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[關鍵詞] 類比推理；概念；原理；難題；語境
[中圖分類號] D90-051 [文獻標識碼] A [文章編號] 1671-6639（2013）04-0012-07
隨著近些年法學方法論研究的興起，類比推理成為人們關注的一個重點。然而，目前學界對類比推理尚未展開深入的研究。類比推理的概念應當如何定位，類比推理的原理到底是什么，類比推理應當如何具體借鑒到司法實踐中，這些都是尚待解決的問題。混用類比推理的概念，不區分具體語境而盲目地引進類比推理，都可能造成一定的混亂，因此我們有必要對其進行辯證考察。
一、類比推理的概念
（一）類比推理的歷史脈絡
在西方，類比推理（英語analogy，德語Analogie，拉丁文analogia）最初是一個數學概念，由畢達哥拉斯學派（pythagoreischeSchule）發展而來{1}。隨著西方哲學的發展，類比推理從數學的中比例性這種狹義的概念發展成為了“相關類似性”這樣一種更為廣義的概念[1]。很多材料證明，在我國古代，也有與類比推理相似的概念。有學者指出，墨子首次提出了“察類明故”的命題，并把它運用于談說論辯之中，以“知類”、“明故”來說服對方[2]。還有學者認為，我國古代的比附制度與類比推理相似，最早可以追溯到周代《尚書》中的《呂刑》 [3]。但是，中國歷史上的“推類”思想與西方的類比推理在內涵上還是存在較大差別的[4]。
到了近代，沈家本先生在《法律館刑法草案奏》中要求“刪除比附”，并將“比附”與西方刑法所禁止的“類比推理”相對比，將其視為亂世惡習[5]。從此，類比推理在刑法中往往被視為一種違反法治的解釋方法{2}。改革開放以后，類比推理制度在我國也在較長時間內，得到了認可。隨著西方刑法學思想的不斷引入，在刑法中罪行法定原則成為了共識。經過了一番激烈的爭論之后，隨著1997年新刑法的頒布，禁止類推原則在刑法中成為了共識。近年來，隨著法學方法論研究的興起，類比推理越來越得到了重視，即使是刑法學者也開始為這一概念“”。然而，目前學者對于類比推理的研究并不十分深入，在此，有必要首先對這一概念進行辨析，以避免理論上的混亂。
（二）類比推理的概念辨析
實際上，在西方法學方法論的范疇內，對于類比推理存在著狹義和廣義兩種不同的看法。較為狹義的觀點將類比推理理解為法律續造的一種解釋方法。例如，恩吉施認為，類比推理是一個“從特殊到特殊”的推理，為了實現一個在法律上站得住腳的類比推理，需要證明，法律沒有規定的特殊性[6]。換言之，恩吉施定義的類比推理是以法律沒有規定為前提的{1}。
而較為廣義的觀點則將類比推理定義為法律適用的基本方法。例如，考夫曼認為，類比推理不僅僅是司法造法的一部分，而且是所有法律適用的基礎[7]。如此一來，類比推理將不再僅僅是特殊情形下的一種解釋方式，而成為了一種普遍性的法律適用方法。尤其是經過考夫曼的進一步發展，類比推理將理論“觸角”伸進了法律規范的解釋與法律事實的篩選，通過類型化思維與等置模式一起構成了一個龐大的類推理論模型。
從以上可以看出，狹義和廣義的類比推理各有不同的側重點。狹義的類比推理的主要功能在于填補法律漏洞，合理地進行法律續造。而廣義的類比推理的主要功能則在于闡明將法律規范適用于案件事實的過程，其應有的含義還包括對于法律條文的解釋，以及法律規范與案件事實的等置等問題。當然，實際上廣義類比推理的一般原理也適用于狹義的類比推理，因為狹義的類比推理也屬于法律適用的一種情形。我們在探討類比推理問題時，無疑首先應當確定類比推理的概念。我國目前探討、借鑒的主要是作為一種法律適用方法的類比推理。
二、類比推理原理之闡釋
（一）大陸法系：從“類型化”到“等置”
1.類型化
大陸法系以成文法為主，因此，類比推理面臨的主要問題是如何將抽象的法律規范與具體的案件事實相聯系。然而，案件與規范只是方法過程的“原始材料”，二者是在不同的范疇領域中，未經加工處理根本不能互相歸類[8]。法律規范如果不經過適用者的理解與發掘，根本無法成為法律適用的邏輯大前提。而案件事實如果不經過“提煉”，也將只會是一堆凌亂的事實材料。因此，類型這一概念就成為了解決這一問題的關鍵。
類型將更有利于提升法律適用的操作性。首先，在抽象而寬泛的概念與具體而狹窄的事實之間，類型提供了一個進一步操作化的“平臺”。正如康德所言，概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的[9]。因此，類型可以被理解為對概念的降維，類型在中觀的層次上為宏觀的概念與微觀的事實架起了橋梁。其次，類型使法律的內涵具有了開放性。正如考夫曼所言，類型雖然有一個固定的核心，但是沒有固定的界限，概念是封閉的，類型是開放的[10]。
如何從抽象、概括的法律文字中塑造類型，這涉及到對法律的解釋問題。考夫曼試圖通過“事物本質”這一概念來塑造類型。考夫曼對于類型的把握實際上是通過類型來完成的。考夫曼認為，“事物本質”（Natur der Sache）是類比推理（類似推論）的關鍵點，它不僅是立法也是法律發現之類比推理過程的基礎。因此，它是事物正義與規范正義的中間點，而且本身是在所有法律認識中均會關系到的、客觀法律意義的固有負載者[11]。
2.等置
在大陸法系的法哲學傳統中，規范（應然）與事實（實然）的對立由來已久，并因此進一步發展出二元論和一元論之間的對立。二元論認為應然與實然之間不可相互導出，規范只能從規范當中導出，而不能從事實中導出。在二元論的前提下，如何能將應然性的法律規范與實然性的案件事實相聯系，首先就會遭受哲學上的困難。
考夫曼認為法學方法的核心不在于一個邏輯推論，而是在于一個比較。這種比較、等置，重要的在于比較點，比較的第三者，而不是一個純粹認識的行為所能確定的，而是一種決斷，必須借由權力來作成[12]。法律發現之方法論過程的“兩個方面”是：一方面針對規范調適生活事實；另一方面針對生活事實調適規范。它是一種同時的行為，是一種“同時履行”地進行的、事實向著規范與規范向著事實自我開放的過程，而且類比推理特有的“擴張”就在這種“自我開放”中[13]。然而，這種“調適”是如何展開的，考夫曼并沒有進一步具體展開。
（二）英美法系：從“尋找比較點”到“尋找相似性”
英美法系中的類比推理，支配它的原則是，同樣案件應該給予同樣的裁決，如果不同點重要則不同案件應該給予不同裁決[14]。很多英美法系的學者對于類比推理的方法做了論述。例如，列維指出，類比推理的過程分為三步：首先要提煉出個案之間的相似之處，然后總結出先例中蘊含的相關法則，最后再將此相關法則運用于當下的個案之中。列維認為，法律推理的基本類型是例推法（reasoning by example），就是從個案到個案的推理，這一推理過程運用的是所謂的“先例原則”[15]。孫斯坦則將類比推理分為五個步驟：（1）某種事實模式A（即“源”案例）有某些特征；我們可以把這些特征稱作X，Y和Z。（2）事實模式B（即“目標”案例）有特征X，Y和A，或者X，Y，Z和A。（3）A在法律中是以某種方式處理的。（4）在思考A、B及其之間相互關系的過程中建立或發現了一些能夠解釋為什么那樣處理A的原則。（5）以為B與A具有共同之處，B也應當得到同樣的處理[16]。
伯頓也提出了進行比較的三個步驟：第一，要識別出進行推理的一個適當基點；第二，描述基點情況與問題情況之間的相同點和不同點；第三，決定這些事實上的相同點或不同點哪種更加重要[17]。布魯爾提出了“A-W-R”（analogy-warranting rule）模式，認為類比證成規則的關鍵在于，被類推的項目的一些特征能夠擁有足夠的保證使其聯系到其他的特征[18]。第一，應當在“疑難的語境”中擴展文意，進而形成一個“類比正當化規則”；第二，對于已經發現的“類比正當化規則”進一步進行證立和證否；第三，將這種經過確證的“類比正當化規則”適用到目標案件中去[19]。
由于英美法系的法律淵源主要是判例，所以，實際上類比推理主要是在案例事實之間進行比較。這種類比推理的前提是首先在案例中尋找到比較點，然后再從比較點中尋找相似性。如果具有相似性，那么就可以將先例的規則適用于待決的案件事實。
這種法律適用的邏輯與大陸法系的法律適用存在差別，有學者將這兩種不同的類比推理分別稱為基于規則的類比推理和基于原則的類比推理。基于規則的類比推理，它是民法法系的典型；基于原則的類比推理，它和普通法的方法緊密聯系在一起[20]。民法法系一般情形中的類比論證將一個制定法規范擴張到一個不同的案件，而與之相對，普通法系的一般情形則是從個案到個案[21]。在這里，我們可以用以下模式形象地對兩種類比推理模式進行描述：
判例法的類比推理：
先例事實后例事實
先例規則后例事實
成文法的類比推理：
成文規范類型
類型案件事實
成文規范案件事實
正是由于這種類比推理模式上的差別，因而在兩大法系中，類比推理在各個具體環節中所運用的方法也會存在差異。例如，大陸法系國家更多地采用“類型化”、“等置”技術，這些技術主要是在抽象的法律規范和具象的案件事實之間進行操作；而英美法系國家則會采用“尋找比較點”、“尋找相似性”等方法，這些方法則更加注重對于案件事實的全面掌握、提煉、分析。因而，盡管這兩種類比推理方法在內涵上具有一致性，即都是將法律淵源與案件事實進行對接適用，但是在具體操作方式上還是存在很大差別。
三、類比推理的難題和語境
