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法律談判在歐美國家，它是指由律師當事人參加， 運用法律知識和訴訟經驗對各種可能后果進行全面評估后， 借助律師技能和談判技巧實施的庭外利益博弈。當法律談判被被翻譯并介紹入中國時，我們有必要對其進行認真思考。
一、法律談判在我國的本土化
（一）談判與為什么要談判
按照一般認識，談判是人們為了協調彼此之間的利益，滿足各自需要，通過協商而達到意見一致行為和過程。談判是一個我們無法回避的問題，它存在于我們生活和工作中的各個方面。目前，比較專業的談判之一是商務談判。法律談判也屬于專業的談判之一。談判的直接原因是因為參與談判的各方有自己的需要，或者是自己所代表的某個組織有某種需要，而一方需要的滿足又不可能無視他方的需要。因此，談判雙方參加談判的主要目的，就不能僅僅以追求自己的需要為出發點，而是應該通過交換觀點進行磋商，共同尋求雙方都能接受的解決問題的方案。
（二）英美的“法律談判”在我國的本土化
英美的“法律談判”主要是由當事人及其法律談判律師參加法律談判，運用法律知識和訴訟經驗對法庭訴訟的各種可能后果進行全面評估后，借助律師技能和法律談判技巧實現談判目的爭端解決方式。在“法律談判”中主體是事人及其法律談判律師。當其被介紹入中國時候，由于還沒有權威的“法律談判”的定義，因此“法律談判”概念在中國雖流行起來但比較模糊。在我國，有談判律師參加當然稱為法律談判，但是沒有律師參加的，為解決法律問題的糾紛的談判是否稱為法律談判？一個概念在不同制度的國家被引進的時候，其真正含義會是什么往往會有所區別，但是當一個概念或者術語，特別是社會科學術語，我們引進時候有必要將其本土化，法律談判當然也比例外。我們不能完全照搬英美的“法律談判”概念。
第一，英美國家是判例法國家。英美國家的法律制度與我國大陸的法律制度，是屬于兩種不同的法律制度。英美國家的是英美法系，又稱普通法法系，具有判例傳統，判例法為其正式法律淵源，即上級法院的判例對下級法院在審理類似案件時有約束力，英美國家法院審判主要依據判例。在英美國家發展到今天，有著浩如煙海的案例，這些大量的案例，普通民眾往往是不能輕易掌握，不管是訴訟還是法律談判他們必須要依靠專業的律師。
第二，英美國家主要的辯護制度是對抗制。司法制度上，在司法制度設計上，英美國家主要的辯護制度是對抗制，又稱“辯論制”，即是民事案件中的原被告以及刑事案件中的公訴人和被告律師在法庭上相互對抗，提出各自的證據，詢問已方證人，盤問對方證人，并在此基礎上相互辯論，法官主持開庭，并對雙方辯論和異議作出裁判，但不主動調查，只充當消極的仲裁人的角色。可見，在英美國家中，糾紛解決離不開律師，特別是法律談判。
但是當其介紹入中國時候，法律談判是否必須要律師參加，我們中國的“法律談判”是否也應該和英美國家那樣，必須要律師參與才叫法律談判。筆者認為只要是以法律為主要依據的談判都應該是法律談判，并不限于律師的參與。因為我國是成文法國家，只要普通民眾愿意都可以像律師那樣找出相關的法律規定，并不需要像英美法系國家那樣要在無數案例中尋找條文依據。
因此在我國本土化的“法律談判”，筆者認為，以事實為依據，以法律為準繩的談判都應該屬于法律談判。
二、法律談判的本質
