時間：2023-08-24 17:14:56
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關鍵詞：民事糾紛問題特點形式
民事糾紛,又稱民事爭議,是法律糾紛和社會糾紛的一種。所謂民事糾紛,是指平等主體之間發生的,以民事權利義務為內容的社會糾紛(可處分性的)。民事糾紛作為法律糾紛的一種,一般來說,是因為違反了民事法律規范而引起的。民事主體違反了民事法律義務規范而侵害了他人的民事權利,由此而產生以民事權利義務問為內容的民事爭議。下面介紹一下民事糾紛的幾個內容。
首先,介紹民事糾紛的3個特點:一是民事糾紛主體之間法律地位平等;二是民事糾紛的內容是對民事權利義務的爭議;三是民事糾紛的可處分性。分為行政爭議和刑事爭議。
其次,民事糾紛可分為兩大方面的內容:一類是財產關系方面的民事糾紛;另一類是人身關系的民事糾紛。
再者,民事糾紛的表現形式:人們在社會生活中,難免會發生各種民事糾紛,如離婚糾紛、損害賠償糾紛、房屋產權糾紛、合同糾紛、著作權糾紛等。民事糾紛若不能得到妥善解決,不僅會損害當事人合法的民事權益,而且可能波及第三者甚至影響社會的安定。因此,各國都很重視民事糾紛的解決并建立了相應的處理民事糾紛的制度。
下面談一下關于民事糾紛的解決途徑和賠償條款。
一、民事糾紛的解決,可以通過當事人自己、社會及國家三種渠道
1.由當事人自己解決民事糾紛,主要有避讓與和解兩種方式:避讓與和解。
所謂避讓,是指糾紛發生之后,一方當事人主動放棄爭執,從而使糾紛歸于消滅的為。避讓的特點,在于一方主動的放棄爭執,在程序上無作為的行為要求,在結果上當事人爭執的權利義務關系未發生變化;而和解,是指民事糾紛的雙方當事人,就爭執的問題進行協商并達成協議,從而消滅爭執的行為。和解的特點,在于當事人雙方有協商的愿望及進行協商的行為,在程序上簡單、靈活、在結果上能充分反映當事人的意愿。
2.由社會介入解決民事糾紛,渠道主要也有兩個:訴訟外調解和仲裁。
訴訟外調解,是指民事糾紛的雙方當事人在第三方的主持下,就爭執的問題進行協商并達成協議的行為;而仲裁,是指民事糾紛的雙方當事人達成協議,一致同意將爭議提交第三方,由第三方對爭議予以裁斷的行為。仲裁的前提條件,是雙方當事人有協議,且提交仲裁的事項是法律允許仲裁的事項及促裁協議約定的仲裁機構客觀存在。
3.由國家介入民事糾紛的解決方式則是民事訴訟。
民事訴訟作為一種解決民事糾紛的方式,訴訟是指法院在民事糾紛的雙方當事人及他訴訟參與人的參加下,就民事案件進行審理和作出裁判的行為。
二、關于民事糾紛賠償的問題列出幾項相關的條款
1.受害人遭受人身損害,因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入,包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費,賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的,其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失,包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費,以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費,賠償義務人也應當予以賠償。受害人死亡的,賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外,還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。
2.受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。精神損害撫慰金的請求權,不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經以書面方式承諾給予金錢賠償,或者賠償權利人已經向人民法院的除外。
3.醫療費根據醫療機構出具的醫藥費、住院費等收款憑證,結合病歷和診斷證明等相關證據確定。賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的,應當承擔相應的舉證責任。醫療費的賠償數額,按照一審法庭辯論終結前實際發生的數額確定。器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當的整容費以及其他后續治療費,賠償權利人可以待實際發生后另行。但根據醫療證明或者鑒定結論確定必然發生的費用,可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。
4.誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續誤工的,誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的,誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的,按照其最近三年的平均收入計算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的,可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。
5.護理費根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。護理人員有收入的,參照誤工費的規定計算;護理人員沒有收入或者雇傭護工的,參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人,但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的,可以參照確定護理人員人數。護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的,可以根據其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限,但最長不超過二十年。受害人定殘后的護理,應當根據其護理依賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。超級秘書網
6.交通費根據受害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。交通費應當以正式票據為憑;有關憑據應當與就醫地點、時間、人數、次數相符合。
7.住院伙食補助費可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。受害人確有必要到外地治療,因客觀原因不能住院,受害人本人及其陪護人員實際發生的住宿費和伙食費,其合理部分應予賠償。
8.營養費根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定。
總之,民事糾紛就是處理平等主體間人身關系和財產關系的法律規范的總和,所以所有違反這一概念的行為就會引起民事糾紛,可見,民事糾紛在日常生活中是很常見的,我們有必要學習一些法律訴訟的知識,以維護我們自己乃至他人的正當權益!
參考文獻:
行政、民事關聯案件是行政訴訟中一種特殊的案件類型，本文對該類案件的特點產生及審理方式等方面進行了初步探討。
隨著司法實踐的逐步深入，人們越來越感覺到有關相當數量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內在的聯系。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在聯系的案件，叫做民事和行政相關聯系案件。
，在此類案件的審判過程中，對行政、民事爭議分別立案、分別審理判決。這樣做：一是繁瑣，二是造成了人民法院很多重復性工作，同時也造成了當事人的訴累。所以，筆者認為從整體上看，應鼓勵對行政、民事關聯案件合關審理，因為合并審理符合人民群眾的根本利益，減少了當事人的訴累，符合人民法院追求公正效率有機統一的價值取向。我們對此類案件進行探討和具有重要的現實意義。
關鍵詞：行政、民事關聯案件；特征；審理程序；并案審理
一、行政和民事關聯案件的概念與特征
（一）行政和民事關聯案件的概念
行政訴訟即解決行政爭議的一種訴訟制度。《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件時，對具體行政行為是否合法進行審查。”該法第十一條又具體規定了行政處罰、行政強制措施等八類可以向人民法院提起訴訟的行政行為。由以上規定可知《行政訴訟法》審查的核心是具體行政行為的合法性，包括具體行政行為證據是否確鑿，適用、法規是否正確，程序是否合法，是否符合法定的行政執法目的。這四個方面的審查構成了人民法院合法性審查的具體內容。也構成了人民法院行政訴訟的主要內涵。但是隨著司法實踐的深入，人們越來越感覺到有相當數量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內存的聯系。例如不服道路事故責任認定案件。交通責任認定是交警部門根據法定職責對當事人之間就道路交通事故應負的責任作出認定的一項具體行政行為，在這個案件中不僅存在著當事人不服行政機關做出的具體行政行為的矛盾。同時，存在著當事人之間因交通肇事引起的民事賠償的爭議。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。兩個糾紛存在著內在的聯系。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在內在聯系的案件，叫作行政和民事相關聯案件。一段時期以來，界曾有學者把這種案件稱為行政附帶民事訴訟案件。筆者認為，行政附帶民事訴訟這種提法主要是套用了刑事附帶民事訴訟這一稱謂。刑事附帶民事訴訟解決的是在追究犯罪嫌疑人刑事責任的同時對因犯罪行為造成的人身傷害和才產損失賠償一并予以判決的審判方式。在刑事附帶民事訴訟中刑事部門是主訴，民事部分是從訴。而在行政、民事關聯案件中，民事部分是指民事法院關系當事人之間的民事糾紛且行政爭議和民事爭議兩者之間沒有主從之分，二者是并列的關系。如稱之為行政附帶民事訴訟則可能讓人誤解為是行政侵權賠償之訴。不能準確反映這類案件的內涵特點。筆者認為將此類案件稱之為行政、民事關聯案件反映了行政爭議與民事爭議之間的相對獨立，又反映了二者之間存在在內的聯系，較之行政附帶民事訴訟這種提法更貼切一些。
（二）行政和民事關聯的特征
行政與民事關聯案件與普通行政訴訟案件相比具體如下特點：
1、民事與行政關聯案件與普通行政訴訟案件權利性質不同。一般的行政案件主要是行政主體行使國家行政管理職權，體現的是公權力。而民事和行政關聯案件，則不僅涉及公權力，也涉及私權利。
2、民事與行政關聯案件與普通行政訴訟案件法律關系不同。一般的行政案件只體現一種縱向的法律關系，即行政主體與公民、法人或其它組織之間管理與被管理的行政法律關系。而民事和行政關聯案件，除具有上述行政法律關系外，公民、法人或其它組織相互之間還具有一種橫向的、平等主體之間的民事權利、義務關系。例如不服頒發施工許可證、排污許可證等案件，原告與被告之間是行政管理法律關系，而原告與第三人之間則是平等主體的民事權利、義務關系。
