時(shí)間：2022-02-23 07:50:56
導(dǎo)語(yǔ)：在法律文書(shū)論文的撰寫(xiě)旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
本文作者：張鵬飛工作單位：蘭州工業(yè)學(xué)院
食品安全存在的法律問(wèn)題
(一)食品安全立法系統(tǒng)性不強(qiáng)，存在法律沖突我國(guó)食品安全立法取得了一些成績(jī)，但是還有一些問(wèn)題，比如法律系統(tǒng)性不夠等問(wèn)題，規(guī)范我國(guó)食品安全的法律有《食品安全法》，有部門規(guī)章、地方性法律文件，還有部門的紅頭文件，這些法律規(guī)范不但法律效力層次不同，而且存在著沖突現(xiàn)象，這種法律規(guī)范之間的沖突表現(xiàn)為法律與法規(guī)之間的沖突，還表現(xiàn)為法規(guī)與法規(guī)的沖突，不同部門的法規(guī)之間的沖突，還有地方性法律法規(guī)存在著沖突。(二)食品安全監(jiān)管法律比較籠統(tǒng)，操作性不強(qiáng)由于我國(guó)食品安全監(jiān)管部門很多，權(quán)力分散各部門在食品監(jiān)管中都有權(quán)制定部門規(guī)章，這樣就出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、法律規(guī)范打架的情形，比如我國(guó)食品安全監(jiān)管劃分是生產(chǎn)階段由國(guó)家質(zhì)檢部門監(jiān)督，流通環(huán)節(jié)由工商部門監(jiān)管、餐飲服務(wù)由國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理部門監(jiān)管，但是對(duì)出現(xiàn)交叉部門各監(jiān)管部門都有權(quán)監(jiān)管，這樣不但出現(xiàn)監(jiān)管法律法規(guī)沖突的情況，還會(huì)出現(xiàn)監(jiān)管權(quán)的沖突。(三)食品安全標(biāo)準(zhǔn)以及食品安全檢測(cè)技術(shù)與國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家存在較大差距。我國(guó)食品安全標(biāo)準(zhǔn)較發(fā)達(dá)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低，而且我國(guó)食品安全標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于陳舊，許多標(biāo)準(zhǔn)十幾年不變，已經(jīng)不能適應(yīng)變換了食品市場(chǎng)需要，上個(gè)世紀(jì)八十年代，英、法、德采用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的食品就占食品總量的80%，日本食品標(biāo)準(zhǔn)有90%以上采用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，而我國(guó)目前國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)只有40%左右，等同采用或等效采用了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。(四)監(jiān)管責(zé)任虛位1.法律法規(guī)處罰力度不夠發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)食品安全違法企業(yè)處罰力度很大，一般都是給予違法所得十倍的罰款，我國(guó)對(duì)食品違法企業(yè)的罰款額度相對(duì)較低，這樣以來(lái)食品生產(chǎn)企業(yè)違法成本很低，敢于違法，而違法所帶來(lái)的利潤(rùn)卻很高，加之我國(guó)食品監(jiān)管不嚴(yán)的現(xiàn)象，食品市場(chǎng)違法屢屢發(fā)生就見(jiàn)怪不怪了。2.監(jiān)管者責(zé)任規(guī)定不到位我國(guó)食品安全監(jiān)管是多頭分段監(jiān)管模式，這種管理模式經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，當(dāng)出現(xiàn)利益時(shí)幾個(gè)部門爭(zhēng)搶監(jiān)管權(quán)，沒(méi)有利益可圖時(shí)相互推諉監(jiān)管權(quán)，這樣就出現(xiàn)監(jiān)管真空狀態(tài)，發(fā)生食品違法事件侵害消費(fèi)者的身體健康，而且多部門分段監(jiān)管，有時(shí)候就出現(xiàn)灰色區(qū)域沒(méi)人監(jiān)管，如三鹿毒奶粉事件，奶源在進(jìn)入三鹿之前就被奶農(nóng)注入三聚氰胺，而在這之前由農(nóng)業(yè)部門監(jiān)管，進(jìn)入企業(yè)生產(chǎn)之后就由質(zhì)檢部門監(jiān)管，這樣就出現(xiàn)監(jiān)管的灰色地帶失去監(jiān)管。
完善食品安全具體法律制度
(一)建立科學(xué)的食品安全法律體系食品安全法制建設(shè)應(yīng)該包括食品安全立法建設(shè)、司法建設(shè)、執(zhí)法建設(shè)，法律的結(jié)構(gòu)決定法律的功能，要發(fā)揮好食品安全法律功效，就必須有一個(gè)好的食品安全法律結(jié)構(gòu)，科學(xué)合理的食品安全法律架構(gòu)對(duì)保障食品安全起到至關(guān)重要的作用:首先，食品安全立法應(yīng)該分層次地解決好基本法與部門規(guī)章還有地方性法律的統(tǒng)一和效率的關(guān)系;其次，解決好法律的結(jié)構(gòu)關(guān)系，因此，構(gòu)建法律體系首先需要的是賦予一種科學(xué)合理的結(jié)構(gòu)。應(yīng)以《食品安全法》為中心，以食品標(biāo)準(zhǔn)方面的法律、產(chǎn)品質(zhì)量方面的法律、消費(fèi)者權(quán)益法等為支撐，以國(guó)務(wù)院實(shí)施條例為軸心，會(huì)同各個(gè)部門規(guī)章、地方法規(guī)、國(guó)家食品標(biāo)準(zhǔn)、地方食品標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為細(xì)化規(guī)則的食品安全法律體系的食品安全法律體系。［1］(二)規(guī)范食品安全標(biāo)準(zhǔn)，與發(fā)達(dá)國(guó)家食品安全標(biāo)準(zhǔn)接軌要不斷規(guī)范食品安全標(biāo)準(zhǔn)，做好食品安全科研工作，保證食品標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)科學(xué)，確保從農(nóng)田餐桌食品安全，做好食品安全法律制度的完善工作，使對(duì)食品進(jìn)行監(jiān)督與管理時(shí)有法可依，有章可循;應(yīng)將標(biāo)準(zhǔn)化的工作集中到國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化工作委員會(huì)，制定食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，使之涵蓋衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，從而使衛(wèi)生許可和生產(chǎn)許可合二為一，并將此職能統(tǒng)一到國(guó)家質(zhì)檢總局，避免職能交叉，提高行政效率，減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，增強(qiáng)責(zé)任意識(shí)。［2］食品質(zhì)量認(rèn)證部門把原來(lái)的無(wú)公害認(rèn)證、綠色食品認(rèn)證、有機(jī)食品認(rèn)證統(tǒng)一起來(lái)，從執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)、安全級(jí)別等方面統(tǒng)一起來(lái)，與國(guó)際農(nóng)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)接軌，有利于保證我國(guó)農(nóng)產(chǎn)品出口不受非技術(shù)壁壘的限制。目前來(lái)看，這些認(rèn)證在程序上和最終目的上都有許多共同點(diǎn)，所以這些食品的認(rèn)證工作具有統(tǒng)一在一個(gè)部門的可能性和可行性［3］。(三)構(gòu)建執(zhí)行合一食品監(jiān)管執(zhí)法機(jī)構(gòu)我國(guó)食品監(jiān)管的機(jī)構(gòu)混亂，業(yè)務(wù)重疊，這樣不利于食品安全監(jiān)管。為了保障食品安全，應(yīng)該統(tǒng)一監(jiān)管，建立一個(gè)食品安全執(zhí)法常設(shè)機(jī)構(gòu)，人員從相關(guān)部門抽調(diào)部分力量，由國(guó)家食品藥品監(jiān)督局統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，通過(guò)長(zhǎng)期規(guī)范的管理遏制食品安全問(wèn)題惡化的勢(shì)頭，促進(jìn)食品安全［4］。在各地建立這樣類似的機(jī)構(gòu)，業(yè)務(wù)上實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)，給予執(zhí)法權(quán)，提供各種技術(shù)保障，做好對(duì)違法食品的檢查工作。(四)提高處理消費(fèi)糾紛的效率，增加企業(yè)的違法成本在處理食品安全糾紛上應(yīng)該注意效率的提高，讓消費(fèi)者敢于維權(quán)。也能維權(quán)，首先，我們應(yīng)該在制度設(shè)計(jì)上保證訴訟效率，在人民法院設(shè)立小額訴訟法庭，設(shè)立簡(jiǎn)易訴訟程序，保障快捷方便地解決這類糾紛;其次，增加訴訟主體，設(shè)立公益訴訟制度，確保有公益心的人參與訴訟。(五)食品監(jiān)管還要發(fā)揮好媒體監(jiān)督作用要保障食品安全，還要充分發(fā)揮各種監(jiān)督，利用憲法賦予公民和新聞媒體的監(jiān)督權(quán)，緊緊依靠人民群眾，監(jiān)督食品市場(chǎng)上的不法行為，讓食品違法曝露在陽(yáng)關(guān)下，讓偽劣食品沒(méi)有市場(chǎng)，通過(guò)新聞監(jiān)督，可以反映廣大群眾的呼聲，發(fā)現(xiàn)我們工作中的不足，糾正我們工作中的問(wèn)題，促進(jìn)我們把工作做得更好［5］。總之，食品安全法律體系的健全與完善是一個(gè)系統(tǒng)工程，做好這項(xiàng)工作有利于我們與國(guó)際社會(huì)在食品安全監(jiān)管方面的合作與貿(mào)易，也會(huì)促進(jìn)我國(guó)食品安全工作，提高人們的生活質(zhì)量，促進(jìn)社會(huì)和諧。
作者：張旗 單位：遼寧工程技術(shù)大學(xué)
大學(xué)生沒(méi)有將學(xué)習(xí)到的法律理論知識(shí)運(yùn)用到實(shí)踐中的機(jī)會(huì)，了解到的法律知識(shí)非常有限，很難將其運(yùn)用到實(shí)踐中，無(wú)法樹(shù)立基本的法律意識(shí)，法制觀念淡薄。師資力量薄弱，缺少心理健康教育輔助大多數(shù)高校的法律基礎(chǔ)課程教師是由德育教育人員，甚至高校行政人員擔(dān)任或兼任的。他們大部分并未受過(guò)系統(tǒng)化的專業(yè)理論訓(xùn)練，也沒(méi)有解決法律問(wèn)題的實(shí)踐，這些都直接導(dǎo)致了法律基礎(chǔ)課程的教學(xué)效果不能達(dá)到教學(xué)要求。大學(xué)生正處于人生觀、價(jià)值觀的確立時(shí)期，思想尚未完全成熟和自主。普及法律基礎(chǔ)課程，雖然能使大學(xué)生短時(shí)間內(nèi)具備一定的法律基礎(chǔ)知識(shí)，但這種淺層次的法律知識(shí)的灌輸并沒(méi)有真正內(nèi)化為大學(xué)生的法律意識(shí)，法的精神和價(jià)值并沒(méi)有被學(xué)生完全理解，其思想意識(shí)中缺少公平、正義等基本法律理念，更談不上對(duì)法律的信仰。當(dāng)這些問(wèn)題與社會(huì)化的協(xié)調(diào)發(fā)展發(fā)生矛盾沖突后，如果不能得到很好的調(diào)和排解，就會(huì)影響大學(xué)生的心理健康。所以法制教育尚需要心理健康教育的輔助，才能達(dá)到良好的效果，但目前很少有高校開(kāi)展專門的心理健康輔導(dǎo)。近年來(lái)，大學(xué)生因心理問(wèn)題導(dǎo)致的違法犯罪行為不斷增多，惡性極端事件不時(shí)見(jiàn)諸報(bào)端，引發(fā)了社會(huì)對(duì)高校法制教育的思考和質(zhì)疑，沒(méi)有完善的心理健康教育應(yīng)該是原因之一。
大學(xué)教育的目的不只是知識(shí)的傳承，而是對(duì)于大學(xué)生求知、做人、做事等綜合素質(zhì)和人文精神的培養(yǎng)，因此在專業(yè)教育的同時(shí)，必須重視加強(qiáng)法制教育，實(shí)現(xiàn)精神道德和科學(xué)知識(shí)的均衡發(fā)展。加強(qiáng)實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)對(duì)于大學(xué)生法律素養(yǎng)和法律意識(shí)的培養(yǎng)，應(yīng)該注重理論和實(shí)踐相結(jié)合。法律基礎(chǔ)課程包含法律知識(shí)和法律知識(shí)的運(yùn)用兩部分。根據(jù)法律基礎(chǔ)課實(shí)踐性強(qiáng)這一特點(diǎn)，必須加強(qiáng)并且重點(diǎn)突出法律基礎(chǔ)課程的實(shí)踐性教學(xué)，采用啟發(fā)式、討論式、案例教學(xué)法，突出學(xué)生在該課程中的主體地位，還可以通過(guò)模擬法庭式教學(xué)，開(kāi)展法制講座、法律咨詢等社會(huì)活動(dòng)，培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)，養(yǎng)成追求真理和善良的品格。加強(qiáng)校園文化建設(shè)大學(xué)生學(xué)習(xí)和生活的主要場(chǎng)所是大學(xué)校園，而經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期沉淀的校園精神和校園文化氛圍具有潛在的滲透性和濃厚的感染性，直接影響著大學(xué)生的身心健康。應(yīng)在校園文化建設(shè)中弘揚(yáng)民主和法治精神，建立完善的校園管理制度，使大學(xué)生在校園內(nèi)的學(xué)習(xí)生活有章可循，有法可依，有錯(cuò)必究。應(yīng)充分發(fā)揮學(xué)生的主體地位，保證學(xué)生在校園建設(shè)和問(wèn)題處理時(shí)的發(fā)言權(quán)和參與決策權(quán)。同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)校風(fēng)和學(xué)風(fēng)建設(shè)，可以與司法部門配合，請(qǐng)法官、檢察官或律師等法律專業(yè)人士針對(duì)大學(xué)生的特點(diǎn)開(kāi)展專門的法制講座或?qū)ｎ}討論，營(yíng)造出濃厚的校園法律文化氛圍。加強(qiáng)法律課教師的培養(yǎng)法制教育是一項(xiàng)對(duì)政治性、理論性、知識(shí)性、實(shí)踐性要求很高的綜合性教育，具有一定理論水平和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法律基礎(chǔ)課程教師隊(duì)伍水平的提高，是開(kāi)展法制教育的關(guān)鍵。法律基礎(chǔ)課程教師不僅要具備比較系統(tǒng)的法律學(xué)科知識(shí)和較高的法律素養(yǎng)，還要深諳學(xué)校教育規(guī)律和青年學(xué)生的成長(zhǎng)規(guī)律。高校可根據(jù)實(shí)際情況，通過(guò)專、兼、聘等多種形式，建立適合本校教學(xué)發(fā)展實(shí)情的教師隊(duì)伍，以保證法制教育師資隊(duì)伍的教學(xué)水準(zhǔn)。
開(kāi)展心理咨詢和輔導(dǎo)當(dāng)今國(guó)際國(guó)內(nèi)社會(huì)形勢(shì)復(fù)雜多變，人們受到多元化的世界觀、人生觀、價(jià)值觀念和思想倫理觀念的沖擊。由于大學(xué)生活而導(dǎo)致的學(xué)習(xí)環(huán)境、學(xué)習(xí)方式、人際交往、自我評(píng)價(jià)等方面的變化，在一定程度上影響著大學(xué)生的心理健康，這又更直接影響了大學(xué)生學(xué)習(xí)知識(shí)和適應(yīng)社會(huì)的能力。法制教育作為人文教育的一方面，與心理健康輔導(dǎo)相結(jié)合，會(huì)得到事半功倍的效果。如果高校能廣泛開(kāi)展心理咨詢和輔導(dǎo)，在大學(xué)生出現(xiàn)不良情緒時(shí)，可以通過(guò)心理輔導(dǎo)的方式來(lái)疏導(dǎo)和排解，就能預(yù)防和避免大學(xué)生因心理問(wèn)題等而導(dǎo)致的違法犯罪行為，從而有效鞏固大學(xué)生法制教育的成果。當(dāng)然法律意識(shí)和法律素養(yǎng)的培養(yǎng)，不能單單靠幾堂法律基礎(chǔ)課程實(shí)現(xiàn)，專業(yè)教育與法制教育的有機(jī)結(jié)合，更有利于增加學(xué)生學(xué)法的實(shí)效性。高校學(xué)生法制教育任重而道遠(yuǎn)，需要高校教育人員和全社會(huì)的普遍關(guān)注和共同努力。
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進(jìn)行了重大的改革，這使鑒定的組織機(jī)構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開(kāi)透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對(duì)于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在與訴訟制度的接軌的過(guò)程中存在一些問(wèn)題。
一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定概述
隨著我國(guó)改革開(kāi)放的不斷深入,國(guó)家醫(yī)療體制進(jìn)一步改革,社會(huì)福利性的醫(yī)療單位逐漸向營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)實(shí)體轉(zhuǎn)變,加上我國(guó)法制建設(shè)的不斷完善,公民的整體素質(zhì)和法律意識(shí)的提高,人們的維權(quán)意識(shí)不斷增強(qiáng),醫(yī)療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢(shì)。同時(shí)由于新聞媒體等社會(huì)輿論的誤導(dǎo),醫(yī)患雙方的矛盾日益尖銳化、復(fù)雜化,并已成為當(dāng)今社會(huì)的熱點(diǎn)、難點(diǎn)。原有的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經(jīng)成了一紙空文。為了妥善處理解決醫(yī)療糾紛,2002年月日國(guó)務(wù)院出臺(tái)了新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱條例），依據(jù)條例衛(wèi)生部了相應(yīng)的配套規(guī)章。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念
衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》對(duì)我國(guó)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度作出了相應(yīng)的規(guī)范，在實(shí)踐中得到了很好的應(yīng)用。但是相應(yīng)的法律法規(guī)并沒(méi)有對(duì)醫(yī)療事故鑒定的概念性質(zhì)作出一個(gè)明確的界定。依照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是由對(duì)發(fā)生的醫(yī)療事件,通過(guò)調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書(shū)證（病歷等病案資料）,聽(tīng)取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級(jí)、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論的過(guò)程。本文所稱醫(yī)療事故技術(shù)鑒定指醫(yī)學(xué)會(huì)組織專家組依法（《條例》）進(jìn)行的鑒定。
（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機(jī)構(gòu)
《條例》明確了由醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。《條例》第21條規(guī)定了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機(jī)構(gòu)為醫(yī)學(xué)會(huì)，設(shè)區(qū)的市級(jí)地方醫(yī)學(xué)會(huì)和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，省、自治區(qū)、直轄市負(fù)責(zé)組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。實(shí)行市、省二級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度。省級(jí)鑒定為最終鑒定。醫(yī)學(xué)會(huì)建立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家?guī)欤瑓⒓予b定的專家由醫(yī)患雙方從專家?guī)熘须S機(jī)抽取。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭(zhēng)議，需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同書(shū)面委托負(fù)責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定，醫(yī)學(xué)會(huì)對(duì)單方面委托的鑒定申請(qǐng)不受理。第二種，縣級(jí)以上衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過(guò)失行為的報(bào)告或者醫(yī)療事故爭(zhēng)議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故的申請(qǐng)后，對(duì)需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，書(shū)面移交負(fù)責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫(yī)療事故問(wèn)題訴訟案件時(shí)，依職權(quán)或當(dāng)事人申請(qǐng)移交委托負(fù)責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定。