（一）法律談判是一種庭外和解的行為
法律談判是一種庭外和解的行為，最終目的是達成和解協議和談判協議。作為以當事人合意解決糾紛法律談判并不是當事人之間超越法律規定的自由合意，而是在依法的前提下，確認相關法律事實，由當事人或者人，運用法律知識和訴訟經驗對各種可能后果進行全面評估，并借助個人的訴訟技能和談判技巧而實施的庭外博弈，最終找到利益平衡點，達成一種最佳的問題解決方案。隨著非訴糾紛解決機制的發展，庭外和解也隨之興起與發展。通過法律談判，在談判過程中雙方各衡量利益，尋找最佳利益平衡點，從而實現雙方意義上的最大共贏。目前，ADR正為我國所重視。作為庭外和解的法律談判也將會讓人們所重視。
（二）法律談判是一種私力救濟的表現
所謂私立救濟，是指當事人在認為自身的權利和利益遭受侵害時，在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決過程的情況下，不通過法定機關和法定程序，而依靠自身和私人的力量，實現糾紛的解決，包括強制和交涉。①法律談判是一種私立救濟的行為，是當事人自主選擇的救濟方式。作為私力救濟，通過法律談判的方式來解決糾紛可以說是一種最佳的私力救濟方式。私力救濟正是因為其在某些時候對于當事人保障自己的權利而言成本更低、更便利、更快捷、更有效， 因此他們選擇了私力救濟而非公力救濟。通過法律談判的方式來救濟，更能合理地評估假如訴訟來解決糾紛可能帶來的結果。這樣，在平等的基礎上，糾紛雙方相互信任，相互諒解，衡量雙方利益，達到最合理的解決糾紛的法律方案。
（三）法律談判屬于當事人的意思自治
法律談判是以事實為基礎，以法律為準繩的談判。法律談判屬于當事人對自己的私利進行處分的行為，屬于的意思自治。談判雙方在法律允許的范圍內，采取文明、理性的對抗方式，通過自愿合作的交涉、協商，自主選擇糾紛解決模式，是當事人意思自治的表現。通過當事人雙方彼此之間的溝通，認真協商和交流實現雙方合意，達到利益最大化，最終實現雙贏。在談判過程中，談判雙方主體的意志是自由的，溝通和協商的方式是自由的，交付和執行的方式也是自由的。因此，意思自治是法律談判不可或缺的理論基礎和首要條件。在法律談判過程中，我們都應該尊重當事人的私權選擇，尊重當事人的意思表示。
三、簽訂的談判協議
簽訂的談判協議是契約。由于雙方當事人通過通過自愿合作的交涉、協商，自主選擇糾紛，通過法律談判達成的談判協議其實上是雙方當事人簽訂的合同，當然雙方簽訂的協議要符合法律的規定。一般的民事和輕微的刑事案件都可以通過法律談判來簽訂談判協議。在談判協議簽訂時，談判雙方都應該本著平等、自愿原則，否則即使簽訂了談判協議也很早并不一定能順利履行協議。現階段，我國正處于社會轉型期，各種矛盾相對集中，社會生產、生活中的突發事件明顯增多，法律談判是一種和解行為，但是法律談判不是普通的和解行為，而是一種通過運用法律知識來認真談判后的和解行為，是雙方當然通過衡量利益最終達成的和解。對于通過法律談判來解決糾紛，我們應該要大力提倡這種通過法律談判來達成談判協議來解決糾紛。
注釋：
①辛國清.公力救濟與私立救濟、社會救濟之間-法院附設ADR 的法理闡釋[J].求索.2006（3）
【參考文獻】
[1] 孫廣亮.淺析法律談判的基本原則、特性及其應用價值[J].商品與質量，2012（S2）.