盡管類比推理在國外已經得到了非常深入的研究，但是仍然有一些根本性的難題沒有得到圓滿的解決。近些年來，類比推理在我國學界得到了越來越多的認可，然而，對于類比推理可能存在的風險和難題卻缺少足夠的認識。尤其是類比推理作為一種整體性的法律適用方法，在不同的語境中應當考慮各自特殊的要求。
（一）獲取法律類型的難題
考夫曼將“事物本質”作為獲取規范類型的關鍵，這種觀點如欲在我國引入并展開是值得深思的。有學者認為，以事物“本質”和“具體秩序”進行論證與法律適用無關。確切地說，它是在傳統法律淵源學說之外開辟新的法律淵源[22]。事物的“本質”是掩飾法官代替立法的外衣[23]。筆者認為，依靠“事物本質”這一概念塑造類型不但缺少可操作性，同時也存在很大風險。一方面，“事物本質”這一概念語焉不詳，不同的人對此的判斷將會存在很大差異；另一方面，事物本質極易突破法律的可能語義，這為過度的類比推理埋下了隱患。以下筆者試舉兩個實例予以說明。
案例（1）：在德國《刑法典》第224條第1款第2項中有“借助武器”這一概念。然而，對于什么是“武器”，在刑法解釋論上產生了極大爭議。
武器本質：較大的危險性
鹽酸也具有較大的危險性
鹽酸=武器
武器本質：較大的危險性
墻也具有較大的危險性
墻=武器[24]
案例（2）：我國《刑法》第275條規定了故意毀壞財物罪，而對于什么樣的行為屬于“毀壞”也存在激烈的學說對立。
毀壞本質：使他人遭受利益損失
將他人股票高買低賣使他人遭受利益損失
將他人股票高買低賣=毀壞
毀壞本質：使他人遭受利益損失
放走他人籠中的小鳥使他人遭受利益損失
放走他人籠中的小鳥=毀壞{1}
以上推論的邏輯在于：武器的本質就是存在較大的危險，因而只要具有較大的危險的事物就可以歸入武器這個概念之下。因而，將他人的頭往墻上撞時，墻也具有較大的危險，于是墻也被歸入了武器這個概念之下。毀壞的本質就是使他人遭受利益損失，因而只要是使他人遭受利益損失的行為都可以歸入毀壞這個概念之下。
以上的推論方法很有可能使解釋突破法律可能的文意。之所以出現這種推論結果，一個重要的原因在于，事物的本質的內涵與詞語的語義并不在一個層面上，本質的內涵應該是詞語語義的上位概念。例如，“毀壞”確實具有“使他人遭受利益損失”的屬性，但是并非只要符合“使他人遭受利益損失”屬性的行為都是“毀壞行為”。在這里，通過事物本質挖掘出來的規范類型實際上已經遠遠超出了詞語可能的文義。對此，我國已經有學者提出了反思，認為應當警惕“過度類型化”的命題[25]。雖然筆者選取的是刑法的案例來作為例證，但是這種由“事物的本質”導致的“過度類型化”的問題是普遍存在的。因此，我們必須尋找另外一種理論概念來對類型進行輔發掘。
對此，筆者傾向于通過法律的規范目的來完成類型的獲取。法律的目的應該是法律推理中至關重要的成分：論證法律正當性的原則和政策提供突顯重要事實的規范性視角{2}。語義的選擇應以正當化理由的尋求為其引導。法律適用在國家功能體系當中的位置，以及整個法的功能為解釋衡量提供了重要的根據[26]。法律類型的提煉歸根結底是為了在法律概念與案件事實之間提供一個溝通的平臺，是為了更好地完成法律適用。更進一步說，這些都應當服務于法律的規范目的，這是問題的原點。因而，以法律規范目的為指引，才能正確地對法律進行解釋，并從法律規范中提取出恰當的類型。
與成文法的類比推理相似，在判例法的類比推理中，如何在案例中尋找比較的關鍵點，也是一項尚未完全達成共識的議題，但是，規范保護目的也得到了認同。例如拉茲就認為，比較的重點在于案例中規則的定律（rationale）――擁有規則的理由，規則服務的目的[27]。
（二）等置判斷的難題
在大陸法系中，等置的難題主要在于如何將待決事實“歸入”法律規范，盡管類型這一理論模型加強了二者之間的聯系，然而，在類型與事實之間的歸類如何具體展開仍然沒有得到很好的說明。恩吉施提出了著名的“目光在規范與事實之間不斷往返”的命題；考夫曼也認為法律發現之方法論過程是生活事實與規范之間的不斷調適；拉倫茨則提出了一系列判斷的方法，包括以感知為基礎的判斷、以對人類行為的解釋為基礎之判斷、其他借社會經驗而取得之判斷、價值判斷以及法官的自由裁量[28]。但是，很難說這些描述對等置原理進行了清楚的理論構建{3}。正是由于對“等置”這一過程目前尚缺少非常有說服力的理論，所以對于類比推理的可靠性很多學者持懷疑態度[29]。雖然我們對于類比推理的認識正在逐漸地加深，但是很難說我們已經破解了類比推理的難題。如果對于等置問題沒有一個共識性的理解，那么，很有可能會應驗蘇力教授的判斷：“建立一種方法的法律解釋學的學理努力，可能不會有什么令法官、律師們滿意的結果。”[30]
在英美判例法中，與之類似的“比較相似性”問題也仍然存有很大爭論。伯頓認為類比推理的相似性就像家族成員之間的相似性一樣，大多數家庭的兩個成員并非在所有方面都相像，大多數家族的任何兩個成員也并不必須在任何獨特方面都相像[31]。筆者認為，這一問題的解決還是必須回到法律的目的這一原點。張騏教授也指出，確定案件相似性的關鍵，是確定指導性案例中法律解決方案的合理性或實質理由，或者說，是確定使得指導性案例中的裁判規則或法理獲得正確性證明的目的或價值[32]。實際上，張騏教授所指的合理性和實質理由，應當是與法律規范目的相一致的。
（三）類推適用的部門法語境――以刑法為例
類比推理作為一種一般意義上的法律適用方式，有其總體性的適用原理，但是在不同的部門法語境中，其所應當受到的限制以及適用條件都會有所不同。本文僅以刑法為例，闡述類比推理在刑法中適用所要受到的一些特殊限制。
1.堅守可能語義
考夫曼對可能語義提出了質疑，他甚至將可能語義本身也視為一種類推。考夫曼指出，“可能的字義”不是“單純的解釋”，而是全然無可否認的類比推理[33]。在這里，考夫曼實際上是想將“可能的字義”消解在類型中。因此，類比推理完全通過類型來完成，“可能的字義”不再發揮作用了{1}。我國也有學者接受了這種觀點，甚至認為可能語義是不可能的。例如，蘇力教授認為，“很難說一個詞語有核心和邊緣之分”[34]。杜宇教授也指出，語言意義的理解過程，一直是并且主要是理解者的一種自我參與的過程。對文意范圍之理解，存在歷時性和共時性的差異[35]。
筆者認為，所謂的可能語義當然會存在一定的模糊性，但是這一點并不足以成為我們批判這個概念并試圖拋棄這個概念的充分理由。齊佩利烏斯曾指出，具體的語詞構成的是一個包括各種可能語義的空間（Bedeutungsspielraum）[36]。可能語義空間本身應當被理解為一種“幅”的概念，具有一定的波動性，而不是一種“點”的精確概念{2}。將可能語義看成一個“幅”的概念，那么它在主體含義上還是具有較大穩定性的。而且，目前德國學者傾向于用“可能的口語化含義”（die m？glicheumgangssprachlieWortsinn）來限定法律解釋的邊界[37]，這為可能語義提供了一種相對可以掌握的方案。最后，從法的“適應性”角度來看，這一意義空間使一般性的法律語詞具有了某種與其所規范之多樣性的生活狀態以及法律問題，并且尤其是整個事實情境及主導地位的社會倫理觀念的變遷相適應的能力[38]。
實際上，考夫曼對于可能語義的處理，將導致法律續造與法律解釋不再存在區別，這二者通通都被納入到其廣義的類比推理的范疇中。然而，在德國理論和司法界，通說都認為解釋與漏洞填補的區別是應當得到承認的，而且法律的可能語義就是對二者進行區別的標準{3}。一般法律解釋與法律續造雖然都適用廣義類比推理的機理，但是在具體的要求上還是存在差別，這恰恰是區分二者的重要意義所在。對于這種完全取消法律解釋與法律續造的觀點應當持慎重的態度，尤其是在刑法這樣的部門法中，這種做法則更不可取{4}。
2.禁止續造法律
一般認為，一定范圍內的法律續造是被允許的。在德國法律系統中，許多案例中填補法律漏洞的行為都得到了承認[39]。在民事法領域中，因有“不得以法律不備為由而拒絕正義”的原則，司法造法通常能夠得到立法者的概括授權與認可[40]。在民法中，不管是從法律目的的角度還是從體系的角度，法律漏洞都具有補充的必要性[41]。類推適用被認為是一種“顯然的”法律漏洞之填補方法[42]，我國臺灣地區民法學家王澤鑒教授甚至認為，一個國家法律的健全與進步，可以用“類推適用”作為測試的指標[43]。
但是，這種法律續造意義上的類比推理在刑法中是應當受到禁止的。這是因為，不管是在民法法系還是在普通法系，對于類比推理都存在憲法上的限制和罪刑法定的限制。美國在Lewis V. Commonwealth 一案中明確拒絕了法律續造意義上的類比，理由是其可能會在沒有事前告知的前提下擴大被告人的責任[44]。而《美國模范刑法典》也明文規定，只有在刑法中明確列舉的行為才可以受到處罰[45]。在德國，盡管擴大解釋和類推解釋之間很難區分，但是《德國刑法典》第1條罪刑法定的規定，也被認為包含了禁止類推解釋的內容[46]。
對刑法條文進行類比會導致對類似行為的處罰，這種行為在實施時并沒有被禁止，只是后來通過司法類比被禁止。對這種情形類比推理的限制在于對刑事被告人的基本權利的保護[47]。罪刑法定原則在刑法中屬于帝王原則，其要義之一就在于禁止類推解釋。這里的禁止類推解釋并不是本文中所講的法學方法論上的類比推理，而是指突破了可能語義的類比推理。
與這種原理相似，在刑事訴訟法、行政法等法律中，也會對這種法律續造的類比推理產生強于一般法律解釋的限制。這一點就是類比推理在部門法語境中所要考慮的。
（四）類推適用的法系語境
大陸法系成文法的類比推理是從法律規則到案件判決，而英美法系判例法的類比的推理是從先例到案件裁決，兩者在類比推理的技術操作上存在很大差別。因此，我們對于類比推理這一法學方法論的借鑒也要充分考慮法系間語境的不同。
