權利）；第36.14條（被告承諾原告提出第36章要約的，原告對訴訟費用的權利）；第38.6條（原告撤訴的，被告對訴訟費用的權利），推定訴訟費用命令依標準基礎作出，有關訴訟費用應支付利息的，自產生費用權利的事件發生之日起開始計息。
法院在裁決訴訟費用金額時應考慮如下因素：當事人行為，特別是訴前、訴訟中的行為，以及為嘗試解決爭議所作的努力；涉及任何款項或財產的金額或價值；有關事項對所有當事人的重要性；有關事項的特殊復雜性，或者所提出問題的難度或新穎性；涉及的技巧、努力、專業知識以及責任心；案件所花費的時間；辦理業務或部分業務的地點以及環境。
（三）訴訟費用評定程序
法院責令一方當事人向他方當事人支付訴訟費用的，既可對訴訟費用進行簡易評定，亦可責令由訴訟費用官員對訴訟費用進行詳細評定。故法院的訴訟費用評定包括二類程序：一是簡易評定，指法院在作出有關訴訟費用的命令時，責令支付一定金額款項的訴訟費用之程序，簡易評定不適用固定訴訟費用或詳細評定規則；二是詳細評定，指由法院官員根據規則第47章之規定，對訴訟費用金額進行裁決之程序。
二、固定訴訟費用
所謂固定訴訟費用，指在法定情形下明確規定許可律師收取的定額費用，包括固定起訴費、判決登記費、其他固定訴訟費用。此外，法院亦可收取適當的固定手續費。比如，小額索賠案件中的固定訴訟費用包括表一規定的固定起訴費，以及原告承擔的法院手續費；拖欠訴訟費用證明書的固定訴訟費用，為80英鎊另加簽發拖欠訴訟費用證明書應承擔的有關法院手續費。
（一）適用范圍。固定訴訟費用適用于如下情形：一是原告只提出一項訴訟請求，僅為給付特定款項金錢之訴的，且根據規則第12.4條第1款取得缺席判決的、或根據規則第14.4條第3款取得基于自認的判決的、或根據規則第14.5條第6款取得基于訴訟請求部分自認的判決的、或根據規則第24章取得簡易判決的；或法院已根據規則第3.4條第2款第a項作出駁回答辯命令的、或適用規則第45.3條的；二是原告僅提出一項要求給付財物的訴訟請求，法院在簽發訴狀時即可確定審理日期的訴訟；三是上述情形中，訴訟請求金額超過25英鎊的案件。
（二）固定起訴費的金額。見表一。
表一：固定起訴費金額
有關級別 由法院或通過原告送達以外的其他方式送達訴狀格式的 由原告親自送達訴狀格式的；并且只有一個被告的被告一個以上的，每增加一名被告由原告按單獨的地址對其送達訴狀格式的訴訟請求金額25英鎊以上500英鎊以下的 50英鎊 60英鎊 15英鎊訴訟請求金額500英鎊以上1，000英鎊以下的 70英鎊 80英鎊 15英鎊訴訟請求金額1，000英鎊以上5，000英鎊以下的；或者提出的唯一訴訟請求為交付財物，但在訴狀格式中未明確或陳述財物金額的80英鎊 90英鎊 15英鎊
訴訟請求金額5，000英鎊以上的 100英鎊 110英鎊 15英鎊
（三）判決的登記費用。見表二。
表二：判決登記的固定費用
判決金額超過25英鎊但低于5，000英鎊的 判決金額超過5，000英鎊的
根據規則第12.4條第1款（通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記）之規定，沒有送達認收書時作出的判決22英鎊 30英鎊
根據規則第12.4條第1款（通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記）之規定，沒有提出答辯時作出的判決25英鎊 35英鎊
根據規則第14.4條（基于自認的判決）或第14.5條（基于對訴訟請求部分自認的判決）之規定作出判決，并且原告接受被告關于付款方式的建議，對此種情形作出判決的登記40英鎊 55英鎊
根據規則第14.4條（基于自認的判決）或第14.5條（基于對訴訟請求部分自認的判決）之規定作出判決，由法院裁決付付款方式和期間，對此種情形作出判決的登記55英鎊 70英鎊
根據規則第24章之規定進行判決，或者法院根據規則第3.4條第2款第a項之規定駁回答辯，在上述情形下，基于當事人申請作出的簡易判決之登記175英鎊 210英鎊
根據《1974年消費信用法》（59）所指協議提出交付財物的訴訟請求，對該訴訟請求作出的判決之登記，以及本表未列明的其他判決之登記60英鎊 85英鎊
（四）其他固定訴訟費用。見表三。
表三：其他固定訴訟費用
由當事人送達任何需要本人送達文書的，包括向受送達的各自然人準備和復制送達回證 15英鎊
根據規則第條作出的命令，向受送達的各自然人采取替代方式送達的 25英鎊
域外送達文書的 蘇格蘭、北愛爾蘭、萌島或英吉利海峽島嶼 65英鎊
其他任何地區 75英鎊
三、訴訟費用的詳細評定程序
（一）詳細評定的一般規則
1.詳細評定的時間。一般規則是，至訴訟程序終結之日，方可對有關訴訟程序或者部分程序的訴訟費用進行詳細評定，除法院責令進行即時評定的之外。所謂訴訟程序終結之日，指法院對訴訟系爭事項作出終局性裁決，不論是否發生上訴程序。根據規則第41章作出臨時性賠償裁決的，視為對系爭事項作出終局性裁決。即使訴訟程序正在進行的，法院亦可作出指令，或者當事人可通過書面協議，將訴訟程序視為終結。如訴訟程序繼續進行沒有真實可能的，則訴訟費用法官或區法官可作出準許提起訴訟費用詳細評定程序的命令。
規則第47.2條規定，上訴程序未決時，對訴訟費用的詳細評定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上訴程序未決期間，申請中止訴訟費用詳細評定程序的，可向作出上訴命令的法院或上訴審理法院提出。
2.詳細評定程序的管轄地。詳細評定程序中的所有申請書和請求函，皆須向法院適當的部門（the appropriate office）提交。法院可基于當事人申請，或者法院依職權自行，根據規則第47.4條第2、3款作出指令，指定特定法院、區登記處或部門為訴訟費用詳細評定的適當部門。法院在依職權自行作出上述指令前，應給予當事人陳述的機會。法院指令最高法院訴訟費用處為適當部門的，須考慮訴訟費用清單、涉及事項的難度、聽審程序進行可能的時間、當事人的費用以及任何其他有關事項后，認為適合由最高法院訴訟費用處進行評定的，方可作出有關命令。
3.法院授權官員之權力。司法大臣授權評定訴訟費用的最高法院訴訟費用處和家事法庭主登記處的法院官員，如為高級主管官員（senior executive officers）的，有權審理主張訴訟費用不超過17，500英鎊（不包括增值稅）的案件，如為首席官員（principle officers）的，則有權審理主張訴訟費用不超過35，000英鎊（不包括增值稅）的案件。法院授權官員進行詳細評定程序時，擁有法院之全部權力，但不包括：（a）作出規則第48.7條規定的浪費訴訟費用命令（wasted costs orders）之權力；（b）根據第44.14條（訴訟參加人行為不當時法院之權力）、第47.8條（啟動詳細評定程序延遲之制裁）、第47.3條第2款（對法院授權官員進行詳細評定的異議）作出命令之權力；（c）對委托人應支付給律師的訴訟費用進行詳細評定之權力，除非有關訴訟費用已根據規則第48.5條（應向未成年人或精神病人支付款項案件的訴訟費用）進行評定之外。
如當事人對法院授權官員進行詳細評定程序有異議的，法院可責令由訴訟費用法官或區法官主持程序。如受送達訴訟費用爭點書的接受訴訟費用當事人、承擔訴訟費用當事人及詳細評定程序中的其他當事人達成協議，不由法院授權官員對訴訟費用進行評定的，則接受訴訟費用當事人在請求法院確定聽審程序日期時，須告知法院，法院應安排由訴訟費用法官或區法官主持聽審程序。在其他情形下，反對由法院授權官員主持訴訟費用評定程序的，須根據規則第23章（有關申請法院命令的一般規則）之規定，向訴訟費用法官或區法官提出申請，列明異議理由，如果理由充分的，法院應責令由訴訟費用法官或區法官進行評定。
（二）詳細評定程序的啟動
1.程序的啟動與文書的送達。接受訴訟費用當事人向承擔訴訟費用當事人送達有關文書格式載明的啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本時，詳細評定程序啟動。啟動詳細評定程序通知書采取第N252號文書格式；訴訟費用清單能夠復制成磁盤的，承擔訴訟費用當事人請求提供磁盤的，應在7日內向其免費提供磁盤。
如詳細評定程序涉及的訴訟費用不包括任何額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、就訴訟費用清單中主張的手續費而言，辯護律師及任何專家收費收據副本、有關主張其他補償及補償金額超過250英鎊的書面證據、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如僅涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、額外責任的有關細節、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如詳細評定程序既涉及基于訴訟費用，又涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士送達上述兩類文書。
2.啟動詳細評定程序的期間。見表四。
表四：啟動詳細評定程序的期間
詳細評定的權利來源 須啟動詳細評定程序的期間
判決、指令、命令、裁決或其他決定
自判決等作出之日起3個月。如在上訴期間詳細評定中止的，自解除程序中止命令之日起3個月
根據規則第38章撤訴
自根據規則第38.3條送達撤訴通知書之日起3個月；或者自根據規則第38.4條請求駁回撤訴通知書之申請駁回之日起3個月對規則第36章規定的和解或付款要約的承諾 自產生訴訟費用權利之日起3個月
如接受訴訟費用當事人未在表五或法院指令的期間啟動詳細評定程序的，則承擔訴訟費用當事人可申請法院作出命令，要求接受訴訟費用當事人在法院指定期間，啟動詳細評定程序。如在法定期間不啟動詳細評定程序的，法院可取消接受訴訟費用當事人本可享有的全部或部分訴訟費用。
3.訴訟費用爭點書。詳細評定程序的任何當事人，皆可通過向接受訴訟費用當事人或詳細評定程序的其他當事人送達訴訟費用爭點書（points of dispute），對訴訟費用清單中項目提出爭議。訴訟費用爭點書應簡明扼要、切中要害，準確陳述爭議的性質和理由；標明對訴訟費用清單提出爭議的每一項目；如切實可行的，就尋求降低的每一項目提出建議的金額；由送達訴訟費用爭點書的當事人或其律師簽署。向接受訴訟費用當事人送達爭點書的當事人，須同時向詳細評定程序中其他所有當事人送達副本。訴訟費用爭點書能復制成磁盤形式的，接受訴訟費用當事人在收到訴訟費用爭點書14日內，請求提供復制有訴訟費用清單磁盤的，則承擔訴訟費用當事人須在收到請求書7日內，向其免費提供磁盤。
送達訴訟費用爭點書的一般期間為，送達啟動詳細評定程序通知書21日內，但當事人可協議延長或縮短，亦可向法院適當的部門申請延長或縮短這一期間。
送達訴訟費用爭點書的期間界滿，未向接受訴訟費用當事人送達訴訟費用爭點書的，接受訴訟費用當事人可申請法院作出拖欠訴訟費用證明書。拖欠訴訟費用證明書包括責令支付有關訴訟費用的命令。拖欠訴訟費用證明書的執行程序，可不由最高法院訴訟費用處簽發。但在法院簽發拖欠訴訟費用證明書前，當事人送達訴訟費用爭點書，法院可不簽發拖欠訴訟費用證明書。
如接受訴訟費用當事人無權取得訴訟費用的，則法院須撤銷拖欠訴訟費用證明書。在其他情形下，惟有申請人向法院提出充分理由，且提出申請的同時提交訴訟費用清單副本、拖欠訴訟費用證明書副本、以及申請時建議送達的訴訟費用爭點書草案的，方可依規則第47.12條第2款撤銷拖欠訴訟費用證明書。法院在決定是否撤銷或變更時，還須考慮尋求法院命令的當事人是否立即提出申請。
4.訴訟費用協商一致的程序。如承擔訴訟費用當事人與接受訴訟費用當事人就訴訟費用達成協議的，則可申請法院作出金額協商一致的臨時性或終局性訴訟費用證明書。如在詳細評定程序中，接受訴訟費用當事人主張，承擔訴訟費用當事人已同意支付但卻并未支付訴訟費用，亦未就當事人協議提出申請的，則接受訴訟費用當事人可申請法院簽發訴訟費用證明書。上述申請須有證據支持，由簽發訴訟費用證明書的法院官員審理。申請的相對人至少須在舉行聽審程序前2日，提交并送達其依賴的任何證據。接受訴訟費用當事人可根據規則第38章撤銷訴訟費用的詳細評定程序。如當事人請求舉行訴訟費用詳細評定聽審程序的，則接受訴訟費用當事人不得撤銷詳細評定程序，但可協議撤回訴訟費用清單。