3、民事行政關聯案件與普通行政案件在行政裁決是否體現當事人追求的終極目的上有所不同。
普通行政案件，一審行政裁判做出后，當事人的實體權利、義務即得到了實現或確定。因為，當事人的權利和義務正是由行政主體單方面的具體行政為創立和設立的。一旦法院對該具體行政行為的效力做出裁判，當事人的實體權利、義務也就從根本上得到了落實。而民事和行政關聯案件，一審行政裁判結果對于當事人來說，往往只是獲取最終民事權益的一個條件。行政訴訟結束后，往往還要通過民事訴訟或其它途徑解決與他人之間的民事糾紛。
4、民事行政關聯案件與普通行政案件在是否必須追加第三人參加訴訟上有所不同。
普通行政案件一般有原告、被告即可獨立成訟。有些需要追加第三人的，主要是出于查清案件事實的考慮，第三人一般不能對某種實際利益主張權利。而民事與行政關聯案件，第三人是必須追加的訴訟主體，因為，這種第三人與案件的裁判有法律上的利害關系，如果法院未按規定通知第三人參加訴訟而徑行判決的話，則構成了程序上的漏列當事人。
5、審查范圍不同。行政案件，法院只審具具體行政行為的合法性。行政、民事關聯案件，如果一并審理，法院既要對具體行政行為進行審查，還要對民事部分進行審查。且兩部分審查，審理的范圍，適用的原則不同，對行政案件遵循全面審查原則，即法院審查范圍不受當事人訴訟請求范圍的限制，從實體到程序逐一審查。而對民事部分的審理由民法屬于私法范疇，根據我國《民事訴訟法》第十三條規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。因此，法院對民事部分審理的范圍不能超過當事人訴訟請求確定的范圍。
6、普通行政案件適用行政訴訟程序，同時補充適用民事訴訴程序。但與行政案件性質相背的民事訴訟規定不能適用。而行政、民事關聯案件，由于實際包含了兩個性質不同的訴訟。所以，在不同階段要分別采用不同的訴訟規則。特別是調解、反訴，證據規則，處分原則等訴訟規則的適用，必須和各自的訴訟階段相適應，不能混同，否則就造成了程序上的違法。如在民事部分的審理中，可以適用調解、反訴，由當事人處分自己的訴訟權利；而在行政案件的審理中，就不能適用調解（行政賠償除外）、反訴；處分原則不是雙向的而是單向的，即做為原告的管理相對人有權處分自己的訴訟權利，而作為被告的行政機關，不能放棄依法進行行政管理的職責。在證據規則上，民事訴訟與行政訴訟有較大區別，民事案件適用誰主張誰舉證，不能舉證的承擔敗訴責任；而行政訴訟，除了行政賠償不作為等幾種類型的案件，原告負有相應的舉證責任外，由被告對具體行政行為負舉證責任，且被告提供證據材料的時間，有著嚴格的規定。
二、行政和民事關聯案件的具體審理
（一）合并審理問題的提出和意義
行政、民事關聯案件的存在是客觀的。行政、民事關聯案件與普通行政案件，普通民事案件相比，也有其自身的特點。這樣就給我們提出了一個問題，對這類案件的審理程序應否革新，能否革新？我們來算筆帳，我們知道，行政、民事關聯案件、行政案件審結后，并不意味著當中人之間糾紛的徹底解決，當事人之間的民事爭議，仍需繼續通過民事訴訟或其它途徑加以解決。如果當事人選擇了民事訴訟解決糾紛。按照我國《民事訴訟法》規定，案件審理期限適用簡易程序是三個月。普通程序是六個月，加上行政案件審理期限三個月，對于當事人來說，整個官司打下來快了將近半年，慢則將近一年。這和主義市場的要求和社會人們生活的快節奏顯然是不相應適的。為了解決這一問題，方便當事人訴訟，提高人民法院辦案效率，有學者提出在行政訴訟法中設立專門的行政附帶民事訴訟程序，以對行政、民事關聯案件進行合并審理。他們并且論證了合并審理的可能性。這就是行政審判庭在對被訴具體行政行為的合法性進行全面審查時，必然對與之有關的民事爭議有所了解。而且一般情況下可以確定當事人之間的民事權利、義務關系。但也有學者對人民法院在行政訴訟中，合并審理行政民事關聯案件提出異議，他們的主要理由：一是行政和民事訴訟審查的對象不同，行政和民事訴訟證據規則不同，在一個庭審程序中解決兩個爭議，容易造成法庭舉證的混亂。筆者認為，以上兩種觀點，一種闡述了設立行政附帶民事訴訟程序的必要性、可能性。一種強調了面臨的困難和矛盾，應該說各自都有一定的道理，但從整體上看，應鼓勵對行政、民事關聯案件的合并審理，因為合并審理符合人民群眾利益，符合人民法院追求的公正與效率有機統一的價值取向。
（二）具體審理的程序
1、現行立法的
我國《行政訴訟法》頒布于1989年，受司法實踐的制約，當時對行政、民事關聯案件尚缺乏系統、深刻的認識，也不可能制定對行政、民事爭議一并審理的法律規定。2001年3月8日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）頒布。《解釋》第六十一條規定“被告對平等主體之間的民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”這一規定，實際確立了人民法院在行政訴訟中，可以一并審理行政、民事關聯案件的原則、制度。這一制度帶來了三方面積極的社會效果：第一，縮短了訴訟周期，提高了審判效率，方便了當事人，節省了訴訟成本和審判資源。第二，徹底消除了糾紛，有利于社會秩序的穩定。第三，避免了因法院審判人員個體差異造成的行政審判結果與民事審判結果的矛盾，維護了法院的同一性、嚴肅性。從《解釋》第六十一條的內容，我們不難看出。
（1）最高人民法院對于一并審理的行政案件的范圍有著嚴格的限制。僅限于行政裁決案件，對其它行政、民事關聯案件不能適用一并審理。行政裁決是指國家行政機關根據法律授權，以第三者的身份，依照一定的程序，裁決平等主體之間與行政管理相關的民事、經濟糾紛的行政行為。
根據我國目前的行政法律、法規規定以及行政執法實踐行政機關作出的可以向人民法院提起行政訴訟的行政裁決，主要包括如下幾類：
①行政機關就民事侵權、民事賠償所作裁決，如環保部門對排放污染物的和受污染損害者之間的賠償糾紛所作裁決。工商部門對侵犯注冊商標專用權行為所作的停止侵害賠償損失裁決等。
②行政機關就民事補償所作裁決。如行政機關依《城市房屋拆遷管理條例》所作的強制性拆遷補償決定；依《土地管理法》所作的土地征用補償決定等。
③行政確權裁決，即行政機關就公民、法人或其它組織之間，因土地、森林、草原、礦產等資源所有權或使用權發生爭議所作裁決。
（2）對一并審理的適用條件有著嚴格的規定：第一、要有民事關系當事人提出一并審理申請。對此，有一種觀點認為，對行政、民事關聯案件的一并審理，必須基于當事人的自愿。不僅要有民事關系一方當事人提出要求，而且要有其它民事關系當事人一致同意。筆者認為，當事人提出要求是法院并案審理的前提，這是應該的。但將其進一步擴大理解為，其它民事關系當事人也必須一致同意，筆者不敢茍同。我們知道行政裁決從提起形式上看，既有行政機關依法定職責在處理行政事務時主動作出的裁決，如依《漁業法》所作裁決，也有依當事人申請，行政機關作出的選擇性行政裁決；如依《藥品管理法》所作裁決；還有行政機關即可以主動作出，也可以根據當事人申請作出的自主型行政裁決。如依《草原法》所作裁決。由以上可知，行政裁決既可以根據當事人申請也可以由行政機關依職權作出。它體現的是國家單方面的意志，而不是當事人和行政機關的共同合意。因此，筆者認為強調當事人“一致同意”既不現實也不符合行政裁決的性質和特性。第二，只有對違法的行政裁決，法院才可以和有必要進行一并審理。因為，如果行政裁決合法，法院就應當作出維持判決。而維持行政裁決，就意味著行政機關對民事權利義務關系的裁決發生效力。在這種情況下如果仍由法院對民事爭議進行審理。法院的處理結果如與行政機關的裁決相同，則屬于重復，沒有必要；如不同，則造成法院判決和行政裁決法律效力上的沖突。考慮到合法行政裁決案件進行民事審理。必然帶來邏輯上的矛盾和沖突。所以，最高法院在《解釋》中排除了對合法行政裁決進行民事審理的情況。第三、行政、民事兩個不同的訴訟請求之間應具有內在的關聯性。具體表現在兩個方面：一是同一具體行政行為引起了行政和民事兩個不同的爭議和糾紛。行政行為和民事糾紛之間有直接的因果關系。二是民事糾紛的解決有待于行政爭議的解決，行政爭議是民事爭議解決的中間環節。以上三個條件必須同時具備才可以適用《解釋》進行一并審理。
（3）《解釋》未對“一并審理”的內涵、具體程序進行規定和說明。一并審理可以理解為是由同一個審判組織在同一審判程序中對行政、民事兩個爭議并案審理，也可以理解為由同一個審判組織在兩個庭審程序中對行政、民事爭議分別審理。在一個庭審程序中是分別審理還是交叉在一起統一審理，訴訟規則、證據規則如何適用等方面，《解釋》都沒有涉及，規定的比較籠統。
綜上所述，《解釋》對行政、民事關聯案件的規定，表現在“嚴”和“寬”兩個方面。“嚴”主要體現在嚴格限定受案范圍，嚴格限定審理條件，嚴的目的是考慮司法實踐所處的階段、考慮行政審判庭的承受能力，以達到少而精確保案件質量。寬的目的是不做過多限制，給大家留下更加廣闊的規定具有較強的時間性。相信隨著司法實踐的深入，隨著經驗的不斷積累，審判能力的不斷提高，嚴和寬的趨勢會發生轉變。這嚴和寬的變化將意味著的進步，法制的進步。
2、具體審理程序的設想
最高法院在《解釋》中對行政、民事關聯案件的具體審理程序未作規定，這給司法實踐、探索提供了廣闊的空間，各個法院在具體辦案中可以大膽嘗試適用不同的審判方式。但是無論采用何種具體審判方式，有一個原則不能背離。這就是具體審理程序，必須以《行政訴訟法》、《發事訴訟法》為基礎，必須注意保護當事人的訴訟權利不受損害。筆者認為，對一個行政民事關聯案件的審理，一般應在一個庭審程序中完成，確因案情復雜或者行政案件審結期限的，可以分別開庭審理。對于行政爭議、發事爭議在不同的審理階段，或不同的庭審程序中應適用相應的行政或民事訴訟規則，證據規則。具體設想如下：
（1）認真審查起拆狀、答辯狀，判斷案件性質是否屬于可以一并審理的行政、民事關聯案件。是否符合法定的一并審理的條件。
（2）對于符合條件的，告知當事人有要求法院在行政訴訟中一并審理民事糾紛的權利，當事人要求并案審理的，寫出書面申請。
（3）書面通知民事法律關系對方當事人作為行政訴訟第三人和一并審理民事案件的被告到庭參加訴訟。如商標局將甲的商標專用權確認給乙、甲不服向法院起訴，并附帶要求民事賠償，法院應把乙列為行政訴訟第三人和一并審理的民事案件的補告。否則，審理工作就不能正常進行。
（4）告知當事人訴訟權利，庭審注意事項。
（5）先對具體行政行為進行審理，后就訴訟請求的范圍對民事爭議進行審理。
（6）經法院主持，民事法律關系當事人可就民事糾紛進行和解。
（7）調解不成的，由法院一并作出行政、民事判決。
（8）對于一并判決可能過分遲延，影響行政案件審理的，法院可先就行政爭議作出判決，然后再在民事審理期限內就民事糾紛另行作出判決。
3、辦理行政、民事關系案件應當注意的
(1)行政、民事關聯案件是作為一個案件審理還是作為兩個案件審理問題。這個問題理論界一直存在爭議，一種意見認為應作為兩個案件審理。由于行政案件與民事案件在審理對象、審理方式、舉證責任、當事人稱謂等方面有諸多差異，將行政與民事合并審理，下一份判決書，理論上不容易理順，操作上較困難，因此，主張將行政案件與民事案件分別立案，分別審理，分別判決。另一種意見認為，行政、民事關聯案件應做為一個案件審理，一并審理一并判決。這樣有助于提高辦案效率，減輕當事人訴累。由于對行政、民事案件進行一并審理是一種前所未有的事情。所以，勢必對現有的訴訟程序或司法觀念帶來一定的沖擊。這正為大膽實踐和理論創新提供了動力和必要。面對挑戰不應回避矛盾，而應積極主動探索解決問題和矛盾的途徑。訴訟規則本身不是一成不變的。訴訟目的是在一定規則的保障下實際排解糾紛，消除社會矛盾，解決實際問題。因此，只要有利于提高審判效率、有利于方便當事人訴訟，有利于法院做出公正判決。就應大膽去嘗試。關于對行征、民事、爭議分別立案，分別審理，分別判決，這種觀點認為，一是繁瑣，二是會造成法院很多重復性工作，實際上和分別提起行政訴訟和民事訴訟沒有多大區別，也就失去并案審理的意義。