我國從整體上來說，可以被歸入成文法系的國家，因此在法律適用中應當更多地借鑒大陸法系類比推理的方法和技術。然而，在當今世界判例法和成文法互相補充的背景下，這兩種類比推理方法之間完全可以而且應當相互借鑒。對于中國而言，目前正在逐步推進的指導性案例制度也對此提出了現實需求。
有學者指出，應當通過案件的相似性來發現指導性案例，而類比推理的法律方法就是判斷相似性的合適的理論基礎[48]。確實，發揮指導性案例的指導性需要一種強有力的法律方法來助力，而類比推理方法所包含的許多法律方法對此無疑將會大有裨益。但是，在此之前，我們首先應當充分認識我國指導性案例制度的特征。
我國的指導性案例實際上在某種程度上兼具判例法與成文法的形式特征。這主要體現在，我國的指導性案例中，不但包括案件事實、裁判理由等，還包括“裁判要點”（或裁判要旨）。這種“裁判要點”具有較強的抽象性，并且包含了具體的裁判規則，與成文的法律規范具有較大的相似性。尤其值得指出的是，有些“裁判要點”與司法解釋中的條文幾乎是一致的{1}。
如此看來，我國的指導性案例不但具有判例的形式特征，同時還具有一定程度的成文法的形式特征。然而，裁判要旨并不能完全將判例中的規范內涵闡發出來，因為裁判要旨降低、減少了指導性案例中與案件事實相聯的生動與鮮活，有時還可能遺漏案例本身具有指導性的法律點[49]。因此，如果我們要充分地使指導性案例發揮指導性功效，那么我們就需要全面地從抽象的裁判要旨和具體的案例中進行類比推理。換言之，在我國如果要充分發揮好指導性案例的作用，就應當將兩種法系中不同的類比推理有機地結合起來。
我國目前所頒布的指導性案例，有的僅僅是重申公共議題、公共政策，有的案例則完全與過去的司法解釋重復[50]，不僅案件數量缺乏規模效應，裁判要旨也缺乏指導[51]。這一客觀現狀，就更加考驗我們通過類比推理的方法從有限的指導性案例中提取規范資源的能力與方法。
四、結語
類比推理在中國經歷了一個不斷發展和被認識的過程。作為一種基本的法學方法，對其原理進行深入研究，將會有力地促進我國的法律適用。然而，我們首先應當對類比推理的概念有一個準確的把握，清楚地區分法律續造意義上的類比推理和一般法律適用方法意義上的類比推理，否則難以在學術上形成有效的對話。
由于大陸法系成文法與英美法系判例法的分野，二者在類比推理的機理上也存在一定差別。大陸法系的類比推理首先要解決的問題是，從抽象、概括的法律條文中提取出法律適用的大前提，而這一過程有賴于“類型”這一理論。“類型”能夠在應然、抽象、宏觀的法律概念與實然、具體、微觀的案件事實之間架起一座橋梁，為二者提供一個中觀的操作平臺。英美法系的類比推理模式則是從案例到案例，因而如何從案例中選擇重要的比較點，以及如何判斷相似性則是較為關鍵性的問題。
隨著研究的深入，類比推理方法將會被許多部門法的理論和實踐所借鑒，在這個過程中，我們應當充分認識到部門法特有語境的重要性，不能機械地全盤引入。而我國目前正在建立的案例指導制度，實際上兼具成文法與判例法的形式特征，因此，如果希望充分發揮案例指導制度的指導性，就需要將判例法中的類比推理與成文法中的類比推理有機地結合起來。
[參考文獻]
[1][18][19][29] Scott Brewer.Exemplary Reasoning： semantics， pragmatics， and the rational force of legal argument by analogy[J].Harvard Law Review， Vol. 109， 1996， p950， p965，p962～963，p953～955.
[2]張曉光.墨家的類比推理思想[J].中國哲學史，2002（2）：p95.
[3]王浩.我國古代刑法“比附類比推理”制度的發展與“罪刑法定”原則在我國的最終確立[J].國家檢察官學院學報，2003（6）：p124.
[4]陳銳.法律推理論[M].濟南：山東人民出版社，2006.p228.
[5][德]陶安.“比附”與“類比推理”：超越沈家本的時代約束[A].沈家本與中國法律文化國際學術研討會論文集（下冊）[C].北京：中國法制出版社，2005.p462.
[6][德]卡爾?恩吉施.法律思維導論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2004.p178～180.
[7]Matthias Klatt， Making the law explicit： The Normativity of legal argumentation[M].Hart Publishing， 2008. p42.
[8][12][33][德]阿圖爾?考夫曼.法律哲學[M].劉幸義，譯.北京：法律出版社，2011.p108，p105～106，p108.
[9][10][11][13][德]阿圖爾?考夫曼.類型與事物本質――兼論類型理論[M].吳從周，譯.臺北：學林文化事業有限公司，1999.p43，p40，p38～39，p35.
[14][17][31][美]史蒂文.J.伯頓.法律和法律推理導論[M].張志銘，解興權，譯.北京：中國政法大學出版社，1998.p49，p34～38，p106.
[15][美]艾德華?H?列維.法律推理引論[M].莊重，譯.北京：中國政法大學出版社，2002，p2～3.
[16][美]凱斯.R.孫斯坦.法律推理與政治沖突[M].金朝武，胡愛平，高建勛，譯.北京：法律出版社，2004.p74.
[20][21][47]KatjaLangenbucher.Argument by analogy in European law[J].Cambridge Law Journal， 57（3） ， November 1998， p499～502，p518～519，p502～503，p499～502.
[22][23][德]伯恩?魏德士.法理學[M].丁小春，吳越，譯.北京：法律出版社，2003.p396，p394.
[24][37]Vgl. Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I： Grundlagen， Aufbau der Verbrechenslehre， 3. Aufl.， C. H. Beck， 1997， S. 106， § 5， Rn. 29.Rn. 28.
[25]馬榮春.警醒刑法學中的過度類型化思維[J].法律科學，2012（2）：p40.
[26][36][38] [德]齊佩利烏斯.法學方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009.p69，p65～66，p67.
[27][英]約瑟夫?拉茲.法律的權威：法律與道德論文集[M].朱峰，譯.北京：法律出版社，2005.p176～177.
[28][德]卡爾?拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003.p165～175.
[30][34]蘇力.解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問[J].中國社會科學，1997（4）：p14，p17.
[32][48]張騏.論尋找指導性案例的方法――以審判經驗為基礎[J].中外法學，2009（3）：p467，p458.
[35]杜宇.刑法上之“類推禁止”何以可能――一個方法論上的懸疑[J].中外法學，2006（4）：p410～413.
[39]Robert Alexy， Kiel and Ralf Dreier.Statutory interpretation in the Federal Republic of Germany[A]. D.NeilMacCormick， Robert S. Summers. Interpreting Statutes――A Comparative Study[C].Dartmouth Publishing Company Limited，1991.p79.
[40]劉文仕.刑法類推與司法造法[M].臺北：學林文化事業有限公司，2001.p2.
[41]梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社，1995.p264～265.
[42]吳從周.民法上之法律漏洞，類推適用與目的性限縮[J].東吳法律學報，2006（2）：p118.
[43]王澤鑒.民法學說與判例研究（第八冊）[M].北京：中國政法大學出版社，2005.p55.
[44]Paul H. Robinson， Michael T. Cahill， Criminal Law[M]. Wolters Kluwer， 2012.p69.
[45]The American Law Institute.Model Penal Code and Commentaries （Official Draft and Revised Comments）[M].1985.p73.
[46]Michael Bohlander.Principles of German Criminal Law[M].Oxford and Portland， Oregon，2009.p25.
[49]張騏.指導性案例中具有指導性部分的確定與適用[J].法學，2008（10）：p92.