醫(yī)學(xué)會(huì)在進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時(shí)，對(duì)發(fā)生的醫(yī)療事件,通過(guò)調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書(shū)證（病歷等病案資料）,聽(tīng)取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級(jí)、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論。鑒定實(shí)行合議制度，過(guò)半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見(jiàn)形成鑒定結(jié)論，專家鑒定組成員對(duì)鑒定結(jié)論的不同意見(jiàn)予以注明。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書(shū)根據(jù)鑒定結(jié)論作出，其文稿由專家鑒定組組長(zhǎng)簽發(fā)。
衛(wèi)生行政部門對(duì)鑒定結(jié)論的人員資格、專業(yè)內(nèi)別、鑒定程序進(jìn)行審核，不符規(guī)定的重新鑒定，符合規(guī)定的及時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人。
任何一方對(duì)首次鑒定結(jié)論不服均可以進(jìn)行再次鑒定。
二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)
研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是具體行政行為
根據(jù)行政法理論，行政行為是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)行使行政職權(quán)中所作出的具有法律意義的行為[1]。有一種意見(jiàn)認(rèn)為,由醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)作“醫(yī)療事故鑒定是一種行政行為,當(dāng)事人對(duì)醫(yī)療鑒定結(jié)論不服,向法院的,法院應(yīng)作為行政案件受理”[2]。這種觀點(diǎn)是由原《辦法》中規(guī)定醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由省(自治區(qū)、直轄市)、地區(qū)(自治州、市)、縣(市、市轄區(qū))三級(jí)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)負(fù)責(zé)，醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)和衛(wèi)生行政部門之間具隸屬關(guān)系所得出的。目前醫(yī)學(xué)會(huì)是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的受理機(jī)構(gòu)，是獨(dú)立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營(yíng)利性法人社團(tuán)，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。
（二）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種特殊的法律行為
1．醫(yī)學(xué)會(huì)從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的合法性、合理性分析
《條例》規(guī)定醫(yī)學(xué)會(huì)具有從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利和義務(wù)。2003年2月21日《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號(hào)）“二、人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進(jìn)行司法鑒定的，按照《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。”醫(yī)學(xué)會(huì)由于行政法規(guī)《條例》的授權(quán)加上最高院的司法解釋，使醫(yī)學(xué)會(huì)成為組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質(zhì)疑。
鑒定的目的使為了更好地解決醫(yī)療事故民事糾紛，在醫(yī)患雙方對(duì)是否屬于醫(yī)療事故，醫(yī)方侵權(quán)責(zé)任程度，危害后果，因果關(guān)系等方面存在異議時(shí)，勢(shì)必尋求公正的第三方（中介性組織）對(duì)此加以評(píng)判，以更好地進(jìn)行協(xié)商處理。進(jìn)入訴訟程序后由于法官對(duì)醫(yī)學(xué)專業(yè)性問(wèn)題難以評(píng)斷，也需要借助一個(gè)有力的公正的鑒定。中華醫(yī)學(xué)會(huì)章程第二條“中華醫(yī)學(xué)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱本會(huì)）是全國(guó)醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者自愿組成的依法登記成立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營(yíng)利性法人社團(tuán)，”醫(yī)學(xué)會(huì)在性質(zhì)上屬于非營(yíng)利性社會(huì)團(tuán)體,具備法人資格,這與原《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組織的性質(zhì)不同。醫(yī)學(xué)會(huì)是一個(gè)獨(dú)立存在的醫(yī)學(xué)專業(yè)性社會(huì)團(tuán)體法人,與任何機(jī)關(guān)和組織不存在管理上、經(jīng)濟(jì)上、責(zé)任上的必然聯(lián)系和利害關(guān)系,這也體現(xiàn)了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性、中介性。[5]
但是中華醫(yī)學(xué)會(huì)是一個(gè)具有行業(yè)利益色彩的社團(tuán)性組織。新修改通過(guò)的《中華醫(yī)學(xué)會(huì)章程》增加了“本會(huì)依法維護(hù)醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的合法權(quán)益，為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)”等內(nèi)容，這種行業(yè)保護(hù)傾向明顯的學(xué)會(huì)性組織，已不同于純粹的學(xué)術(shù)團(tuán)體，具有維護(hù)自身利益的要求。在利益紛爭(zhēng)的一般場(chǎng)合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫(yī)患糾紛中，這種行業(yè)性的利益要求應(yīng)當(dāng)受到合理的和公平的約束。不僅因?yàn)獒t(yī)患糾紛的另一方是單獨(dú)的社會(huì)個(gè)體，而且因?yàn)檫@種社會(huì)地位的不對(duì)等，極易引發(fā)對(duì)患者合法權(quán)利的侵犯。
我們必須肯定醫(yī)療事故與否的判定只能由醫(yī)療領(lǐng)域的專家進(jìn)行鑒定。對(duì)病人的疾病進(jìn)行診療的時(shí)醫(yī)生，評(píng)判其診療過(guò)程是否造成人身?yè)p害，行為是否有過(guò)錯(cuò)，行為過(guò)錯(cuò)和后果是否有因果關(guān)系等一系列的專業(yè)技術(shù)問(wèn)題只能由該領(lǐng)域的專家進(jìn)行。由于醫(yī)學(xué)科學(xué)的復(fù)雜性，醫(yī)學(xué)科學(xué)的特點(diǎn)，對(duì)疾病的診治方式，醫(yī)療事故的發(fā)生往往涉及多個(gè)醫(yī)學(xué)專業(yè)，所以“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由負(fù)責(zé)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會(huì)組織專家鑒定組的方式進(jìn)行”。
2．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定之比較
對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定進(jìn)行分析，我們先來(lái)分析醫(yī)療事故的構(gòu)成要件，要構(gòu)成醫(yī)療事故必須包含以下要件：違法的醫(yī)療行為、損害后果、醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系、醫(yī)療行為有過(guò)錯(cuò)。因?yàn)獒t(yī)療損害賠償糾紛，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終解決的是民事賠償問(wèn)題，最終解決途徑還是司法。目前我國(guó)醫(yī)療損害賠償糾紛的規(guī)則原則在審判中一般是按照過(guò)錯(cuò)侵權(quán)行為來(lái)認(rèn)定的。我們可以對(duì)照一下過(guò)錯(cuò)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。我國(guó)通說(shuō)將其概括為：違法行為、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系、行為人的過(guò)錯(cuò)[6]。其構(gòu)成要件基本上是相同的，只是醫(yī)療事故的損害后果要達(dá)到一定的程度，而過(guò)錯(cuò)侵權(quán)則無(wú)相關(guān)規(guī)定。侵權(quán)行為的損害事實(shí)所包含的范圍比較廣泛，醫(yī)療事故包括在內(nèi)。但是就侵害生命健康權(quán)而言，醫(yī)療事故的成立和侵權(quán)行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其目的也就在于認(rèn)定醫(yī)療行為是否有過(guò)錯(cuò)，違法的醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。至于是否構(gòu)成醫(yī)療事故并無(wú)太多實(shí)質(zhì)性的意義。換句話說(shuō)，法院委托的醫(yī)療事故鑒定實(shí)質(zhì)上是醫(yī)療行為過(guò)錯(cuò)鑒定，醫(yī)療行為違法鑒定，因果關(guān)系鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫(yī)事鑒定”為好。
根據(jù)人民衛(wèi)生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫(yī)學(xué)》（第三版），法醫(yī)學(xué)研究范圍可以作如下劃分：法醫(yī)病理學(xué)、法醫(yī)物證學(xué)、臨床法醫(yī)學(xué)、法醫(yī)毒理學(xué)、法醫(yī)毒物分析學(xué)、法醫(yī)精神病學(xué)。與醫(yī)療聯(lián)系比較密切的就是法醫(yī)病理學(xué)（對(duì)象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質(zhì)、死亡時(shí)間、損傷時(shí)間等），臨床法醫(yī)學(xué)（對(duì)象：活體，鑒定損傷性質(zhì)、損傷程度、勞動(dòng)能力、其他生理病理狀態(tài)與損傷的關(guān)系）。法醫(yī)鑒定暫時(shí)無(wú)法律規(guī)定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫(yī)療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級(jí)等損害后果鑒定，無(wú)權(quán)鑒定醫(yī)療行為的違法性，無(wú)權(quán)鑒定醫(yī)療行為的過(guò)錯(cuò)性。缺乏臨床經(jīng)驗(yàn)的法醫(yī)，在臨床領(lǐng)域并不是專家，無(wú)法對(duì)診療措施的選擇，手術(shù)指征的掌握等醫(yī)療行為作出客觀的合理的評(píng)價(jià)。醫(yī)療損害侵權(quán)賠償（侵害生命健康權(quán)）訴訟中，所應(yīng)該進(jìn)行鑒定應(yīng)該是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。法醫(yī)鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級(jí)的存在。所以法醫(yī)關(guān)于醫(yī)療行為過(guò)錯(cuò)違法，行為和后果的因果關(guān)系鑒定是無(wú)效的，法院應(yīng)該不予采信，只能采信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論。在這種情況下也就不存在“重復(fù)鑒定，多頭鑒定”的情況了。
《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱司法鑒定，是指在訴訟過(guò)程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請(qǐng)，指派或委托具有專門知識(shí)人，對(duì)專門性問(wèn)題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定的活動(dòng)。”這里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無(wú)論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質(zhì)。法院委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當(dāng)事人委托的鑒定結(jié)論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當(dāng)事人委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其性質(zhì)不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)（醫(yī)學(xué)會(huì)）是唯一的，無(wú)論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機(jī)構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會(huì)。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無(wú)論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。無(wú)論是雙方委托醫(yī)學(xué)會(huì)還是法院委托醫(yī)學(xué)會(huì)，送檢材料，當(dāng)事人陳述等等鑒定的依據(jù)是唯一的共同的，得出的鑒定結(jié)論也是共同的。且其鑒定機(jī)構(gòu)合法性不容質(zhì)疑，法院對(duì)待任何醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的態(tài)度應(yīng)該是共同的，無(wú)論是司法鑒定還是當(dāng)事人委托。最高院應(yīng)該出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。
3．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的過(guò)程是依據(jù)法律法規(guī)，診療護(hù)理常規(guī)等等，對(duì)病案資料以及各種報(bào)告進(jìn)行審查，判定行為性質(zhì)，是眾多醫(yī)療專家的思想結(jié)晶形成的過(guò)程，是對(duì)事實(shí)的一種說(shuō)明和解釋的過(guò)程。鑒定的過(guò)程是對(duì)事實(shí)的一種評(píng)判。鑒定嚴(yán)格按照法律規(guī)定組織實(shí)施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動(dòng)。鑒定就成了整個(gè)案件訴訟活動(dòng)的一部分。醫(yī)患雙方共同委托的鑒定實(shí)際上是醫(yī)患雙方尋找的第三方對(duì)事實(shí)進(jìn)行客觀的評(píng)價(jià)，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認(rèn)可：鑒于醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認(rèn)定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問(wèn)題，賠償問(wèn)題可以通過(guò)行政處理，雙方調(diào)解，民事訴訟這三種途徑來(lái)解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問(wèn)題的根本還是要走向訴訟，進(jìn)行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終還是要跟訴訟相結(jié)合。鑒定解決的是事實(shí)判定問(wèn)題，有助于進(jìn)入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來(lái)進(jìn)行審理。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無(wú)論何時(shí)提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動(dòng)。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的特點(diǎn)
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定特點(diǎn)具有多重屬性，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有法律性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具備法律依據(jù)——《條例》。鑒定結(jié)論具有相應(yīng)的法律效力。鑒定必須遵守相應(yīng)的規(guī)定。
第二，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學(xué)科、鑒定機(jī)構(gòu)等等均具有專門性。
第三，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有主觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要的是專家組的主觀活動(dòng)，根據(jù)事實(shí)，鑒定人提出自己的看法意見(jiàn)。
第四，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有準(zhǔn)司法性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是對(duì)事實(shí)的一種評(píng)判，是由對(duì)發(fā)生的醫(yī)療事件,通過(guò)調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書(shū)證（病歷等病案資料）,聽(tīng)取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn),判定事件性質(zhì)。
三、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論
我們研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，最主要的就是研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，包括其性質(zhì)、特點(diǎn)和訴訟中證據(jù)效力。
（一）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的性質(zhì)
我們來(lái)看看各國(guó)對(duì)鑒定結(jié)論的規(guī)定。英美國(guó)家的訴訟理論將鑒定結(jié)論稱為“專家證言”、“意見(jiàn)證據(jù)”，認(rèn)為“意見(jiàn)是指從這些事實(shí)中推理得出的結(jié)論”[3]。實(shí)際上并不是以鑒定結(jié)論的方式出現(xiàn)，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現(xiàn)在法庭上，鑒定人實(shí)際上也是證人,鑒定意見(jiàn)即為“專家證言”。大陸法系國(guó)家中，鑒定人是法官的幫手，他們?cè)诜ㄍド媳纫话阕C人享有某種特權(quán)，如有權(quán)查閱相關(guān)卷宗詢問(wèn)當(dāng)事人等。證人和鑒定人相區(qū)別，遵循古老的法諺“鑒定人是關(guān)于事實(shí)的法官”。
在原蘇聯(lián)，鑒定結(jié)論是作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式。鑒定人和證人相區(qū)別，鑒定人不是證人，因?yàn)樗皇窍蚍ㄔ赫f(shuō)明他自己看見(jiàn)或聽(tīng)到的什么事實(shí)，也就是說(shuō)，他不是證明事實(shí)，而是對(duì)事實(shí)作出分析，從科學(xué)材料或者自己專門角度來(lái)說(shuō)明事實(shí)。原蘇聯(lián)將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機(jī)關(guān)）。
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種證據(jù)：“書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄”。這里鑒定結(jié)論指的法律明文規(guī)定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認(rèn)可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論也包含在內(nèi)，在訴訟中也是作為證據(jù)來(lái)使用的。