筆者傾向于后一種意見，即對一般行政、民事關聯案件，應做為一個案件在一個庭審程序中審結，制作一份判決書。但也不排除第一種意見，如果案情比較復雜。證據材料多，在一個庭審程序中不易審理，也可以將行政、民事分兩個案件進行審理。但是必須注意先行政后民事。因為只有經過對行政案件的先行審理才可能了解行政裁決是否違法、是否符合法定的一并審理的條件。在一并審理過程中遇到的諸如判決書名稱、當事人稱謂等法律問題只要不違反法律限制性規定，大家都可以大膽探索，如能否將判決書稱為“××法院行政及民事判決書”能否將民事法律關系對方當事人稱為“行政訴訟第三人兼民事訴訟被告”。大家都可廣泛探討，仁者見仁，智者見智。
（2）在一個庭審程序中，審理行政、民事關聯案件時，應注意不同訴訟，證據規則的不同。行政訴訟中被告對所作具體行政行為負舉證責任，民事訴訟中適用當事人誰主張誰舉證。民事法律關系對方當事人參加訴訟后，為了自身的利益，也可能會提供相應的證據。這種證據有時可能會彌補被告舉證的不足，但是法院要注意不能把這種經過他人補證后的具體行政行為確認為合法，因為補告搜集證據作出具體行政行為和向法院提供證據材料都有嚴格的時間限制，違背這種限制即使事后有證據佐證，也不能發生應有的法律效力。
（3）對于并案審理的行政、民事案件，要注意訴訟費的收交，要對行政案件、民事案件分別計費合并征收，民事案件涉及賠償、補償數額的，要按標的比例征收，防止由于并案審理，造成法院訴訟費的流失。
：
1、主編：《行政法政府與審判實務》，人民法院出版社2000年12月第一版；
2、作者甘文：《行政訴訟司法解釋之評論——理由觀點與問題》，法制出版社2000年5月第一版；
3、《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》最高人民法院行政審判編 中國城市出版社2000年6月第一版；
4、《行政審判實用全書》黃杰主編 法律出版社1993年7月第一版；
關鍵詞：處分權；當事人；再審程序
中圖分類號：D913 文獻標識碼：B 文章編號：1009-9166（2011）023(C)-0229-01
民事再審程序，是指對于已經作出確定裁判的民事案件，在有法律規定的情形時，對案件再次進行審理和裁判的程序。再審程序是糾正人民法院已經發生法律效力的錯誤裁判的一種補救程序，即是不增加審級的具有特殊性質的審判程序①。再審程序在設置上既要考慮維護終局判決的穩定性、權威性，又要考慮通過糾錯來實現法的正義。
一、民事再審程序對當事人處分權的保護與制約
（一）民事再審程序對當事人處分權的保護
根據民事訴訟處分原則的要求，訴訟程序是否啟動應該由當事人決定，在實踐中體現為“不告不理”原則。但再審程序的啟動主體有三方：法院、檢察院、當事人。在實踐中多由法院、檢察院啟動，當事人的處分權形同虛設。但從本質上看，當事人的處分權是最基本的訴訟權利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。
我國民事訴訟法對當事人處分權的保護主要體現在以下幾方面：1、當事人一方可以申請啟動再審程序。我國民事訴訟法第178條規定：“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行”。該條的規定就是體現對當事人處分權的尊重，使申請再審得不到及時回應的現象得以緩解，使當事人的程序參與程度有所改觀。2、規定再審的法定事由。民事訴訟法第179條規定了當事人申請再審的法定原因，例如當事人有新的證據足以原判決、裁定的；原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的等13項規定。這不僅疏通當事人申請再審的渠道，還切實保障當事人申請再審的權利，從而保護當事人的處分權。
（二）民事再審程序對民事處分權的制約
我國民事訴訟法第13條規定當事人處分權的行使必須在法律規定的范圍之內，所以說處分權不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權為名損害國家利益和他人合法權益以獲取非法利益的，必須給予監督和制約。
實踐中一般將處分權的范圍理解為當事人行使處分權不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益。再審程序中當事人處分權受到明顯限制，主要體現在以下幾方面：1.對于檢察院抗訴和法院依職權再審的，當事人無權撤回再審申請。因為無論是檢察院抗訴再審還是法院依職權再審，都不是基于當事人的處分權引起的再審，而是基于法院或檢察院的職權引起的再審。當事人只在再審程序中對實體問題有處分權，對再審程序沒有程序處分權，不能選擇以撤回再審申請的方式結案。2.當事人除了受到訴訟程序審理范圍的限制外，還要受到請求權本身的性質所制約。人身關系一旦解除，就不能通過再審恢復，因為這樣就限制了當事人的處分權。例如在離婚案件中，離婚判決生效后，當事人只能對財產分割及子女撫養問題申請再審，不能對婚姻關系進行再審。
二、再審程序中保障當事人行使處分權的重新建構
（一）取消法院的再審啟動權
民事訴訟法第177條規定法院可主動啟動再審，這種規定在實踐中產生很大的負面影響。首先，這不符合訴審分離原則。法院不應依職權去尋找糾紛而主動開啟訴訟程序；其次是對當事人處分權的不當干預。在民事訴訟中，申請再審是當事人一項重要的訴訟權利，當事人可以在法律允許的范圍內自主選擇解決糾紛的方式、途徑，是否放棄自己所享有的權利和利益，這主要是由當事人自己判斷發動再審程序是否符合自己的最大利益來決定。民事訴訟程序的啟動應當由當事人決定，法院不應依職權去尋找糾紛而主動開始。
（二）限制檢察院提起民事抗訴的范圍
民事訴訟法第185條規定檢察院可以對法院生效裁判提起抗訴。民事抗訴制度的設計從出發點來講無疑是好的，是為了實現正義而設計，但檢察監督權的行使不能毫無制約，否則會助長另一種權力的濫用。應該限制檢察院僅對生效裁判結果危及到國家利益或社會公共利益、第三人利益，當事人民事行為能力欠缺且其法定人怠于履行職責，致使當事人的民事權益受到嚴重損害等可提起抗訴，以免造成對當事人訴權的損害和對法院審判權的不當干預。
結語：在訴訟制度中當事人處分權的作用使當事人具備了與法院審判權相抗衡的可能性。只有貫徹當事人處分原則，才能充分保障當事人的訴訟權利，使民事糾紛得到公正解決，體現民事訴訟的正義性。我國民事再審程序應尊重民事處分權，在貫徹落實民事處分權的同時又對其進行必要的制約，將其行使限制在法律規定的范圍內。從總體上看，再審程序注重保護當事人的處分權，但保護的力度和強度有待加強和完善，以便于更好地執行再審程序。
作者單位：河北秦皇島燕山大學文法學院
參考文獻：
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[主題詞]行政訴訟訴訟協調合意和解構想
一、協調制度在審判實踐的應用及存在問題
基于“司法不能干預行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調解是明確的。行政訴訟法第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。行政訴訟不適用調解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認的現實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協調的結果。據《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認識到行政機關的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數都是法院找原、被告或第三人進行“協商”、“協調”的結果，尤其是發現被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調解，并不意味著協調不能作為行政訴訟中的一個手段或環節來解決爭議。只是由于法律沒有規定協調制度，協調的結果是通過撤訴的方式結案。在政治、經濟不斷飛速發展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復雜，為定紛定爭，構建和諧的官民關系，節約司法資源，在行政訴訟中選用協調來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。
同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規范，審判實踐中的協調方式可能出現下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權利救濟機關，又負有監督行政機關依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協調結案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協調，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規定的原告撤訴“是否準許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協迫原告接受和解而撤訴。行政機關的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務普升的重要依據。因此，某些行政機關面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協調很多是達成“合意和解”協議后以撤訴的形式出現的，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規定：“人民法院裁定準許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現行法律規定之外，當事人達成的和解協議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關或第三人完全可以對協議內容置之不理，此種情況下，相對人既無權對抗行政機關或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。
協調方式被廣泛應用及實踐中出現的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協調理論的研究，更應盡快從立法上加以規范。
二、行政訴訟協調概述
（一）訴訟協調的概念