【關鍵詞】法律邏輯；法律案例教學；應用
當法學教育被列入規范教育的行列時，與其他專業一樣法律專業也進入了批量化生產的行列。作為一項實用性學科，法律邏輯的方法、技藝、邏輯思維能力都是十分重要的，因為我們一走出校門就可能直接面臨法律的操作問題，如果在學校我們沒有學會察覺一些低級的邏輯錯誤的能力，就很難在短時間里適應社會的需要，陷入“懷才不遇”、空有一肚子理論的尷尬境地。
一、 法律邏輯在法律案例教學法中的具體應用
（一）法律邏輯簡析
分析其應用，應先了解法律邏輯是什么的問題。從理論來講，法律邏輯學既是邏輯學研究的一個專門領域，又是法理學的一個重要分支，以一個例子來說，審判是有原告和被告兩個立場，原告和被告都各有主張，而且是相互矛盾的。其實根本不可能有什么事情是某一方絕對正確或某一方絕對錯誤。但是法官卻必須假裝可以使這種不可能的事情變為可能。然而數學上的證明不是“對” 就是“錯”，一定要從這兩個答案中找出一個。但法學和數學這看似永遠不可能相交的平行線卻可以通過邏輯聯系起來。所以說，法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學，它加強了學生的法律思維邏輯性及司法實踐中的公平性，在法學教育及應用中是占有十分重要地位的。
（二） 法律邏輯的具體應用（從法律判斷、法律推理和法律論證三個方面簡析）
1、法律判斷在法律案例教學法中的應用
法律案例教學法，指在法學專業課、專業基礎課的授課過程中，教師按照教學大綱的要求，根據教學內容的具體情況，采用列舉案例、講評案例、討論案例旁聽案例、實習案例等方式，完成教學過程的教學方法。其案例中案件事實形成包括兩個互相交錯的方面:一是對事實進行實體法律意義的判斷;二是對事實之真假進行認定。
2、 法律推理在法律案例教學法中的應用
如上所述，法律推理被有些法學家是為法律邏輯或法律方法論的核心，說明了法律推理的重要性和學生應掌握其運用的必要性。不論是必然推理的簡單命題推理、復合命題推理還是或然推理的歸納推理、類比推理、溯因推理，其都可以看為一組命題序列，可以從一個或一組命題推導出另一個命題。
在案例教學中，可以通過對一個案例的分析以命題的形式展示給大家，對同學們邏輯思維的培養十分有效。
理性是司法必備的品性，然而理性又是我國司法中稀缺的資源。法律推理實質上是在一定原則提導下的價值判斷與行為選擇，使我國司法更加理性的品質，價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作，而是作為一種有目的的實踐活動，正是由于實踐理性的作用，才有可能防止司法專橫。在案例教學中給學生教與這些邏輯技能為以后應用型甚至復合型法律人才的培養奠基。
3、法律論證在法律案例教學法中的應用
在法律邏輯中法律論證應用時應讓學生要弄清法律論證是什么，首先必須弄清“推理”、“推論”和“論證”的關系。除此之外，法律論證是法律訴訟的重要組成部分。法律論證有三個主體（論證參與者），即控方、辯方和審方。以我國現行法律制度為例，在刑事訴訟中，三個論證主體分別是公訴人（控方）、被告人（辯方）和法官（審方）；在民事訴訟中，三個論證主體分別是原告（控方）、被告（辯方）和法官（審方）；在行政訴訟中，三個論證主體是原告（控方）、被告（辯方，即國家機關）和法官（審方），這些知識的穿插對當前案例教學中學生的理解有重要幫助。
二、在法律案例教學中應用法律邏輯的重要性及必要性
（一）增強學生邏輯思維方式及法律方法應用，為未來奠基。
將法律邏輯應用于平常的教學中，在課堂上教與學生正確嚴謹的邏輯思維，不論以后學生從事任何行業都會有幫助。美國學者魯格羅.亞狄瑟曾經說過：“所有的法律人都必須了解基本的演繹推理概念，特別是直言三段論和假言三段論法。他們也必須了解歸納概括與歸納類比這兩個面向。與此同時，他們還得形式謬誤和非形式謬誤。這是法律專業人士所必須掌握的邏輯基礎知識。”
不論學生最后是成為檢察官、律師、警察，甚至是作為當事人，法律邏輯的理解與掌握都會讓自己更勝一籌，有助于人們準確地表達觀點以及識別謬誤、駁斥詭辯,也有助于所學其他部門法的運用，培養訓練法科學生的法律思維方式。
（二）更助于學生對法律知識的理解和掌握。
法律法規的規定既抽象又原則，案例是理解法律的基礎，法律邏輯的目的是讓學生理解基礎的法律知識，是為了在生活中不斷增強學生的法律思維和法律技能。在處理和判斷有關問題時，能夠活學活用所學的法律基礎知識做出相應的分析和判斷。在案例教學法中應用法律邏輯，學生可以接觸到大量的案例，通過教學不但培養了學生的分析判斷能力，而且使學生了解了法條指定的初衷，這樣就能使學生更加深刻地理解法律條文的具體含義。
三、 法律邏輯在法律案例教學法中的應用應注意的問題
（一）告訴學生法律邏輯的重要性。
如果你不知道法律邏輯，你永遠不會知道為什么要立法，應該怎樣立法，立法的背后包含哪些東西，同樣的，在適用法律、解釋法律時，也會毫無頭緒，如古代的糊涂官一樣。要讓學生在潛移默化掌握法律邏輯的同時不忽視法律邏輯本身的重要性，認識到掌握邏輯與修辭能力對法律職業的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。
（二）幫同學們辨別易混點。
例如法律邏輯中的法律推理和法律論證，推理是一個鏈接在一起的推論序列，在這個推論鏈中，一個推論的結論充當下一個推論的前提；論證是一個推理序列，包含了一系列推理，且一個推理的結論也許充當了下一個推理的前提。一個論證可以包含有很多推理，而一個推理又可以包括許多推論；推論存在于推理之中，推理存在于論證中。當然，并不是所有推理都存在于論證之中，推理還有解釋中的推理和論證中的推理之分，等等。
參考文獻：
[1] 葛洪義主編1 法理學[ M]1 中國法律出版社, 2000-01-30
關鍵詞:法律邏輯；應用邏輯
中圖分類號：D920 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）14-0259-01
一、關于法律邏輯的研究對象
對于這個問題, 我國的邏輯界與法學界主要有兩種不同的看法。第一種觀點認為法律邏輯就是普通邏輯在法學領域中的具體運用, 其理論基礎就是普通邏輯即形式邏輯所闡述的原理。法律邏輯是形式邏輯或普通邏輯原理在法的理論、法的規范和法的實踐中的應用。因此法律邏輯的研究對象就是法律中的邏輯問題。法律邏輯是普通邏輯或形式邏輯在法律規范或法律活動中的應用。第二種觀點則認為法律邏輯作為一門學科, 有其獨立的研究對象。我們原則上同意第二種觀點，作為一門學科, 法律邏輯是應該有其特定的研究對象的, 而作為一門邏輯學的分支學科, 它的研究又應是與一般邏輯學的研究對象相對應、相關聯的。法律思維就是在法律的理論與實踐中所運用的思維, 法律思維的形式, 則是指法律概念、法律命題與法律推理。
普通邏輯或形式邏輯把概念作為其重要的研究對象, 法律邏輯也要研究概念, 法律邏輯中研究的是法律概念, 即立法、司法與守法思維中的概念。一般地說, 法律概念與普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念為素材, 以普通邏輯的一般概念理論為工具研究法律概念與一般概念的同一性及差異性, 揭示法律概念的特殊邏輯性質與作用, 從而為法律概念的制定、規范、解釋提供一般的邏輯原則, 這是法律邏輯中關于法律概念研究的主要內容。法律命題也是法律邏輯的重要研究對象, 以一般邏輯中的命題理論為墓礎研究法律命題的特殊的邏輯性質及其在法律實踐中的特殊作用,給予法律命題以科學的分類, 這應該是法律命題研究的主要內容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法兩大環節組成。一個立法過程就是對構成法律的每一個概念、命題進行嚴密分析的過程。關于法律概念與命題的研究, 其主要目的是為了用于立法中的思維。至于司法主要指的是法律的實施, 而法律的實施主要是圍繞訴訟活動的司法偵查與司法審判工作, 它主要表現為對法律命題的邏輯推導以及尋找因果的各種邏輯方法。因此,與司法思維相對應的法律邏輯還要研究法律推理及各種法律實踐中的邏輯方法。法律推理則是從已有的法律命題或法律知識推出新的法律命題的過程。一般地說, 法律推理與一般邏輯的推理是有區別的。一般推理理論以演繹推理為主, 特別強調從前提到結論的必然性推理, 比較輕視“ 可能性的” 、或然的推理而法律邏輯既重視必然性推理, 也重視“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律邏輯很重視的推理, 但這一推理的形成在一般邏輯理論中是予以排斥的。
二、關于法律邏輯的性質
法律邏輯是屬于邏輯學還是法律科學，是應用邏輯還是法律中的邏輯的應用？一方面,作為一門介于法律與邏輯之間的邊緣學科, 法律邏輯既有法律的內容亦有邏輯學內容, 它是一門法律與邏輯相結合而形成的新學科。另一方面，由于法律邏輯研究的是法律中的邏輯問題―法律思維形式與法律思維的邏輯方法, 因此, 它的重點是邏輯而非法律, 所以, 它實質是一門應用邏輯新學科―將邏輯原理應用于法律領域而形成的學科。那么，作為法律邏輯的應用工具與基礎的“純邏輯”是普通邏輯還是現代數理邏輯或者辯證邏輯呢？普通邏輯、數理邏輯與辯證邏輯均可以運用于法律領域。因此, 在目前關于法律邏輯的研究中我們應該允許將辯證邏輯普通邏輯、數理邏輯等運用于法律的各種嘗試。當然, 由于邏輯學的發展趨勢是現代邏輯即數理邏輯, 由于科學的發展趨勢是定量化與形式化。因此, 我們關于法律邏輯研究的最終目標應該是用現代邏輯為工具來研究法律中的邏輯問題, 形成關于法律邏輯的邏輯演算系統。法律邏輯作為一門應用邏輯，它的研究應該是有層次的, 這個層次是由“應用邏輯”與“邏輯的應用”的區別而決定的“邏輯的應用”強調的是“應用”，而“應用邏輯”的主體是“邏輯”，因此，只要是將邏輯原理不管是系統的還是零散的傳統的還是現代的應用于某一學科，便可謂之“ 邏輯的應用”但應用邏輯則不同，除了要求將邏輯應用于某一領域或學科，還要求這種應用是系統的、具有邏輯科學性質。所以，“邏輯的應用”是“應用邏輯”的初級階段，“應用邏輯”則是“邏輯的應用”的最終目標。從這一區分出發，法律邏輯的研究也包括兩個層次邏輯在法律中的應用與系統化的法律邏輯。前者是低層次的只要是將邏輯知識應用于法律，均可謂之邏輯在法律中的應用，后者則是高層次的在低層次應用的基礎上，以現代邏輯為工具，形成系統的嚴格的“關于法律的邏輯”。
人民法院的行政裁判文書，是具有法律效力的法律文件，它關系到國家法律、法規的具體實施，關系到當事人的訴訟權利與合法權益的保護，也關系到人民法院實事求是、依法辦案、秉公執法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權的運用，更重要的是表明權力運用的公正。是訴訟價值的最終體現。但在審判實踐中，大量的行政裁判文書不援引法律條文，僅僅敘述案件事實，然后根據“訴訟法”進行裁判。這樣的裁判文書讓當事人看不到裁判結果的由來，對裁判結果不信服，從而對法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權主義審判模式的產物。根據“公開、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應該在裁判文書中援引法律、法規和規章原文，闡明裁判結果的由來，讓當事人明白贏在哪里、輸在何處，對裁判結果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長肖揚曾指出：“要做到裁判文書無懈可擊，使裁判文書成為向社會公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權威。”