（三）訴訟費用清單
訴訟費用清單應載明：標題頁；背景信息；標題項下主張的訴訟費用項目；清單每一頁的全部訴訟費用匯總；非常規出庭的時間列表；有關證明書等。
1.標題頁須列明：訴訟程序的完整標題；開列清單的當事人姓名，以及表明其評定訴訟費用權利的文書介紹；如主張的訴訟費用包括增值稅的，則訴訟人或其他涉及主張增值稅的人之增值稅號碼；就訴訟費用清單中載明的費用主張而言，法律援助證明書、法律服務委員會證明書和有關修正證明書的細節。
2.背景信息須列明：對至啟動詳細評定程序通知書簽發之日的訴訟程序作簡要介紹；關于收取訴訟費用的律師或律師雇員地位之陳述，以及（若以小時費率收費的話）各人提出的小時費率；簡要解釋影響訴訟費用清單中主張訴訟費用的、接受訴訟費用當事人與其律師之間簽訂的委托協議。
3.訴訟費用項目，大致包括：律師出庭費用；接受訴訟費用當事人出庭費用、通訊（包括信函或電話）費用；證人包括專家證人出庭費用、通訊費用；為訴訟程序目的對財產或地點的勘察費用；其他人士包括公共記錄官員的出庭費用、通訊費用；與法院和律師的通訊費用；文書準備費用；為訴訟和解而進行有關協商談判的費用；其他費用，比如準備和核實訴訟費用清單的費用。每一項目皆連續以數碼編號。
上訴制度是司法制度的重要構成部分，擔負著多樣化的司法功能，[1]并且需要在不同的價值目標之間進行平衡與取舍。[2]由于現代社會的急劇變遷，許多國家的民事上訴制度無論是在制度設計還是實際運作上均面臨著種種問題，并進而影響著整個司法制度的有效運行。在我國，由于制度設計上固有的缺陷，加之司法實踐中頗具中國特色的請示報告之風盛行，再審程序啟動的隨意性大，“終審不終”現象普遍存在，民事上訴制度在理論與實踐兩個層面均存在著比其他國家更加難以克服的問題。這種狀況不但影響了對當事人合法權益的保護，而且損害了法院的權威，動搖了司法的根基。[3]學者普遍認為，我國民事上訴制度的改革與重構勢在必行。[4]
在英國，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對事實問題和法律問題的復查制度。不過這種復查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點是：對于不重要的、從判決的表面能發現的法律差錯有很好的處理辦法，但對于影響審理的進行以及陪審團活動的法律錯誤只有粗糙的處理辦法，對于純粹的事實方面的錯誤，則毫無辦法。為此，英國《最高法院規則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權力，以及就事實問題接受新的證據的全部自由裁量權。[5]而在此后的相當長的一段時間內，英國的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統的改革是隨著英國大規模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開的。
英國近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側重介紹英國民事上訴制度改革的理念與規則，以期為我國民事上訴制度的重構提供一些參考和借鑒。
二、英國法院體系與民事上訴制度的基本架構
在英國，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級法院所組成。[7]其中郡法院負責受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復雜民事案件的初審法院，同時也受理針對郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國的民事司法架構下，當事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認為，英國民事訴訟實行的是三審終審制；而就上訴審的審理對象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實問題，但在特定情形下亦涉及事實，第三審則為法律審。[8]當然，以上的說明只是對英國民事上訴架構的粗略勾勒，事實上英國民事上訴制度的內容相當繁雜，并且隨著英國民事司法改革的深入而不斷發展變化。
如前所述，郡法院是英國審理民事案件的基層法院。對于郡法院受理的案件標的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過根據《1990年法院與法律服務法》，現在郡法院的民事案件管轄權不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當事人不能選擇郡法院進行訴訟。當事人對郡法院地區法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序審理的，則可以上訴到上訴法院。除此之外，對郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。
英國的高等法院是根據《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權在實質上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個分庭，行使平等的管轄權：王座分庭審理諸如違約和侵權的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無一例外都由法官聽審而無需陪審團，并且大多以調解或撤訴方式結案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關銀行、保險、等方面的訴訟；海事法庭則負責審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關船舶所有權、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權包括審理有關土地的轉讓分割、抵押、信托、破產、合伙、專利、商標、版權以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨任法官可以審理針對稅務官作出的有關稅務決定的上訴案件，以及來自郡法院的關于個人無清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關婚姻的糾紛和事項（無論是初審或上訴），還審理有關婚生子女、未成年人的監護、收養等事項的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規定的訴訟案件。家事分庭由庭長和其他普通法官組成。根據《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費用支付問題，則將由一名法官獨任審理。[10]根據《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長另有指示。
根據英國《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現任法官無權拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來自高等法院所屬三個分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開始，在特定情況下，一些民事案件可以通過“蛙跳”（leapfrog）程序越過上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個條件：（1）審判法官發給證書、所有當事人同意、案件涉及重大公眾利益問題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]
對于不涉及歐盟法律的案件，英國上議院是聯合王國的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長是大法官，同時也是最高法院院長。協助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現任或曾任高級法官職務的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經常被稱作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權十分有限，一般說來只對涉及貴族的爵位繼承爭議案件和侵犯上議院自身議會特權的案件行使初審管轄權。不過隨著《1948年刑事審判法》的通過，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規定。
根據《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國成為歐共體成員國。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對于國內案件，上議院仍是聯合王國的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國公民人身權利和財產權利的案件。大多數提交到歐洲法院的案件都涉及商業貿易問題，但歐洲法院也就許多社會問題（如同工同酬、性別歧視等）作出過權威性裁判。[13]
根據英國《1833年司法委員會法》，樞密院成立一個專門的司法委員會（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個英聯邦領地和6個英聯邦獨立共和國的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會設在倫敦。法庭應由至少3名委員會成員（實踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會作出的決定具有很大的權威性。但必須注意的是，委員會的決定對英國法院不具有絕對的拘束力。從技術上講，委員會對一個案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實踐中，這一建議需要通過樞密院令才能得到執行。[14]
勞工上訴法庭是根據《1975年勞工保護法》而建立的，它主要受理來自各種工業和勞動糾紛法庭的上訴案，其涉及領域很廣，包括裁員補助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動雇傭領域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對事實問題作出的裁判都是終局的。但是對于法律問題，當事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進一步上訴到上議院。
三、英國民事上訴制度改革的進程與理念
在英國，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時的審結。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數達到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國民事上訴案件數量不斷增長以及由此帶來的訴訟延遲等問題，英國司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對上訴法院民事審判庭進行綜合性評審，并于1997年9月出版了《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告。在上述報告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對英國民事上訴制度改革的提出以下12項基本原則：
1．民事上訴，應符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應具備的原則。[16]