中國社會科學院綜合研究所對“協調”的解釋是：“使配合得適應。”[3]可見，協調必須有第三方的合介入和努力。訴訟協調，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協調工作，引導當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟的行為。訴訟協調既是當事人處分權的體現，又是法院“準審判職能”的體現。[4]法官主要是給當事人各方擔供“合意和解”的便利條件，指出各方當事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風險負擔，讓當事人明了法理，知曉是非，讓當事人各方自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導”作用。
（二）訴訟和解、協調、調解的異同
訴訟和解，協調、調解都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，并且都是其實體權利或訴訟權利自由處分的體現，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協調、調解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應厘清。
1、訴訟和解與訴訟協調。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當事人的自主協商而達成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協調，完全基于當事人各方的平等自愿，自主協商而達成，所以和解和協調的主要區別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導”。
2、訴訟調解與訴訟協調。根據中國社會科學院語言研究所解釋，調解意為“勸說雙方消除糾紛。”[5]訴訟協調和訴訟調解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導和促進當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟程序的行為。訴訟協調和訴訟調解的共同點表現在：第一，兩者的制度基礎相同，都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，是當事人權利自由處分的結果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協調還是訴訟調解都是有法官作為第三方參加，是法官職權行為與當事人處分行為交互作用的產物。但訴訟協調與訴訟調解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區別主要表現在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協調中，法官只起“引導”作用，鼓勵當事人“合意和解”，但并不為雙方當事人提出具體的和解方案；而訴訟調解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促進當事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。
（三）行政訴訟應選擇引入協調制度
在訴訟和解、訴訟協調、訴訟調解三者之間，筆者認為我國行政訴訟中應選擇引入訴訟協調制度。
1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調當事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導”和“促進”，當事人“合意和解”效率不高，而且數量有限，起不到充分發揮“合意和解”定紛止爭終止訴訟功能的作用。筆者認為，隨著協調制度的建立，完全可以將審判實踐中數量不多的和解歸入“協調”的大概念中，成為協調制度中的一部分。
2、行政訴訟引入調解制度有違“司法不能干預行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權”分別設立、各司其職、相互制約的現念，作為公權力的行政權與司法權一樣具有獨立性，“司法不能干預行政”，“而法院的調解制度，偏重于過強調法院的職權行為，當事人只是作為法院調解工作的對象，法院在當事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關的獨立行政權處于尷尬的境地，有“司法干預行政”之嫌疑。
3、行政訴訟中引入協調機制有其理論基礎。訴訟協調既可以調動法官引導當事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預行政”之嫌疑，而且有其理論基礎。
第一，相關法律的規定，為協調制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規定原告可以撤訴，盡管法律條文規定行政訴訟不適用調解，但是依據此條規定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協調為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎上，對于可以通過協調使雙方達成“合意和解”的行政案件，通過妥當的協調工作，做到既監督行政機關依法行政，又保障相對人的合法權益，既能使案結事了，又能融洽行政機關與人民群眾的關系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。
第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協調提供了可能性。現在行政主要表現為自由裁量行政，絕對的羈束權限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權是指行政主體在行政活動中處理法律規定了一定幅度選擇權的行政事項和處理法律沒有明文規定的行政事項時進行自由選擇的權力，其實質是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權的表現。如行政機關對職權的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關對訴訟標的有處分權，就存在協調使雙方“合意和解”的基礎。
第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當事人的“合意和解”為行政協調創造了條件。行政裁決而形成的法律關系較復雜，一方面存在民事糾紛雙方當事人與裁決者（行政機關）之間依法產生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛的雙方當事人之間依法產生的權利義務關系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規定的前程下，就民事權利義務達成“和意和解”后，行政機關的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認為房產局頒證給岳某所依據的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經法院協調后，原告鄧某與第三人岳某達成和解協議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現行政訴訟法未規定協調制度，故該案以原告撤訴結案。
三、構建我國的行政訴訟協調制度。
如何構建我國行政訴訟協調制度，筆者認為，應把握以下幾點。
（一）訴訟協調所形成“合意和解”的性質
訴訟協調過程中當事人達的“合意和解”的性質，既是有“私法契約”的性質，又具有“替代性裁判文書”的性質。從效力上來看，當事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。
（二）訴訟協調的基本原則
1、堅持自愿原則。行政協調應建立在對立的當事人各方權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。當事人達成的“合意和解”協議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權益，可以把當事人自行和解也介定為協調制度的重要組成部分。
2、堅持合法性原則。行政訴訟協調應建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎上進行協調，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執行案件的審查標準。訴訟協調不得就被訴具體行政行為的合法性進行協調。
3、堅持司法不干預行政原則。行政訴訟協調過程中，司法權必須尊重行政權，堅持司法不干預行政原則。
（三）訴訟協調的案件類型
公權力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協調，對于不含民事權利義務且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協調，只有可以協調的行政案才可以引入協調制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協調：
1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。
2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。
3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責的案件。
4、其它有可能通過協調解決的案件。
（四）訴訟協調的結案方式
行政訴訟協調案件采用行政裁定書的形式結案。當事人達成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經審查后作出是否準予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經審查后作出是否終結訴訟的裁定。
行政裁定書的內容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當事人已達成如下“合意和解”協議，敘述協議內容并就協議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定。接著就被訴具體行政行為與協議的關系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當事人雙方應按和解協議履行，當事人可申請人民法院強制執行經確認的和解協議內容，最后，裁定案件終結訴訟或準許原告撤訴。
“私了”的自在功能及發展
“私了”不是法律術語，但與權利、權力有關。一般來講，它是指發生糾紛的雙方，為了息解糾爭，不經過法定機構和正式的法律程序，就有關爭議事項進行私下協商自我解決的方式。這種方式在民間普遍存在，且具有久遠的歷史。
“私了”不是社會的倒退，而是在較高水平上對人類社會早期功能的恢復。從自力救濟到公力救濟，伴隨著整個文明社會的演進過程。從茹毛飲血的原始社會到現代文明的法治社會，紛爭解決方式歷經了野蠻到文明的轉變：對于糾紛、矛盾和沖突，從當事者私自解決過渡到由眾望所歸的鄉里族長居中解決，再到通過自治組織出面調停息解，最后發展到由國家設立專門機構解決的過程，是一個從私權自治的自力救濟到公權介入的公共救濟的漫長轉變過程。從中可以看出文明社會中公私權自然合理地配置與交融和諧發展的歷程。