1、從法理角度看。審判實際上是一個歸責的過程，即由國家審判機關依法對行為人的法律責任進行判斷和確認。歸責是一個復雜的過程，責任是歸責的結果，但歸責并不必然導致責任的產生。因為“歸責”有一個重要原則，即責任法定原則——責任作為一種否定的法律后果，應當由法律規范預先約定，包括在法律規范的邏輯結構之中，當出現了違法行為或法定事由的時候，按照預先約定的責任性質、責任范圍、責任方式追究行為人的責任。因而承擔法律責任的最終依據是法律、法規、規章和司法解釋。審判作為一個歸責的過程，裁判結果的得出，法律責任的承擔，是適用上述依據的結果，因而裁判文書作為法的適用結果的文書，必須援引。
2、從行政審判的特點看。行政審判是對具體行政行為的合法性進行審查。國家基于保護行政相對人的合法權益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權的監督和審查范圍之內。但這是一種有限的審查，僅是對具體行政行為的合法性進行審查，即對具體行政行為的事實、程序、適用法律法規和是否具有作出具體行政行為的管理權進行審查。而行政機關在事實、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權，必須以法律、法規和規章為基礎，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規、規章和司法解釋予以援引，從而做到“證據清、道理明、判決公和人心服。”
3、從法律、法規、規章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領域的廣泛性，行政法律、法規和規章大量存在。據統計，僅2002年至2003年上半年，報送國務院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規規章就達2440余件。當事人無法一一讀遍，因而如果不引用法律法規和規章的原文，那么很容易讓當事人摸不清審判結果的由來，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國行政審判所適用的一般性法律規范有《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監察法》、《中華人民共和國國家賠償法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等。這些法律條文具有針對性，審理具體行政管理領域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結果的由來。
4、從訴訟的性質看。訴訟的性質總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會不利于一方而有利于另一方，法律無法以一種完美無缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結果能夠得到當事人的認同，更好的樹立法院、法官形象，我們應當將行政裁判文書中用于支撐判決結果的法律條文，全部展示給當事人，不論認定事實、認定證據，還是確認行政機關具體行政行為是否符合法定程序、有無管理職權。從而起到審結一案、教育一片的作用，使審判的社會效果、法律效果有機統一。
二、事實部分應詳敘主要事實。
行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當事人是否理解法院的裁判，關鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實部分是理由這個重心的鋪墊，只有先寫好事實部分，理由部分才能精彩。
1、維持判決，包括（1）證據確鑿，（2）適用法律法規正確，（3）符合法定程序，三種情況。應當寫明：“被訴具體行政行為確認的事實均有相應的證據證明；各項證據均真實可靠，并且合法；各項證據對待證事實有證明力，并與待證事實之間具有關聯性；各項證據相互協調一致；對整個案件的事實構成完整的證明，并能經受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據的事實，必須滿足法律預先設定的事實要件。具體行政行為所基于的事實的性質的認定正確；對相應的事實選擇適用的法律、法規及具體規范正確，其法律依據與更高層次的法律文件不相抵觸。根據相應事實所具有的情節，全面適用法律、法規。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續、符合法定步驟、符合法定時限”等事實。
2、撤銷判決，（1）、主要證據不足的，應當寫明具體行政行為缺乏根據的事實；（2）、適用法律法規錯誤的，要寫明“應當適用甲法卻適用了乙法，應當適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應當同時適用兩個以上的法律法規，僅適用了一個法律法規，應當同時適用法律法規的兩個以上條款，僅適用了一個條款；適用了尚未生效的、已經失效的或者無效的法律法規；應當適用特別法，卻適用了普通法”等事實。（3）、違反法定程序的，應當寫明違反了法律法規規定的“方式、形式、手續、步驟、時限”等事實。（4）、超越職權的，應寫明“甲行政機關行使了應當由乙行政機關行使的職權；下級行政機關行使了應當由上級行政機關行使的職權；內部行政機關行使了應當由外部行政機關行使的職權；行政機關超出其行政轄區行使職權”等事實。（5）、濫用職權的，應當寫明“主觀動機不良，明知違法，卻基于個人利益、單位利益，假公濟私或者以權謀私，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應當考慮的因素；考慮了不應當考慮的因素”等事實。
3、限期履行判決，應寫明“符合法定條件，向被告申請頒發許可證，被告拒絕頒發或不予答復的；被告沒有依法發給撫恤金的；申請被告履行保護人身權、財產權的法定職責，被告拒絕履行或不予答復”等事實。
4、變更判決，應主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對待或不同情況同樣對待、反復無常”等事實。
5、確認判決，確認判決除能夠作為當事人提起行政賠償的根據外，還用來解決某種法律事實是否存在，某種行政行為對過去、現在或者將來的事實是否具有效力，某種行政法律關系是否存在、是否合法，關系雙方當事人在此種關系中有什么權利、義務等法律問題。因而應當寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請求的；被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失”等事實。
行政裁定書包括以下幾種裁定：1、起訴不予受理；2、駁回起訴；3、訴訟期間停止具體行政行為的執行，或者駁回停止執行的申請；4、財產保全和先行給付；5、準許或者不準許撤訴；6、中止或者終結訴訟；7、補正判決書中的筆誤；8、中止或者終結執行；9、其他事項的裁定。正文部分要寫清所依據的法律條款，要寫清裁定所依據的主要事實。
三、 理由部分應首先援引所適用的法律、法規和規章，然后簡潔概括主要事實，形成三段論推理。
1、關于三段論推理
推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個部分組成的，即前提和結論。前提是已知的判斷，是整個推理的出發點，通常叫做推理的根據或理由。結論是推出的新判斷，是推理的結果。
三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據一般性知識，推出關于特殊性的知識。它的結論寓于前提之中，只要前提真實，結論必然真實，是一種必然性的推理。
三段論由三個直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個直言判斷是前提，最后一個判斷是結論。在兩個前提中有一個共同的概念，它把兩個前提中另外兩個概念聯結起來，是借助一個共同的概念推出結論的推理形式。
轉貼于 法庭審判就是三段論推理的運用。我國審判工作的基本原則是“以事實為根據，以法律為準繩。”這個原則大體上規定了審判工作的三段論推理過程。這里的“法律”相當于大前提中的一般原則，“事實”相當于小前提中的特殊情況，就是已經查證落實的具體案情。整個審判工作集中到一點，就是把一般的法律規定和具體的案件事實聯結起來，從而得出相應的審判結論。
例1、如“某公民訴鎮政府土地處理決定案”。由于鎮政府提供的證據，均不符合法律規定，因而主要證據不足，具體行政行為被法院撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認為，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條（九）項規定，不具有合法性和真實性的證據材料不能作為定案依據。被告提供的2002年10月對兩家住宅用地進行測量制作的繪圖，沒有相關人員的簽名和蓋章；且對兩家住宅用地的測量不準確。此份證據不具有合法性和真實性，因而不具有證據效力。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第七十一條（六）項規定：經一方當事人或他人改動，對方當事人不予認可的證據材料，不能單獨作為定案依據。被告提供的1998年10月測量填報的“土地登記申請書”，申報面積被改動，且原告對此提出異議。因而此份證據在上一份證據不具有證據效力的情況下，不能單獨作為定案依據，也沒有證據效力。綜上，被告所提供的兩份證據，均不具有證據效力，而被告鎮政府正是以這兩份證據為依據，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據不足，應予撤銷。
這個判決的理由部分，連用了兩個三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡潔的事實構成的。由于裁判文書應援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規定，所以本文沒有贅述。
例2、某公民訴房產管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規錯誤，具體行政行為被撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理條例》第九條規定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機關辦理手續。任何單位和個人不得私買私賣城市私有房屋。現買方（第三人）、賣方（原告）沒有到被告處辦理房屋產權轉移手續，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權轉移，頒發了產權人為買方的房屋所有權證書。被告具體行政行為適用法律法規錯誤，應予撤銷。
這兩個判決的理由部分，以援引的法律法規為大前提，以簡潔概括的主要事實為小前提，形成三段論推理，非常自然推導出撤銷被告具體行政行為的結論。判決結果，另當事人心服口服。
四、 行政裁判文書中不應違反的形式邏輯的基本規律。
形式邏輯是研究思維的形式結構及其規律的科學。各種思維形式的具體規則是不相同的，但是它們都有著共同的規律，這就是形式邏輯的基本規律。形式邏輯的基本規律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發生作用。