關鍵詞：離婚案件法律談判策略技巧
一、法律談判概述
何謂法律談判？一般認為，法律談判是眾多專業談判的一種，具有談判的共性和區別于其他專業談判的特點。在法律領域，它是一種比較新穎的糾紛解決方式，多用于民事糾紛中。它是指由律師當事人參加的，運用法律知識和專業技巧，對談判各方的訴求和優勢劣勢進行分析，并通過談判的方式，圍繞雙方當事人的爭議焦點進行的利益交換和平衡，尋求雙方的利益平衡點,繼而解決問題的一種方式。由于其具有成本小、啟動方便等不同于訴訟、仲裁等傳統糾紛解決方式的特點，近些年來已經越來越多的被當事人重視和運用。
與傳統糾紛解決方式相比，法律談判具有以下特點：
1、程序簡便靈活。訴訟、仲裁等方式，由于涉及公權力的救濟，為了確保公平公正，國家通過專門的立法對其啟動和運行做了嚴格的規定，各相關主體必須按照規定行使權利、履行義務。法律談判則不同，它更接近于當事人之間的“私了”行為，沒有專門的程序上的要求，當事人協商一致就可以在約定的時間、地點進行，啟動程序簡便靈活。
2、成本較小。從時間上來說，訴訟或者仲裁由于涉及到當事人以外的諸多方面，國家對其每個程序都做了詳細的要求。一般情況下，一個普通的民事案件少則6、7個月，多則好幾年，不僅耗時長，而且還有可能得不到解決，耗費的時間成本巨大。法律談判則不同，它是雙方當事人及其律師通過談判達成目標上的一致，沒有太多程序上的限制，可以在約定的時間坐在一起協商，花費的時間成本較小；從費用上來看，訴訟或者仲裁程序由于環節眾多，一審二審再審等等程序，花費自然也比較大。而法律談判屬于“私了”的一種，形式靈活簡便，費用較傳統的糾紛解決方式更低，可以節約當事人的費用成本。
3、方式更緩和。在我國公民的傳統意識里，訴訟、仲裁等糾紛解決方式無疑是最為激烈、最不留情面的辦法。對簿公堂，往往意味著當事人之間的矛盾已到了不可調和的地步，需要借助公權力來解決，其結果就是雖然糾紛得到了解決，但當事人之間的關系卻再也不可挽回。而法律談判從啟動到結束都是由當事人協商進行，雙方都有通過友好談判解決糾紛的美好愿望，方式更為緩和，氣氛更為融洽。糾紛解決后，當事人的關系也可以得到一定程度的恢復甚至是和好如初。
二、運用法律談判解決離婚案件爭議的必要性和可行性
離婚案件是常見的民事案件，具有人身和財產的雙重屬性。夫妻離異也必然關系到雙方的家庭、孩子的成長和教育，通常有難以割舍的親情和千絲萬縷的聯系。發生爭議或者矛盾后，往往“裁判容易，了事難”。因此，通過法律談判的方式消除積怨，疏通感情就顯得十分必要了，其有利于避免矛盾的激化，促進問題的和平解決；另一方面，法律談判具有判決不可比擬的彈性和靈活度，它可以雙方當事人能夠接受的方式和程度，幫助當事人認識到家庭的美滿與幸福來之不易，需要倍加珍惜，使得當事人在充分自由思考的基礎上做出自主判斷，促使紛爭的和平解決。同時，由于談判是出于自愿，雙方對于結果也都比較認同，使得協議履行起來更加容易，可以最大限度的減少人為障礙。可見，通過法律談判的途徑解決離婚案件爭議是十分必要和重要的。
我國自古以來都有“家丑不能外揚”的說法，在人們的普遍觀念里，離婚都是一件不想讓太多人知道的“家丑”，對簿公堂，無疑會使“家丑”最大化，為當事人所不情愿。另一方面，幸福美滿的婚姻，團結和睦的家庭一直是人們的追求和期盼。俗話說“一日夫妻百日恩”，就算最后真到了不可挽回的地步，雙方也應念及舊情，采取盡量和緩的途徑協商解決，一旦啟動訴訟程序，對雙方來說無疑都是最無情、最不留情面的，其結果就是曾經摯愛的兩個人到最后老死不相往來。法律談判則為避免這一情況的發生提供了可能，由于談判不拘于形式，可以通過協商確定時間、地點、方式，可以邀請親朋好友勸解，可以背靠背找矛盾，也可面對面談問題，氣氛更為融洽，更容易促使雙方達成協議。因此，通過法律談判的途徑解決離婚案件爭議也是十分具有可操作性和可行性的。