確立司法最終解決各種紛爭，是人類在追求文明規則的同時所做出的合理選擇。司法雖然是解決糾紛中最具權威性的方式，但不可能是解決矛盾的惟一方式，在某種程度上講，由公共執法機構居中解決矛盾與私權自治可以并存并且應當并存，司法最終解決和私權自治兩項法律原則并行不悖，沒有對個人處分權利的尊重，就不可能有真正的司法的處理結果。
私權自治行為須合法度
當事人私權自治、自由處分行為必須合法。如果糾紛的性質只是一起簡單民事糾紛，那么當事人完全可以依據自己的意愿選擇解決糾紛的方式。當事人一旦選擇了法律程序解決糾紛，便意味著自愿接受對其處分權利的一定程度上的限制。在法律限度內，“私了”是公民的權利與可能；但權利的本義并不是一味地強調自己的自由意志，而是必須遵守法律的規定，在不違背社會公共利益和第三人的合法利益的條件下進行。
北京市交管局通知中，對現行道路交通事故處理在兩方面體現了改革的精神：一是未造成人員傷亡，當事人對事實無爭議的道路交通事故，可以即行撤離現場，恢復交通，由當事人自行協議處理損害賠償事宜。二是不再把對交通事故損害賠償的調解作為民事訴訟的前置程序。對于道路交通事故損害賠償的爭議，當事人協商解決不成的，可向人民法院提起民事訴訟。
這項改革著眼于公民的私權自治，使“私了”得到了法律認可。同時這項變革充分考慮了交通事故糾紛的處理效率，把部分處置權，交還給了事故糾紛的當事人自己。而現行道路交通處理辦法中，把交管部門對交通事故損害賠償糾紛的調解，作為當事人提起民事訴訟的前置程序，這實際上限制了“出事”當事人“私了”的權利。
“私了”的局限性及規制
由于機動車輛造成的交通事故的數量增加，北京市交管局的通告，提出了改進交通事故受害人狀況與加快賠償程序的規則。這就為交通事故處理中的“私了”提供了法律基礎。但是，“私了”只能在限制的范圍內允許存在，通告明確界定了可以“私了”的案件只是“未造成人員傷亡，當事人對事實無爭議的道路交通事故，可即行撤離現場，恢復交通，由當事人自行協商處理損害賠償事宜。”凡是涉及陸路機動車的交通事故中，存在人員傷亡，有可能涉及違反刑事法律之犯罪問題，決不可憑“私了”處理。涉及到附帶民事賠償問題，也要在查清責任事實和事故事實基礎上，依法斷處。
[關鍵詞]高等學校與學生 糾紛 化解機制
[作者簡介]李云華（1975- ），男，廣西南寧人，南寧職業技術學院，講師，研究生學歷，研究方向為訴訟法學、高職教育管理。（廣西 南寧 530008）
[課題項目]本文系2013年度南寧職業技術學院重點課題“高校學生糾紛解決機制研究”的階段性研究成果。（項目編號：2013ZD03）
[中圖分類號]G647 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-3985（2014）06-0188-02
一、高等院校與學生的法律關系定位
高等院校與學生的法律關系，一直是學界研究的熱點，也是難點，目前并無共識。學界從高校和學生各自扮演的角色進行分析，民事法律關系、行政法律關系、教育法律關系、具有特別權力因素的公法關系和契約關系都成為爭論的焦點。二者之間到底存在何種法律關系，筆者認為，不外乎民事法律關系和行政法律關系兩種。
首先，《中華人民共和國高等教育法》第三十條規定：“高等學校自批準設立之日起取得法人資格。高等學校的校長為高等學校的法定代表人。高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”《中華人民共和國民法通則》第三十六條規定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。”同時《中華人民共和國民法通則》第九條、第十條規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務”“公民的民事權利能力一律平等。”大學生作為公民，自到高等院校注冊入學之日起，就與作為法人的高等院校之間，建立了平等的民事法律關系，在法理上雙方的法律地位是平等的，因這類法律關系引發的糾紛可以通過消費者協會調解、民事訴訟等途徑解決。關于這一點，學術界的認識也是比較統一的。
其次，行政法律關系是指受行政法律規范調控的因行政活動（權利活動和非權利活動）而形成或產生（引發）的各種權利義務關系。行政法律關系的主體指參加行政法律關系享有權利，承擔義務的當事人。行政法律關系的客體指行政法律關系中當事人權利，義務所指向的對象。也就是說，行政法律關系所表現的特征就是一種管理與被管理、命令與服從的關系。《中華人民共和國高等教育法》第三十二條、第四十一條明確規定：“高等學校根據社會需求、辦學條件和國家核定的辦學規模，制定招生方案，自主調節系科招生比例”“高等學校的校長全面負責本學校的教學、科學研究和其他行政管理工作”“聘任與解聘教師以及內部其他工作人員，對學生進行學籍管理并實施獎勵或者處分”。另外，《中華人民共和國學位條例》規定：“高等學校本科畢業生，成績優良，達到下述學術水平者，授予學士學位”。由此，筆者認為，高等學校不但擁有招生權、學籍管理權、教師聘任權，還擁有學歷證書頒發權、學位授予權等權力，這些權力不管是從行為單方的意志性、強制性，還是從對相對方的約束力和權利、義務的影響力來看，都具有行政權力的性質。另外，制定規章制度，組織實施教育教學活動，對受教育者的學籍進行管理、獎勵和處分，對學業和學術水平的進行評價等一系列法律、法規賦予高等院校的權力，都具有明顯的強制性和單方面性，受教育者或被管理者只有服從的義務。由于高等院校行使教育管理的權力均來源于法律、法規的明確授權，屬于法律、法規授權的組織行使行政職權的行為，所以屬于行政權力的范疇。
二、高等院校與學生糾紛的現狀
1998 年的田永訴北京科技大學案是高校與學生糾紛的第一起標志性案件，接著1999 年發生的劉燕文訴北京大學案，再到2011 年幾起學生狀告鄭州航空工業管理學院等，都反映出學生維權意識不斷加強，因不服處分而狀告學校已成為學生維護自身利益的有效途徑之一，也直接反映出高校處分制度中存在的一些問題。然而，并不是每起學生訴高校案件法院都會受理。比如2012年12月中國政法大學78位2011級法律碩士生集體向法院提訟，稱校方招生簡章中未公布獎學金具體政策的行為違法，要求補發之前的獎學金，這個案件法院并未受理。
事實上，在現行教育體制與訴訟法律制度下，對于高校與學生之間產生的民事糾紛，如協商調解不成，通過民事訴訟司法救濟途徑便可解決。如果是高校行使管理權所產生的不對等關系，可以通過行政訴訟解決。從大學生訴高校的案件看，學生不服學校在學位發放、紀律處分等方面行政行為的行政訴訟案件居多，涉及民事法律關系的案件并不多見，一方面是高校積極與學生對話協商解決，另一方面基于無所謂的態度放棄維權。
筆者從廣西幾所高校的調查中發現，大部分高校學生對學校的管理制度表示無所謂，部分學生對學校的管理制度表示不滿，少部分學生對學校的管理制度比較滿意。對于一些涉及日常生活的問題學生大多是通過向職能部門反映或在網絡上“吐槽”來表達不滿及訴求，學校一般通過滿足學生的合理訴求并進行思想教育即可化解；而對于一些事關學生切身利益的問題，如取消獎助學金資格，取消學位證，學歷學位證無法驗證，勒令退學，開除學籍，學校管理不善造成學生人身財產損失的，學生一般會通過向學校申訴力求解決問題，若學校無法解決才會向上一級教育行政部門申訴或訴諸法院，尋求解決的途徑和辦法。
三、產生糾紛的原因分析
1.學校對高等教育法律法規和校規校紀的宣傳教育不夠。盡管各個高校都有一整套的規章制度，但學生真正理解的并不多。大部分高校在新生入學教育中開設了學生管理制度的課程，人手發放一本學生手冊，內容涵蓋高校管理的相關管理制度，新生教育結束高等學校一般都會組織規章制度學習測試，而實際效果并不理想。由于高校沒有一個普法教育的長效機制，學生對校規校紀和我國高等教育法律法規仍是一知半解，因不懂法導致觸犯校規校紀受到處分之后，絕大部分學生都強調不知道自己的行為已經違法違紀。
2.學校在處分學生時程序不夠嚴謹，申訴制度不完善。高校在對學生進行處分時，為了達到警示作用，往往忽視程序，對學生處分過重。對學生來說，取消學籍或取消學位授予權，都直接損害到自身的根本利益。目前，大多數高校都建立了申訴救濟制度，部分學生通過申訴制度試圖實現免于處分的愿望，但如果通過協商或申訴無法解決問題，盡管沒有把握讓法院立案，學生和家長也都會通過行政訴訟司法救濟途徑來維護自己的權益，這也是學生維護權益的最后一道保障。
3.學校學生管理制度不完善，依法治校觀念不強。國家先后出臺了《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國職業教育法》《中華人民共和國普通高等學校學生管理規定》等一系列法律法規，但其中關于學生權利保障的規定過于籠統，學生權利受到損害的時候，不知通過哪些途徑才能有效維護自己的權益。為提高管理效率，各高校也制定了許多規章制度，但這些制度基本上都是規定學生義務的，保障學生權利的極少。特別是大部分高校在組織制定或修訂規章制度的時候，根本就沒有學生的參與，由此形成的規章制度中有關保障學生權益的內容自然少之又少。
四、建立完善化解糾紛機制
化解學校與學生的糾紛，保障學生的合法權益不受侵犯，同時確保不擾亂高校正常的秩序管理，經過分析，筆者認為必須建立完善以下制度：
1.引入法律顧問制度。法律顧問，是指具有法律方面的專門知識，為公民、法人或者其他組織提供多方面法律服務的專業人員。筆者認為，法律顧問作為法人保障合法權益的重要因素，也可以成為維護高校學生群體合法權益的重要保障，教育行政、政府部門可以通過指定的方式為學生群體聘請法律顧問，或由高等學校自行聘請，通過法律咨詢，有效減少和化解學校與學生之間糾紛，促進和諧校園建設。引入法律顧問制度可以在建設現代大學制度框架內，作為依法治校的一個重要內容。
2.進一步完善學生申訴制度。《高等教育法》《教育法》提出了學生申訴的相關規定， 2005年頒布的《普通高等學校學生管理規定》對學生申訴的機構、受理、期限、處理等做出了原則規定，要求學校成立學生申訴委員會。由此，教育主管部門將完善申訴制度作為化解高校與學生發生糾紛時的救濟重點，對保障高校學生權益具有重要意義。然而，目前這些法律規章仍存在學生申訴處理程序可操作性不強、申訴機構組成人員構成比例不明確、工作職責不夠明晰等缺陷。筆者以為， 為提高了學生申訴救濟效率， 有必要進一步完善學生申訴制度。一是教育主管部門應該盡快出臺《高等學校學生申訴實施細則》，進一步明確申訴范圍及條件、申訴處理機構人員組成及職責、申訴的具體程序等。二是規定高等學校管理者依法治校的法律責任，避免由于高校管理者的專斷而出現學生申訴救濟過程中有法不依的行為。三是學生申訴制度中參照行政仲裁、行政復議系統融入教育仲裁和復議制度，規定校內申訴失敗后進行校外仲裁的時效、范圍、條件、程序、費用和執行，確保處理學生申訴時既不干擾學校的依法辦學，又能保障學生的權益。
3.建立高校與學生對話制度。高校與學生對話制度可以規定參加對話的人員范圍、程序、解決問題的類型和需要達到的目標效果。通過定期對話，一方面可以宣傳校規校紀和國家的教育法規，使學生清楚自己的權利和義務；另一方面可以了解學生的各種訴求，在條件允許的情況下及時進行解決。同時在對話制度下，針對高校與學生糾紛，制定學生紀律處分聽證辦法，成立調解委員會或聽證委員會（委員會成員中學生必須占二分之一以上），專門就學生處分進行調解或舉行聽證會，全面了解學生違紀情況，學生可以跟委員會成員辯論陳述自己的觀點，通知調解或聽證，把高等學校與學生的糾紛解決在校內，避免將高校與學生的糾紛都推向司法機關。