1、同一律：關于任一對象的思想的外延和內涵，在對該對象進行論斷的過程中，應當嚴格確定和始終不變。同一律要求我們在論證過程中應保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉移論點等問題。
2、矛盾律：在對任何一個特定對象的論斷過程中，不能對其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現自相矛盾的說法，如果出現互相矛盾的材料，說明案件事實不清。
3、排中律：對同一對象作出兩個具有矛盾關系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執法必嚴。判決用語不能含糊其辭，模棱兩可。
4、充足理由律：在思維過程中，任何一個被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內容必須是真實的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國家的法律法規可以充當充足理由的真判斷。體現在判決書中，要求判決書必須證據充分。
參考資料：
1、《行政法與行政訴訟法》
2、《行政裁判文書改革與實例評析》
2001年5月 人民法院出版社
3、《法律邏輯學》
2004年2月 群眾出版社
（一）疑難案件的概念
疑難案件是相對于一般案件而言的，是司法過程中法官最應重視的案件。通常將疑難案件和一般案件加以區分的標準是法律規范與案件事實是否相適應以及相適應的程度。
一般案件是指事實與規范相適應，對查明的事實有明確的規范可適用的案件。①疑難案件是指從已有的成文法中找不到現成答案或不能通過一般的邏輯推理方法解決的特別案件。②也有從法律規定和法律適用者兩個不同的角度定義疑難案件的。
（二）疑難案件的分類
對于疑難案件的分類，學者有各自不同的看法。筆者認為疑難案件可劃分為以下四種類型：1、法律規定模糊，不明確的疑難案件。這是從法律規范的語言角度來看的。2、法律體系有缺漏的疑難案件。即在法律應予規范的對象上缺少相應的法律規定，從而導致法律的功能短缺，法律適用者不能從明確的法律前提中得出具體的處理結論。3、法律規定相互沖突的疑難案件。即有些案件既可適用這種規定又可適用另一種規定，法律適用者必須在兩者之間作一選擇。4、適用明確的法律規定會使個案顯失公平。即某些案件如果直接嚴格適用法律規則會導致某些不公正，不合理的結果。
二、在疑難案件中如何適用法律原則
（一）如何找到一個法律原則
首先，在確定所要適用的法律原則之前，必須先明確法律原則的存在形態，只有在這個前提下才能準確的找到所要適用的法律原則。下文就介紹比較主流的觀點――我國臺灣學者黃茂榮先生的觀點。黃茂榮先生認為法律原則有三種存在形態：第一，作為法律明文規定的原則，即直接存在于憲法、制定法中；第二，作為法律基礎的原則，即雖然憲法、制定法中沒有明文規定，但卻是憲法和其他法律規范制定的基礎，可以從法律中推導出來，體現一定的立法宗旨；第三，作為法哲學的基本價值的法律原則，沒有明文規定，也不能從憲法和其他法律中推導出來，是超越于法律存在于法律之上，效力基礎源于正義。③在尋找可以適用的法律原則時，應優先考慮“實定的”法律原則，這也是法治的內在要求。
（二）如何鑒別所找到的法律原則是否是法律原則
筆者認為要對這一問題加以研究就應該從以下三個方面探討：第一，法律原則與道德的界限；第二，法律原則所具有的屬性和我國法律原則的屬性；第三，法律原則的鑒別標準。
首先，筆者探討的是法律原則與道德的關系。我們知道在法律原則與道德的關系中，法律原則是建立在道德的基礎之上的，“法律原則來自于道德，是道德的法律化表達，作為法律與道德的中介，法律原則一頭連著道德，一頭系著法律。”④法律原則的正當性根據是存在于道德判斷之中的，其作為法律原則所具有的法的特征仍是其最為重要的本質。因此，法律原則作為裁判規范將很容易成為法官個人或某一社會群體道德情感進入司法裁判中的載體。那么，在司法實踐中適用法律原則時就必須對法律意義上的原則和道德意義上的原則有明確的認識。
其次，要明確法律原則的屬性以及我國法治語境下法律原則的屬性。法律原則的這一屬性表現為其不僅具有規范向度，同時也兼有一種社會歷史和倫理道德的存在論背景。⑤然而，“我國法律中有關法律原則的規定，多半只具有道德上的象征意義，而沒有法律意義的功能上的作用，其目的只是希望通過有關基本原則的規定，告知公眾：我們的法律是有原則的！”
第三，在對上述兩個問題略作論述的基礎上，筆者認為可進一步對法律原則的鑒別標準加以探討。這一問題的探討也就明確了法律原則何以為法律原則的鑒別標準，使得司法實踐中對法律原則的識別有了一個可供參考的標準。如何確定法律原則是否具有規范向度就成為一個值得思考和討論的一個論點。筆者認為，評價法律原則是否具有規范向度，可依據規范所固有三項功能――指導功能、評價功能和裁判功能。
三、法律原則適用的限制
法律原則在司法實踐中的適用可以補足成文法的不足，保障個案的公平，適應社會的變遷以發揮法律作為社會規范對社會秩序的建構和維護。同時法律原則內涵高度抽象，有很大的伸縮性且外延十分寬泛，這就降低了人們對自己行為結果的可預測性也增加了司法的不確定性，賦予了法官極大地自由裁量權，因而法律原則的適用必須遵守一定的規則，其不能無限制的適用，否則會沖擊法律的穩定性。筆者認為應從以下幾個方面對法律原則的司法適用加以限制：
（一）窮盡法律規則，即在有具體的法律規則可得適用或類推適用時，不得徑直適用法律原則。在裁判案件時，如果法律已經對某案所涉的問題有了明確可得適用的規則且適用該規則與適用法律原則均能獲得同一結論時，應直接適用法律規則，這在法學方法論上稱為“禁止向一般條款逃逸”。
（二）適用法律原則放棄或突破成文法作為例外，應受到相當嚴格的限制這種情形通常都是出現在法律規則和法律原則相互沖突的案件中。如果適用法律原則裁判案件的結果與直接適用法律規則不一致，法官不能拋棄成文法中已有的法律規則，而直接適用法律原則。
（三）法官要盡到充分的論證義務，在裁判文書中論證充足。從理論上講，法律規則是法律推理的基本前提，只有在法律規則的適用導致嚴重違反法治的后果時，才能夠考慮適用法律原則進行推理。但是，要適用法律原則必須經過一定的特別的理性對話的程序來說明適用法律原則的正當性。那么，在判決中就要對適用某一法律原則作出詳盡的，合乎邏輯的充分的論證，不僅使法律原則的司法適用獲得正當性同時也要使法律原則作為某一疑難案件的裁判規范具有普遍的可接受性，從而使裁判結果具有可接受性。及維護了社會正義也保障了法治社會的良好社會秩序。“若無更強理由，不適用法律原則。”
由于我國法學界和司法實務界對法律原則的研究始于近20幾年之間，所以對法律原則在司法實踐中的適用的很大程度上仍局限在宏觀層面，而在司法實務中，法律原則的適用依然存在諸多問題。上述對法律原則在疑難案件中適用的三個方面的論述也只是將最為值得關注的問題做了較為詳細的探討，法律原則在司法實踐中的適用還有待得到發展。
參考文獻
[1] 王宏遠.疑難案件及其法律發現[J].法律方法，2006，5.
[2] 劉星.略論法律適用中的疑難案件[J].中山大學學報（社科版），1993，（3）.
[3] 張保生.法律推理的理論和方法[M].北京：中國政法大學出版社，2000.
[4] 黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京 ：中國政法大學出版社，2001.
[5] 舒國瀅.法律原則適用的困境―方法論視角的四個追問[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2005，（1）.
[6] 梁迎修.法律原則的適用――基于方法論視角的分析[J].華中師范大學學報（人文社會科學版），2007，（6）.
[7] 陳林林.基于法律原則的裁判[J].法學研究，2006，（3）.
[8] 葛洪義.法律原則在法律推理中的地位和作用――一個比較的研究[J].法學研究，2002，（6）.
注解
① 王宏遠.疑難案件及其法律發現[J].法律方法，2006，5：314-317.
② 王宏遠.疑難案件及其法律發現[J].法律方法，2006，5：314-317.
③ 黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京：中國政法大學出版社，2001：509.
內容提要: 民事訴訟《證據規定》第64條第一次以司法解釋的形式，明確規定了法官在沒有法律規定，或者法律規定不明的情況下，運用日常生活經驗進行自主判斷的權力，為法官的“無法”司法提供了制度依據。而法官的自由裁量離不開司法經驗，廣義的司法經驗是泛指司法實踐活動中逐漸形成和積累的關于法、法律和案件糾紛處理方面的知識和技能，是整個司法實踐活動中形成的司法職業共識。狹義的司法經驗則僅指法官個人在司法實踐活動中的心得和體會，以及逐漸積累的知識和技能。在成文法背景下，司法經驗的功能主要體現在法官的事實審理過程，具體地講，司法經驗在司法認知、事實推定、法律和證據選擇、證據判斷和證據采信等方面具有重要作用。因此，應當重視司法經驗，并且在司法實踐中合理利用司法經驗；同時為防止司法自由裁量權的濫用，將司法經驗的使用限制在合理的制度允許的范圍內。
最高人民法院于2002年頒布施行的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第64條規定:“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵守法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判決的理由和結果。”最高人民法院將此條內容歸結為“法官依法獨立審查判斷證據原則”，而將其中的“日常生活經驗”歸結為“經驗法則”[1].本條規定的指向是法官在審查判斷證據時的獨立性和法官審查判斷證據的方法和原則，對此顯然無可非議。但這里涉及依法和運用日常生活經驗的關系問題， 運用邏輯推理和日常生活經驗的關系問題，特別是在司法審判過程中如何理解、把握和運用日常生活經驗，抑或上升到理論高度如何對司法經驗進行理性認知和邏輯把握等問題，筆者擬略陳管見。
一、從經驗主義到司法經驗
經驗主義的哲學思潮發端于17 - 18世紀。由于當時自然科學的發展取得了舉世注目的突出成就，主要靠通過實驗和數據分析來觀察和分析事物的自然科學方法就邏輯地為社會科學研究者所借鑒。在哲學研究方面，一些哲學家甚至認為，直接的經驗觀察是惟一可靠的認識方法。經驗主義的鼻祖是大思想家培根，其主要代表人物包括培根、霍布斯和洛克等。培根是近代歸納法以及實現邏輯在科學研究程序中組織化的創始人，其哲學根基是經驗主義。培根認為:“人們若非發狂，一切自然的知識都應該求助于感覺”[2].培根輕視數學，對數學中的基本方法演繹法也是深惡痛絕，并且稱之為“劇場幻象”。霍布斯認為感覺是外部事物作用于我們感官的結果，人類的全部知識都是由感官所提供的，他也把由理性推理出來的概念稱為有害的幻象。洛克在談到人類知識的來源時論述道:“對此我用一語來回答，從經驗:我們的一切知識都在經驗里扎著根基，知識歸根結底由經驗而來。”[3]既然我們只能借助觀念進行思考，而觀念又都來自于人們的觀察和對經驗的總結，所以我們的任何知識都因經驗而可得。經驗主義在法律領域的影響是巨大的，立法者可以依據其理性而制定完備無缺的法典的神話被打破了，取而代之的判例法成為法律的主要淵源之一，歸納法在法律中得到了廣泛的運用。既然人們的知識只能來自于經驗，而司法又是法律運作過程中與實踐聯系最為緊密的部分，那么，司法必然離不開司法經驗。