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定人對(duì)發(fā)生的醫(yī)療事件,通過(guò)調(diào)查研究,運(yùn)用其專門知識(shí)和技術(shù)對(duì)案件的某些方面進(jìn)行鑒定所得出的合乎科學(xué)的結(jié)論。鑒定結(jié)論并不是案件形成時(shí)或形成后留下的客觀事實(shí)而是根據(jù)其原有的一系列證據(jù)作出的結(jié)論。它是不僅對(duì)客觀事實(shí)的反映同時(shí)還有對(duì)客觀事實(shí)的一種推斷。正是這種反映和推斷產(chǎn)生了對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)定，也就形成了鑒定結(jié)論。鑒定的過(guò)程是解釋和評(píng)斷的過(guò)程，鑒定結(jié)論是依據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行科學(xué)解釋、評(píng)斷所得出的推斷結(jié)果，不是對(duì)客觀事實(shí)的直接反映，同時(shí)也不是客觀事實(shí)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不是一種獨(dú)立的原始證據(jù)，也不是直接證據(jù)，而是一種衍生證據(jù)。無(wú)論是訴訟前的得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論還是訴訟中得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中其本質(zhì)都是證據(jù)。
二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的特點(diǎn)
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的直接結(jié)果，鑒定結(jié)論的性質(zhì)直接決定了其證據(jù)形式的特點(diǎn)：
第一，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主客觀雙重性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定活動(dòng)的結(jié)果，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主觀性質(zhì)必然帶來(lái)其結(jié)論的主觀性，但并不是否定鑒定對(duì)醫(yī)療行為的認(rèn)定，否定鑒定結(jié)論的客觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)醫(yī)療行為作出一個(gè)客觀的評(píng)判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因?yàn)殍b定主要就在于評(píng)判部分。
第二，真實(shí)和失真的雙重傾向性。鑒定的科學(xué)性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結(jié)論具備更大的真實(shí)性，但是由于醫(yī)學(xué)是一門復(fù)雜的特殊的科學(xué)，人類對(duì)疾病的認(rèn)識(shí)還沒(méi)有達(dá)到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。
第三，鑒定結(jié)論客觀真實(shí)性的嚴(yán)格條件性。《條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》對(duì)鑒定作了一系列的嚴(yán)格規(guī)范，特別是程序性規(guī)范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴(yán)格的條件進(jìn)行，才能保證鑒定結(jié)論的客觀真實(shí)性。如鑒定人的回避等等。
（三）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在民事訴訟中的證據(jù)效力
鑒定結(jié)論是衛(wèi)生行政部門對(duì)發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行行政處理的依據(jù)（《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》41條），也是雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商的依據(jù)，在這兩種行為中鑒定結(jié)論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結(jié)論在民事訴訟中的相關(guān)問(wèn)題。包括訴訟中移交醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行鑒定作出的鑒定結(jié)論，還包括訴前已經(jīng)作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論，在訴訟中的證據(jù)效力問(wèn)題。
筆者認(rèn)為無(wú)論訴訟前或訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有同等的效力。訴訟前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不能視為書(shū)證，也應(yīng)該視為鑒定結(jié)論。一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)（醫(yī)學(xué)會(huì)）是唯一的，無(wú)論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機(jī)構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會(huì)。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無(wú)論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。
前面已述及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是法定證據(jù)的一種。任何一種證據(jù)都必須依法定程序經(jīng)司法人員審查或當(dāng)事人提供經(jīng)法庭質(zhì)證后才可以作為判案的依據(jù)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論同樣如此。只有當(dāng)其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性被充分證實(shí)后才能被法官采信。而且，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實(shí)性的嚴(yán)格條件性等特點(diǎn)，更要求我們做好鑒定結(jié)論的審查和質(zhì)證。但是我國(guó)現(xiàn)行法缺乏對(duì)其采信應(yīng)有的審查、質(zhì)證等有效的程序性規(guī)定，應(yīng)該盡快加以有效地規(guī)范。
1．法院對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋{2001}33號(hào)]（下稱《證據(jù)規(guī)定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力。”29條規(guī)定了法院對(duì)鑒定書(shū)的格式進(jìn)行審查。可見(jiàn)，法院對(duì)法院委托的鑒定得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書(shū)的結(jié)論持絕對(duì)之肯定態(tài)度，法院無(wú)須對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。雙方當(dāng)事人委托的則未作規(guī)定。《證據(jù)規(guī)定》77條已經(jīng)明文規(guī)定鑒定結(jié)論的證明力要大于一般書(shū)證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對(duì)待鑒定結(jié)論，應(yīng)該對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行程序性審查和實(shí)質(zhì)性審查。鑒定結(jié)論既然作為證據(jù)，法院就應(yīng)該有查明的義務(wù)來(lái)認(rèn)定其證據(jù)能力。法官可以根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)、法理和良知，對(duì)醫(yī)療事故鑒定人員、醫(yī)療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定結(jié)論、鑒定書(shū)的格式等進(jìn)行合法性審查。在上述幾點(diǎn)的合法性都得以確認(rèn)之后，才可以于以采信。以確保鑒定結(jié)論的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，正確認(rèn)定案件。對(duì)于不合法的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)不于采信，要求醫(yī)學(xué)會(huì)另行組織專家組進(jìn)行從新鑒定。新條例并未規(guī)定法院對(duì)鑒定的審查權(quán)、否定權(quán)，這是應(yīng)然的。鑒于《條例》的行政法規(guī)的性質(zhì)，無(wú)權(quán)對(duì)司法程序、法院職權(quán)作出規(guī)定。最高院在法[2003]20號(hào)通知中已經(jīng)作出了一定的確認(rèn)：“人民法院對(duì)司法鑒定的申請(qǐng)和司法鑒定結(jié)論的審查按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理。”按照法理，法院有權(quán)對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查的，對(duì)鑒定結(jié)論也應(yīng)該積極進(jìn)行審查，無(wú)論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結(jié)論應(yīng)該一視同仁地進(jìn)行審查。由于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性，法院對(duì)審查有困難時(shí)可以考慮引進(jìn)專家輔助人，作為對(duì)鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑、幫助法庭審查的專門人員，其費(fèi)用可以由敗訴方承擔(dān)。否則，對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查最終還是流于形式。
2．雙方當(dāng)事人對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的質(zhì)證
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》66條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。”《證據(jù)規(guī)定》47條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”根據(jù)直接言詞原則，雙方當(dāng)事人應(yīng)該對(duì)案件的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，排除合理疑點(diǎn)，才能說(shuō)明其證據(jù)效力，才能被法院采信。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種同樣要由雙方進(jìn)行質(zhì)證。《證據(jù)規(guī)定》61條使欠缺醫(yī)學(xué)專門知識(shí)的當(dāng)事人借助訴訟（專家）輔助人對(duì)鑒定結(jié)論提出有抗辯力的質(zhì)疑，有助于法庭的對(duì)抗，有助于法官理性判斷鑒定結(jié)論，確保公正公平與正義。《證據(jù)規(guī)定》59條“鑒定人應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人質(zhì)詢。”這必然要求鑒定人必須出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，回答對(duì)方問(wèn)題，解釋說(shuō)明鑒定問(wèn)題，解釋說(shuō)明鑒定過(guò)程，特別是鑒定結(jié)論中的疑點(diǎn)，論證其結(jié)論的科學(xué)依據(jù)。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質(zhì)證流于形式。江蘇省高級(jí)人民法院調(diào)查的100例案件中，只有一件案件在審理過(guò)程中，法醫(yī)出庭就鑒定結(jié)論回答當(dāng)事人的提問(wèn)。由于法官缺乏專門知識(shí)，受害人缺乏專門知識(shí)，而鑒定人又不出庭對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行論證，造成的直接后果是鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證流于形式。[4]
鑒定人出庭是質(zhì)證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，目前我國(guó)法律未作出明確規(guī)定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人是醫(yī)學(xué)會(huì)臨時(shí)召集的專家鑒定組，鑒定結(jié)論采用的是少數(shù)服從多數(shù)的合議制。專家鑒定組成員均應(yīng)該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動(dòng)，提出了自己的見(jiàn)解。但是鑒定結(jié)論是這“臨時(shí)集體”的共同結(jié)論，鑒定人中可能有人持有不同意見(jiàn)。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質(zhì)證就成了一個(gè)問(wèn)題。如果規(guī)定所有鑒定人都有出庭的義務(wù)，那么強(qiáng)加給持不同意見(jiàn)的鑒定人一個(gè)難以做到的任務(wù)，這是講不通的。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人的出庭問(wèn)題是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度與現(xiàn)代訴訟制度接軌中面臨的一個(gè)重要問(wèn)題。
目前，我們可以這樣規(guī)定，作出簽發(fā)鑒定書(shū)的專家鑒定組組長(zhǎng)即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔(dān)下列義務(wù)：按時(shí)出庭；在法庭上依法陳述鑒定報(bào)告；接受雙方當(dāng)時(shí)人的質(zhì)詢。特殊情況下，經(jīng)過(guò)法庭許可也可以不出庭參加質(zhì)證，但是必須接受“書(shū)面質(zhì)證”。法官或當(dāng)事人對(duì)鑒定書(shū)書(shū)面提出疑點(diǎn)，書(shū)面文件交給組織鑒定的醫(yī)學(xué)會(huì)，由原專家鑒定組給予書(shū)面答復(fù)。答復(fù)意見(jiàn)由鑒定組組長(zhǎng)簽字，加蓋醫(yī)學(xué)會(huì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用章。
經(jīng)法院審核和庭審質(zhì)證，該鑒定結(jié)論無(wú)足夠合理疑點(diǎn)，當(dāng)事人或者法官無(wú)足夠證據(jù)據(jù)以反駁，鑒定結(jié)論的證據(jù)效力即被法院認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)作為判案的依據(jù)。法院或當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論持有異議，應(yīng)當(dāng)陳述其理由，鑒定結(jié)論法院采信與否都應(yīng)當(dāng)在判決書(shū)中說(shuō)明理由。
四、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的監(jiān)督機(jī)制
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對(duì)是醫(yī)療行為事實(shí)的判定，直接影響到雙方協(xié)商和訴訟結(jié)果。其活動(dòng)過(guò)程必須依法受到監(jiān)督。目前已經(jīng)存在相關(guān)的監(jiān)督，比如：程序合法性監(jiān)督，由衛(wèi)生行政部門審查其鑒定程序。目前的監(jiān)督機(jī)制不夠完善，我們應(yīng)該加快完善監(jiān)督機(jī)制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強(qiáng)審查，庭審專家質(zhì)證。在這里主要分析責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，應(yīng)該盡快建立錯(cuò)鑒追究制度。
（一）錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度
錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度，是指對(duì)于鑒定人主觀上故意或過(guò)失作出錯(cuò)誤的或虛假的醫(yī)療事故鑒定，造成被鑒定人經(jīng)濟(jì)損失或其他嚴(yán)重?fù)p害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責(zé)任的制度。
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當(dāng)事人再次鑒定的權(quán)利以防止錯(cuò)鑒的發(fā)生，防止錯(cuò)鑒給當(dāng)事人帶來(lái)不必要的損失。
目前的現(xiàn)狀是二次鑒定制度，對(duì)于錯(cuò)鑒不承擔(dān)任何責(zé)任。建立錯(cuò)鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經(jīng)賦予了專家們過(guò)多的負(fù)擔(dān)，再加上錯(cuò)鑒追究制度是否會(huì)讓眾多的專家們?nèi)缏谋”又罔b定專家的心靈負(fù)擔(dān)呢？我們就要掌握一個(gè)度的問(wèn)提。
我們可以考慮設(shè)立這樣一個(gè)錯(cuò)案追究制度：首次鑒定，已經(jīng)賦予當(dāng)事人再次鑒定的救濟(jì)途徑，鑒定人不承擔(dān)錯(cuò)鑒責(zé)任。由中華醫(yī)學(xué)會(huì)設(shè)立全國(guó)性的專家鑒定組每月定期從各地省級(jí)鑒定的鑒定中抽查，對(duì)整個(gè)鑒定進(jìn)行檢查，是否存在錯(cuò)鑒情況。存在錯(cuò)鑒的原則上不于糾正，除非應(yīng)法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長(zhǎng)）和醫(yī)學(xué)會(huì)的責(zé)任。可以考慮給專家組長(zhǎng)小數(shù)額的罰款、和小范圍內(nèi)通報(bào)。給當(dāng)事人造成嚴(yán)重?fù)p失的由醫(yī)學(xué)會(huì)承擔(dān)責(zé)任。但是對(duì)于錯(cuò)鑒法院已經(jīng)結(jié)案的不予糾正，以維護(hù)鑒定，以及法律的公正。
（二）關(guān)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的可訴性
筆者認(rèn)為，目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不存在，也不應(yīng)該存在可訴性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為。醫(yī)學(xué)會(huì)出具的相當(dāng)與咨詢結(jié)論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論不存在可訴性。
五、結(jié)束語(yǔ)
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進(jìn)行了重大的改革，這使鑒定的組織機(jī)構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開(kāi)透明，體現(xiàn)了民主作風(fēng)，對(duì)于保障鑒定結(jié)論的公正，具有積極的意義。可以說(shuō)在目前的情況下對(duì)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定能夠規(guī)定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過(guò)程中存在一些問(wèn)題。我們應(yīng)該明確：醫(yī)學(xué)會(huì)是從事醫(yī)療鑒定（包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，醫(yī)療行為過(guò)錯(cuò)鑒定，行為過(guò)錯(cuò)和損害后果的因果關(guān)系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結(jié)論是一種證據(jù)，法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)加以審查和質(zhì)證，鑒定人應(yīng)該出庭接受質(zhì)證，同時(shí)應(yīng)該完善相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制。最高院應(yīng)該盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，使醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權(quán)威，以更好地解決醫(yī)療損害賠償糾紛。
【注釋】
[1]羅豪才.行政法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社(P73)
[2]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)
[3]沈達(dá)明.英美證據(jù)法[M].中信出版社（P93）
[4]江蘇省高級(jí)人民法院民一庭.關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛的調(diào)查報(bào)告.人民司法[J].