2．上訴不視為自動進行的訴訟階段。
3．對案件結果不滿意的當事人，應有機會向上級法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續進行。
4．上訴程序應盡可能將結果不確定和訴訟遲延降至最低。
5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。
6．上訴制度的私人目的在于，糾正導致不公正結果的錯誤、不公或不當的法官自由裁量。
7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對司法裁判的信心，并在有關案件中闡明并發展法律、慣例和程序；以及協助維持一審法院和審裁處的水準。
8．對上訴的審理，應與上訴理由和爭議標的性質相適應。
9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在再次上訴的其他強制性理由，再次上訴方具備正當性。
10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權的法院或法官審理，則通常應由下一級法院審理。
11．一般而言，上訴不應由僅包括擔任上訴審法院法官助理的下級法院法官組成的法庭審理。
12．在特定情形下，審理上訴的法院應吸納具備專業知識的法官。[17]
以上述12項基本原則為中心，《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告對英國民事上訴制度產生了深遠的影響，該報告所提出的許多建議后來都載入1999年4月生效的英國《民事訴訟規則》（CivilProcedureRules，以下簡稱為新規則），并成為新規則第52章的重要內容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對英國民事上訴制度的變革產生了重要的影響。
四、英國民事上訴制度改革的主要內容——以新規則為中心
隨著新規則的生效，英國的民事上訴制度發生了巨大變化。根據我國香港特別行政區2002年《民事司法改革中期報告》的歸納，新規則中有關上訴程序的改革集中于以下8個方面[18]：
1．當事人必須先取得法庭的許可才可以對原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；
2．擬提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實在的成功機會”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準上訴許可；
3．針對案件管理決定而提出的上訴許可申請，原則上不會獲得批準，除非該案涉及原則方面的爭論，而且其重要性足令法庭認為，即使批準進行上訴對訴訟程序及訴訟費支出會造成影響，也是值得，則作別論；
4．此外，針對上訴判決而提出的上訴許可申請，原則上一般都不會獲得批準，除非該案涉及在原則或常規方面的重要爭論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準上訴，則作別論；
5．如引入向上訴法庭上訴必須申請許可的機制，容許上訴法庭在遇上一些相當于濫用法庭程序的上訴許可申請時，可無須進行口頭聆訊便拒絕申請，但須容許申請人有最后機會向法庭書面說明，為何法庭不應在沒有進行口頭聆訊下否決其申請；
6．若上訴許可的申請獲準，上訴法庭可實施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；
7．將上訴法庭的角色限于復核下級法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權將上訴視為重審；
8．上訴法庭的角色只限于復核下級法院的決定，這項規則在原訟法庭行使上訴司法管轄權的時候亦適用。
如果進一步概括，新規則對英國民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。
1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）
所謂上訴許可，指當事人提起上訴需經原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進入上訴程序的制度。目前，德國、日本、巴西等國家都實行了上訴許可制度，而英國新規則確立的上訴許可制度則是目前可以見到的有關這一問題最詳盡、可操作性最強的規定，其成功的實踐向我們展示了上訴許可制度對于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說上訴許可制度限制了上訴權的使用，毋寧說它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說來，英國上訴許可制度包括以下幾方面的內容：
（1）上訴許可的提出。根據當事人提起上訴的對象，新規則就上訴許可規定了不同的情形。如果當事人針對郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發人身保護令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無須獲得上訴許可。而之所以規定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當事人的人身自由，因此賦予當事人一種特別的權利。
（2）上訴許可申請的受理。當事人提起上訴許可申請，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請，原審法院拒絕作出上訴許可申請或駁回上訴許可申請書的，當事人可依新規則第52.3條第2、3款申請上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請上訴許可的，須以上訴通知書形式提出請求。
（3）上訴許可的理由。根據新規則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項：第一，法官認為當事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對上訴進行審理的其他強制性理由。另外，如果當事人提起的是第二次上訴，根據新規則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在第三審法院進行第三審的強制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當事人提起第二次上訴符合有關的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財力有限的當事人第二次上訴，上訴法院受理是否對其公正；法院是否可以采取其他救濟措施等。
（4）上訴許可的審查。根據1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經聽審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請，根據新規則第52.3條第4、5款，上訴人有權在通知書送達7日內要求法院通過聽審程序重新審查上訴許可申請。但是如果當事人未申請重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。
（5）上訴許可做出時的事項限制。根據新規則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請命令的同時，還可以就上訴審的爭點（issue）進行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當事人就其他爭點進行審理的申請。不過在得到上訴審法院特別許可的情況下，當事人也可以在上訴審中提出其他的爭點，但是這種申請被要求應該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。
2．上訴審的案件管理（CaseManagement）
作為普通法系民事訴訟的源頭，英國傳統上是一個實行典型對抗制訴訟模式（adversarysystem）的國家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔調查爭點的職責，而僅僅是充當公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當事人的訴訟自由為已任，而不能對其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當事人所采用的是否過于繁瑣與耗費。而當事人為了達到在經濟上拖垮對手的目的，往往在包括上訴審的各種環節中濫用對程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費用。可以認為，對抗性訴訟模式與由此產生的訴訟文化成為英國民事司法制度所有弊端的深層次原因。認識到這一點，沃爾夫勛爵主張必須對英國現有的訴訟文化進行重大的變革，法官必須取代當事人對案件的各個階段進行控制，即加強對案件的管理。當事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規定的范圍內實施。[21]為此，新規則第3.1條第2款在明確規定法院案件管理命令的范圍的同時，還特別規定法院為管理案件和推進新規則的基本目標，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。
（1）上訴許可程序中的案件管理
為了避免上訴許可制度的實施使當事人較之從前不采用該制度時承擔更多的訴訟費用，新規則對上訴許可程序規定案件管理規則。首先，為了督促當事人及時提出上訴許可申請，根據新規則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當事人申請上訴許可，須通過言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當事人在審理程序中未提出上訴許可申請或下級法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無需舉行聽審程序而徑行對上訴許可申請進行審理。在英國的司法實踐中，許多上訴案件是顯無上訴利益（unmeritorious）可言的，當事人尋求上訴救濟其實只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當事人口頭聽審的權利就直接拒絕其上訴許可申請被認為是正當的。[22]不過，一旦下級法院的拒絕上訴許可的決定是以書面方式作出的，則尋求上訴救濟的當事人有權要求在上訴審法院通過口頭的聽審對其上訴許可申請進行審理。之所以這樣做，英國政府出版的關于新規則的“白皮書”（WhiteBook）解釋說：“這些規定的整體效果要讓每一個在一審程序感到失望的當事人（通過不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡易的聽審，以使其主要的抱怨能夠通過口頭的方式得到宣泄。”[23]也正因為如此，上訴審法院舉行這樣的聽審程序時，通常有比較嚴格的時間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽審程序發生。
（2）上訴審理中的案件管理
當法院作出上訴許可，案件進入上訴審程序進行實質審理時，同樣必須對案件進行有效的管理以確保當事人已經為上訴程序的順利進行作了充足的準備，并且將當事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內。為此，訴訟指引第6.4條規定上訴法院可以向上訴人送達一份上訴問題調查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進行上訴審理所準備的各種信息。具體說來，上訴問題調查表須載明的事項包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對上訴審理程序的時間預估（timeestimate）；（2）如證據筆錄與上訴相關的，若上訴案卷中沒有證據筆錄的，則確認已做出提交證據筆錄之命令；（3）確認上訴案卷副本已準備就緒，并應可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認上訴問題調查表及上訴案卷已送達被上訴人，并載明送達日期。