經驗主義的觀點被后來的法哲學家廣泛采納和運用，受其影響最大的是法社會學家或社會法學派。法社會學是研究法和社會關系的學科，是法學和社會學相結合的產物。在研究方法上，法社會學包括理論法社會學和經驗法社會學兩個層次。理論法社會學的方法論主要由其社會哲學基礎決定，包括人類學（習慣）理論，結構功能主義理論，沖突理論，行為主義理論，互動理論，亞文化理論等。經驗法社會學主要指一系列社會學研究方法，如實驗、調查、觀察和運用統計資料等[4].可見，從研究方法上看，法社會學特別是經驗法社會學是以眼見為實的觀察為基礎的，觀察是法社會學研究和揭示對象本質的一般方法，其本質是經驗性的，是對這些經驗的系統總結，它的概念、理論不是預先假定，因此，它是一種明顯的“客觀”的科學，是一種關于法和法律的與“先驗”或“超驗”對應的“經驗之學”[5].法社會學在美國稱為現實主義法學派或者社會法學派，其代表人物是卡多佐和霍姆斯。卡多佐認為，司法過程既包括創造的因素又包括發現的因素。法官必須經常對相互沖突的利益加以權衡，并在兩個或者兩個以上可供選擇的在邏輯上可以接受的判決中做出抉擇，在做出這種抉擇時，法官必定會受到其自身的本能、傳統的信仰、后天的信念和社會需要的觀念的影響。卡多佐指出:法官“必須平衡他所具有的各種因素——他的哲學、他的邏輯、他的類推、他的歷史、他的習慣、他的權利意識，以及其他等等，并且隨時予以增減，盡可能明智地確定何者應具有更重要的意義”[6].霍姆斯同卡多佐一樣強調演繹邏輯在解決法律問題方面的限度，但是更加輕視邏輯推理在審判中的作用。他在其著名的《普通法》中寫道:“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。可感知的時代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺知識（無論是公開宣稱的還是無意識的） ，甚至法官及其同胞所共有的偏見等等，所有這一切在確定支配人們所應依據的規則時，比演繹推理具有更大的作用。法律所體現的乃是一個民族經歷的諸多世紀的發展歷史，因此不能認為它只包括數學教科書中的規則和定理”[7] .可以看出，社會法學派是徹底的規則懷疑論和事實懷疑論者，認為法官的審判活動是充滿主觀的個性化過程，演繹推理式的理性活動是無關緊要甚至微不足道的，而經驗是法律和司法的靈魂和生命。
然而，法律畢竟是充滿理性的。在經驗主義大行其道的同時，理性主義的陽光也在普照。理性主義發源于歐洲，其鼻祖是法國的笛卡兒，代表人物包括荷蘭的斯賓諾莎和德國的萊布尼茨等。理性主義的基本觀點是只有理性才具有實在性，不承認感性認識的實在性，從而理性才是惟一可靠的認識方法。與經驗主義的鼻祖培根的背景不同，笛卡兒本身就是數學家，因此對數理邏輯特別推崇。笛卡兒認識論的核心體現在“我思故我在”這句他認為是其探究的哲學中的第一原理的名言中，其基本觀點是認為，一切來源于經驗觀察的知識都是靠不住的，當然應當予以拋棄。斯賓諾莎強調邏輯推理在人類理性中的重要作用，認為一切事物都受到一種絕對的邏輯必然性的支配。萊布尼茨認為，“法學與數學、邏輯學、形而上學、倫理學、神學一樣，屬于必然真理，這些學科的特點在于可以由理性自身來確定真理性，而不用參照具體的外在存在。”[8]可以看出，理性主義就是主張張揚理性，主張科學精神，強調意識形態的作用和人類支配自然的能力。理性主義哲學對19世紀法國的法典編纂運動產生了主要影響，是西方社會嚴格規則主義的法制體系的哲學基礎。理性主義的哲學思想反映在法律領域就是對立法者能力的過分夸大，立法者不僅具有最強的歸納和表達能力，而且對未來能夠進行最合理的預期，對法律能夠進行完美的建構。司法者必須通過演繹法等邏輯推理的方式來實現立法意圖，法官是機械的執法者，也無須發揮主觀能動性。
應當認為，理性主義和經驗主義的法哲學觀點都有其合理成分，又都存在不足之處。經驗主義為認識司法經驗提供了思想基礎，是普通法系判例法的根本，特別是在發揮法官在司法審判中的主觀能動性方面有重要意義。理性主義是大陸法系成文法發達的理論根源，在主張嚴格依法和嚴格執法、克服法官隨意性和審判恣意方面有積極意義。特別是在強調邏輯推理在司法審判中的作用方面，與審判實踐的基本規律相符。但是，兩種法哲學理論又都有不足，過分強調經驗而忽視理性，或者過分強調理性而忽視經驗，都會違背司法審判的客觀規律。我國民事訴訟《證據規定》第64條的規定首先強調了嚴格依照法律，同時又要求遵守法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，獨立地進行證據審查判斷，體現了依法性和靈活性并重的原則。同時，本規定將邏輯推理和經驗法則這兩個看似對立的司法方法結合起來規定，具有相當的合理性和現實意義。特別應當指出的是，《證據規定》第一次以司法解釋的形式，明確規定了法官在沒有法律規定，或者法律規定不明的情況下，運用日常生活經驗進行自主判斷的權力，為法官的“無法”司法提供了制度依據。
二、法官自由裁量與司法經驗
【關鍵詞】 司法裁判；情感；后現代主義
一個經典案例：
1882年，美國紐約州的帕爾瑪為防止其祖父改變遺囑而將其殺害，帕爾瑪是否享有繼承權成為擺在法官面前的一大難題。按照當時的法律以及契約精神的要求，只要帕爾瑪的祖父訂立遺囑是其真實的意思表示，那么帕爾瑪當然享有繼承權。但是在本案中，照此判決顯然不符合正義的基本要求。最終法官從基本的道德情感出發，為今后的同類案件確立了一個基本的法律原則：在契約精神的背后存在著更為重要的誠實信用原則，任何人不能從自己的錯誤行為中獲利。由是，帕爾瑪的繼承權被剝奪了。
從該案中，我們可以清晰地看到情感因素在司法裁判當中的積極作用。然而，現代法學認為從法的確定性來說，法的內容是基本確定的，人們對某一規則的理解大致可以達到共識；即使法律語言有一些灰色地帶，但不影響法律整體的確定性。在此基礎上，他們認為“法官在作出司法裁判時依賴于一種獨特的法律推理或過程，包括三段論演繹模式、形式推理、實質性推理、類比推理、歸納推理等在法律程序中的應用，以及所謂‘遵循先例’的特殊方法。”[1]然而無論采用哪一種推理方法，司法裁判的生成都是一個相對嚴密的推理過程。可見，現代法學的主流觀點是排斥司法過程中的情感因素的。但是，從現實的角度出發，我們應當看到司法是由人主導的，這一前提條件就已經預設了一個局限：那就是司法從一開始就是帶有情感的，不管司法主體[2]如何盡力地去避免，司法的過程也只能是無限地接近“無情感的司法”，但卻永遠不能達到。那么，從其他角度來看，司法裁判與人的情感究竟為什么會有這樣的關系？我們將從后現代主義哲學、以及法律方法的角度加以分析，以期理清一個大致的脈絡。
一、一種“另類”的解讀――后現代主義
后現代主義思潮作為一種“異類”，從文學、藝術、建筑領域起步，蔓延到哲學、社會理論、法學等諸多領域，對統治著這些領域長達200余年的現代主義思潮發起了全面地攻擊。其間，反普適主義、批判真理主義、非理性主義、視角主義、反合法主義等思潮，競相爭奪著話語權利。[3]在法學領域當中的后現代法學流派，否定了現代法學的認識論基礎，全面了普遍的公平、正義、人權、民主等主流價值觀。由此我們可以看出，后現代主義是反理性的，作為司法裁判主體的法官也并不是超然于一切的完全理性的個人，他的理性僅僅是法學家的一種理論假定而已，現實中的法官仍然處于理性的危機之中；作為對司法裁判依據的法律的諸如確定性、一致性以及統一性的定位也是一種完美的理想，現代社會的法律自身已經被碎片化，其具體的操作和實施更取決于諸如法官這樣的單個的操作者。如果說在此之前，法官就已經無法避免情感因素的影響，那么，當法院成為上述角色的情境下，法官仍然會受到情感因素的影響，區別在于此時的情感可能較之以前政治性色彩更為濃厚。
二、一種本源性的認識論解讀――哲學認識論
哲學的認識論認為，“理性認識是認識的最高階段，是人借助于抽象的思維對感性認識進行加工、整理、概括而形成的關于事物本質、事物的內部聯系和事物的全體的認識。理性認識以間接性和抽象性為特點，所揭示的是事物的本質和規律。”[4]人的認識過程不僅有理性因素在起作用，而且還有非理性因素的作用。“對于人的所謂非理性因素，一般是指人的情感、意志，包括動機、欲望、信念、信仰、習慣、本能等，以非邏輯形式出現的幻想、想象、直覺、靈感等也屬于非理性因素。”[5]
情感、意志等非理性因素雖不屬于人的認識能力，但對人的認識活動的發動與停止、對主體認識能力的發揮與抑制起著重要的控制和調節作用。根據哲學認識論，司法裁判是司法認識當中的理性認識，情緒、情感的因素是貫穿始終的，并且他們激發或者抑制司法裁判活動。積極的情感情緒給司法裁判注入了活力，對法官的認識活動是一種推動的力量。當法官的情感與司法裁判活動發生共鳴時，裁判就會受到情感的激化，從而激發法官的認識潛能，加速司法認識的進程。反之，法官的認識能力就會受到一定限制，認識進程就會受到影響。但是過度的情感也可能意味著使人失去理智，造成思維的混亂或違反邏輯。因此，要發揮情感、情緒對法官認識進程的積極作用，就需要正確把握情感、情緒，對其進行調節和控制。然而，如何進行調節和控制及其如何把握其程度一直以來都是棘手的難題。終極原因在于，情感不是一種認識能力，所以，無法達到一種共識。
三、一種“技術上”的工具性解讀――法律推理
“法律推理是邏輯思維方法在法律領域中的運用，是法律方法一個重要的具體體現。對于法官是如何借助法律（或者在沒有法律的情況下）獲致正當的個案裁判之問題，所有現代法學方法論之作者莫不論及之。”[6]法律推理就是主要方法之一。推理是從已知的判斷推到未知的判斷的活動。司法過程的“三段論”就是由法律規范的大前提和案件事實的小前提，得出裁判結果的結論。
然而，在具體的紛繁復雜的司法過程中，嚴格的法律推理并非總能得出公平正義的裁判結果。本文開篇所列舉的紐約州帕爾瑪案件就是一個典型的例子。將司法裁判過程的完全寄希望于邏輯和法律推理是危險和不切實際的。
嚴格的形式邏輯的法律推理最大的優勢就是給人以形式的安定性，理論上來說，只要秉持同一法律規則，就可以保證相同的案件得到相同的處理，但事實卻并非如此。鑒于此，在司法裁判中一方面對常規的案件應當堅持邏輯推理的方法，另一方面，在疑難、新類型的案件當中，重視情感這種非理智、非認知因素，讓其發揮應有的正面和積極的作用。
四、理性對待司法裁判中的情感因素
無論是從認識論的角度、法律技術的角度，還是從法學研究發展的角度，在個案司法過程中，法官作為具體的裁判者，情感因素對其的影響都是無法避免的。在這里，問題并不是有沒有影響，而是這是一種什么影響。更進一步來講，公正的司法裁判需要的是正面的、積極的影響，與此同時盡可能剔除、消弭負面的、消極的影響。那種將法官視為神一般絕對的理性的觀念，其本身恰恰是形而上的、非理性的表現。
司法裁判的目的在于公平正義。而達致公平正義的關鍵則在于法官本身。法官不是一種宏觀的存在，而應是在具體的個案中正確行使裁判權的存在。司法公正的表征也最終應當體現在一個個具體的案件當中，個案正義才是司法公正的落腳點。具體說來，從操作的層面，在案件審理中，法官首先應當從自身的使命與職責出發，保持積極向上的工作態度，激發自身的認識潛能，并將其與發現案件事實、分析法律關系、審查證明過程集合起來，并最終表現為以邏輯縝密、說理透徹、理由充分的方式做出裁判文書；與此同時，還應當將情感因素克制在一定的范圍內，要時刻警惕一些常見的錯誤，比如先入為主和經驗主義等。不拒斥情感因素、正視情感因素，并將情感因素引導、控制在合理范圍內，與法官的理性相互結合的司法裁判過程，才是一個真正鮮活的過程，符合客觀實際的過程，這樣做出的裁判也才會真正地被當事人服從，被社會公眾認可。
【注 釋】
[1] 於興中.法治與文明秩序[M].北京：中國政法大學出版社，2006.107.