關(guān)鍵詞：親屬權(quán)；身份權(quán)；絕對(duì)權(quán)；相對(duì)權(quán)
在民主和法治思想日益深入民心的當(dāng)今社會(huì)，以人為本的思想成為社會(huì)發(fā)展的重要保障。人權(quán)越來(lái)越受到重視，以至于在2004年修改憲法時(shí)候?qū)ⅰ皣?guó)家尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)進(jìn)憲法。在法學(xué)界人格權(quán)法的研究也備受青睞，有些學(xué)者指出在將來(lái)制定的民法典中要把人格權(quán)法獨(dú)立成編。但是作為人身權(quán)另一重要內(nèi)容的身份權(quán)制度的研究相對(duì)冷清。身份權(quán)的性質(zhì)大部分學(xué)者認(rèn)為屬于絕對(duì)權(quán)，筆者認(rèn)為這于身份權(quán)的研究欠缺，特別是身份權(quán)具體內(nèi)容的研
究欠缺不無(wú)關(guān)系。
一、親屬權(quán)屬于身份權(quán)中一種
在民法學(xué)理上人身關(guān)系被劃分為人格關(guān)系和身份關(guān)系，但《民法通則》第五章第四節(jié)規(guī)定的人身權(quán)制度并沒(méi)有明確指出身份權(quán)這一概念。目前對(duì)于身份權(quán)的界定學(xué)者們主要有三種學(xué)說(shuō)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，身份權(quán)亦稱親屬權(quán),為由身份關(guān)系所生之權(quán)利,廣義的包括親屬法上及繼承法上之權(quán)利。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，身份權(quán)是自然人基于其身份而享有的權(quán)利,依其客體,可劃分為配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。依此觀點(diǎn),法人沒(méi)有身份權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律上所謂身份權(quán),是以特定身份關(guān)系上的自然人為客體的權(quán)利,其內(nèi)容為作為客體的自然人人身的支配。筆者認(rèn)為三種觀點(diǎn)各有不足。第一種觀點(diǎn)將身份權(quán)等同于親屬權(quán)，并認(rèn)為繼承權(quán)屬于身份權(quán)是不恰當(dāng)?shù)摹Ｉ矸輽?quán)除包括親屬法上的身份權(quán)外，還包括親屬法外的身份權(quán)，比如榮譽(yù)權(quán)。從前稱親屬權(quán)為身份權(quán)，但是現(xiàn)在已再?zèng)]有從前法律中的各種“身份”(如貴族、商人、家長(zhǎng)等)。而父母子女間、配偶間、其他親屬間的關(guān)系也與以前的身份關(guān)系大不相同。繼承權(quán)跟身份有關(guān),然而,繼承權(quán)由期待權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)并非由身份所決定,而是由被繼承人的意思或法律擬制的意思所決定,所以,繼承權(quán)不應(yīng)歸入身份權(quán)。基于此,《法國(guó)民法典》將繼承規(guī)定于取得財(cái)產(chǎn)的方法一編中,《德國(guó)民法典》則將繼承單獨(dú)成編,以與親屬相分離。第二種觀點(diǎn)將親屬權(quán)與身份權(quán)相等同，并且將法人的身份權(quán)排除在外。法人也可以基于身份利益享有身份權(quán)，比如榮譽(yù)權(quán)、專利權(quán)。第三種觀點(diǎn)將自然人視為身份權(quán)客體，忽視了現(xiàn)代社會(huì)身份權(quán)主體的平等性。筆者認(rèn)為，身份權(quán)是親屬權(quán)的上位概念，身份權(quán)包括親屬法上的身份權(quán)（即配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)）和親屬法外的榮譽(yù)權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)。
正如楊立新教授所言“親屬權(quán)的性質(zhì)就是身份權(quán)，是除去配偶關(guān)系和親子關(guān)系以外的其他近親屬之間的身份權(quán)。”身份權(quán)是民事主體基于某種特定的身份享有的民事權(quán)利。它不是每個(gè)民事主體都享有的權(quán)利，只有當(dāng)民事主體從事某種行為或因婚姻、家庭關(guān)系而取得某種身份時(shí)才能享有。親屬權(quán)是除去配偶關(guān)系和親子關(guān)系以外的其他近親屬之間的身份權(quán)。
親屬權(quán)以不具財(cái)產(chǎn)性(經(jīng)濟(jì)性質(zhì))，具有人格色彩的為多，如父母對(duì)未成年子女的命名權(quán)、教育權(quán)、懲戒權(quán)等。但具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、涉及財(cái)產(chǎn)的也不少，如配偶間的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)。親屬權(quán)主要具有如下特點(diǎn)有：
(1)親屬權(quán)僅在具有一定親屬關(guān)系的人之間存在，在親屬關(guān)系發(fā)生時(shí)發(fā)生，在親屬關(guān)系消滅時(shí)消滅。在親屬關(guān)系永不消滅時(shí)，則依法律規(guī)定而消滅(如父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)在子女成年時(shí)消滅)。
(2)親屬權(quán)也具有專屬性，在歸屬上和行使上都具專屬性，不得轉(zhuǎn)讓，不得處分，不得由他人代行，一般也不得拋棄。
(3)親屬權(quán)具有義務(wù)性。親屬權(quán)里被保護(hù)的利益不是權(quán)利人單方面的利益，不是只為權(quán)利人個(gè)人而存在的，而是為包括權(quán)利人自己在內(nèi)的一定的親屬團(tuán)體而存在的，因而權(quán)利人為了團(tuán)體的利益有行使權(quán)利的義務(wù)，不得任意不行使甚至拋棄。
二、親屬權(quán)的性質(zhì)主要觀點(diǎn)
親屬權(quán)是身份權(quán)中的一項(xiàng)人身權(quán)利。許多學(xué)者都把人身權(quán)視為一種絕對(duì)權(quán)，當(dāng)然親屬權(quán)也屬于絕對(duì)權(quán)。作為司法部指定的國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書(shū)也將親屬權(quán)視為絕對(duì)權(quán)。而日本學(xué)者富井政章教授則認(rèn)為“身份權(quán)屬于相對(duì)權(quán)”。
筆者對(duì)以上兩種觀點(diǎn)均不贊同。對(duì)于將親屬權(quán)完全視為絕對(duì)權(quán)的觀點(diǎn)是不恰當(dāng)?shù)摹１热缬H屬權(quán)中的扶養(yǎng)權(quán)，當(dāng)一方?jīng)]有生活能力時(shí)候，有權(quán)請(qǐng)求負(fù)有撫養(yǎng)、扶養(yǎng)或者贍養(yǎng)的義務(wù)另一方履行義務(wù)，如果對(duì)方?jīng)]有履行甚至可以訴請(qǐng)法院要求其履行。比如《婚姻法》第28條、29條的規(guī)定。有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。對(duì)于這種撫養(yǎng)權(quán)，一方可以請(qǐng)求另一方履行，具有相對(duì)性，因此應(yīng)該屬于相對(duì)權(quán)。將親屬權(quán)完全視為相對(duì)權(quán)的觀點(diǎn)也不正確。比如親屬權(quán)中的祭奠權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)，祭奠權(quán)人以外的一切人都負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。祭奠權(quán)就是近親屬一方逝世他方有權(quán)進(jìn)行祭奠的權(quán)利。
因此，筆者認(rèn)為，不能籠統(tǒng)認(rèn)為親屬權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)還是相對(duì)權(quán)。應(yīng)該具體分析親屬權(quán)的具體內(nèi)容，來(lái)闡明親屬權(quán)的屬性。
三、親屬權(quán)性質(zhì)定位的法律價(jià)值
認(rèn)識(shí)到親屬權(quán)中的絕對(duì)性和相對(duì)性有利于保護(hù)權(quán)利人的利益。親屬權(quán)的外部關(guān)系是一個(gè)絕對(duì)的關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系是一個(gè)相對(duì)性的關(guān)系。親屬權(quán)既有對(duì)世性，也有對(duì)人性。
親屬權(quán)的外部關(guān)系是一個(gè)絕對(duì)的關(guān)系。絕對(duì)權(quán)說(shuō)的是該親屬關(guān)系的絕對(duì)權(quán)地位，排除其他的人的這種身份地位關(guān)系，權(quán)利人與其他人之間具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其他的任何人都對(duì)權(quán)利人負(fù)有不可侵犯的義務(wù)。親屬權(quán)作為對(duì)世性的權(quán)利，權(quán)利人是特定的相對(duì)應(yīng)的親屬，權(quán)利人享有的權(quán)利，是表明特定親屬之間的特定身份地位，并通過(guò)這種親屬的身份地位使權(quán)利主體對(duì)特定親屬之間的身份利益的絕對(duì)占有和支配。親屬權(quán)作為對(duì)世性的權(quán)利，義務(wù)人是特定親屬之外的其他任何人，負(fù)擔(dān)的義務(wù)是對(duì)特定親屬身份地位的尊重，并對(duì)特定親屬之間的身份利益的不得侵犯。這種對(duì)世性的權(quán)利具有公開(kāi)性的特點(diǎn)，并且是法定的公開(kāi)性。通過(guò)戶籍管理或者一起居住生活達(dá)到了公開(kāi)目的，它對(duì)權(quán)利人之外的一切人確立了一種不得侵害他人權(quán)利的行為規(guī)則。正如蘇永欽教授所言，“私人間追究責(zé)任勢(shì)須從‘期待可能性’著眼，只有對(duì)加害于人的結(jié)果有遇見(jiàn)可能者要求其防免，而對(duì)于未防免者課以責(zé)任，才有意義。”正是由于這種原因，絕對(duì)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)法的保護(hù)。認(rèn)清親屬權(quán)的絕對(duì)性，有利于加強(qiáng)對(duì)親屬權(quán)的保護(hù)。《婚姻法》第46條規(guī)定了離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償，過(guò)分注重了親屬權(quán)的相對(duì)性，忽視了親屬權(quán)的絕對(duì)性。致使與一方配偶重婚或者同居的“第三者”得不到法律有效制裁。
親屬權(quán)的內(nèi)部關(guān)系具有相對(duì)性，即該親屬關(guān)系的相對(duì)人的相互關(guān)系，相互享有權(quán)利義務(wù)。這種對(duì)人性，不是指支配他人人身，而是涉及身份利益。英國(guó)學(xué)者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代屬于“家族”所有的權(quán)力和特權(quán)，在某種程度上，至今仍舊帶有這種色彩。在一定意義上，到此處為止，所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，是一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。比如《婚姻法》第28條規(guī)定的祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女相互的扶養(yǎng)關(guān)系。在親屬權(quán)對(duì)內(nèi)關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)是平等的，權(quán)利人與權(quán)利人之間既是權(quán)利人，又是義務(wù)人，雙方互為權(quán)利人和義務(wù)人。平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成親屬權(quán)對(duì)內(nèi)關(guān)系的一個(gè)基本特點(diǎn)。任何一方親屬都不能對(duì)另一方取得身份地位上的優(yōu)勢(shì)，不得凌駕于另一方。絕對(duì)權(quán)對(duì)于相對(duì)權(quán)而言具有被動(dòng)性，在絕對(duì)權(quán)中權(quán)利人之外的一切人負(fù)有不得侵害的義務(wù)，而沒(méi)有主動(dòng)作為或者不作為的權(quán)利。在相對(duì)權(quán)關(guān)系中，義務(wù)人有應(yīng)根據(jù)權(quán)利人的要求作為或者不作為的義務(wù)。“即使是相對(duì)權(quán)，任何第三人也都不得侵害。”隨著債權(quán)不可侵性理論的發(fā)展，相對(duì)權(quán)也納入侵權(quán)行為法的保護(hù)。
四、結(jié)語(yǔ)
籠統(tǒng)地認(rèn)為親屬權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)還是相對(duì)權(quán)是不恰當(dāng)?shù)摹ＳH屬權(quán)既有決定性又有相對(duì)性。親屬權(quán)的外部關(guān)系是一個(gè)絕對(duì)的關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系是一個(gè)相對(duì)性的關(guān)系。這兩重屬性對(duì)于權(quán)利人的保護(hù)各有特色。因此，對(duì)于親屬權(quán)的屬性認(rèn)識(shí)要打破大部分學(xué)者堅(jiān)持的決定性說(shuō)和少部分學(xué)者認(rèn)為的相對(duì)性說(shuō)，而應(yīng)立足于親屬權(quán)的具體內(nèi)容具體分析。親屬權(quán)具有雙重屬性，即絕對(duì)性和相對(duì)性。用親屬權(quán)雙重屬性的理念指引法律修改或制定，將更好地保護(hù)親屬權(quán)人的利益。
參考文獻(xiàn):
[1]王利明:《人格權(quán)制度獨(dú)立成編的必要性》，載中國(guó)民商法律網(wǎng).
[2]參見(jiàn)史浩明：《論身份權(quán)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》，2001年第4期；張獻(xiàn)民、梁新平：《身份權(quán)研究》，載《南華大學(xué)學(xué)報(bào)》，2004年第2期.
[3]:《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第42頁(yè)；王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第39頁(yè)；王全弟：《民法總則》，復(fù)旦大學(xué)出版社1998年版，第67頁(yè)；王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第228頁(yè).
[4]史尚寬:《親屬法論》，榮泰印書(shū)館1980年版，第30頁(yè).
[5]張俊浩:《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第149頁(yè).
[6]梁慧星:《民法總則》法律出版社1996年版，第95頁(yè).
[7]史浩明:《論身份權(quán)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》，2001年第4期.
[8]楊立新:《新類型侵權(quán)行為系列之九?侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為》，載楊立新民商法網(wǎng).
[9]比如王澤鑒王全弟王利明等:參見(jiàn)：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第42頁(yè)；王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第39頁(yè)；王全弟：《民法總則》，復(fù)旦大學(xué)出版社1998年版，第67頁(yè)；王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第228頁(yè).
[10]國(guó)家司法考試中心編：《國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書(shū)》，法律出版社2005年版，第6頁(yè).
[11][日]富井政章：《民法原論》，陳海瀛、陳海超譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第84頁(yè).
[12]參見(jiàn)楊立新：《新類型侵權(quán)行為系列之九?侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為》，載楊立新民商法網(wǎng).
[13]蘇永欽:《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第304頁(yè).
[14]王利明:《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第229頁(yè).
[15]《婚姻法》第28條規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有扶養(yǎng)的義務(wù)。有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對(duì)于子女已經(jīng)死亡或子女無(wú)贍養(yǎng)能力的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)。”.
[16]在相對(duì)權(quán)關(guān)系中，權(quán)利人有要求相對(duì)人作為或者不作為的權(quán)利。權(quán)利人對(duì)于相對(duì)人的這種要求可以視為對(duì)相對(duì)人的一種授權(quán).