4.修訂國家相關法律。國家教育行政部門要建議國家立法機關修訂相關法律，明確高校在與學生沖突救濟中行政主體的地位，確認學生受教育的權利。只有建立受教育權的司法審查機制， 高校因實施管理而可能侵犯學生權利的行為就不能排除司法審查，司法審查才不至于成為學生維護自身權利的障礙。而2005年教育部頒布《普通高等學校學生管理規定》只是教育行政部門的規章，主要為遭受處分的高校學生在維護自身權益的時候提供救濟依據而已，并沒有從國家法律的層面給學生保障。由此，為切實保障學生的合法權益不受侵害，國家教育行政部門可以按照程序提請國家立法機關，修改《教育法》有關學生紀律處分只能訴諸申訴的規定， 在《行政訴訟法》增加高等學校作為行政主體的條款，把學生處分糾紛直接納入司法審查之中。
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民事訴訟法第51條規定：“當事人可以自行和解。” 但是 對于和解的操作規范、法律效力等未做進一步的界定。近年來的審判實踐中，當事人在訴訟中為了節約訴訟成本，互諒互讓、自行達成和解的情形較多。和解協議達成后，如果原告申請撤訴，法院一般裁定準許，訴訟即告終結。但是，由于這種和解 協議不具備法律上的強制執行力，當事人一方反悔的，另一方又得另行起訴。因此，當事人在自行達成和解協議后，總是希 望法院能確認其和解協議的法律效力，有些甚至是在事先達成了和解協議后，為了獲得一份具有法律強制力的法律文書而起 訴的。筆者所在的法院在近三年來審理的民事案件中，就有67件離婚案件、3件解除收養關系的案件、2 件債務案件是當事人雙 方在訴訟前已達成了有關協議，然后為獲得一份具有法律效力的法律文 書來確認其和解協議再到法院起訴的。遇上此類情況， 法官一般是制作民事調解 書送達雙方當事人。筆者認為，這種做法欠妥。訴訟調解的一個重要原則是查明事實、分清是非原則，而且調解書的制作上 也要求必須書寫案件事實。對于已經達成和解協議的案件，法院再去查事實、分是非實際上是浪費審判資源，有畫蛇添足之嫌。 更何況有些案件的當事人本著“家丑不可外揚”的思想觀念，常常不愿意公開糾紛的原因和事實過程，如果這時法院為 制作調解書的方便硬要去查明案件事實、分清彼此是非，勢必處于尷尬境地。因此，必須探求更合理、更科學、更規范的方 式解決這一問題。筆者認為，可以建立起與訴訟調解制度并行不悖的訴訟和解制度。
二、訴訟和解概述
（一）訴訟和解的概念與特征
民事訴訟和解，是雙方當事人在訴訟過程中通過自主協商、互諒互讓達成協議，從而解決糾紛的制度。其基本特征主要有三方面：一是和解的主體是具有實體處分權的訴訟參加人；二是和解是雙方當事人之間合意達成協議的行為； 三是和解的目的是解決糾紛、終結訴訟。
（二）訴訟和解與訴訟調解的區別
訴訟和解和訴訟調解都產生解決糾紛、 終結訴訟的結果。 但二者都存在顯著區別：一是主體不同，訴訟調解有法官的直 接參與和主持，訴訟和解只是雙方當事人自行協商；二是時間 不同，訴訟調解必須發生在訴訟過程中，而訴訟和解既可發生 在訴訟過程中，也可以發生訴訟前（發生在訴訟前的和解，訴訟的目的只是為獲得法院對其和解協議的審查確認）；三是程 序不同，訴訟調解必須依照民訴法規定的程序進行，訴訟和解完全由雙方當事人依其自愿進行，目前民訴法對其程序沒有特別的規定；四是產生的法 律后果不同，訴訟調解達成協議的，調解書經雙方簽收后而發生與生效裁判文書同等的法律效力，當事人自行達成的和解協議，民訴法沒有規定其效力，現階段只能將其“變種”為訴訟調解，才能取得法院確認的法律效力。
（三）建立訴訟和解制度的可行性和必要性
1、訴訟和解更能符合當事人意思自治原則，體現司法公正。當事人意識自治，是指民事案件當事人，在不違反公共利益，不侵犯國家、集體和他人的合法權益的前提下，有權根據自己的 意愿，自主地處分本人民事上的實體權能和程序權能，而不受外來干涉的權利。訴訟和解與訴訟調解相比，進一步明確合意 的主動權、決定權在當事人，能夠充分體現當事人的意思自治 原則，更能有利于當事人充分行使處分權，自愿、公平地處分自己的民事權利。
2、建立民事訴訟和解制度，是深化審判方式改革的需要。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中，規定了庭 前證據交換制度，通過庭前的證據的交換，使雙方當事人對案件的大致趨勢心中有數，對案件的事實有了全盤的了解，也非常清楚自己所擁有的證據的優劣之勢。在這樣的情況下， 對于一般的當事人而言，都會覺得和平解決其糾紛，猶如成熟之 果，唾手可摘，有些是自行協商，有些是在親友的撮合中達成 和解。筆者所在的法院自2002年4月1日《關于民事訴訟證據若干規定》施行至今僅一年的時間，當事人自行達成和解的案件比以前增加了近12個百分點。
3、訴訟和解能節約司法資源，提高司法效率。訴訟和解有些是在訴訟前就達成的，大多數是在證據交換后和開庭前達 成，因此，它減少了訴訟環節，具有靈活、簡便、快捷的特點，能及時、有效地化解民事爭議，省時、省工、省錢，降低了訴 訟成本，節省了司法資源， 減輕市場經濟給人民法院帶來的巨大審判壓力。
4、訴訟和解制度的建立，能彌補訴訟調解制度的不足。民事訴訟調解制度作為最具特色的處理民事糾紛的傳統方式，曾被西方國家譽為“東方經驗”而引起廣泛的關注。然而隨著我國法制建設的加快，民事審判方式的改革和完善，民事訴訟調解制度存在的不足與弊端日趨顯露，如無視當事人自愿原則以勸壓調、以拖壓調、以誘壓調、以判壓調等情況在實踐中常常發生。而訴訟和解制度的建立，充分體現了當事人自愿參入協商、形成合意的宗旨，避免了訴訟調解中可能出現的種種的問題，兩者形成互補，更加充分地發揮我國在解決民事糾紛領域中的優勢。
三、我國訴訟和解制度的構建
（一）訴訟和解制度的性質
對于訴訟和解制度的性質的認識，大體上有三種觀點：第一種觀點是“審判權說”，該觀點源于強職權主義的訴訟模式， 認為和解的結果，無論是原告撤訴或者申請“調解書”，都需要得到法院的確認，都是法院行使審判權；第二種觀點是“當事人處分權說”，與第一 種觀點相反，認為和解本質是當事人自律地解決糾紛的活動；第三種觀點是“審判權和處分權結合說”， 則是上述兩種觀點的折衷方案，認為和解雖然建立在當事人處分權的基礎上， 但需要法院對和解協議的內容進行審查確認，并賦予其法律效力， 以實現當事人訴訟的目的，和解是當事人行使處分權與法院行 使審判權相結合的產物。
筆者認為，我國構建訴訟和解制度，應貫徹第三種觀點。訴訟和解是當事人在自愿、公平上形成合意，符合法律規定，法官對和解協議的內容進行審查和核準，又能防止當事人規避法律，保證了和解協議自身的合法性，保護了當事人的合法權利，并在法律上確認雙方當事人合意的效力，使和解制度走上制度化、規范化的道路。
（二）訴訟和解制度的基本原則
訴訟和解與訴訟調解都是當事人自主行使處分權的結果， 但當事人的自行和解更能體現當事人意思自治的原則，因此，只要是雙方當事人在完全自愿的基礎，不違反國家法律和國家 政策的規定，不違反和不損害國家、集體利益、社會公共利益與第三人的合法權益，和解協議就合法有效。至于整個案件 事實是否需要查明，當事人的是非功過是否需要分清，這些要 看當事人在和解協議的內容中是否體現，并且“是否體現”也只 能是當事人自主選擇，是否要法院查明事實、分清是非也 是當事人對自己訴訟權利的一種處分。 所以訴訟和解制度的基本原則只要堅持下列兩條：一是自愿原則；二是合法原則。對于屬于訴訟調解制中的查明事實、分清是非原則不應是訴訟和解的基本原則。
（三）訴訟和解的動作規范
1、訴訟和解的適用范圍。
訴訟和解制度是當事人意思自治原則的集中體現，而當事人意見自治原則貫穿于民事訴訟的整個過程中，無論是庭前、一審、二審還是再審階段。因此，訴訟和解可以適用于除一些無民事權益之爭的非訟案件之外的所有民事案件的所有程序之中。
2、建立和解協議確認制度
對于當事人自行達成的和解協議，可由雙方當事人向法院提出申請，法院對和解協議進行審查，只有和解符合自愿、合法兩大原則的，則由法院制作統一規范格式的 “和解協議確認 書”送達當事人，確認和解協議與生效裁判文書具有同等 法律效力。（1）當事人在起訴前達成和解協議的（包括經人民調解組 織調解達成和解的），如需要法院確認的，可以不起訴而直接 向法院提出書面申請，由立案庭進行審查確認；（2）對于進入訴訟程序而自行和解的，雙方當事人須在宣判前提出申請，由主審法官或合議庭予以審查確認。
和解協議確認制度的建立，是建立和解制度的關鍵所在，使和解制度完全獨立于調解制度之外。但是現階段，尚不能以 和解制度來取代調解制度， 應該在保留和完善現行調解制度的前提下，建立和規范訴訟和解制度，形成彼此互不相悖的二元機制。
3、建立“和解要約”制度
美國95 ％的民事案件在開庭前通過和解或其它程序解決，這主要歸功于其程序設計及制度設計本身。筆者認為，我們建立訴訟和解制度可以借鑒美國的“判決方案要約”制度， 建立 我國的“和解要約”制度，促使雙方當事人自行和解。
美國“判決方案要約”規定：在開庭審理10日前，答辯人可以向對方發出自己承擔有關義務的方案要約，在該要約發出 10日之內，如果對方當事人書面接受的，則雙方當事人形成合 意。如果對方不接受，而該案的終局判決并不比該方案有利，不接受要約的一方就應該支付方案要約作成后支出的費用。
借鑒上述作法，結合我國的國情，我們可以制訂如下規定：如果被告在開庭前提出和解要約，而原告拒絕接受并且在隨后 的審判中得到的判決結果還不如和解要約， 那么不管判決的結果如何，原告都必須自行支付其訴訟費用。這一規則將訴訟費納入雙方是選擇和解，還是選擇審判時所需考慮的成本因素， 有可能會起到促進自行和解的 間接作用。一方面，促使被告提出一個現實的和解要約──即一項與原告的預期審判收益盡可能接近的要約；另一方面，促使原告在拒絕和解要約時面臨更大風險， 除非原告有足夠把握 預期判決會對他更有利， 否則原告將會因錯誤拒絕和解而自行承擔這一規則的不利后果。
4、對訴訟和解案件減半收取訴訟費
對于當事人自行和解的案件，我們可以借鑒日本的相關規定，把和解結案的訴訟費規定為判決結案的一半，可從另一方面促使當事人從降低成本、減輕訴訟的角度出發，而爭取自行協商、達成和解協議。
（四）訴訟和解瑕疵的救濟
和解經法院確認后，當事人就不得對已和解部分之事項再生爭執，既不能上訴，也不能對已和解部分的訴訟標的再行起 訴。但是在和解出現無效或可撤銷等原因時，法律應給予適當的救濟。至于和解協議的在什么情況下無效或可撤銷，應根據 和解制度的自愿原則和合法原則來判定，也就是說，只有當事 人能夠提供依據證明和解違反自愿原則的，或和解協議的內容 違反法律的，才可申請無效或撤銷。 具體動作上可作出這樣的 規定：對于“和解協議確認書”，當事人的申請符合下列情形之一的，法院均應應受理并予以撤銷：（1）和解主體與訴訟標的無權利義務關 系，或者和解主體無訴訟行為能力而其法定人未參入和解 的； （2）因欺詐、脅迫、強制而損害國家、集體公共利益或者損 害第三人利益；（3）和解協議內容違反法律、法規的強行性規定。