時間預估是上訴問題調查表的核心內容，如上訴人不同意有關時間預估的，根據訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問題調查表之日起7日內通知法院。如被上訴人未提出上述通知書的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時間預估。
“白皮書”在強調上訴聽審中準確時間預估對提高上訴審效率的極端重要性的同時，也認識到要保證這樣的時間預估的準確性是困難的。不過，“盡管存在這樣的困難，對立的法律顧問仍然需要運用他們的經驗努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問之間要進行必要的交流以確定上訴聽審可能的進程及其時間。如果法律顧問對上訴聽審的時間預估未付出認真的努力，可以認為是拋棄了他們對法庭應擔負的職責。”[24]
（3）上訴判決前的案件管理
當上訴案件經過了實質審理，并且上訴法院已就判決準備就緒時，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當事人要尋求的結果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規定上訴法院可以在宣告判決前2個工作日內向上訴人的律師提出書面判決副本，但有一個限制條件：在預定的宣告判決1個小時前，當事人的律師不得將判決內容告知其當事人。因此，在實踐中判決的第一項目皆標明如下字樣：“未經批準的判決：不得復制或在法庭上使用。”英國之所以規定這種制度，主要的目的是為了在法院進一步進行合議時讓上訴人的律師能夠就未決的爭點進行有效的準備。因此，一旦當事人沒有委托訴訟人，根據訴訟指引第15.14條，則可與其他當事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。
（4）對案件管理決定的上訴
根據訴訟指引第4.4條，當事人可以就當事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標，法院只能對大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當事人申請法院對案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進行自由裁量：A.有關事項是否足夠重要，以致支出上訴費用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開庭審理時或開庭審理后，對有關事項作出決定是否更加便利。
3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位
根據理論界的一般看法，當今世界各國民事上訴制度可以分為復審制、事后審制與續審制三種模式：復審制是指上訴審法院從頭開始審理，當事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專門以審理第一審法院的判決內容及訴訟程序有無錯誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當事人的主張，而不使當事人在第二審中再提出新的事實與證據的一種制度；續審制則是指第二審法院續行第一審程序，審理時不僅承續第一審程序的全部訴訟資料，當事人還可提出新的證據支持其主張。
英國民事上訴的傳統模式，根據成文法的規定，似乎可以認為采用的是復審制。因為根據《最高法院規則》O59r3（1）的規定，上訴法院處理上訴，以重新聽審的方式進行。“這就是說，上訴法院與過去的普通法法院不同，現在不像過去那樣限于認為原審理有缺陷時，才命令進行新的審理（newtrial）。如果自從原來的聽審之時起，當事人的權利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實方面發生重大的改變，上訴法院應該考慮這些新的情形。”此外，按照《最高法院規則》O59r10(2)，當事人在上訴審中可提出關于事實問題的新的證據，這些新的證據通常包括“自從審理之后發生的事實”與“關于非接著發生的事實”兩大類。[25]
必須指出的是，在英國的判例法上，上訴審中提出新證據的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規則”。根據該規則，在上訴審中，只有當新證據屬于下列情形時才可以被接受：（a）在下級法院的聽審中雖經合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對案件產生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當事人在一審中就盡可能地提出證據，而避免有意將爭點留到上訴審，以期獲得證據突襲的效果。
在對英國民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽審（completerehearing）。這意味著整個案件將被重新聽審（即便這并非應一審案件的原告，而是應上訴人的要求）。上訴法院將不受下級法院行使裁量權的約束。一旦二審審理開始，口頭證據將被重新審理。事實上，這與其說是上訴不如說是第二次的聽審。(b)重新聽審（rehearing）。這種模式已經在《最高法院規則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說上訴審理的范圍受到上訴人請求的約束，所有證據的提出與案件的審理可以通過書面的方式進行審查，法院可以直接作出判決以撤銷下級法院的判決。但是口頭證據將不會被聽審并且僅在有限的情況下當事人才可以提出新的證據。（c）對裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認為裁判確有錯誤，將發回下級法院進行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）。”
現在，隨著新規則的生效，我們不難發現立法者已經明確地將英國所有法院在審理上訴案件時的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權，但原則上上訴審將被限定在對下級法院裁判的審查上。作為此論點最好的論據，新規則第52.11條規定：“（1）任何的上訴皆限于對下級法院裁判進行審查，除非——（a）有關訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規定；[27]或（b）法院認為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據；或（b）在下級法院未提出的證據。（3）下級法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應支持上訴——（a）確有錯誤；或者（b）在下級法院進行的訴訟程序中，因存在嚴重的程序違法或其他違法，而導致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據，如認為適當時，可進行事實推定。（5）在對上訴的審理程序中，當事人不得依賴上訴通知書中未載明的事項，但上訴審法院許可的除外。”這里所謂的“嚴重程序違法”，通常是指存在錯誤引導陪審員、不當地認可證據或未對正當的證據予以采納等情形。[28]而上訴審在進行事實推定時，既可以基于一審中所提出的文書，也可以基于下級法院的法官所認定的事實。[29]
新規則對民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現由復審制（如果可以這樣認為的話）向續審制的轉變，另一方面更以成文法的形式認可與發展了“LaddvMarshall規則”，事實上在某種程度上這種上訴模式已經接近事后審。英國在民事上訴模式上這種改變是如此深遠，以至于“白皮書”的編輯者認為，“引述任何以前規則的權威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現的各種問題。”[30]根據2002年8月英國大法官辦公廳發表的《進一步調查：民事司法改革的持續評估》的說明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]
五、結語
“對于發展中國家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過比較法研究可以刺激本國法律秩序的不斷的批判，這種批判對本國法的發展所做的貢獻比局限在本國之內進行的‘教條式的議論’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我國的司法改革在立足本國國情、重視本土資源的同時，還應當借鑒外國司法改革的經驗教訓。如果僅僅局限于對本國司法制度的考察，我國的司法改革將很難取得突破性的進展。
考察英國民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規則”的進程，即在全面審視與深刻反思本國民事上訴制度之缺陷的基礎上，根據本國國情設定改革的目標與原則，并在該目標和原則的指引下逐漸展開具體的規則設計。其中引人深思的一點經驗是，英國所確立的民事上訴制度改革目標和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊涵著該國民事司法改革的整體理念，從而使上訴規則的設計能夠與民事訴訟的其他制度相互協調與配合。把握這樣一種改革進程，不僅有助于我們深刻理解英國民事上訴改革措施的原因并進行理智的借鑒或移植，同時也在無形中為我國民事上訴制度的重構昭示著一種進路。
（作者系廈門大學法學院教授、西南政法大學博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門市廈門大學法學院
注釋：
[1]一般認為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實錯誤、促進法律適用的統一以及鞏固司法體系的合法性等。參見[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會學導論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁。
[2]這種矛盾根據英國學者StuartSime的解釋，是在鼓勵判決的終局性與糾正判決的錯誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.
[3]近年來，在各種報刊上經常可以看到這方面的報道。例如：《三級法院，四個判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無法終審的現實》，載《中國律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日報》2001年3月24日。
[4]參見陳桂明：《我國民事上訴審制度之檢討與重構》，載《法學研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國現行民事上訴制度探析》，載《現代法學》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構我國民事訴訟審級制度的探討》，載《中國法學》2001年第5期；傅郁林：《審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學》2002年第4期。