[2] 本文所指稱的司法是狹義上的司法，即司法主體僅為法官.
[3] 高中.后現代法學思潮[M].北京：法律出版社，2005.6.
[4] 陳先達.哲學原理[M].北京：中國人民大學出版社，1999.142.
[5] 陳先達.哲學原理[M].北京：中國人民大學出版社，1999.148.
[6] [德]卡爾拉倫茨.法學方法論[M].北京：陳愛娥譯.商務印書館，2003.18.
政治至善主義與自治的價值
法理學中的“法律行為”
國際主義的功能性進路
法社會學的研究對象及基本問題
基本權利對德國私法的影響
論《大學》中的政治人格思想
論相互責任與法治的復合結構
權威與理由:排他性與第二人稱
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行政法上的意思表示與法律行為
論權衡與涵攝——從結構進行比較
休謨的法學方法論轉換及其內在機制
自由主義法律哲學:一個研究和批評
從命令論到規則論:奧斯丁與哈特
法律理論為何以及如何關注權威問題
中國民法中法律行為概念的學說發展
規則的擴張:類比推理的結構與正當化
邁向一種對法律隱喻的詮釋學路徑
權衡與正當性:對法律原則權衡的反思
法理講義——關于法律的道理與學問
法律民族志與當代中國法律社會學的使命
中國法的思考方式——漸層的法律文化
肖像權的起源:法學建構與早期圖片科學法
論法律的概念分析——普遍法理學方法論研究
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德意志聯邦共和國憲法秩序的歷史基礎以及當代挑戰
《法律論證理論》后記(1991):對若干批評者的回應
從“法概念”到“法理學”:德沃金《法律帝國》導讀
衡平法在土耳其法司法裁量中的角色及土耳其法官的衡平法觀念
一、訴訟法學教學內容的組成與固守
縱觀改革開放以來,我國訴訟法學統編教材的體例和內容,就會發現訴訟法學的教學內容安排有兩個基本的特點:第一,體例和知識點與法典幾乎是同質同構;第二,理論內容主要是對法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對應《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對應法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執行”。再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對應法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對應法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對應法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執行程序編”主要對應法典第三編“執行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對應法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”。這樣安排訴訟法學的教學內容是科學合理的,它的好處在于便于學生迅速地掌握國家法律規定,在較短的時間內理解現行法律法規。
以法典為基礎、著力注釋法典內涵其實是訴訟法學教學的傳統風格,在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現象。例如,民國時期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當時的“刑事訴訟法”法典有緊密的對應關系。再如日本學者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對應關系。在西方,中世紀后興起的法學,首先一個流派就是注釋法學派。通過對羅馬法的注釋,傳播法學知識、灌輸法律理念,對西方法制的發展做出了巨大的歷史貢獻。今天我們進行包括訴訟法學在內的法學教育,尤其是本科教育,應當堅持這個傳統,提高人才培養的有效性。
當然,言講訴訟法學的教學內容與法典同質同構、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書和課堂教學就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評、理想的建議,在訴訟法學教學中是隨時都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應該怎么樣”為主。筆者認為,可以把我國現行以法典為基礎、結合理論論述的訴訟法學教學內容分解為四大組成部分,它們分別是:
1.基礎理論
該部分主要講解這門學科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。臺灣學者的教科書也有這部分內容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。
2.基本原則
這部分基本都是把相應法典中的基本原則加以詳細介紹。稍微復雜一點的會增加外國法律中的基本原則和學理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準確理解法律、正確運用法律,以及可以彌補具體規則之漏洞。因此,這部分的學習其實非常重要,但常被學生所忽視。
3.訴訟制度
訴訟法學對訴訟制度的介紹可以分為兩個部分:一是三大訴訟法共同的、內容基本一致的訴訟制度,往往稱之為“基本制度”,例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨有的,或者其制度安排有特色的訴訟制度,例如刑事訴訟中的辯護制度、強制措施制度,民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規則安排,對于確保訴訟程序的順利進行至關重要,是學習的一個重點內容。
4.訴訟程序
訴訟程序是訴訟法學教學內容的重中之重,是最為復雜的一個版塊。以民事訴訟程序為例,首先,它可以分為國內訴訟程序和涉外訴訟程序;其次,國內訴訟程序可以分為審判程序和執行程序;第三,審判程序可以分為通常審理程序和特殊審理程序;第四,通常程序又包括一審程序、二審程序和審判監督程序,特殊程序又包括特別程序、督促程序、公示催告程序、海事訴訟程序等;第五,一審程序可以分為一審普通程序和一審簡易程序。如此眾多的訴訟程序構成一個嚴謹的體系,內容復雜,學習難度也大,但是也最重要。
筆者認為,以上這些教學內容都是訴訟法學應該固守的。但是,除此之外,訴訟法學的教學內容還需要拓展。
二、訴訟法學教學內容的拓展與理由
筆者一直主張且在自身的教學實踐中施行,訴訟法學應當拓展法律適用技能的講授。
1.在訴訟法學中增加法律適用的教學內容的理由
(1)這是司法裁判的本質要求。陳光中先生指出:“司法”從中外的詞義來說,具有以下三項相關的內涵:其一,實施法律;其二,解決獄訟;其三,體現公正。而作為司法中心的審判,則是指法院或者法庭對案件通過審理,認定事實,適用相關法律,加以裁判的活動。這充分表明,訴訟活動是一個法律適用的活動,就是把相關法律規則作為大前提、把案件事實作為小前提,運用三段論推理得出裁判結論的過程。訴訟法學作為研究訴訟活動的法學學科,為什么重視事實認定而輕視、甚至忽視法律適用呢?為什么看到裁判推理的小前提而忘卻大前提呢?筆者認為這是一種誤解。那就是認為事實認定困難、法律適用容易,是法官就自然會法律適用。其實,不是這樣,至少不完全是這樣。
(2)這是訴訟程序救濟的審查內容。我國的《刑事訴訟法》第189條、《民事訴訟法》第153條、《行政訴訟法》第61條都規定:適用法律、法規正確是二審法院維持一審裁判的必要條件之一;適用法律、法規錯誤是二審法院更改一審裁判的充分條件。可見,在程序救濟的體制安排中,一審中的法律適用是與事實認定、程序規范一樣作為審查的內容的。毫無疑問,訴訟程序有三個主要問題:一是事實認定,它要求清楚、證據確實充分;二是程序操作,它要求規范合法;三是法律適用,它要求正確、準確。既然都是程序的組成部分、都要面臨上級法院、社會大眾的監督,為什么只是關注程序操作和事實認定,偏偏又忘卻了法律適用呢?
(3)這是有效解決疑難案件、遏制司法錯案的具體措施之一。什么是疑難案件?無非是事實認定難、法律適用難,或者案件事實與法律法規結合難。什么是錯案?也無非是事實認定錯誤、法律適用錯誤。如何解決這些疑難案件或者錯誤案件?當然應當采取包括提高法律適用技能在內的各種綜合措施。如果僅僅解決了事實認定中可能出錯的地方,而忽視法律適用中的錯誤,同樣會發生疑難案件和錯誤案件。
有人認為,外國和民國時期的訴訟法學教育也沒有法律適用的專門內容,不是照樣培養了許多合格的法律人才,這如何解釋?筆者認為如果一個國家或者地區的法科學生,他們本身的教育模式就是以法律適用為教學依歸,那么訴訟法學教科書中有無這個內容就不重要,因為他們每堂課都在學習著活生生的法律適用。美國的判例教育法就是如此。如果一個國家或地區的法科學生的教學計劃中有專門的、必修的法律適用方面的課程,那么訴訟法學也可以忽視這部分內容,因為學生可以在其他課堂上學習到法律適用的技能。德國注重法律方法論的學習就是如此。假如這兩類情形都沒有,試問:法科學生何以獲得法律適用技能的理論學習與培訓呢?僅僅在法理學課程中講一點就足夠了嗎?筆者認為不夠。而我國法科學生現行的教育模式和教學內容恰恰就是欠缺這方面技能學習的。所以,作為訴訟法學教師,筆者主張應當首先在訴訟法學教學內容中拓展法律適用技能的學習。
2.訴訟法學中增加法律適用部分的內容
如果說在訴訟法學教學內容中增加法律適用的部分是有必要的,那么我們應當給學生講授哪些具體內容呢?筆者主張最低限度應當告訴學生如何找法、定法、釋法、用法。
(1)所謂找法就是三段論裁判大前提的尋找與確立。找法可以分找到、找不到、找到不太適合的等情形,出現這些情形時法官如何采用體制內許可的方法加以解決是一項重要的技能。筆者認為:找到合適的法律規則需要對其進行結構分析;找不到法律規則就要進行諸如漏洞補充的措施;找到不太合適的法律規則就要進行諸如利益衡量的措施。
(2)所謂定法就是排除已經找尋到的法律規則之間的沖突。如果說找不到適合于本案的法律規則是法律的消極沖突,那么找到兩個以上可以適用于本案的法律規則、而彼此又有矛盾,就是法律的積極沖突。由于立法主體的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因,法律規則之間的積極沖突是一個無法根本杜絕的現象。出現這些現象就要遵循一定的法律適用規則加以確定。這些規則很多,諸如“新法大于舊法”、“特別法大于一般法”等皆是。
(3)所謂釋法就是對確定下來的法律規則進行一定的解釋,包括文義解釋和各種論理解釋。正如本文前述,訴訟法學本身的內容結構就是一種對訴訟法典的解釋。培養的法律人才也應當會對實體法和程序法進行必要的解釋。
(4)所謂用法就是將法律規則這個大前提與案件事實這個小前提進行結合推理和法律論證。推理要遵循一定的邏輯規則,包括形式邏輯的規則和辯證邏輯的規則。這種規則的運用還要體現為心證公開中的裁判理由公開。也就是說法官不僅要會推理論證,還要把這個過程表示出來接受上級法院和當事人以及社會的監督。