從理論上來講，行政訴訟法上的調解與民事訴訟法上的調解在實質上是一樣的，都具有訴訟法和實體法上的行為的雙重屬性。行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的雙方合意行為，達成的調解協議應當與判決書的效力相當，從而可以作為強制執行的法律依據。因此行政調解制度的構建是順應司法為民這一歷史要求的，應當成為構建和諧社會的“法律助推器”。筆者試從法學理論與審判實踐上論述在行政訴訟中建立調解制度的可行性，在與法學同仁進行商榷的同時，也希望在今后行政訴訟法修改時能將在現實實然中早已存在并應用的行政訴訟調解不再是停留在實際操作層面而是上升到法律層面。
一、我國的訴訟調解制度
馬錫五審判方式，在建國前有效地解決了我國人民群眾的內部糾紛，并在建國初期得到發展。wWW.133229.Com在1991年我國第一部民事訴訟法實施前的時間時里，調解是審理民事糾紛的主要主式，20世紀90年代以來，審判方式的改革：著重調解的工作方式，使調解制度得到了規范并發揮了其優勢。
人民法院作是維護社會正義的最后一道防線，作為各種矛盾和糾紛的終局解決者，人民法院審判活動的重要內容之一就是訴訟調解。人民法院在堅持合法、自愿原則的前提下，促使糾紛當事人在平等的基礎上秉著互諒互讓的精神所最終達成的調解，既體現了法治精神要求，又是當事人的意思自治的體現，對和諧社會的構建無疑是起著很大的促進作用。調解有利于當事人息訴，能夠實現糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現象的發生。我國目前訴訟每年都呈增長趨勢，案件判決率，上訴率、再審率居高不下，這些現象的發生，使得社會對司法的公正性和權威性產生一定的信任危機，而調解結案則可以極大地避免這種現象。調解有利于解決執行難問題，執行難除了信用金融誠信體制不健全、地方保護主義、司法腐敗等原因外，關鍵點還是在于義務人沒有履行能力，但調解的結案的糾紛當事人一般都能自動履行，很少有案件需要法院強制執行的。調解與效率的關系與法官和當事人情況直接相關，特別是審前調解和簡易程序中的調判結合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。而且，調解可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。保證審判的效果，維護社會穩定，既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身建設的需要，調解可以達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的最佳糾紛解決效果，是司法的理想境界。
理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發揮能動的指導作用。建立行政調解制度，在行政訴訟中發揮調解的特殊作用，是解決行政爭議實現公平正義的應有之義。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應是當前和今后相當長的現實國情所需。
二、在法律上確立行政訴訟調解的必要性
1985年，最高人民法院《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》中已經規定審查和確認主管行政機關依職權所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。如此規定說明，調解的實質是參與調解的主體為了實現自己的權利，而對自己的程序權利和實體權利作出實質上的處分，以犧牲一定的權利為代價求得爭議的解決。因此，調解只適用于那些有完全處分權利來處分自己的褓和程序權利的訴訟形式，而行政機關是國家權力的行使者，不是該項權力的絕對所有者，無權自由處分本質上屬于國家的行政權，行政訴訟中不能適用調解的方式，因此，很多學者認為不適用調解是我國行政訴訟中的特有原則。我國1989年頒布的《行政訴訟法》第五十條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。然而，在貫徹行政訴訟不適用調解立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為我國當下行政審判當中公開的秘密，行政訴訟當事人在法院默許或者動員下通過協調解決行政爭議的事實，已經悄然升起，行政訴訟不允許調解的規定早已名不符實。不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當事人進行的說服教育工作，不能調解卻可以和解，大部分行政訴訟案件通過作為具體行政行為相對人的原告撤訴而結案。據此，在行政訴訟中建立調解制度已成為必要。
（一）域外行政調解的運用
英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。德國行政法院法第87條規定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解。”我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加。”另外從瑞士、日本等國的有關法律條文中也可以推知，他們在行政訴訟中是允許法官進行一定程度的調解的。在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規定，也有法律沒有明文禁止的情況。據此，域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。
（二）行政訴訟的立法目的與行政訴訟調解的建立具有統一性。
行政訴訟對于公民、法人和其他組織等相對人來說，是一種不可或缺的司法救濟制度，司法權相對于行政權而言，其作用的發揮應傾向于對行政權的制約與監督，而不是維護，這是國家權力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發展現階段的具體體現。行政訴訟只有保持與法的價值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實施救濟和補償的基點上，才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結果，從有權提起行政訴訟的相對人來說，其直接動力和最終目的，是為了保護自己的合法權益而尋求司法救濟，對行政機關的監督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。
（三）實踐表明建立行政訴訟調解已成為我國的現實必要。
我國的行政管理和司法審判工作長期以來過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，從審判實踐來看，行政案件撤訴率有居高不下的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式以原告撤訴的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法定發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，而作為解決糾紛的主導者法院對申請撤訴的一般地都予以準許。行政訴訟不適用調解原則并不能限制和排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，準予當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的訴訟工具。
1、和諧社會的理念
同志已經對和諧社會進行了充分完整的描繪：“我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平正義、誠實友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。”這是對和諧社會的基本要求，也是構建和諧社會的條件和根本目標。從內涵講，和諧社會，是指社會結構均衡、社會系統良性運行、互相協調，人與人之間相互友愛、相互幫助，社會成員各盡其能、各得其所，人與自然協調發展。要想達到社會的和諧一致，達到普遍有機的統一，要求各方面配合得當、協調一致、融洽和睦，社會的發展才能建立在和諧基礎之上。我們應該看到，人與人之間的和諧是基礎，因為社會和諧應該是：一是個人自身的和諧；二是人與人之間的和諧；三是社會居民之間的和諧；四是個人、社會、自然之間的和諧；五是社會與社會之間的和諧，這就形成社會和諧。要達到和諧社會的目標，就有必要運用民事訴訟中的調解手段來化解人與人之間的糾紛，化干戈為玉帛，化冤家為朋友。
2、調解制度的內涵
調解是指在民事訴訟中,人民法院審判人員對雙方當事人進行說服勸導,促使其就民事爭議自愿協商,達成協議,從而解決糾紛的活動。法院調解包括調解活動的進行和以調解的方式結案,無論是否達成調解協議,都是法院調解。從民事審判“十六字”方針的“調解為主”到《民事訴訟法（試行）》中“著重調解”再到現行《民事訴訟法》的“自愿、合法調解”的立法演變過程，可以看出：在審判實務中，調解保持著極高的調解結案率,在基層法院的實務工作中發揮著非常重要的作用。法院調解制度的優勢表現在：第一、調解的自愿性突顯了當事人在解決糾紛過程中的主體地位和主導作用，是通過協商所取得的糾紛解決結果能夠符合雙方當事人在解決糾紛過程中的意愿；第二、調解目的的和解性有利于消解當事人因糾紛和訴訟引起的人際關系的緊張，調解若獲得成功，不僅可以使糾紛得到徹底的解決，而且避免雙方當事人之間關系破裂或者受到重大的損害，不像黑白分明的判決反倒加劇了雙方當事人之間的對立和沖突，并又可能讓暫時平息的糾紛在將來或者某處爆發。第三、調解內容的開放性可以使法官不拘泥于雙方當事人的訴訟請求和本案的事實，不限于簡單地就事論事，使法官能夠深入到糾紛的內部找出潛藏在表面爭議后的深層次的矛盾，從整體上、根本上解決糾紛。第四、調解中的信息的保密性滿足了一些當事人不愿意將那些純粹私人事務、私人信息公之于眾的需求，避免了因審判公開將私事外揚而可能陷入的尷尬和帶來的傷害。第五、當前我國正處于社會轉型期，法律修訂滯后，因此對某些民事糾紛如果嚴格依法審判可能會出現法律效果和社會效果的沖突，通過調解方式解決糾紛可以使法官一定程度上調和兩種沖突，避免了判決可能造成的不良社會效果。
二、構建和諧社會和調解制度的辯證
1、調解制度的合理使用,可以在一定程度上緩解社會矛盾,有利于和諧社會的建設。
現代社會中，訴訟的激增和程序的日趨復雜化使有限的司法資源不堪重負，而訴訟中遲延、高成本等固有的弊端使普通百姓難以接近正義，降低了司法在民眾中的威信。傳統中國社會的調解機制在某種程度上，至少從形式上契合了社會轉型時期對秩序和安定的強烈需求，可以為當事人節約糾紛解決的成本，對緩和社會矛盾和對抗、消除濫訟現象、減少人際交往及社會諸種交易行為的成本、維護社會的基本價值倫理、達成社會的整體和諧無疑是非常重要的。最近幾年來，在許多國家，尤其是以美國為代表的一些國家，對中國的調解制度予以了借鑒，作為“審判外糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”的ADR模式受到了更多的重視。據統計，現在美國95％的民事案件經過和解在法院內附設的強制仲裁或調解等所謂代替訴訟解決糾紛程序得到解決，只有不到5％的案件才進入法庭審理階段。當前，我國正處于社會轉型期，各種體制、利益的調整及各種思想的碰撞導致社會矛盾和糾紛的不斷涌現，同樣也遇到了西方社會在法治化進程中遇到的訴訟激增、司法資源壓力過重，司法成本過高等問題，因此，應充分發掘傳統法文化中的調解本土資源，完善并進一步發揮現有的調解制度的作用，以有效地解決社會糾紛緩解社會矛盾。