[5]沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第598-600頁。
[6]參見齊樹潔：《接近正義：英國民事司法改革述評》，載《人民法院報》2001年9月12日。
[7]有關英國法院體系的具體論述，參見齊樹潔主編：《英國證據法》，廈門大學出版社2002年版，第2~11頁。
[8]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第366~367頁。
[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.
[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2
[11]參見何勤華主編：《英國法律發達史》，法律出版社1999年版，第478頁。
②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.
[12]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第10頁。
[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.
[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.
[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報告中指出，民事司法制度應具備的原則包括確保訴訟結果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序為當事人所理解、節約司法資源與組織案件的管理等。具體內容可參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2002年版，第552頁。
[16]參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第364-365頁。
[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[18]王建源：《論民事上訴制度之重構——以上訴權為中心》，全國法院系統第十四屆學術研討會論文（2002年）。有關英國分配正義哲學的論述，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第46~48頁。
[19]所謂“具有勝訴希望”，根據沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋，要求這種希望是現實的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.
[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.
[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[22]WhiteBook52.3.8
[23]WhiteBook52.3.32.
[24]沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第605-606頁。
[25]WFR，p161，§32.
[26]根據訴訟指引第52章第9.1條，如對行政官員、其他人士或機構作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機構存在下列情形之一的，則對上訴的審理應重新舉行聽審程序：（1）作出有關裁決未舉行聽審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關裁決，但所適用的程序未考慮有關的證據的。
[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.
[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.
[29]WhiteBook52.0.12.
關鍵詞:國際商事仲裁裁決;仲裁裁決;承認或執行;撤銷或不予執行
商事仲裁按國籍可分為內國仲裁、外國仲裁和國際仲裁。而外國仲裁就是外國的內國仲裁。中國加入WTO以后,經貿的國際化程度空前提高。有交往必有爭議,有爭議必有仲裁。國際商事仲裁比之國內商事仲裁情況要復雜得多。中國企業和公民在國際商事仲裁中,無論是勝訴還是敗訴,都面臨著一個如何應對的問題。本文擬就國際商事仲裁裁決的承認、執行、撤銷及不予執行問題作一些探討,以期對將要面臨或正在面臨國際商事仲裁的中國企業(法人)或公民(自然人)提供一些參考意見。
一、關于仲裁機構與仲裁地問題
商事仲裁的起點始于仲裁協議。國際商事仲裁也不例外。仲裁協議與仲裁的關系是:有協議方有仲裁;無協議便無仲裁。所以在實踐中,當事人(主要是敗訴方)用以顛覆裁決的最有效辦法之一便是指控仲裁無協議(如果這是事實的話),或是協議無效。仲裁協議既可以在爭議發生之前簽訂,也可以在爭議發生之后簽訂;既可以在合同中用條款加以明示,也可以在合同之外,另訂專門的協議。協議應當采用書面的形式。在協議中,雙方當事人要明確約定解決爭議的仲裁機構的名稱。仲裁協議中沒有約定仲裁機構或雖有約定但不明確(如“請北京的有關仲裁機構仲裁”),爭議發生后又不能達成補充協議的,法院可依法裁定仲裁協議無效。[1]
按照“當事人意思自治”這個仲裁的“最為重要和最基本”的原則,[2]當事人對仲裁機構的選擇幾乎是沒有任何限制的,既可以選雙方當事人中任何一方當事人所在國的仲裁機構,也可以選雙方當事人之外的別的國家的仲裁機構。通常,為了防止任何一方當事人在選擇仲裁機構時不公正地得到好處,當事人一般會選擇雙方所在國之外別的國家的仲裁機構解決他們之間的爭議。應當提醒雙方當事人的是,在選擇仲裁機構時,必須仔細研究該國的政治、法律、宗教、文化、習俗等背景情況。因為任何國家的仲裁機構在受托解決他人的爭議時,都不會不受所在國法律的約束,都難免要打上該國宗教、文化、習俗之烙印。除此之外,該第三國是否為“紐約公約”成員國,多邊或雙邊協議的簽字國,也是應當考慮的重要因素。這些因素不僅關系到它如何裁決,而且還關系到裁決作出之后能不能被執行或被撤銷的問題。例如,有些政教合一的國家是禁止生產和銷售烈性白酒的,如果雙方是關于白酒生產和銷售方面的爭議,那就應當加以回避,切不可在這個(種)國家申請白酒爭議的仲裁。
在國際商事仲裁實踐中,仲裁地是一個能起到多重作用的因素。
其一,仲裁地能影響協議準據法的確定。在國際商事仲裁實踐中,要判明當事人提供的仲裁協議是否合法有效,就必須確定仲裁協議的準據法。根據各國的國內立法和有關的商事仲裁規則規定,當事人可以選擇仲裁協議的準據法。如果當事人無明示選擇,按國際慣例,應當以仲裁地國的法律作為仲裁協議的準據法。《關于國際商事仲裁的歐洲公約》及《美洲國家間關于國際商事仲裁的公約》都肯定和確認這一規則。[3]
其二,影響商事仲裁程序法的確定。在訴訟程序中,程序法的運用是既定的,即只能運用法院地國的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的運用卻是未定的。既可以由當事人自由選擇任何國家的程序法,也可以按其他規則加以確定。在當事人無明示選擇時,通常都適用仲裁地國家的程序法。此外還須另加說明是,即使當事人明示選擇了其他國家的程序法,所選之法也不能與仲裁地法的強制性規定相沖突。沖突了,還得運用仲裁地國家的法律。
其三,影響商事仲裁實體法的確定。程序法只規范仲裁程序,實體法是解決實體問題的依據。直白一點說,實體法是最終解決爭議雙方誰勝誰敗以及勝敗程度的法規。實體法不同,仲裁結局就會不同。僅此一項就足讓當事人在選擇仲裁地時謹慎行事了。在國際商事仲裁實務中,關于實體法的選擇一般按以下幾種辦法確定:(1)堅持“領域理論”的國家規定,必須按仲裁地國家沖突規則指引原則確定準據法;(2)有的國家允許仲裁庭在當事人無明示準據法時,直接運用仲裁地的實體法,連沖突規則指引的形式也免掉了。(3)有些國家為了慎重起見,在確定實體法時,增補了一個“最密切聯系原則”,即使按這個原則選實體法,最后也還是聯系到仲裁地了。因為仲裁地顯然是最具有決定性意義的連結因素。
其四,影響到商事仲裁裁決國籍的確定。所謂國籍問題是指認定裁決屬于哪一國的裁決,是國內裁決還是國外裁決。一般而言,國內裁決適用國內法律。國外裁決適用國際公約或多邊或雙邊條約。尤其在執行或撤銷裁決時,國籍就成了唯一重要因素了。
二、關于對裁決的承認或執行問題
國際商事仲裁的程序與國內商事仲裁的程序大致相同,都要應雙方當事人請求,須有仲裁協議,由當事人自主選擇適用法律,仲裁規則,依雙方當事人提交的事實和證據作出裁決。如果當事人授權,也可以依非法律的,公正友好原則作出友好裁決。
如果說和解是雙贏的話,那么裁決就只有一個贏家。同時,贏輸的程度也要用金額或其他特征加以量化。不乏趣味性的現象是,仲裁庭一旦作出裁決,它自己的歷史使命便完結了。至于裁決本身的命運如何,能否得到執行,或者被撤銷,它是即使想管也無能為力了。因為作出裁決以后,仲裁庭便人走庭散了。與此形成鮮明對照的是,法院對自己作出的判決是可以負責到底的。執行裁決也好,撤銷裁決也好,都需要轉移“陣地”,都轉變成了當事人與法院之間的事情了。裁決作出以后,當事人勝敗已定。作為勝訴方,他當然希望敗訴方能自覺地履行裁決義務。這也是法律和仲裁規則的要求。如我國《仲裁法》第六十二條規定:“當事人應當履行裁決”。如聯合國貿發會仲裁規則規定:“裁決應書面作出,且是終局的,對當事人具有約束力,當事人應當毫不遲疑地履行裁決,”[7]國際商會仲裁院仲裁規則規定:“凡裁決書對當事人均具有約束力。將爭議按本規則提交仲裁,各方當事人均負有毫無遲延地履行裁決的義務”。[5]國外有人統計,在實踐中,裁決多數都能得到自覺履行。這正是商事仲裁事業富有旺盛的生命力的原因之一。
在國際商事仲裁實踐中,并非每一裁決都能被義務方當事人自覺履行。當義務方不能自覺履行義務時,權利方的可選辦法就是向有管轄權的法院申請強制執行。假如中國當事人在國際商事仲裁裁決中屬于勝訴方,那么他就應當重點研究仲裁裁決的承認和執行方面的有關問題。我國的仲裁法論著者較少對承認和執行的區別進行專門研究。在這方面,英國的艾倫·雷德芬和馬丁·亨特合著的《國際商事仲裁法律與實踐》作了很準確、很有特色的研究和結論。作者在該書中認為,承認是一個防御性的程序,[6]只要得到承認就可以了,而不用或不必執行。比如,爭議雙方對一個標的物的所有權問題發生的爭議在裁決中已明確由A享有,且該標的物已經在A的控制之中。當事人B對此持有異議。A為了使自己的勝利成果得到鞏固,須向法院申請承認。法院若承認了仲裁裁決,不存在執行問題,A對標的物的所有權便鞏固了。該書作者認為,相對而言,執行就是一種進攻性的程序。[6]承認不一定需要執行,執行則一定包括了承認。執行就是勝利方向義務實現權利,“把你的變成我的。”作者認為與紐約公約的“承認和執行”提法相比,1927年的日內瓦公約的用語“承認或執行”更為準確。
由此及彼,撤銷和不予執行同樣也存在著質與量方面的區別。撤銷是個主動行為。撤銷了,無疑也就不執行了。而不予執行則屬于一種被動行為。我雖然無權撤銷,雖然不能撤銷,但我可以選擇不予執行。例如非裁決地國法院,依法無撤銷裁決之權力,但可以選擇不予執行;再如執行地國法院認為執行一項外國裁決有違本國社會公共利益,也只能選擇不予執行。