圍繞上述問(wèn)題，本文對(duì)現(xiàn)行的證券法規(guī)中的數(shù)量要求（主要是數(shù)字比率）進(jìn)行了探索，發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行的證券法規(guī)中除有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范不同的規(guī)章之間有一些差異外，法規(guī)涉及到的數(shù)字比率的控制意義和《公司法》、《證券法》都具有內(nèi)在的一致性，體現(xiàn)了在社會(huì)意識(shí)中人們對(duì)比率的基本觀念以及對(duì)中國(guó)證券市場(chǎng)的一般認(rèn)識(shí)。
一、研究方法
1、對(duì)數(shù)字比率的分類
百分?jǐn)?shù)：假設(shè)監(jiān)管對(duì)象的要素為一個(gè)100%的集合，控制的目標(biāo)或者參數(shù)是達(dá)到某個(gè)數(shù)量的點(diǎn)，最常見(jiàn)的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合進(jìn)行分割，上面的百分比可以分為互補(bǔ)的六組5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一組中只有一個(gè)獨(dú)立的邏輯含義。
分?jǐn)?shù)：用分?jǐn)?shù)表示的比率，是以1作為分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，轉(zhuǎn)化成百分?jǐn)?shù)，相當(dāng)于百分比中的25%、30%、50%、70%.盡管在絕對(duì)的數(shù)值大小上不完全相同，但有基本相同的意義。
通過(guò)這樣的分類，法規(guī)中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5種，這一簡(jiǎn)化使分析方便易于得出一般的規(guī)律性結(jié)論。
2、分析和比較
在對(duì)數(shù)字比率分類的基礎(chǔ)上，本文根據(jù)現(xiàn)行證券法規(guī)對(duì)有關(guān)數(shù)字比率作了以下歸納和比較：（1）現(xiàn)行法規(guī)中按照5%、10%、20%、30%、50%的順序相鄰的兩個(gè)比率之間的控制意義的差別；（2）現(xiàn)行法規(guī)中相同的數(shù)字比率其代表的控制意義的差別；（3）相同的經(jīng)濟(jì)變量在不同的法規(guī)中控制比率的差別。
3、分析對(duì)象
包括《公司法》、《證券法》、《股票發(fā)行與交易管理?xiàng)l例》《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所等部門規(guī)章包括《審核備忘錄》等在內(nèi)涉及到現(xiàn)行證券發(fā)行制度的主要法規(guī)。
二、不同數(shù)字比率之間控制意義的差別
1、比率的控制意義
每個(gè)數(shù)字比率在不同法規(guī)中有大量的應(yīng)用，但只有相鄰的兩個(gè)比率如5%和10%，其控制上的內(nèi)涵才有可能產(chǎn)生混淆。本文經(jīng)過(guò)分析歸納，列出其基本含義（見(jiàn)附表）。
2、比較分析
在上述比率的含義中，容易混淆的是以下幾組：
5%和10%的差異。5%和10%在100%之中都為小數(shù)，在5%以下一般認(rèn)為微不足道的小數(shù)，5%的含義是值得關(guān)注，而10%一般的含義是相當(dāng)重要，標(biāo)志著該部分組分已經(jīng)成為100%的集合中一個(gè)獨(dú)立的主體。
涉及股東權(quán)利，股份有限公司持股5%以上的股東具有提案權(quán)，而持股10%以上的股東則具有臨時(shí)股東大會(huì)的召集權(quán)。在有關(guān)公開(kāi)信息披露要求中涉及的持股5%以上股東的持股變化、對(duì)外股權(quán)擔(dān)保等必須披露，體現(xiàn)了值得關(guān)注的基本思想。
涉及企業(yè)資產(chǎn)的變化一般以10%的凈資產(chǎn)為關(guān)注的限度，如基金投資一家上市公司股票不能超過(guò)基金資產(chǎn)凈值的10%、上市公司出售資產(chǎn)超過(guò)總資產(chǎn)10%以上必須披露等等。
在收益變化中，也有幾處法規(guī)涉及到5%，如年報(bào)中期間數(shù)據(jù)變動(dòng)幅度超過(guò)30%，或者占總資產(chǎn)5%，報(bào)告期利潤(rùn)總額的10%應(yīng)說(shuō)明情況以及變動(dòng)原因。這里因?yàn)槭亲兓龋愿訃?yán)了；發(fā)生大額銀行退票（占被退票人流動(dòng)資金的5%以上）應(yīng)予以披露（《公開(kāi)發(fā)行股票公司信息披露細(xì)則》），可能退票隱藏巨大風(fēng)險(xiǎn)所以特別關(guān)注。
25%與20%、30%的差異。20%的概念通常讓人想到帕雷托分布，人們通常認(rèn)為世界“80%的財(cái)富掌握在20%的人手中”，20%的含義是非常重要，但并沒(méi)有達(dá)到質(zhì)變的程度。因此在法規(guī)中用到20%的地方往往不具有定性判斷的含意，一般是提醒管理者或者檢查者關(guān)注起潛在的風(fēng)險(xiǎn)，另一種應(yīng)用是為控制集合的性質(zhì)，某些參數(shù)需要嚴(yán)格限制其在集合中的影響，在20%以下或者80%以上。
30%和70%在實(shí)質(zhì)上是相對(duì)應(yīng)的一組比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意義在于在平均分布的一個(gè)團(tuán)體中有可能成為控制力量。30%在100%團(tuán)體中的作用可以用一句話來(lái)概括，就是“具有實(shí)質(zhì)性的影響”。這里的實(shí)質(zhì)性影響指這些參數(shù)的變化，可能導(dǎo)致體系功能、性質(zhì)等重大的變化。
介于20%和30%之間的25%盡管在數(shù)字大小上和前兩者差距不大，但意義上卻截然不同。如在確定涉及補(bǔ)價(jià)的交易是否為非貨幣易時(shí)，收到補(bǔ)價(jià)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照收到的補(bǔ)價(jià)轉(zhuǎn)換出資產(chǎn)的公允價(jià)值的比例等于或者低于25%確定。
30%和50%的差異。30%的控制意義是具有實(shí)質(zhì)性影響，50%則是控制的實(shí)現(xiàn)。某一集合參數(shù)超過(guò)50%以后，在數(shù)量上就控制了局面，涉及到系統(tǒng)的性質(zhì)則將發(fā)生質(zhì)變。典型的例子是上市公司法人治理的要求中來(lái)自經(jīng)營(yíng)管理層的董事不能超過(guò)董事會(huì)人數(shù)的50%，其目的顯然是避免形成現(xiàn)代企業(yè)委托管理中“內(nèi)部人控制”問(wèn)題。因此，在一般會(huì)議表決過(guò)半數(shù)通過(guò)就認(rèn)為是決議生效，但重要的決議則需要出席會(huì)議三分之二表決權(quán)的股東通過(guò)，其目的是要保持大部分股東意見(jiàn)一致，以便公司經(jīng)營(yíng)管理穩(wěn)定。
三、同類比率代表的控制意義的差別
1、三分之一和30%的差異
一般而言，三分之一主要針對(duì)人員而言，在數(shù)量上應(yīng)該相當(dāng)于33%，但在證券法規(guī)中30%很常用，33%幾乎沒(méi)有（所得稅），反映了政策制定者對(duì)于執(zhí)行和使用中便于記憶、簡(jiǎn)化的考慮。但這種差異就30%、70%以上而言，其控制意義加強(qiáng)了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如對(duì)資產(chǎn)負(fù)債率不超過(guò)70%的要求，相對(duì)于三分之二是放松了，但上市公司增發(fā)新股前次募集資金投資項(xiàng)目的完工進(jìn)度不低于70%的要求則有所加強(qiáng)。
35%和65%在法規(guī)中非常少見(jiàn)。設(shè)立股份有限公司發(fā)行股票發(fā)起人認(rèn)購(gòu)部分不少于股本總額的35%，體現(xiàn)了確保達(dá)到33%（三分之一）的意思。另外，在國(guó)有資產(chǎn)折股中有一個(gè)65%的下限，大致體現(xiàn)了政策制定者在促進(jìn)國(guó)有資產(chǎn)的盤活、重組和國(guó)有資產(chǎn)流失壓力之間的矛盾心態(tài)。
2、有關(guān)20%在法規(guī)中意義的細(xì)微差別
20%的基本意義是“非常重要”，有可能對(duì)體系的性質(zhì)產(chǎn)生重大影響，因此在法規(guī)中有兩種不同的應(yīng)用：
非判定性質(zhì)的應(yīng)用。在非判定性的應(yīng)用中，法規(guī)要求公眾或者監(jiān)管者（股東）關(guān)注某些重要的事項(xiàng)如持股超過(guò)20%的股東，投資占20%的股權(quán)，但并沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定不能超過(guò)這一界限，其意思為可能對(duì)公司造成較大的影響。另外在信息披露中，因?yàn)槌^(guò)20%可能對(duì)公司經(jīng)營(yíng)造成重大影響，因此要求上市公司對(duì)某些經(jīng)營(yíng)的情況進(jìn)行公開(kāi)披露，如投資者持有公司可轉(zhuǎn)換債券達(dá)到20%、發(fā)行人持股超過(guò)20%，等。
限定性質(zhì)的應(yīng)用。在限定性的規(guī)定中，低于20%或者高于80%一般把相關(guān)的資產(chǎn)、人員等組分限定在一定范圍內(nèi)。如非專利技術(shù)在股份公司中的出資、合格境外投資者所占的比例，可以成為重要的部分，但不能成為必不可少的組分，把風(fēng)險(xiǎn)限定在一定范圍之內(nèi)。20%以上、80%以下則是強(qiáng)調(diào)其重要性，如要約收購(gòu)中保證金，保證收購(gòu)方的收購(gòu)誠(chéng)意。
四、同樣的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)參量在不同法規(guī)中的控制尺度
在不同的證券法規(guī)中，一般很少有對(duì)同一參數(shù)作出不同規(guī)定的情況，但有關(guān)關(guān)聯(lián)交易出現(xiàn)了一種例外。
關(guān)鍵詞雜交水稻；種子；發(fā)芽率；成苗率
推廣應(yīng)用雜交水稻，特別是近年來(lái)我區(qū)大面積推廣的超級(jí)雜交稻，使單位面積產(chǎn)量得到提高并減少用種量；但由于種子價(jià)格的上升，廣大農(nóng)戶對(duì)雜交水稻種子的質(zhì)量提出了更高要求。筆者結(jié)合多年實(shí)踐，現(xiàn)就種子生產(chǎn)在加工、貯藏、使用等環(huán)節(jié)中如何提高種子發(fā)芽率，充分發(fā)揮良種的增產(chǎn)潛力進(jìn)行如下分析。
1種子生產(chǎn)的栽培管理
在種子生產(chǎn)的栽培管理上，要合理密植，科學(xué)施肥、灌溉，注意控制氮肥，達(dá)到田間群體適中、通風(fēng)透光，要防止貪青、倒伏，注意防治生育后期病蟲(chóng)害，適時(shí)收獲，生產(chǎn)出粒大飽滿、無(wú)病蟲(chóng)害的高質(zhì)量、高活力種子。
2種子的干燥加工
在種子加工、干燥過(guò)程中，要保持種子完整性，防止因機(jī)械、操作、溫度等原因造成種子破裂，種胚破碎、分離，以保持種子活力。
3種子的安全貯藏
（1）入庫(kù)前要做好清倉(cāng)消毒工作，將倉(cāng)內(nèi)的殘留種子、雜質(zhì)以及倉(cāng)外的垃圾、水溝等全部清理干凈，做到倉(cāng)內(nèi)外整潔，并對(duì)空倉(cāng)及倉(cāng)貯用具、包裝物、器材等進(jìn)行消毒，把倉(cāng)庫(kù)害蟲(chóng)消滅干凈。
（2）入庫(kù)的種子必須嚴(yán)格按照種子質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗(yàn)。入庫(kù)的種子要嚴(yán)格按照不同作物、不同品種、不同等級(jí)、不同季節(jié)分開(kāi)堆放，并寫(xiě)好標(biāo)簽和卡片，防止混雜。
（3）在種子貯藏期間，要保持種倉(cāng)低溫、干燥，對(duì)種子溫度、水分、病蟲(chóng)害、發(fā)芽率等進(jìn)行定期、定點(diǎn)檢查、檢驗(yàn)，根據(jù)檢查、檢驗(yàn)結(jié)果進(jìn)行分析，提出處理意見(jiàn)，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)采取措施，如通風(fēng)、密閉、扒坑、移倉(cāng)、晾曬等，使種子溫濕度達(dá)到規(guī)定要求，防止種子發(fā)熱、霉變，保持種子最高的活力水平。同時(shí)，做好種倉(cāng)的病、蟲(chóng)、鼠害防治工作，防止對(duì)種子的直接危害和間接危害。
（4）通風(fēng)方式：一般采用自然通風(fēng)，即打開(kāi)門窗使空氣對(duì)流。當(dāng)倉(cāng)外絕對(duì)濕度大于倉(cāng)內(nèi)時(shí)不能通風(fēng)，否則可以通風(fēng)。
4種子的正確使用
4.1適當(dāng)曬種
雜交稻種子一般是上年生產(chǎn)次年使用，由于經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的儲(chǔ)藏，種子一般處在休眠及營(yíng)養(yǎng)物質(zhì)的降解過(guò)程中，如果未經(jīng)曬種就直接浸種催芽，種子的出苗率及整齊度都低于種子實(shí)際生活力。通過(guò)曬種可激活種子內(nèi)部酶的活動(dòng)，提高種子活力，浸種后，種子發(fā)芽快，出苗整齊度高。正確的曬種方法是：播種前2~3d將種子攤在谷席上曬3~4h，經(jīng)常翻動(dòng)，使種子曬勻曬透。夏季切忌將種子曬在水泥地或農(nóng)膜上，以免種胚燙傷，影響發(fā)芽率。
4.2合理浸種
4.2.1活水浸種。有條件的地方可將種子裝在干凈的編織袋或尼龍袋內(nèi)放在山泉或小溪里浸種；無(wú)活水浸種條件的，應(yīng)做到勤換水、勤沖洗，防止種子發(fā)酸、發(fā)臭。
4.2.2藥劑浸種。種子用清水浸6~8h后，洗凈瀝干，再用強(qiáng)氯精500倍藥液浸種6~8h，進(jìn)行殺菌消毒，可有效防治惡苗病和稻瘟病，撈出洗凈藥液后，再用清水浸種6~8h。個(gè)別開(kāi)穎度較大的組合如D297、優(yōu)63、T優(yōu)7889等，浸種時(shí)間宜短些，一般浸種12~18h后不經(jīng)催芽直接播種、濕潤(rùn)育秧為佳。
4.2.3間歇浸種。將種子浸水3~4h，撈起晾種4~5h（早雜種子置于溫暖處，晚雜種子置于陰涼處），如此反復(fù)，直至種子吸足水分。
4.3科學(xué)催芽
催芽過(guò)程應(yīng)掌握適宜的溫度、適當(dāng)?shù)乃趾瓦m時(shí)換氣。水稻種子發(fā)芽最適宜溫度是30~35℃，超過(guò)45℃時(shí)就會(huì)引起“燒芽”。因此，催芽過(guò)程應(yīng)做到高溫破胸，適溫催芽，適時(shí)淋水，定時(shí)換氣。種子剛催芽時(shí)把溫度控制在35℃，以利種子破胸，80%以上種子破胸后即可播種。催芽時(shí)根據(jù)種子缺水的程度適當(dāng)淋水（早雜種子淋溫水、晚雜種子淋冷水），補(bǔ)充種子在發(fā)芽過(guò)程中所需的水分；同時(shí)可去除種子分泌物，防止種子發(fā)酸、發(fā)臭。密閉的容器每天要開(kāi)口換氣5~10min，以補(bǔ)充氧氣，防止種子因缺氧悶死，提高種子發(fā)芽率。
作者：李曉楠 徐嘉奇 單位：吉林省建設(shè)銀行 吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)
國(guó)外農(nóng)村金融法律制度對(duì)我國(guó)的啟示