2、調解結案的社會效果有利于和諧社會的有序發展
調解之于當事人最重要的便利是“有利于雙方當事人團結”，這也是大部分法律學人的共識，如果上述的分析都是從調解的外部進行考察，那此方面則是源于當事人的內心考慮和感受。在對通過當事人之間的協議來解決糾紛有著一般期待且現實生活中也是這樣解決方式占主導地位的社會里，很多情況下是感情上的對立已經達到無法化解的程度，作為最后的手段才把糾紛提交法院解決。審判的直接表現形式是“對簿公堂”，“勢不兩立”，“劍拔弩張”，而調解意向的達成首先可使當事人在情緒上有所緩和，在此基礎上對話解決問題顯然要比法官在雙方竭盡全力為自己辯護時查清事實，認清是非后再做判決容易。判決大多是“一刀兩斷式的”，在司法程序上可以結案，但兩方當事人原有的聯系已遭到破壞，損害了社區中原來存在的盡管有糾紛但仍能互助的社會關系，損害了社區中長期存在的且在可預見的未來人們仍將依賴的看不見的社會網絡，以后很少來往。即所謂的“一代官司百代仇”。而調解本身是一個修復和緩和當事人關系的一個努力。他給當事人所帶來的創傷和振動比較小，結案后的結果很多是“和好如初”，原有的聯系依然保有，而且很可能因為矛盾的解除，關系更好一些，自然助于社會和諧。同時，由于司法調解的結果是雙方當事人自愿（盡管這種自愿不乏法官說服的因素）達成的和解協議，沒有勝訴敗訴的問題，恰合了中國人這種受傳統的“和為貴”思想的影響，調解使雙方當事人面上都過得去，可謂“雙贏”。
由此，當一個案件進入司法程序時，采用調解還是審判方式，法官所考慮的不僅是否符合法律的邏輯推理，而更主要的是關心問題的解決是否妥當，是否可行，是否有利于社會秩序的穩定，是否有利于糾紛當事人日后的和睦相處。它不是用一紙判決書判給當事人永遠無法兌現的權利，而是給予當事人實實在在的利益。他不僅僅要求案件要按照法律得以正確的解決，還要謀求最優解決。一般調解遵循“是否有理，是否有利”，少強調權利義務，多談倫理人情，而法律為納入司法程序的調解提供了規范性契機，給當事人提供了平等對話的機會，其社會效果要比審判或其他私力救濟方式好的多。
三、調解制度在和諧社會構建中出現的不和諧因素
調解制度與人們的社會生活的巨大相關及其社會治理功能并非表明它是一個“絕代佳人”，完美無撼。我們積極肯定它在完善社會，促進和諧的過程中的超常發揮，但也不能對其弊病視而不見。當然，一種制度無論設計的如何精美，卻總是“有懈可擊”，所謂正義，不過是一種相對的正義而已。但是倘若能客觀地認識這些問題，并能改善，使司法調解這種不太正式的審判制度走向規范化，善莫大焉。調解制度的弊端主要表現在:
1、將“查清事實、分清是非”作為調解的原則不恰當。
《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎上進行調解”，因此在事實未查清楚的情況下，即使當事人之間已經達成了調解協議也不能結案。此原則帶來以下弊端：（1）它混淆了判決和調解的界限。“調解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權的范圍不同，其前提條件也應有所區別。（2）不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當事人接受調解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎上進行的話，則當事人被迫繼續舉證，法院被迫繼續組織質證、認證，從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。（3）與民事訴訟法其它規定相矛盾，違反了民事權利合法自由處分（私法自治）原則。《民事訴訟法》第13條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，它肯定了當事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人即達成調解協議，正是當事人行使自己處分權的一種表現。因此法院強令當事人不得放棄這一訴訟權利實際上是剝奪了當事人的處分權，同時也是對當事人法律權利的一種侵害。
2、調解程序設置單一,限制了調解制度的功能發揮。
根據現行民訴法的規定，調解雖然可以在訴訟的任何階段進行，但并沒有根據不同的訴訟階段作出不同的程序性規定。審判方式改革開始后，隨著法院“大立案”、統一送達、排期開庭、強化庭審功能、強調當庭宣判率和結案率、狠抓審限等措施的實行，調解主要被局限在庭審過程中進行（有的法院在立案庭設置調解組或調解人員，可以在審前用調解方式解決一部分案件，但大部分的法院卻并未設置這樣的機構），由于庭審的激烈對抗性特點和時間的限制，庭審中當事人一般很難達成調解協議。對于那些當庭沒有宣判的案件，由于審限的限制，法官一般也不主動建議和主持當事人進行庭后調解，這無疑限制了訴訟調解制度功能的發揮，直接導致了調解率的下降。
3、變相剝奪了當事人的上訴權，限制了上一級法院的司法監督功能
法院調解與判決在對待案件結果的正當性原理的態度上截然不同，調解解決的正當性，并非來源于解決方案嚴格基于法律形成，而是來源于當事人雙方對解決方案的認同。我國《民事訴訟法》第89條規定“調解達成協議，人民法院應當制作調解書，調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。……調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。”調解協議一經生效，即表明當事人之間的爭議已經解決，產生與生效判決同等的效果，除個別特殊案件（如調解和好的離婚、維持收養關系的案件）外，不得再行、上訴，因而審判監督機制難以發揮作用。同時，由于調解協議或送達回讓上的簽字屬于自愿，當事人盡管可能無奈，但也只好忍氣吞聲。而且正是由于這種“自愿”，除嚴重違反程序外，使當事人無法提出充分證據，從而導致再審的機會幾乎為零。
四、構建和諧社會需要改革和完善我國的調解制度
隨著我國改革開放和社會主義市場經濟建設的不斷發展，公民之間、法人之間及其相互之間的民商事活動急劇增加，隨之而來的民商事糾紛也日益增多。面對案件多、類型新、難度大、要求高的新情況，我國傳統的法院民事調解制度已不能完全適應新形勢的需要。因此,從構建和諧穩定的小康社會的高度來要求，還應該對現行的法院調解制度作進一步的完善。
1、樹立正確的民事調解意識。法院調解制度作為民事訴訟的一道必要程序不容質疑，因為這種程序不僅適合我國國情、民情和民事審判的性質和特點，而且也符合國際上糾紛解決方式的發展趨勢。民事訴訟矛盾的形成主要是由于個人意志特定形式的作用，而這種矛盾的解決也同樣可以通過個人的自主行動而得到實現。所以法院調解可以為當事人自由意志的發揮提供可能和動力。而且，隨著當代世界人權觀念的發展，當代司法越來越重視和強調涉訴公民個人對訴訟發展和結局的影響，讓當事人被動地、毫無選擇地接受一種外來的強加給他的判決，這種傳統的訴訟價值觀受到越來越多的挑戰。所以調解結案是社會效果最好的結案方式，是統一審判的法律效果與社會效果的最佳途徑。在中央提出構建社會主義和諧社會以后，我們必須統一思想，提高對調解重要性和必要性的認識，樹立“能調則調，該判則判、調判結合”的觀念，切實解決重判決、輕調解導致的不愿調、不會調的問題。
2、以提高訴訟效率為目標，加強審前調解，并強調法官的調解義務。對于一審普通程序而言，應當注重審前準備階段的調解，即調解主要在審前進行。促進糾紛的合意解決，是審前準備程序的一個重要功能。隨著審前準備程序的改革，審前準備階段將成為一個獨立的階段，在此階段，當事人完成了與答辯，甚至完成了證據交換，雙方各自對對方的觀點及爭執點有了基本的認識，逐漸能夠比較理智地對待糾紛，從而增加了調解達成的可能性。特別是在開庭審理階段，當事人愿意調解的，法院可以幫助當事人進行調解；同時，把審判中的最后試行調解時機調整到法官認證之后，正式宣判之前。在二審階段、再審階段，也都可以進行調解。
3、設置多元化的調解程序。對現有的人民調解、行政調解等非訴訟調解制度進行改良，建立對非訴訟調解協議的司法審查制度，對于經人民調解、行政調解程序達成的調解協議，經人民法院司法審查確認的，即具有法律效力。還可以設立審前調解程序。對于可以調解的民事案件，基于當事人申請或者同意，受理后先進入調解程序，調解不成再移送裁判；規范審判調解程序。在進入審判階段后，對于當事人要求調解的申請，一般應當允許，但應對申請的次數進行限制（可規定為一般不得超過兩次），以防止訴訟的過分遲延。此外，二審、再審程序中，在當事人自由處分的權限范圍內，基于當事人的申請，一般也應當允許調解。
4、設置簡便化的調解程序。實踐證明，調解結案的案件，大都與法官靈活的傳喚及方便簡潔的開庭有很大的關系，如能充分發揮調解程序靈活性與簡潔性，減少當事人開庭的對立性，無疑會有利于調解協議的達成。如可以采取現場調解、設置調解室通過圓桌方式進行座談式調解，以緩解當事人雙方對立情緒，使調解在一種相對融洽和緩的氣氛中進行；簡化調解筆錄，筆錄僅就可能發生重要法律效果的行為或場面予以記錄，而對大部分過程可予以省略。
5、采取激勵調解機制。在現有矛盾沖突日益突出、案件數量居高不下的現實條件下，實行鼓勵性的調解機制，可以實現司法與當事人雙贏的局面。修改民事訴訟法時，可規定在審前調解結案和當事人自行和解的，減半收取訴訟費用；在審中、審后程序中調解結案的，減收訴訟費用的三分之一，以此來鼓勵當事人選擇通過調解、和解方式解決糾紛。
6、明確規定調解是人民法院審理民事案件的必經程序和階段（公示催告等特殊案件除外）。設立這一程序的目的在于發揮調解結案方式本身具備的優點，同時，也使民訴法規定的當事人自由處分原則有可能落到實處。當事人在此階段，在人民法院的主持下，可以自愿協商，如能達成協議，則結束訴訟；否則，則轉入下一訴訟階段。
7、把調解程序和階段充分擴展。在法庭審判實踐中，可以從以下幾方面對調解進行擴展:一是送達狀副本和應訴通知書時的“送達調”。對事實清楚、證據確鑿、雙方爭議不大的案件，收案后用簡易程序進行審理，即以打電話、就地審理等簡便靈活的方法通知當事人到庭或到當事人住所，在雙方當事人同意且被告自愿放棄答辯期的前提下進行調解。二是詢問被告答辯時的“答辯調”。即在被告向法院送達答辯狀時，根據原告的事實及被告的答辯意見，給被告做調解工作；如被告同意，便及時通知原告立即到庭進行調解。三是雙方當事人同時到庭的“即時調”。四是庭前準備階段在交換證據時的“聽證調”。五是庭審階段的“庭審調”。
8、確立當事人意思自治為主、國家干預為輔的調解制度。建議最高法院盡快修改和通過有關調解的司法解釋，對調解的適用范圍、調解的程序和調解的方式等予以明確規定。司法解釋應當明確規定哪類案件可以適用調解前置程序，哪類案件由當事人決定是否進行調解；司法解釋應當明確規定調解應當公開進行，即從調解開始到達成調解協議都必須是雙方當事人或人共同在場的情況下方為有效。
9、嚴格掌握對調解結案案件的再審。根據民事訴訟法的規定，調解違反自愿原則或調解協議的內容違反法律的，當事人對調解書可以申請再審。審判實踐中，因對調解結案案件的再審條件掌握過寬，導致對此類案件的再審有逐漸增多的趨勢。為了維護調解書的審判效益，對此類案件的再審條件應嚴格掌握。