勝訴方向管轄法院申請強制執行時,遇到的第一個問題便是向哪國哪家法院遞交申請?從理論上說,當然是只能向有管轄權的法院申請。從實踐方面看,天下法院多的是,哪國哪家才是享有管轄權的呢?真正有管轄權的可能只有一個或者少數幾個。按照國際慣例(此慣例也體現于國內立法之中),有管轄權的法院當首選義務人住所地法院,用中國人習慣的說法就是戶籍所在地法院。如果當事人的住所地與其經常居住地不一致,比如他的戶籍地在甲地但卻長期居住在乙地,那么次選法院就是其經常居住地法院。再如果其財產都不在甲、乙兩地而是在丙地丁地,按照經驗,此時最應當選擇的法院就是其財產所在地之法院。關于財產所在地的問題,實踐中在選擇時往往還需考慮到許多復雜因素。例如他在幾個國家都有財產,選哪一國?這需要看財產的性質。一般來說,不動產是首選標準。因為不動產不能隱匿不能轉移,也不便惡意處分。相對而言,同為財產,存款和動產在執行時就面臨著諸多不確定因素。比如銀行存款,當事人只需輕摁鍵盤,余額立即就變化了。同是不動產,選哪一國?這要了解不同國家的法律文化背景,有的國家法院對執行請求持樂意幫助的態度,有的國家的法院對執行請求持漠然冷淡的態度。還有,執行地國是否紐約公約的締約國或參加國,是否多邊條約或雙邊條約的締約國都會直接影響到申請能不能被受理。在實踐中,還有一種情況:申請人所屬國與執行地國同屬紐約公約的締約國,但裁決作出地國不是紐約公約的締約國,如果執行地國法院堅持依裁決地作為受理標準,則此申請就面臨不被受理的危險。宗教問題在實踐中同樣是一個具有重要影響的因素。上述種種情況說明,正確地選擇仲裁地是一件多么重要的事情。
公約成員國問題解決了,是否就萬事大吉了呢?還沒有!還要看成員國在加入公約時是否提出過保留聲明。例如中國在加入紐約公約時就作出了互惠保留和商事保留聲明。所謂互惠保留,是指中國只承認和執行在締約國作出的仲裁裁決,對于在非締約國作出的裁決則不予承認和執行;所謂商事保留,指的是中國只承認和執行依據中國法律判斷屬于商事仲裁裁決。非商事的裁決恕不“受理”。例如我國《仲裁法》就明確規定,合同爭議和其他財產權益爭議屬于商事仲裁范圍,婚姻、收養、監護、撫養、繼承爭議均不屬于商事仲裁范圍。勞動爭議,行政爭議,農村土地承包爭議也不屬于商事仲裁范圍。如果你獲得的裁決碰巧與兩項保留相沖突,自然就無法得到承認和執行。
根據外國仲裁實踐中總結出來的經驗,勝訴方要實現自己的利益,除申請司法救濟之外,還有以下幾種手段不妨一試。(1)施加商業壓力。采用此辦法的前提條件是雙方存在繼續貿易關系。勝訴方可示意敗訴方,若不履行義務,可能會失去繼續貿易的可得利益。敗訴方權衡得失,可能會選擇自覺履行以爭取繼續貿易之利益;(2)威脅曝光。采用此辦法的前提條件是,雙方同為一個協會的成員,且協會支持勝訴方這種作法。敗訴方若不履行義務,協會會在本會范圍內進行曝光,這會提醒其他會員,不要與不誠信的敗訴方進行交易。(3)選擇敗訴方不敢得罪的仲裁機構解決爭議。裁決作出后,敗訴方由于懼怕不履行裁決可能產生的后果而被迫“自覺”履行義務。例如,解決國際投資爭端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,敗訴方都自動履行了義務。有人認為[8]敗訴方可能擔心不履行義務會影響其在世界銀行的信貸評估等級。
上述問題一一解決之后,接下來就要向有管轄權的法院遞交申請了。此時,還有以下幾個問題應當注意:第一,必向法院同時提供仲裁協議的正本,仲裁裁決的正本或能證明的副本。第二,語言不同時,還要翻譯成執行地國的語言且經過證明。第三,遵守執行地國家立法中關于承認或執行程序開始和終止的期限之規定。
三、關于對裁決的撤銷或不予執行問題
如果說申請有管轄權的法院承認或執行裁決是勝訴方的“專利”,那么,申請撤銷或不予執行就是敗訴方的“專利”。除此之外,如果執行地法院認定執行裁決有悖于本國的社會公共利益,不用敗訴方申請,他們也會主動地裁定該裁決不予執行。如此敗訴方等于免費“搭乘了一回法院的專列。”
先看看中國法律關于撤銷或不予執行的有關規定。我國《仲裁法》第七十條規定:“當事人提出證據證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定撤銷。”民事訴訟法第二百六十條第一款是這樣規定的:“當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成仲裁協議的。”這就叫無協議便無仲裁。仲裁法在緊隨其后的第七十一條中又規定,還是第二百六十條第一款的那個事由,若“當事人”換成“被申請人”(即敗訴方)時,法院應“裁定不予執行”。證明撤銷和不予執行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的時候,可以有所區別而已。
關于提出申請的時限問題,《仲裁法》第五十九條規定:“當事人申請撤銷裁決的,應當自收到裁決書之日起6個月內提出。”第六十條規定:“人民法院應當在受理撤銷裁決申請之日起兩個月內作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定。”民事訴訟法第二百六十條另有三款,也是關于可以撤銷裁決的情形的規定。其中第二款規定:“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因,未能陳述意見。”第三款規定:“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符合的。”第四款規定:“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。”以上四款都是需要申請人用證據證明的情形。本條還規定了一種勿須申請人舉證即可不予執行的情形:“人民法院認定執行該仲裁違背社會公共利益的,裁定不予執行。”
在本文的第2個部分已經介紹過的,由于我國在加入紐約公約時作出了兩點保留聲明,因此凡與保留聲明相沖突的,同樣也是不予執行的。
在國際商事仲裁問題上,具有法律效力的兩個最重要的文件——《關于承認和執行外國仲裁裁決的公約》(即紐約公約)和《聯合國國際商事仲裁示范法》(1985年6月21日聯合國貿發會通過)也都詳細地規定了可以撤銷或拒絕承認或不予執行的情形。《紐約公約》第5條第(1)款規定,“作為裁決執行對象的當事人提出有關下列情況的證明的時候,才可以根據當事人的要求,拒絕承認和執行該裁決:①第二條所述的協議的雙方當事人,根據對他們所適用的法律,當時是處于某種無行為能力的情況下;或者根據雙方當事人選定適用的法律,或在沒有這種選定的時候,根據作出裁決的國家的法律,下述協議是無效的;或者②作為裁決執行對象的當事人,沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知,或者由于其他情況而不能對案件提出意見;或者③裁決涉及仲裁協議所沒有提到的,或者不包括仲裁協議規定之內的爭執;或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定;但是,對于仲裁協議范圍以內的事項的決定,如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開,那么,這一部分的決定仍然可予以承認和執行;或者④仲裁庭的組成或仲裁程序同當事人間的協議不符,或者當事人間沒有這種協議時,同進行仲裁的國家的法律不符;或者⑤裁決對當事人還沒有約束力,或者裁決已經由作出裁決的國家或據其法律作出裁決的國家的管轄當局撤銷或停止執行。(2)被請求承認和執行仲裁裁決的國家的管轄當局如果查明有下列情況,也可以拒絕承認和執行:①爭執的事項,依照這個國家的法律,不可以用仲裁方式解決;或者②承認或執行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸。
《聯合國國際商事仲裁示范法》第37條規定:(1)“只有按照本條第(2)和(3)款的規定申請撤銷,才可以對仲裁裁決向法院追訴。(2)仲裁裁決只有在下列情況下才可以被第6條規定的法院撤銷:(a)提出申請的當事一方提出證明:(i)第七條所指的仲裁協議的當事一方欠缺行為能力;或根據當事各方所同意遵守的法律,或未證明有任何這種法律,則根據本國法律,上述協議是無效的;或(ii)未將有關指定仲裁員或仲裁程序的事情適當地通知提出申請的當事一方,或該方因其他理由未能陳述其案情;或(iii)裁決處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內的爭議,或裁決包括有對提交仲裁以外的事項作出的決定,.......或(iv)仲裁庭的組成或仲裁程序與當事各方的協議不一致,或并無這種協議,或與仲裁所在國的法律不符;或(v)裁決尚未對當事各方具有約束力,或作出裁決的國家的法院,或根據其法律作出裁決的國家的法院已將裁決撤銷或中止;或(b)如經法院認定:(i)根據本國的法律,該爭議的標的不能通過仲裁解決;或(ii)承認或執行該裁決與本國的公共政策相抵觸。面對裁決,敗訴方只有兩種選擇:要么自覺履行義務,要么申請撤銷或不予執行該裁決。從應當誠實守信這個角度講,裁決若確無不公或不妥,敗訴方應當選擇自覺履行裁決義務。因為在長期的商事活動中,誰也不敢保證自己只能作勝方而不會作敗方,或者相反,只會作敗方而不會作勝方。從長遠看守信才是最佳選擇。
如果裁決確有不公或不妥之處,當然敗訴方沒有理由不對裁決提出異議。與勝訴方申請執行時管轄法院的多選性相比,敗訴方申請撤銷或不予執行裁決的管轄法院可選余地則要小得多了。一般情況下,只能向裁決作出地法院申請。特殊情況,才可能向適用法律國法院申請。例如印度就曾經公開宣稱,不論仲裁在何處進行,裁決在何處作出,只要適用了印度的法律,此裁決便都屬于印度的國內裁決,撤銷之申請只能向印度遞交,按印度法律進行裁定。
管轄法院確定之后,搜集撤銷理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列舉是否得當對于能否撤銷都是至關重要的。從程序上說,申請是向法院提出的,法官是以法斷案的,能不能撤銷,法官依的是法律而不是申請書。所以,不論當事人有多少條自認的理由,最終都要看能不能向法律的有關條文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是無用的。比如,僅“沒有仲裁協議”這條就可以把全部仲裁;再如,僅“仲裁處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內的爭議”,也可以把裁決。當然“靠”是要證據的,靠上了,就有勝訴的希望,靠不上勝訴的希望就非常渺茫。在實踐中,有經驗證明,在自覺履行義務的前提下,不是不可以與勝訴方再討價還價的。你可以明示勝訴方,如果能再讓一步,我就可以一次性盡到全部義務。如果不讓步,勝訴方就要花代價去申請執行,而且還要冒裁決被撤訴的風險。用這種方法可輕易減少一些損失。
四、關于一方撤銷后另一方還可以繼續執行的原因問題
這種情況在國際商事仲裁實踐中并不鮮見,所以值得研究并注意防范。當有管轄權的法院當真找上門來要求強制執行時,你從另一方法院申請得到的“撤銷裁決”之裁定是完全幫不上忙的。為什么會出現這種情況呢?最簡單的答案是作出撤銷決定的法院和作出強制執行決定的法院是兩個不同國家的法院。他們之間互不隸屬,各自適用本國的法律,各國法律不同,所以出現了截然對立的兩種作法。
撤銷裁決,從客觀上分析,可以認為存在著可依法撤銷的情形,撤銷是法院依法辦事;從主觀方面分析,也不排除法院是為了維護敗訴方的利益。例如,敗訴方正是作出撤銷裁決的法院國之國民,保護袒護本國公民不能認為是一種過錯。假如中國公民在中國仲裁機構作的國際商事仲裁裁決中敗訴,而對方是一個與中國不太友好的國家公民時,中國公民向中國法院請求撤銷裁決,很可能會獲得同情和支持。法院要找到一條可以撤銷的理由肯定不是一件困難之事。例如:“有損社會公共利益”就是個很好的借口。而實際上,我國各地方法院也確實這樣做過,且不止一地一次。所以最高人民法院才決定出臺一個“內部報告制度”。該制度規定,凡一方當事人向中國法院申請承認和執行外國商事仲裁裁決,如果人民法院認為申請承認和執行外國商事仲裁裁決不符合中國參加的國際公約的規定或不符合互惠原則的,在裁定拒絕承認和執行前,必經報請所屬高級人民法院進行審查;如果高級人民法院同意拒絕承認和執行,應將其審查意見報最高人民法院,待最高人民法院答復后方可拒絕承認和執行。這等于說,要承認和執行外國裁決,找到誰誰都可以自主決定,要拒絕承認和執行外國裁決,哪級人民法院都無權決定,只有最高人民法院才有權決定,比死刑復核管得還嚴。這樣做,好處當然是很明顯的:防止地方各級法院輕易拒絕承認和執行外國的裁決,有利于維護中國的國際聲譽,同時也有利于中國的勝訴方將來申請外國法院承認和執行時獲得友好回報。但壞處也是明顯的:(1)與法理相悖,如此一來地方法院還有還無獨立審判權就成了疑問;(2)不合理地剝奪了地方法院的審判權。地方法院可以判處被告死刑,卻無權裁定拒絕承認和執行一件國仲裁裁決,豈不令人費解?