⒈為了輔助農(nóng)村發(fā)展，加快農(nóng)村金融事業(yè)建設(shè)，日本借鑒美國(guó)的一些經(jīng)驗(yàn)，建立了完善而明確的農(nóng)村金融體制。政府為了更加完善農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)范圍，以及規(guī)范監(jiān)管事項(xiàng)和相應(yīng)權(quán)限問(wèn)題，頒布了《農(nóng)業(yè)協(xié)同組合法》。同時(shí)也通過(guò)法律的形式確定了農(nóng)協(xié)的特殊地位，規(guī)定重建后的日本農(nóng)協(xié)應(yīng)以“促進(jìn)發(fā)展農(nóng)民的合作組織，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力與農(nóng)民的社會(huì)地位，實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”為宗旨。此法令的實(shí)施，加快了日本農(nóng)村金融市場(chǎng)的發(fā)展速度，日本的“農(nóng)業(yè)協(xié)同組織”如雨后春筍般的建立起來(lái)，而依附于“農(nóng)業(yè)協(xié)同組織”的合作金融機(jī)構(gòu)也大量的成立。這些合作金融機(jī)構(gòu)對(duì)幫助日本農(nóng)村發(fā)展，消除農(nóng)村的貧困現(xiàn)象起到了極大的作用。而農(nóng)村金融市場(chǎng)的興起也帶動(dòng)著日本金融市場(chǎng)的發(fā)展乃至于全日本的經(jīng)濟(jì)。日本農(nóng)村合作金融法律制度的特點(diǎn)及借鑒意義：一是日本農(nóng)村合作金融立法精細(xì)。日本對(duì)不同類型的合作金融立法分門別類，在立法的技術(shù)上雖然簡(jiǎn)單一些，但是輔以了較完善的配套制度。針對(duì)我國(guó)目前的合作金融立法狀況，制定一部統(tǒng)一的合作金融法還比較困難，但國(guó)家可以就不同類型的合作金融先制定單行法，如針對(duì)我國(guó)廣泛存在的信用合作社制定一部《信用合作社法》，在填補(bǔ)合作金融立法空白的同時(shí)，也為促進(jìn)合作金融立法工作做出基墊。二是日本農(nóng)村合作金融制度非常注重與民法、商法的協(xié)調(diào)，專門指出了涉及到民法、商法的適用問(wèn)題，并多次提到民法、商法適用于合作金融時(shí)應(yīng)作的調(diào)整，這就有利于法律體系的協(xié)調(diào)和完整，避免在實(shí)踐中出現(xiàn)法律適用的沖突和界限模糊，對(duì)我國(guó)的農(nóng)村合作金融立法有著重要的借鑒意義。三是在概念上區(qū)別“合作社”與“合作社企業(yè)”的做法。日本的合作金融組織在登記時(shí)就將其分為兩類不同的法人實(shí)體，在具體的操作上也更為容易、便捷。由于我國(guó)目前并沒(méi)有合作社作為特殊的組織機(jī)構(gòu)登記注冊(cè)的規(guī)定，也沒(méi)有說(shuō)明合作社如何參照適用其他民事主體的登記注冊(cè)的規(guī)則，所以要完善農(nóng)村合作金融制度是首要的。四是日本在合作金融立法中有專章規(guī)定政府監(jiān)管，尤其對(duì)稅收優(yōu)惠政策等作出了細(xì)致的描述，在制度上保證了政府對(duì)合作金融的扶持。根據(jù)我國(guó)合作金融的發(fā)展，合作金融機(jī)構(gòu)與政府有著十分密切的關(guān)系，如果要合作金融脫離與政府的聯(lián)系實(shí)現(xiàn)其自身發(fā)展不太可能。但可以嘗試在經(jīng)歷一定時(shí)間的過(guò)渡之后，再由合作金融依靠自身力量發(fā)展。而這段時(shí)期內(nèi)要做好的就是在承認(rèn)合作金融機(jī)構(gòu)與政府聯(lián)系的同時(shí)，加強(qiáng)其外部監(jiān)管。⒉綜合立法模式———美國(guó)農(nóng)村金融立法體系。美國(guó)在對(duì)待農(nóng)村金融的問(wèn)題上，也選擇了構(gòu)建比較完善的合作金融法律體系。從1909年開(kāi)始到1933年，美國(guó)頒布了一系列的與農(nóng)村金融相關(guān)的金融法案，并建立了農(nóng)業(yè)合作信用體系。馬薩諸塞州可謂是美國(guó)農(nóng)業(yè)金融的先驅(qū)者，該州通過(guò)了美國(guó)第一部信用社法，建立了第一家信用社———圣瑪麗信用社。而且這部信用社法也是聯(lián)邦政府制定信貸聯(lián)盟法的基礎(chǔ)。1916年，美國(guó)通過(guò)了第一部農(nóng)業(yè)信貸法，并在該法案的規(guī)定下設(shè)立了合作金融組織，建立了合作金融信貸系統(tǒng)，也開(kāi)創(chuàng)了農(nóng)業(yè)長(zhǎng)期貸款的先河。此后，這部法典為滿足金融市場(chǎng)的需求，經(jīng)過(guò)了五次修改。1922年到1929年，美國(guó)針對(duì)農(nóng)業(yè)合作金融先后頒布了《卡帕一沃爾斯坦德法》、《農(nóng)業(yè)市場(chǎng)法》、《合作社銷售法》等法律。其中《卡帕一沃爾斯坦德法》最為重要，它標(biāo)志著美國(guó)合作社在法律上有了真正的定義。而《合作社銷售法》的出臺(tái)，使得美國(guó)農(nóng)業(yè)信貸體系步入良性軌道，并滿足了農(nóng)民對(duì)貸款的需求。之后，美國(guó)制定并實(shí)施了信用法規(guī)，代表著美國(guó)合作金融走上了正規(guī)化道路。1934年是美國(guó)合作金融業(yè)發(fā)展最重要的一年，國(guó)會(huì)通過(guò)了《聯(lián)邦信用社法》，這標(biāo)志著美國(guó)的合作金融業(yè)有了更加完善的法律制度環(huán)境。美國(guó)農(nóng)村合作金融法律制度發(fā)展的特點(diǎn)及借鑒意義：一是規(guī)定了合理而明確的機(jī)構(gòu)分工。美國(guó)的農(nóng)村信用合作系統(tǒng)龐大且復(fù)雜，但分工明確，聯(lián)邦土地銀行的任務(wù)是向人們提供不動(dòng)產(chǎn)的抵押貸款，地區(qū)合作銀行的任務(wù)則是為較小的農(nóng)村合作金融組織提供資金，而聯(lián)邦信貸銀行的職責(zé)是為客戶提供中期和短期信貸業(yè)務(wù)。這三家農(nóng)村金融組織相互獨(dú)立，每個(gè)組織責(zé)任明確，形成了一個(gè)分工協(xié)作的農(nóng)村金融體系，確保了農(nóng)村金融發(fā)展的良好環(huán)境。我國(guó)的農(nóng)村金融業(yè)在組織分工上應(yīng)予以借鑒，明確職責(zé)，為農(nóng)村金融發(fā)展提供良好環(huán)境。二是獨(dú)立的組織制度。美國(guó)農(nóng)村金融是一個(gè)獨(dú)立體系，美國(guó)農(nóng)業(yè)信貸管理局作為其監(jiān)督和管理的主要單位，負(fù)責(zé)日常的監(jiān)督和全面的協(xié)調(diào)，這樣才能較好地保證其資金用于農(nóng)業(yè)。農(nóng)村合作金融與聯(lián)邦儲(chǔ)備系統(tǒng)以及各聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行之間并沒(méi)有任何隸屬關(guān)系。美國(guó)聯(lián)邦農(nóng)業(yè)信貸委員會(huì)作為農(nóng)業(yè)信貸方針的制定者，可以根據(jù)不同時(shí)期農(nóng)業(yè)發(fā)展的目標(biāo)，把握農(nóng)業(yè)信貸的方向。三是專門的法律與其他相關(guān)法律的完備保證。美國(guó)的農(nóng)村金融運(yùn)作具有完備的法律體系，可以把農(nóng)村金融大的運(yùn)作融合到其他相應(yīng)的法律中，使得農(nóng)村金融在運(yùn)作中不會(huì)出現(xiàn)無(wú)章可循、無(wú)法可依的局面，從而避免了行政干預(yù)以及因領(lǐng)導(dǎo)換屆而造成影響。四是在監(jiān)管模式上，美國(guó)農(nóng)村合作金融的監(jiān)管以1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》為依據(jù)，采取了不同于商業(yè)銀行的監(jiān)管模式，設(shè)立了由監(jiān)管機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律協(xié)會(huì)資金融通清算中心和互助保險(xiǎn)集團(tuán)及其附屬機(jī)構(gòu)組成的以農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)為服務(wù)對(duì)象的監(jiān)管體系。這對(duì)我國(guó)合作金融缺乏監(jiān)管的現(xiàn)狀來(lái)說(shuō)，要完善農(nóng)村合作金融監(jiān)管制度應(yīng)做到“三重”監(jiān)管，一是實(shí)行農(nóng)村合作金融組織內(nèi)部監(jiān)管的獨(dú)立審計(jì)；二是實(shí)行一套行業(yè)自律組織監(jiān)管體系；三是實(shí)行外部監(jiān)管，特別是審計(jì)監(jiān)管。
社會(huì)主義新農(nóng)村金融法律體系的實(shí)踐路徑
綜合立法與分業(yè)立法相結(jié)合的立法技術(shù)選擇。作為合作經(jīng)濟(jì)的一種形式，合作金融立法應(yīng)當(dāng)在合作社立法的框架之下。從現(xiàn)有的各國(guó)合作社立法上看，可以概括為兩種立法形式，一種是綜合性立法，就是不同類型的合作社適用同一法律規(guī)范。另一種是分業(yè)立法，也就是一對(duì)一的模式。金融合作社立法模式一直是學(xué)界爭(zhēng)議的話題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)合作社本質(zhì)相似、形式相仿時(shí)應(yīng)該統(tǒng)一立法。而在經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的地區(qū)，可能會(huì)出現(xiàn)一些新型的合作社類型，此時(shí)分業(yè)立法不能及時(shí)地進(jìn)行法律規(guī)范，綜合性立法作為一種大的概括形勢(shì)，對(duì)這種新型的合作社有規(guī)范力。合作經(jīng)濟(jì)立法，應(yīng)在我國(guó)發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提下，為符合我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律而建立。筆者認(rèn)為，在我國(guó)，現(xiàn)有的農(nóng)村合作社種類較多，各合作社涉及的行業(yè)廣泛，在現(xiàn)有的條件下，制定適用于所有類型合作社的綜合法尚不具備。因此，我國(guó)應(yīng)先采用分業(yè)立法模式，待條件成熟后，再制定一部綜合性農(nóng)村合作金融基本法。明確農(nóng)村合作金融企業(yè)法人的法律屬性。農(nóng)村金融合作社作為農(nóng)村合作金融的主要組織其法律定位尚不明確，因此，合作社是否應(yīng)有法人、法人的類型成為了當(dāng)下學(xué)界探討的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，合作社應(yīng)有法人，而且應(yīng)該是一種特殊的法人類型，也可以叫農(nóng)作社法人。主要原因如下：首先，國(guó)際合作社聯(lián)盟通過(guò)對(duì)世界各地的合作社立法進(jìn)行總結(jié)，已明確合作社是一個(gè)企業(yè)。由此可以得出，農(nóng)村信用合作社作為合作社的一種形式，也應(yīng)具有法人。其次，分配原則。合作社的確不同于以資本為制度設(shè)計(jì)基本邏輯的公司，而人們往往強(qiáng)調(diào)合作社是以社員互助以增進(jìn)社員利益為主要目的而不以營(yíng)利為直接目的。實(shí)際上，羅虛代爾原則仍然體現(xiàn)了營(yíng)利性，因?yàn)楹献魃缰挥型ㄟ^(guò)市場(chǎng)營(yíng)利行為取得利潤(rùn)，才能對(duì)社員進(jìn)行利潤(rùn)返還。馬克思在分析合作社的二重性質(zhì)時(shí)指出，在資本主義所有制下，合作社是集體的資本主義企業(yè)，在合作社與其他企業(yè)的交換中，同樣要營(yíng)利極大化，并參與資本主義企業(yè)平均利潤(rùn)率的形成。而且羅虛代爾原則自身也在發(fā)生變化，現(xiàn)代許多國(guó)家合作社法規(guī)定社員的投票權(quán)不再是絕對(duì)的一人一票，一人一票只限于初級(jí)社，其他級(jí)的合作社則可按成員社的規(guī)模采取按比例投票，在堅(jiān)持惠顧返還的基本原則下，也可采取有限制的股金分紅，這種改變均體現(xiàn)出對(duì)資本的重視。因此，合作社的特征應(yīng)該是“對(duì)內(nèi)以服務(wù)為主，對(duì)外以營(yíng)利為目的”。最后，合作社主要以成員交易為主，對(duì)外交易為輔。在合作社破產(chǎn)時(shí)，優(yōu)先解決債權(quán)的為合作社成員。因此，農(nóng)村合作金融組織，作為企業(yè)應(yīng)有的法人，考慮其行業(yè)的特殊性，所以應(yīng)該是具有特殊性的法人。完善農(nóng)村合作金融市場(chǎng)準(zhǔn)入與退出的法律制度。各國(guó)的法律均對(duì)本國(guó)金融機(jī)構(gòu)規(guī)定了市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻，我國(guó)規(guī)定商業(yè)銀行的最低注冊(cè)資本金為10億，而農(nóng)村信用合作社的最低注冊(cè)資本金為1千萬(wàn)。從這個(gè)角度看，國(guó)家已經(jīng)放寬了對(duì)農(nóng)村信用合作社的標(biāo)準(zhǔn)。但從農(nóng)村合作金融的目的來(lái)看，它是一種以互助合作為目的的組織，對(duì)發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)起到了不可替代的作用。而在一些偏遠(yuǎn)山區(qū)，其資金量較小，社員集中資金的能力較弱，很難達(dá)到國(guó)家所規(guī)定的千萬(wàn)標(biāo)準(zhǔn)。因此，放寬準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，降低門檻勢(shì)在必行。農(nóng)村合作金融市場(chǎng)退出機(jī)制，可以構(gòu)建以收購(gòu)與合并為主、行政關(guān)閉或撤銷為輔、破產(chǎn)清算為補(bǔ)充的多元化退出方式。收購(gòu)與合并主要可以免除因某一金融組織的倒閉給市場(chǎng)帶來(lái)的動(dòng)蕩，可以最大限度地降低其負(fù)面影響。而在合作金融中，由于其特殊性，所以對(duì)破產(chǎn)清算這種退出形式一定要格外慎重，稍有失誤，很可能會(huì)導(dǎo)致農(nóng)村合作社的“波米諾骨牌”效應(yīng)，給農(nóng)村金融市場(chǎng)造成巨大損失。因而，為預(yù)防這種情況的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的應(yīng)急預(yù)案。筆者認(rèn)為，當(dāng)破產(chǎn)清算程序發(fā)生時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)聯(lián)系經(jīng)營(yíng)較好的一個(gè)或多個(gè)合作金融組織對(duì)破產(chǎn)清算的金融組織進(jìn)行并購(gòu)。而金融組織受到的損失，政府可以通過(guò)相應(yīng)的政策來(lái)對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償，目的是使影響降到最低。⒋確立農(nóng)村合作金融的政府支持與監(jiān)管法律制度。為保證農(nóng)村合作金融組織穩(wěn)定、健康的發(fā)展，政府應(yīng)在政策上對(duì)其進(jìn)行扶持，為其創(chuàng)造出良好的環(huán)境。扶持類型可以分以下幾種：第一，傾斜性財(cái)政支持。在我國(guó)，由于“三農(nóng)”問(wèn)題的切實(shí)存在，農(nóng)村合作金融組織在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中必然會(huì)遭受到損失，而政府可以在金融政策上給予農(nóng)村合作金融組織適當(dāng)?shù)膬A斜性保護(hù)。政府可以對(duì)明顯帶有政策性扶貧功能的貸款做出一些合理的政策性虧空空間，此政策性損失由地方財(cái)政貼補(bǔ)。尤其對(duì)于偏遠(yuǎn)貧困地區(qū)的農(nóng)村信用社，農(nóng)村確實(shí)需要而又達(dá)不到規(guī)模效益而引起的經(jīng)營(yíng)虧損，政府可以給與彌補(bǔ)。此外，農(nóng)村合作金融組織承擔(dān)著大量的低息放貸任務(wù)，這直接影響了農(nóng)村合作金融組織的利潤(rùn)或帶來(lái)虧損，政府應(yīng)適當(dāng)補(bǔ)償其因低息放貸造成的損失。第二，減免性稅收支持。我國(guó)政府在稅收政策的制定上，應(yīng)充分給予農(nóng)村合作金融組織傾斜性的扶持和鼓勵(lì)。