在裁決已被仲裁地國法院或法律適用國法院撤銷之后,執行地國法院仍然堅持要強制執行,只能解釋為替勝訴方負責或維護勝訴方的利益。勝訴方如果與執行地法院沒有一定的關系,法院可能不會冒險去這樣做的。具最大的可能是勝訴方是執行地國的公民。當然這樣做要想獲得成功,得有一個提前條件,被申請人有可執行財產在執行地國,否則便無成功的可能性。因為一國法院不可能跑到別國去“執行”一件國際商事仲裁裁決。
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在一般的商業實踐中，企業往往不會把它最核心的技術申請專利出售或公布，因為那意味著向全世界公開其技術，而是通過保密措施對技術進行保護，以永久性地將商業秘密留在企業內部，如可口可樂配方歷時百余年，仍然是公司內最高級別的商業秘密。但是，商業秘密“一旦喪失就永遠喪失”，不具有專利權那樣的排他屬性。西方商界流傳一句格言：“公司最大的敵人不是競爭對手，而是公司內部的職員，因為從競爭對手那里失去的只是利潤，而從不忠的雇員那里失去的將是真正的財富。”
在知識經濟時代，商業秘密在知識產權體系中占據著日益重要的地位。近年來，隨著信息技術的日新月異，美國商業泄密案件類型也層出不窮，商業秘密權利人采取各種形式保護其權利。美國出臺了一系列關于商業秘密保護的法案和政策，對商業秘密的保護力度在日益加強，商業秘密有可能在知識產權競爭中發揮出關鍵作用。目前，我國企業已經成為美國商業秘密法律訴訟指控的重點對象，跟蹤并研究美國涉及商業秘密的立法與司法實踐，有益于我國企業和政府管理部門加強對國際規則的掌握，在規則框架內積極應對糾紛，并思考預防措施。
一、美國商業秘密案件的新特征
（一）美國商業泄密案件類型層出不窮
在美國，商業秘密案件正快速的增長，其中，盜竊商業秘密的聯邦案件，從1988年到1995年間翻了一倍，從1995年到2004年再次增加了一倍，預計到2017年將再翻一番。目前，美國商業泄密案件主要有四種類型：
1.離職雇員把保密信息提供給新雇主。例如，2013年8月，美國弗吉尼亞州東區法院判決的Marsteller 訴ECS Federal,Inc案件中，法院了一條規定，即使在被告沒有實際使用的情況下，對前員工濫用商業秘密訴訟的請求也可以成立。又如，2013年2月8日，美國政府在舊金山向包括攀鋼集團在內的五家企業以及五個自然人提起訴訟，指控其從杜邦公司竊取有關鈦白粉技術的商業秘密，目的是幫助這家公司發展大規模的氯化法鈦白粉生產能力，其中包括計劃在重慶建造10萬噸的二氧化鈦工廠。五個自然人中包括杜邦公司兩位前雇員Tze Chao和Robert Maegerle。攀鋼集團認為這一種無根據的栽臟，當時就提出了反起訴。
2.原告和被告簽署了保密協議，但是被告非法使用或者披露了原告的商業秘密。例如，2013年月第六巡回法院判決的美國政府訴克拉克艾倫·羅伯茨和肖恩·愛德華豪利案中，兩被告都是Wkyo輪胎技術公司的工程師，促使Wkyo與Goodyear輪胎橡膠集團建立了商業關系，為Wkyo秘密復制了Goodyear的設計。兩被告的行為違反了兩公司間的保密協議，2012年12月聯邦陪審團認定他們有罪。第六巡回法院支持了關于兩被告的有罪判決，但撤銷了田納西州東區法院做出的從輕判決，認為地方法院錯誤地認為兩被告濫用商業秘密沒有產生損害，所以不能減少對被告的懲罰程度。
3.商業秘密通過盜竊或者商業間諜的方式被提供給侵權人。美國經常報導別國以商業間諜的方式竊取美國的商業秘密，這類問題肯定存在，但很多時候也是捕風作影，如2013年9月第七巡回法院判決的美國政府訴前摩托羅拉員工金函娟案件。金函娟1998-2007年間在摩托羅拉供職，她被海關發現行李箱中有31,000美元、去中國的單程票、下載的摩托羅拉1000多份文件，大部分文件都存于手提電腦、4個移動硬盤、拇指驅動器和其他存儲設備中，文件描述了摩托羅拉的iDEN移動通訊系統。第七巡回法院判決金函娟竊取商業機密罪4年有期徒刑，但因為沒有證據證明金函娟是中國的商業間諜，最后金函娟被上訴法院宣布無罪釋放。
4.基于網絡和電子郵件的惡意攻擊是網絡犯罪的主要攻擊形式。互聯網的興起提供了歷史上最快速和最有效的通訊方式，但同時出現了網絡操作和黑客盜竊商業秘密的現象。大部分攻擊的運作方式是向特定的人或者人群發送私人郵件，確信他們打開包含有惡意軟件的附件，從而使得網絡黑客進入他們的計算機系統。雖然美國是這方面的始作俑者，針對世界各國的軍事機密，商業秘密大行其道，但美國也難免其害。美國盜竊知識產權問題委員會是一個非政府組織，它的一份報告指出，互聯網與傳統的間諜方式結合起來，正在被用來盜竊美國最有價值的商業秘密，在過去的兩年中，針對美國大型公司、非營利性機構和政府，已經發生了大量的網絡攻擊行為。
（二）美國權利人傾向于利用ITC保護商業秘密
2011年，美國聯邦巡回上訴法院在“天瑞訴國際貿易委員會（ITC）”案件中的判決，促使被侵權企業對境外遭受的商業秘密盜竊行為紛紛向ITC尋求法律救濟。法院判決的依據是《1930年關稅法》第337條（現匯編于《美國法典》第19編第1337節）， “禁止帶有不公平競爭方法或者不公平行為的物品進口……進入美國……如果此種手段或行為……將破壞或嚴重損害美國某一產業。”長期以來，司法機關根據該項規定處理發生在美國國內侵犯商業秘密的案件。雖然本案爭議的商業秘密盜竊行為發生在中國，而且聯邦巡回上訴法院Moore法官也認為美國的商業秘密法當然不可延伸至管轄全部發生在中國的行為，美國沒有權利管轄中國的貿易行為，但是，巡回上述法院仍然認為案件調查可以在ITC繼續進行。之后，大量的企業開始使用ITC作為對抗涉外侵犯商業秘密的行為，而不論侵權人是競爭對手還是企業自己的雇員。337條款演變至今更像是美國特有的一種貿易壁壘，成為美國企業阻止競爭對手進入美國市場的合法手段。據ITC官方網站資料顯示，2013年美國共發起337調查42起，其中涉及我國企業的有17起，占比高達40%，我國仍居涉案國之首。
為什么越來越多的美國商業秘密權利人選擇向ITC尋求救助反擊海外濫用呢？一是ITC程序快捷，337調查案件從遞交申請書到最后立案，一般有30天時間，而且立案率很高。ITC解決爭議的時間僅為聯邦法院的一半。二是ITC在解決國際案件上更高效，可以對外國企業行使管轄權，且有更高效的手段來調查國外企業。三是ITC對進口產品也有相應的對物管轄權，選擇ITC處理境外商業秘密盜竊行為便不會存在對人管轄權的問題。這也使得ITC在處理被告為外國企業的爭議時，程序更簡便。例如，美國法院域外送達時會花費時間、資源，甚至由于海牙送達公約的限制，會導致送達失敗；而ITC則僅要求被告只能對一級航空郵件的送達進行控訴，且ITC規定郵寄形式也可完成送達，這比法院對送達方式的程序要求低很多。四是雖然ITC不能判定金錢損害賠償，但可以頒布禁令，禁止產品在美國的進口和銷售，這對企業在美國的競爭市場打擊更大。
二、美國商業秘密保護制度變革
（一） 美國商業秘密立法
伴隨著長期豐富的商業實踐，美國的商業秘密立法一直在不斷完善和更新。為了明確商業秘密的定義，健全商業秘密保護制度，以鼓勵科學研究和發明，維護商業秘密誠信和道德，從上個世紀30年代末開始，美國法學會和律師協會相繼了《侵權法重述》（1939年）、《統一商業秘密法》（1979年）、《不正當競爭法重述》（1995年）。這些文件所涉及的主要內容及確立的基本原則已被美國多數州的立法所接受，成為處理商業秘密糾紛的重要法律依據。商業秘密保護原來主要由各州的刑事和民事法律管轄，多為普通法。
隨著商業秘密法律保護問題日益突出，1996年克林頓總統簽署了《經濟間諜法》，第一次把侵犯商業秘密列為聯邦刑事犯罪，懲治嚴重侵犯商業秘密的行為，保護國家利益。《經濟間諜法》下第一個判決的案件是美國訴鐘東樊案。鐘東樊因被認定偷竊了原雇主波音公司的航空航天和軍事技術，而被判處有期徒刑15年。《經濟間諜法》的一個重要便利是它的域外管轄權，針對盜竊的法律保護體現在三方面：行為發生在美國境內；行為發生在美國境外，但進一步的違法行為是在美國境內；違法者是美國公民或組織。因此，《經濟間諜法》既可以起訴外國人，也可以起訴發生在美國境外的盜竊活動，只要違法者是美國公民或者組織，或者進一步實施的違法行為在美國境內即可。
除了《經濟間諜法》，對企業網絡的攻擊也可能觸犯《計算機欺詐和濫用法》、《聯邦竊聽法》和《存儲通信保護法》等。
（二）國會商業秘密新法案
近年來，美國國會出臺了一系列關于商業秘密保護的法案，比較重要的一個法案是《2012年盜竊商業秘密澄清法案》，于2012年12月28日由奧巴馬總統簽署。該法案回應了近期發生的涉及高盛程序員的案件。某程序員在即將離職時，將500,000行源代碼轉移到一個私人服務器并帶到了他的新工作崗位上。在初審法院判他構成盜竊商業秘密罪后，上訴法院推翻了一審判決，指出被盜竊的源代碼不構成商業秘密，認為商業秘密是與產品有關的或包含在產品之中的。《2012年盜竊商業秘密澄清法案》修改了《經濟間諜法》第1832(a)條，刪除了它的適用限制，擴大法案的適用范圍至“被使用的或者打算使用的產品或服務”。這一小小的變動在兩個方面擴大了《經濟間諜法》的適用范圍：第一，刪除了產品上商業秘密的限制，并且把服務也定義為秘密；第二，刪除了法律僅適用于州際或對外貿易商品流動的限制，使與州際或海外貿易相關的產品或服務的商業機密盜竊行為也可適用《經濟間諜法》。
還有一個已經通過的法案是，2013年1月14日奧巴馬總統簽署的《2012年海外經濟間諜行為懲罰強化法》，規定增加對海外經濟間諜行為的處罰，美國國家量刑委員會應當考量聯邦量刑準則和政策聲明，使它們能夠正確衡量侵犯商業秘密造成的損失，并納入打擊該類犯罪所需的刑罰措施之中，打擊將盜竊的商業秘密轉移或試圖轉移到美國之外，甚至提供給外國政府、外國機構或外國商的行為。
近幾年，還有五部法案提交美國國會的司法委員會，目前尚在審議中。其中《2013年網絡經濟間諜責任法案》還有專門針對中國的條款，認為中國是世界上最活躍、最持久地進行經濟間諜活動的國家，美國私營企業和網絡安全專家曾報告均遭受過來自中國的計算機網絡攻擊，中國、俄羅斯和其他國家利用網絡經濟間諜訪問和獲取個人信息的行為，威脅到美國公民的隱私。
（三）美國政府保護商業秘密的政策
在美國現代司法實踐中，為了追求在案件中維持公共利益和社會的公平，更多地考慮政府的政策，根據政策方向來選擇法律，在判例法中選擇方法，依靠利益分析來選擇法律，更加能夠保證公共利益的實現。
2013年2月，奧巴馬政府了《打擊美國盜竊商業秘密犯罪策略》，強調商業秘密在美國經濟中的重要角色，提出促進政府部門合作的方法：采取外交努力保護海外商業秘密，包括與貿易伙伴持續不斷地協調，使用貿易政策工具、合作、培訓及其他手段；促進私有產業中自愿性最佳實踐，以保護商業秘密，包括信息安全、物理安全和人力資源政策；加強國內法實施，尤其通過司法部、聯邦調查局、國防部和國家知識產權協調中心的活動；改進美國國內立法，頒布一些法案，保護商業秘密；提高公眾和利益相關者的意識，鼓勵所有的利益相關者警惕商業秘密盜竊的危險。
2013年5月1日，美國貿易代表辦公室了《2013特別301報告》，其中第一部分《知識產權保護和執行方面的進步》第三章講述了商業秘密和被迫技術轉移。報告指出，盜竊商業秘密和其他形式的經濟間諜給美國經濟造成了極大損失，對美國經濟安全造成了極大威脅，而且這種情況還在惡化。該報告是依據1974年制定的《美國貿易法》第301條對世界各國保護美國知識產權情況作出的評判。“301條款”因其貿易保護主義特性在業界備受指責。根據這項條款，美國可以對它認為是“不公平”的其他國家的貿易做法進行調查，并可與有關國家政府協商，最后決定采取提高關稅、限制進口、停止有關協定等報復措施。
三、我國現行商業秘密保護制度面臨的問題
在我國，商業秘密作為一個法律術語，最早出現在1991年4月9日修改頒布的《民事訴訟法》中。全面確立商業秘密保護制度的法律是1993年9月2日公布的《反不正當競爭法》，第一次在我國立法史上對商業秘密的概念進行了界定，并且對商業秘密的范圍、構成要件、侵權行為的主體以及侵犯商業秘密的幾種行為，作了比較明確的規定。十年來，我國已建立起以國際條約為依據，以反不正當競爭法為主體,以合同法、勞動法、勞動合同法、刑法等為補充的多層次商業秘密法律保護體系。此外，國家工商總局、最高人民法院等也針對實踐中遇到的新問題、新情況進行了相關的規定或解釋，相關立法、解釋進一步豐富了我國商業秘密保護的范圍、方法和手段，一定程度上適應了市場對商業秘密保護提出的要求。一些地方人大也頒布了反不正當競爭法規，將反不正當競爭法的主體范圍從單純的經營者擴展至從事與市場競爭有關的單位或個人，增加了行政強制措施，如查封、扣押、凍結等措施。我國現行商業秘密保護的法律制度雖然運行了二十多年，但仍然顯現出以下幾點不足之處：
第一，商業秘密保護散見于各種不同的法律法規中，顯得有些分散和籠統。雖然這些法律對商業秘密的范圍、構成要件、侵害商業秘密的方式及對侵害行為的制裁等均有涉及，但還是不夠全面、系統，也不便于實際操作。例如，反不正當競爭法側重于從行政執法的角度，規范經營者之間的競爭關系，對于企業與其內部職工的保密關系未加以調整。勞動法從規范企業與職工之間勞動合同關系角度，對商業秘密的保護作了原則性的規定，但對商業秘密轉讓中的法律問題未加以規定等。刑法第219條規定，侵犯商業秘密若給權利人造成重大損失的，以侵犯商業秘密罪定罪處罰，但對重大損失的數額標準卻沒有明確規定，因而導致實踐中對商業秘密侵權和商業秘密犯罪的標準難以界定。
第二，商業秘密行政保護規定不明確。面對日益多發的知識產權糾紛，有限的審批機構和力量難以為當事人提供充分及時的救濟。在某些需要大力強化知識產權保護的地區（如各類技術密集型經濟開發區），由于機構設置的原因，難以提供充分的司法保障。我國目前的法律法規和行政規定中，沒有明確規定商業秘密保護的權利、義務和責任，導致商業秘密行政保護的工作很難有效開展。
第三，現行立法關于商業秘密中的保密措施的規定不清楚。反不正當競爭法和刑法中，對商業秘密的認定僅規定經權利人采取保密措施，卻沒有規定其具體內容。國家工商總局《關于商業秘密構成要件問題的答復》中，關于保密措施的規定僅僅是權利人提出保密要求，標準顯然過低。國家工商總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》雖然提出了保密措施的具體內容，卻沒有進一步說明保密措施之間的關系，是適用其一即可認定還是適用全部方可認定，都沒有更為具體的規定。
第四，商業秘密侵權糾紛中證明責任分配的規定不明確。反不正當競爭法第10條規定中并沒有證明責任分配的規定，其他法律和司法解釋中也沒有關于商業秘密案件證明責任的具體規定。按照一般民法的侵權行為實行的“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配方式，在商業秘密案件中，這樣的舉證方式就十分困難，歸責也無法進行。由于商業秘密侵權糾紛中被告所使用的手段具有秘密性，一般很難為外人所知，權利人舉證具有一定的困難，有人主張在此類糾紛中由被告就商業秘密的內容、范圍及獲得承擔證明責任。但在法律沒有明確規定的情況下，還不能作為審判實踐中普遍適用的規則。
第五，補償性賠償制度在當今的市場環境中已不能讓商業秘密權利人獲得有效補償。反不正當競爭法第20條確立了對商業秘密侵權的救濟采取補償性賠償的制度。這種單一的補償性賠償金雖然對受害人進行了賠償，但是相對于損失數額就顯得十分有限，加上舉證困難以及訴訟程序的繁瑣，這就更讓權利人覺得賠償只是杯水車薪。近來，我國商標法、專利法、著作權法修法中都引入了懲罰性賠償制度，對侵權人起到震懾作用，其中新商標法已經頒布。
四、我國企業應對商業秘密糾紛的對策建議
隨著國際貿易的發展，商業秘密的保護已成為一個國際性問題，國際間多邊、雙邊談判推動了各國對商業秘密的重視和保護。盡管在商業秘密保護方面各國還存在著一些差異，但隨著各國經濟發展水平的提高和世界一體化趨勢，這種差異會逐步縮小。在日益加快國際化進程中，我國企業不可避免地會遇到商業秘密糾紛。本文對國內企業提出三點建議，以期幫助企業降低侵犯商業秘密風險，有效增強應對商業秘密糾紛能力：
第一，適應新形勢，完善法律制度。近二十年來，競爭形勢又發生了巨大變化，現有法律已很難適應現在的經濟發展，在計算機技術、網絡技術高速發展的環境下，商業秘密保護的范圍和內容也在不斷擴大，其存在的方式也開始多元化，尤其新興的云計算服務更對商業秘密保護提出了挑戰。云計算平臺由于集中有大量用戶的數據和應用，更容易吸引惡意的攻擊和偷竊。而且，由于云環境下大量數據的集中控制和管理，對部分數據的竊取或破壞手段隱蔽，而引發的后果卻是難以預料。因此，在新形勢下，加強對商業秘密的保護，有必要制定統一的商業秘密保護法，完善保密措施、權利主體、侵權主體、舉證責任等規定，建立懲罰性賠償制度。當然，在保護商業秘密的同時也要考慮社會的公共利益，完善對權利限制方面的內容，以達到個體利益與公共利益的平衡，使之成為與商標法、專利法、著作權法并列的知識產權基本法律之一，適應國際上商業秘密法律保護的總趨勢。
第二，區分成果類型，加強成果管理。企業可以將技術成果分為如下幾種類型：需要、著作的職務作品；可以申請計算機軟件著作權登記的軟件；需要盡快申請專利的技術成果；需要作為商業秘密的技術成果；以及需要綜合運用專利保護和商業秘密保護手段的技術成果。對于不便于以商業秘密形式保護的技術，國內企業應當積極地申請專利。另外，如果相關技術成果雖然可以作為商業秘密，但是競爭對手很可能早已采用該技術并將其視為商業秘密，并且競爭對手數量不會因技術的公開而迅速增多，則企業也可以轉而尋求專利保護。對科研成果進行有效管理，不僅可以有效地阻止競爭對手的發難，還能夠大大地降低商業秘密糾紛風險。
第三，加強員工管理，避免侵權。根據不同的對象，以及商業秘密的重要性，與雇傭的員工簽訂保密協議。保密協議構成保密措施合理性的最低標準在司法實踐中已得到了確認。在利用員工掌握的經驗和資源時，需要了解這些經驗和資源是否屬于原雇主主張的商業秘密，技術秘密可否通過反向工程獲得。只有在確保不侵犯原雇主商業秘密的情況下，才能加以利用并進入原雇主所在國的市場。員工在做出發明創造時，無論企業采用申請專利還是商業秘密的形式來保護，都要按照我國專利法、專利法實施細則和其他相關法律，以及企業內部的獎酬辦法對員工進行獎勵。近兩年我國國家知識產權局、科技部等部委聯合起草的《職務發明條例草案》，也專章規定了對職務發明人的獎勵和報酬。企業應加強對核心人員商業秘密保護方面的管理，盡量防患于未然。
第四，了解規則，積極應訴。隨著我國經濟貿易的日益國際化，以及產業從勞動密集型逐步向智力密集型轉型升級，我國企業需要加深對美國游戲規則的理解和掌握。貿易糾紛不可避免，它也是市場競爭中的一部分。遇到商業秘密糾紛時，要采取積極應對的策略，如前述的美國政府訴攀鋼案，攀鋼集團辯稱他們在美國沒有辦事處、雇員或人,因此以無法被送達為由成功提起了撤銷送達起訴書的動議。2009年，江蘇南通外貿醫藥保健品有限公司應對美國嘉吉公司發起337調查，經過充分的材料準備后，迫使原告在立案之后不到4個月的時間里便撤訴。糾紛并不是壞事，它能促進國內企業與國外企業的進一步了解與認識。企業應訴的行為，不僅維護了自身合法權益，還可以提升企業的國際形象。
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