如畜牧業(yè)貸款、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)貸款與補(bǔ)貼、扶貧貸款，對(duì)于山區(qū)貧困合作金融組織以及以農(nóng)業(yè)貸款業(yè)務(wù)為主體的虧損合作金融組織，應(yīng)加大扶持力度。具體措施包括營(yíng)業(yè)稅免征，提高資本充足率以促進(jìn)經(jīng)營(yíng)不善的企業(yè)扭虧轉(zhuǎn)盈，增強(qiáng)企業(yè)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力；對(duì)盈余不大的農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)采取免征所得稅措施；另外，應(yīng)采取措施引導(dǎo)資金流向農(nóng)村金融市場(chǎng)，以此提高農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)的資本收益率。應(yīng)在法律法規(guī)上制定具有傾斜性和保護(hù)性的農(nóng)村金融優(yōu)惠政策，從而觸發(fā)社會(huì)閑散資金自發(fā)流向廣大農(nóng)村地區(qū)。第三，市場(chǎng)化利率浮動(dòng)調(diào)控機(jī)制。過(guò)分對(duì)利率人為控制會(huì)導(dǎo)致資金使用價(jià)格的嚴(yán)重扭曲，并且會(huì)引發(fā)資金配置的不合理等問(wèn)題，農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)勢(shì)必會(huì)受到上述因素的影響。現(xiàn)實(shí)中，過(guò)分的利率控制手段只會(huì)阻礙農(nóng)村合作金融組織自身金融業(yè)務(wù)的操作。為此，利率的調(diào)控應(yīng)該遵循市場(chǎng)需求，讓市場(chǎng)自發(fā)地調(diào)節(jié)利率浮動(dòng)的范圍，只有逐步放手對(duì)利率的管制，合作金融在農(nóng)村金融市場(chǎng)上才會(huì)有更加美好的前景。總之，完善我國(guó)農(nóng)村金融法律制度，需要從立法角度上提高其權(quán)威性、全面性，并合理地承認(rèn)我國(guó)農(nóng)村非正規(guī)金融組織的合法地位，盡量滿足農(nóng)村金融的發(fā)展需求。農(nóng)村合作金融法律制度的完善，有利于提高農(nóng)村合作金融組織在金融市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)能力與生存能力，而對(duì)農(nóng)村非正規(guī)融資等現(xiàn)象進(jìn)行法律制度的規(guī)范，在一定程度上搞活了農(nóng)村的金融市場(chǎng)，使得過(guò)去單一、缺乏競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的農(nóng)村金融市場(chǎng)煥然一新。同時(shí)，值得注意的是，在我國(guó)農(nóng)村金融處于改革和轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，農(nóng)村金融法律制度的設(shè)置應(yīng)當(dāng)充分尊重市場(chǎng)的制度構(gòu)造與選擇功能，在通過(guò)立法對(duì)農(nóng)村金融市場(chǎng)進(jìn)行制度性干預(yù)以及市場(chǎng)自發(fā)選擇之間達(dá)致理性平衡。
微信公眾號(hào)盜版不能適用于“港灣原則”，要需要承擔(dān)法律責(zé)任。
微信的普及和生態(tài)進(jìn)展導(dǎo)致其公眾號(hào)事實(shí)上變成了一個(gè)新的媒體，那么既然是媒體，將不可避免地遇到知識(shí)產(chǎn)權(quán)和法律問(wèn)題。
什么是“港灣原則”？
因?yàn)楸I版或者侵權(quán)可能是存在的，但互聯(lián)網(wǎng)有其特殊性，著作權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”條款最早出現(xiàn)在美國(guó)1998年制訂的《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA法案)。當(dāng)時(shí)的判例來(lái)源于某個(gè)著作權(quán)侵權(quán)案件，當(dāng)ISP(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商)只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，如果其拒不刪除，則判定侵權(quán)。但如果沒(méi)有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)責(zé)任。
隨后“避風(fēng)港”條款也被擴(kuò)展應(yīng)用于提供搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、在線圖書(shū)館等處。我們來(lái)看這個(gè)判例。2010年4月，在上海市浦東新區(qū)人民法院宣判的兩起影視劇知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，土豆網(wǎng)憑借“避風(fēng)港”原則連續(xù)勝訴原告方上海激動(dòng)網(wǎng)絡(luò)有限公司，做為“善良的”平臺(tái)方，既不是侵權(quán)主體，也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
那么在我國(guó)，從法律到法規(guī)涉及港灣原則的有：
最高法在2000年公布的《最高人民法院關(guān)于審理計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。”這條規(guī)定明確地規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在何種情況下承擔(dān)責(zé)任(明知與參與)，可以視為暗含著避風(fēng)港原則。
2005年公布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》第十二條規(guī)定：“沒(méi)有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實(shí)存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不承擔(dān)行政法律責(zé)任。”該條規(guī)定屬于明確“港灣原則”的合法性。
2006年公布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條具體規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供自動(dòng)接入服務(wù)、自動(dòng)傳輸服務(wù)、自動(dòng)存儲(chǔ)、提供信息網(wǎng)絡(luò)空間、提供搜索與鏈接服務(wù)不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，這些條款屬于對(duì)“港灣原則”的明確規(guī)定與細(xì)化。因此許多學(xué)者與論著都把該條例的公布視為我國(guó)“港灣原則”的正式確立。
這些法律主要是為了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，考慮到有些類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒(méi)有能力事先對(duì)他人上傳的作品進(jìn)行審查，而且事前也不知道侵權(quán)事實(shí)的存在，因此在著作權(quán)人通知的情況下，對(duì)侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行移除后“免責(zé)”的規(guī)則，即“通知+移除”。這樣就減少了網(wǎng)絡(luò)空間提供型、搜索鏈接型等類型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，提高了效率，從而刺激了我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展壯大。
自“港灣原則”確定之日起，針對(duì)該原則的爭(zhēng)議就一直沒(méi)有停止過(guò)。最大的爭(zhēng)議莫過(guò)于如何協(xié)調(diào)與著作權(quán)人之間的權(quán)益保護(hù)，從而鼓勵(lì)創(chuàng)新與創(chuàng)作。所以在這個(gè)發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生了新的挑戰(zhàn)：如何防止“港灣原則”的過(guò)度適用給全社會(huì)帶來(lái)一系列嚴(yán)重的后果，甚至事實(shí)上鼓勵(lì)了盜版，阻礙了創(chuàng)新。因此Dr.2這里著重介紹一下“紅旗原則”，主要側(cè)重于保護(hù)著作權(quán)人的利益。
什么是“紅旗原則”？
《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條明確指出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書(shū)后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開(kāi)與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”
也就是說(shuō)，如果侵犯著作權(quán)(主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))的事實(shí)是顯而易見(jiàn)的，就像是紅旗一樣飄揚(yáng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不能裝做看不見(jiàn)，或以不知道侵權(quán)的理由來(lái)推脫責(zé)任；在這樣的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不移除侵權(quán)信息，就算著作權(quán)人沒(méi)有發(fā)出過(guò)通知，也應(yīng)該認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道第三方是侵權(quán)的，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
如果從標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)厲性程度來(lái)看，該原則并非遠(yuǎn)高于一般侵權(quán)行為中的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。相反，在實(shí)際判例中，必須要符合如下的標(biāo)準(zhǔn)：用戶上傳的內(nèi)容或被鏈接的內(nèi)容的侵權(quán)性質(zhì)，已經(jīng)非常明顯，像一面鮮亮色紅旗，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者又能夠看到這些內(nèi)容，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者當(dāng)然不能采取不聞不問(wèn)、視而不見(jiàn)的“鴕鳥(niǎo)政策”，就如同將頭埋入泥土之中一樣，放任侵權(quán)內(nèi)容的傳播。
還是舉“土豆網(wǎng)”的例子吧，上文提到的土豆網(wǎng)曾經(jīng)依靠“港灣原則”贏得兩次訴訟，但在2012年的一次訴訟中，無(wú)法再次如愿駛?cè)氡茱L(fēng)港。美食類紀(jì)錄片《舌尖上的中國(guó)》由央視攝制，2012年5月開(kāi)播后引發(fā)強(qiáng)烈社會(huì)反響。央視國(guó)際隨后發(fā)現(xiàn)土豆網(wǎng)在節(jié)目播出期間未經(jīng)許可提供在線點(diǎn)播服務(wù)，并于2012年8月訴至法院，請(qǐng)求判令被告賠償經(jīng)濟(jì)損失80萬(wàn)元及為調(diào)查取證所支付的合理費(fèi)用5萬(wàn)元。
上海市閔行區(qū)人民法院和上海市第一中級(jí)人民法院(二審，2013年12月31日作出判決)經(jīng)審理后認(rèn)為：涉案作品是我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的類似電影攝制方法創(chuàng)作的作品，應(yīng)受《著作權(quán)法》保護(hù)。土豆網(wǎng)未經(jīng)授權(quán)于作品熱播期內(nèi)在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站上，提供點(diǎn)播服務(wù)，是典型的侵犯作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
雖然土豆網(wǎng)再次辯稱：其只是提供存儲(chǔ)空間服務(wù)，涉案作品系網(wǎng)友上傳，但未提供證據(jù)證明；且有關(guān)實(shí)際上傳者的信息屬于其可以自行掌控和管理范圍之內(nèi)，理應(yīng)由其舉證，但由于其自行刪除原始數(shù)據(jù)導(dǎo)致該事實(shí)無(wú)法查明，應(yīng)對(duì)此承擔(dān)不利后果。據(jù)此判決全土豆公司賠償央視網(wǎng)絡(luò)公司經(jīng)濟(jì)損失24萬(wàn)元，合理費(fèi)用8000元。
即使從顯而易見(jiàn)的事實(shí)中，我們也能做出判斷，如果你的客戶盜版上傳了一個(gè)老節(jié)目，點(diǎn)擊率比較低，那你沒(méi)有發(fā)現(xiàn)也算“情有可原”。但是“舌尖”熱播，顯然是視頻行業(yè)從業(yè)人員都知道的事實(shí)，而且即使真的是由網(wǎng)友進(jìn)行上傳的話(且不管該神通廣大的網(wǎng)友如何第一時(shí)間就能獲得高清版，可以同步播出)，但是由于點(diǎn)擊率飆升，排名前幾位，并為該網(wǎng)站獲得了很多的流量，而做為土豆網(wǎng)，你有技術(shù)團(tuán)隊(duì)和數(shù)據(jù)引擎，一定已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這個(gè)情況。因此你顯然知道或者應(yīng)當(dāng)知道這個(gè)侵權(quán)的事實(shí)，無(wú)法視而不見(jiàn)，也無(wú)法自圓其說(shuō)。
微信公號(hào)盜版為什么不能適用于“港灣原則”？
答：一句話，因?yàn)樗⒎鞘堑谌狡脚_(tái)，一切都是你自己干的！網(wǎng)絡(luò)里層出不窮的著作權(quán)侵權(quán)也同樣出現(xiàn)在微信公號(hào)里。有的文章沒(méi)有經(jīng)過(guò)原作者同意，稍加改動(dòng)或原封不動(dòng)地出現(xiàn)在某些微信公眾賬號(hào)里，這些文章抹去來(lái)源和原作者，搖身變成該微信號(hào)的原創(chuàng)文章供讀者閱讀，吸引關(guān)注。我們先來(lái)看一個(gè)判例。
今年9月3日，廣東省中山市第一人民法院對(duì)廣東首例微信侵權(quán)糾紛案進(jìn)行判決，認(rèn)定被告中山暴風(fēng)科技微信公眾號(hào)的擅自轉(zhuǎn)載行為侵犯了原告中山商房網(wǎng)的著作權(quán)，判令被告賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失！
結(jié)合該判例來(lái)分析一下：
只有平臺(tái)方才有可能符合“港灣原則”的適用主體，但是所有微信公號(hào)上的文章并不會(huì)有任何第三方進(jìn)行上傳，都是你自己或者你的團(tuán)隊(duì)做的，那就說(shuō)明你們知道或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)載文章的版權(quán)方。
企業(yè)或者很多個(gè)人的微信公號(hào)是一種商業(yè)行為，是為了獲得行業(yè)影響力和潛在商業(yè)利益而發(fā)表的，不屬于“合理使用”與“法定許可”的范圍。因?yàn)槿绻麨榱松鐣?huì)公益的話，難道你注明來(lái)源與作者會(huì)影響“世界和平”嗎？甚至刻意刪除任何文中提到的作者相關(guān)信息，只是為了追求自己的關(guān)注度和利益而已。
作者簡(jiǎn)介：李蓉，江西司法警官職業(yè)學(xué)院，副教授，碩士，研究方向：教育學(xué)與法學(xué)。
中圖分類號(hào)：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）10-223-02
以工作過(guò)程為導(dǎo)向的職業(yè)教育理論是20世紀(jì)90年代由德國(guó)著名的職業(yè)教育學(xué)者Rauner教授和他的團(tuán)隊(duì)提出，該教育理論針對(duì)傳統(tǒng)職業(yè)教育理論與真實(shí)工作世界相脫離的弊端，主張教學(xué)內(nèi)容應(yīng)指向職業(yè)的工作任務(wù)、工作的內(nèi)在聯(lián)系和工作過(guò)程知識(shí)，以培養(yǎng)學(xué)生參與建構(gòu)工作世界的能力。在我國(guó)的高等職業(yè)教育領(lǐng)域，以工作過(guò)程為導(dǎo)向的課程模式符合教育部16號(hào)文件中提出的工學(xué)結(jié)合的人才培養(yǎng)模式，近年來(lái)，對(duì)我國(guó)職業(yè)教育領(lǐng)域，特別是課程領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。法律文書(shū)是高職院校法律類專業(yè)學(xué)生的必修專業(yè)基礎(chǔ)課程，是為適應(yīng)司法實(shí)踐的需要而設(shè)置的，課程教學(xué)必須以職業(yè)需求為導(dǎo)向，以職業(yè)適應(yīng)能力的培養(yǎng)為核心，注重學(xué)生綜合能力的開(kāi)發(fā)，因此以工作過(guò)程為導(dǎo)向，構(gòu)建新型課程體系，合理編排教學(xué)內(nèi)容、有效設(shè)計(jì)教學(xué)環(huán)節(jié)，在本課程教學(xué)改革中具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性和研究?jī)r(jià)值。
一、 以工作過(guò)程為導(dǎo)向的法律文書(shū)課程設(shè)計(jì)
（一）工作過(guò)程導(dǎo)向下法律文書(shū)的課程目標(biāo)
高等職業(yè)院校法律類專業(yè)主要培養(yǎng)能夠提供一定的法律服務(wù)和處理相關(guān)法律事務(wù)的應(yīng)用型人才，在未來(lái)的職業(yè)崗位中，學(xué)生具備處理解決工作問(wèn)題的能力。結(jié)合專業(yè)培養(yǎng)方案，法律文書(shū)學(xué)科作為一門具有法律專業(yè)性質(zhì)的應(yīng)用寫(xiě)作課，以培養(yǎng)學(xué)生應(yīng)用法律的能力作為課程目標(biāo)。
長(zhǎng)期以來(lái)，法律文書(shū)的教學(xué)一直以要求學(xué)生掌握法律文書(shū)基本知識(shí)和基礎(chǔ)理論，能夠制作主要刑事、民事、行政訴訟文書(shū)和非訴訟類法律文書(shū)作為教學(xué)目標(biāo)和學(xué)習(xí)要求，但實(shí)踐證明，達(dá)到這一教學(xué)要求的同學(xué)在司法實(shí)踐中，很難得心應(yīng)手地開(kāi)展工作，表現(xiàn)為學(xué)科知識(shí)零散雜亂，缺乏系統(tǒng)性、完整性。工作過(guò)程導(dǎo)向的課程模式，通過(guò)學(xué)習(xí)過(guò)程性的知識(shí)而獲得相應(yīng)的職業(yè)能力，具有明顯的職業(yè)定向性，課程目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)以法律工作流程為依托，將教與學(xué)的過(guò)程融入工作進(jìn)程， 有利于培養(yǎng)上手快、技能強(qiáng)的法律應(yīng)用型人才。
（二）工作過(guò)程導(dǎo)向下法律文書(shū)的課程內(nèi)容
相對(duì)其它法律分支學(xué)科而言，法律文書(shū)是一門較為年輕的學(xué)科，適應(yīng)高等職業(yè)教育的培養(yǎng)模式，結(jié)合專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)，現(xiàn)已細(xì)分出如公安文書(shū)、獄政文書(shū)、基層常用法律文書(shū)等分支學(xué)科。
傳統(tǒng)法律文書(shū)教材，以制作主體的不同對(duì)內(nèi)容進(jìn)行分類，一般分為公安機(jī)關(guān)刑事法律文書(shū)，檢察機(jī)關(guān)的法律文書(shū)、人民法院的刑事、民事、行政法律文書(shū)和其他機(jī)關(guān)法律文書(shū)，筆者認(rèn)為，這種內(nèi)容的編排方式切斷了文書(shū)之間的往來(lái)，使原本密不可分的案卷材料成為了零散的文字堆砌，既與同學(xué)所學(xué)的訴訟法知識(shí)不一致，也與其今后的司法工作過(guò)程相違背，不利于對(duì)課程知識(shí)的真正理解與掌握。工作過(guò)程導(dǎo)向下法律文書(shū)課程內(nèi)容的編排緊扣法律類專業(yè)的人才職業(yè)技能要求，重視對(duì)學(xué)生法律應(yīng)用能力和綜合分析能力的培養(yǎng)，以案件訴訟類別及訴訟過(guò)程為依據(jù)選擇教學(xué)內(nèi)容和設(shè)置教學(xué)環(huán)節(jié)，貫徹“理論教學(xué)實(shí)踐化，實(shí)踐教學(xué)崗位化”的理念，能有效提升學(xué)生的法律職業(yè)能力和司法實(shí)踐水平。
（三）工作過(guò)程導(dǎo)向下法律文書(shū)的課程設(shè)置
以工作過(guò)程為導(dǎo)向的課程設(shè)置，必須首先分析學(xué)生未來(lái)職業(yè)崗位群中各具體崗位資格所應(yīng)具備的綜合職業(yè)能力、具體的工作任務(wù)及相應(yīng)的典型工作過(guò)程，再基于工作過(guò)程研究其所必備的工作知識(shí)和技能，明確專業(yè)目標(biāo)和具體課程目標(biāo)，選擇合適的課程教材，設(shè)定課程考核標(biāo)準(zhǔn)和課程內(nèi)容，進(jìn)行教學(xué)實(shí)踐。
就法律文書(shū)課程的設(shè)置來(lái)講，實(shí)踐中，由于該課程是集多門學(xué)科知識(shí)為一體的綜合性、應(yīng)用性極強(qiáng)的學(xué)科，課程設(shè)置應(yīng)當(dāng)注意各知識(shí)點(diǎn)的融會(huì)貫通，在學(xué)生掌握扎實(shí)的基礎(chǔ)寫(xiě)作理論知識(shí)、具備一定寫(xiě)作技巧的基礎(chǔ)上，要求對(duì)具體文書(shū)制作所涉及的法律知識(shí)正確理解和運(yùn)用，掌握法律服務(wù)工作流程，訓(xùn)練同學(xué)根據(jù)工作需要熟練制作和使用合格、規(guī)范的具體文書(shū)。因此在設(shè)計(jì)課程體系時(shí)，一般將應(yīng)用寫(xiě)作課程及相關(guān)的實(shí)體法、程序法課程作為前導(dǎo)課程，頂崗實(shí)習(xí)、畢業(yè)實(shí)習(xí)作為后續(xù)課程，以保證學(xué)科知識(shí)的連貫性、邏輯性。
二、 以工作過(guò)程為導(dǎo)向的法律文書(shū)課程教學(xué)模式
（一）強(qiáng)調(diào)職業(yè)能力的培養(yǎng)
職業(yè)能力是人們成功地從事特定的職業(yè)所必備的專業(yè)能力、方法能力及社會(huì)能力。以工作過(guò)程為導(dǎo)向的教學(xué)模式，突出職業(yè)能力的培養(yǎng)，教學(xué)過(guò)程的可探知性，使其不同于傳統(tǒng)教學(xué)的生硬和局促，學(xué)習(xí)氛圍鮮活生動(dòng)，在訓(xùn)練學(xué)生職業(yè)操作技能方面大有作為，能夠滿足高職院校實(shí)踐性教學(xué)的深層需要。
傳統(tǒng)職業(yè)教育側(cè)重工作中的個(gè)別階段或是所謂的特別重要的環(huán)節(jié)，而忽略了工作過(guò)程的完整性，造成人才培養(yǎng)的結(jié)構(gòu)性缺陷。工作過(guò)程導(dǎo)向以培養(yǎng)學(xué)生為完成一件工作任務(wù)并獲取相應(yīng)成果所需要的職業(yè)能力為目標(biāo)，以能力本位為核心理念，注重學(xué)習(xí)目標(biāo)的引導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)學(xué)生完整的思維過(guò)程，讓學(xué)生在老師的帶領(lǐng)下，參與到“真實(shí)”的工作過(guò)程中，處置實(shí)際情況，采取實(shí)際措施，解決實(shí)際問(wèn)題，從而提升職業(yè)能力，達(dá)到職業(yè)資格的標(biāo)準(zhǔn)。以工作過(guò)程為導(dǎo)向的教學(xué)模式，關(guān)注未來(lái)工作的整體性，注重完成任務(wù)所需要的綜合分析能力和創(chuàng)造能力，有效地將教師的教與學(xué)生的學(xué)都落實(shí)到職業(yè)能力培養(yǎng)上，鍛煉學(xué)生的職業(yè)發(fā)展能力，為學(xué)生提供未來(lái)現(xiàn)實(shí)工作的實(shí)踐基礎(chǔ)，使教學(xué)的過(guò)程更具職業(yè)性和開(kāi)放性，將學(xué)生的學(xué)習(xí)過(guò)程與將來(lái)的工作過(guò)程及學(xué)生的能力、個(gè)性發(fā)展相聯(lián)系，以滿足學(xué)生健全人格和職業(yè)能力的要求。我們不妨借助教學(xué)案例來(lái)分析傳統(tǒng)職業(yè)教育與工作過(guò)程導(dǎo)向在學(xué)生職業(yè)能力培養(yǎng)上的差異，在法律文書(shū)的教學(xué)過(guò)程中，教師在教授具體文種制作時(shí)，基于種類繁多，無(wú)法一一講述的特點(diǎn)，一般會(huì)選擇幾種相對(duì)重要而又難度較大的文種來(lái)進(jìn)行講解，如民事訴訟類文書(shū)中選擇民事判決書(shū)、民事調(diào)解書(shū)、民事起訴狀和民事答辯狀等文種，傳統(tǒng)職業(yè)教育模式下的教學(xué)會(huì)針對(duì)這幾種文種，根據(jù)教材內(nèi)容的編排，先講授人民法院制作的民事判決書(shū)，強(qiáng)調(diào)制作方法、技巧，并與刑事判決書(shū)進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上，分析范文，給出案例，指導(dǎo)同學(xué)制作，應(yīng)該說(shuō)大部分同學(xué)能夠根據(jù)要求制作出格式規(guī)范、內(nèi)容完整的文書(shū)，但也許并不清楚民事判決書(shū)與民事起訴狀、民事答辯狀的關(guān)系，或者說(shuō)并不在乎它們之間的聯(lián)系，所以一旦進(jìn)入司法實(shí)踐，很多同學(xué)按照這種辦法，埋頭苦干，制作出的文書(shū)卻漏洞百出、華而不實(shí)，不能解決實(shí)際問(wèn)題，這就是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的教學(xué)模式只注重某一文種的制作技巧，忽略了文書(shū)之間的往來(lái)，使學(xué)生的學(xué)習(xí)過(guò)程與工作過(guò)程嚴(yán)重脫節(jié)，從而出現(xiàn)崗位的不適應(yīng)性；工作過(guò)程導(dǎo)向的職業(yè)教育則會(huì)在講述上述文種時(shí)，根據(jù)工作過(guò)程合理安排教學(xué)的內(nèi)容，采取先引導(dǎo)同學(xué)回憶民事訴訟法中民事案件的訴訟流程，分析文種之間的往來(lái)和不同文種的制作主體、制作目標(biāo)、制作要求、語(yǔ)言特色，關(guān)注不同課程之間的邏輯關(guān)系，讓大家融入到民事訴訟的工作流程中，在此基礎(chǔ)上，按照民事起訴狀――民事答辯狀――民事調(diào)解書(shū)――民事判決書(shū)的順序進(jìn)行講授，讓同學(xué)明白，民事判決書(shū)的制作必須關(guān)注民事起訴狀與民事答辯狀的內(nèi)容，它的任務(wù)是要理清原被告之間的矛盾焦點(diǎn)，站在事實(shí)與法律的立場(chǎng)上解決糾紛，即法院必須充分尊重原被告的觀點(diǎn)和要求，三方共同協(xié)作、解決問(wèn)題，民事判決書(shū)、民事起訴狀和民事答辯狀是相互聯(lián)系、相互制約的，訴訟工作是一個(gè)完整的、不可分割的過(guò)程。
（二）注重學(xué)習(xí)情境的設(shè)計(jì)
教學(xué)的過(guò)程不是簡(jiǎn)單地把抽象的知識(shí)從老師傳遞給學(xué)生的過(guò)程，它是一個(gè)社會(huì)性的過(guò)程，必須將學(xué)生的學(xué)習(xí)放到一個(gè)特定的情境中，滲透進(jìn)特定的社會(huì)工作和自然環(huán)境，這就是我們所說(shuō)的學(xué)習(xí)情境。學(xué)習(xí)情境的設(shè)計(jì)是教師教學(xué)活動(dòng)的重要組成部分，好的學(xué)習(xí)情境能夠有效激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)動(dòng)機(jī)，吸引學(xué)生的注意力，培養(yǎng)其思考和創(chuàng)新的能力。
傳統(tǒng)職業(yè)教育，脫離真實(shí)的工作情境，注重學(xué)生對(duì)知識(shí)的回憶，強(qiáng)調(diào)的是學(xué)習(xí)的成績(jī)即考分，對(duì)學(xué)生在學(xué)習(xí)過(guò)程中真正得到的成長(zhǎng)與發(fā)展，在工作實(shí)踐中所表現(xiàn)出的知識(shí)的綜合運(yùn)用能力，解決問(wèn)題的方法與技巧不予關(guān)注，這種學(xué)習(xí)的成就最終反映出來(lái)的只是知識(shí)增長(zhǎng)的表層意義，是不全面、不系統(tǒng)、不完整的，知識(shí)的獲取是孤立的、簡(jiǎn)單的，甚至可以說(shuō)是毫無(wú)意義的；工作過(guò)程導(dǎo)向下學(xué)習(xí)情境的設(shè)計(jì)，將教學(xué)活動(dòng)鑲嵌于其所維系的工作情境中， 賦予學(xué)生學(xué)習(xí)的真正意義，通過(guò)特定的情境，使學(xué)生明白知識(shí)就是生活和工作的工具， 所學(xué)知識(shí)只有運(yùn)用到工作情境中，才能更好地理解和傳承。學(xué)習(xí)情境的設(shè)計(jì)以能夠激發(fā)學(xué)生的思考為主旨，因此，它并不是教師平鋪直敘，不加分析地把情境呈現(xiàn)給學(xué)生，學(xué)習(xí)情境中的問(wèn)題設(shè)計(jì)也并非在教材上直接就能找到標(biāo)準(zhǔn)答案的，是能夠讓人有所困惑，難以回答的，同時(shí)又能引導(dǎo)大家趣味盎然地探索，能培養(yǎng)同學(xué)分析、解決問(wèn)題的能力，真正理解知識(shí)的深層意義。在法律文書(shū)的課堂上，我們不妨借助同學(xué)們感興趣的案例，營(yíng)造法律實(shí)踐的過(guò)程，借助典型案例，貫穿于某一訴訟活動(dòng)所需制作的所有文書(shū)的全部學(xué)習(xí)過(guò)程，實(shí)踐課上，讓大家圍繞這一案例，體驗(yàn)案件訴訟的整個(gè)流程。同學(xué)可以根據(jù)興趣選擇角色制作不同文書(shū)，這樣一方面可激發(fā)其學(xué)習(xí)的熱情，另一方面也可使同學(xué)從整體上把握具體文書(shū)所依存的情境，感知文書(shū)制作技巧的應(yīng)用條件，感受文書(shū)之間的差異與聯(lián)系，幫助同學(xué)今后工作實(shí)踐中順利實(shí)現(xiàn)知識(shí)的遷移和應(yīng)用。實(shí)踐證明，教學(xué)過(guò)程中創(chuàng)設(shè)呈現(xiàn)好的學(xué)習(xí)情境，把抽象的知識(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)橛醒腥獾氖录苁箤W(xué)生在學(xué)習(xí)中產(chǎn)生強(qiáng)烈的情感共鳴，增強(qiáng)情感的體驗(yàn)，發(fā)揮學(xué)習(xí)主動(dòng)性，提高學(xué)習(xí)效果。
（三）優(yōu)化課程教學(xué)的方法
以工作過(guò)程為導(dǎo)向須要充分整合利用校內(nèi)外的教學(xué)環(huán)境與資源，把以校內(nèi)課堂教學(xué)為主的教學(xué)活動(dòng)與以獲取校外工作經(jīng)驗(yàn)的實(shí)踐活動(dòng)有機(jī)結(jié)合，倡導(dǎo)教學(xué)過(guò)程中學(xué)生的主體地位，引導(dǎo)學(xué)生自己發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、思考問(wèn)題并解決問(wèn)題，同學(xué)學(xué)練結(jié)合，邊學(xué)邊實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)與工作的零距離，培養(yǎng)與提升學(xué)生綜合職業(yè)能力。