三、離婚案件中的法律談判策略與技巧
離婚案件涉及到的原因是多方面的，可能是由于經濟上的，也可能是因為家庭暴力、第三者插足等導致。原因的紛繁復雜，要求談判者必須針對不同的情況采取不同的談判策略，以期達到最好的效果。下面就簡要介紹幾種離婚案件中常用的法律談判策略：
1、適當拖延的策略
許多離婚案件，屬于夫妻雙方感情尚未完全破裂，只是為某種原因，一方或雙方失去理智，一時沖動賭氣鬧離婚的情況。對于這類案件，雙方其實都還有挽回的余地，也許只需要一點時間、一個契機就可以重燃愛火；還有一種情況，己方人對造成離婚的原因負有主要責任，比如是家庭暴力的實施者，或者是出軌的一方，由于其本身過錯較大，得到另一方原諒幾無可能，在此種情況下適時的采取拖延策略，可以冷卻當事人的怒火，防止矛盾進一步激化，有利于談判的進行和目標的達成。
2、抓住對方過錯，趁熱打鐵的策略
如前所述當事人一方有過錯的情況，如果作為無過錯方的人，則需要采取相反的策略，趁熱打鐵，而不宜拖延太長時間。因為在此種情況下，夫妻雙方的感情實屬完全破裂，基本上沒有挽回的余地，應在對方當事人“理虧”心里較強的時候趁熱打鐵，進行談判，這樣有利于談判目標的實現和己方當事人利益的保障。
3、適當運用法律制裁的策略
對于因一方當事人重大過錯而導致離婚的案件中，過錯方當事人還有可能觸犯了其他更為嚴厲的法律，比如因家庭暴力而導致離婚的案件，實施者可能造成被害一方比較嚴重的身體傷害，觸犯了我國刑法的有關規定，可能受到刑事追究。但在現實生活中，被害方往往念及夫妻一場，只想以離婚的方式解除這段婚姻，并不想深究對方的刑事責任。另一方面，過錯方也會因為害怕被追究刑責而在談判中有所顧忌。在這種情況下，受害方的律師可以在談判過程中適時運用制裁的策略，以達到讓對方做出一些讓步的效果。
另一方面，離婚案件法律談判的內容主要涉及婚姻關系、財產分割和子女撫養權歸屬問題。不同的訴求本身就具有不同的特點，需要談判者運用不同的談判技巧促成談判目標的順利實現。下面就這三種情況的談判技巧問題簡要做一下介紹：
1、婚姻關系的談判技巧
現實生活中存在這樣一類離婚案件，夫妻雙方因為家庭瑣事一時沖動而提出離婚。在這種情況下，夫妻感情尚未完全破裂，經過一段時間的冷靜思考，雙方還有復合的可能。因此，在這類案件中雙方律師不應一開始就涉及財產分割和子女撫養的交鋒，而應首先想到如何幫助客戶挽回這段婚姻。具體做法是，可以在正式談判前留給夫妻雙方一段時間去冷靜思考，而不宜過快展開談判。這樣做有助于平抑當事人之間原有的沖動情緒，有助于問題的解決。當正式談判開始的時候，也許雙方在想清楚后都有和好的愿望，此時雙方律師應抓緊時間給“冷卻”的夫妻感情“升溫”，幫助其愈合感情破裂的傷口，促使其重歸于好。
2、財產分割的談判技巧
大多數離婚案件都要涉及財產分割，這也是一般離婚案件中法律談判的核心內容。這一部分的談判根據具體情況不同又會有很多技巧。比如說，結婚時間不長的離婚案件，因結婚付出較多物質財富的一方勢必會感到心里不平衡，在這種情況下，其律師首先應讓對方充分理解這場婚姻給己方當事人帶來的損失后果，曉之以情動之以理，說服對方給予適當的補償；另一方面，律師還應該通過耐心講解，使雙方明白相關法律規定，知道婚前財產屬于個人財產，婚后不能轉化為共同財產，這樣可以降低當事人由于不清楚法律規定胡攪蠻纏的風險，有助于談判的順利進行；再者，如果涉及孩子的撫養問題，則撫養方當事人的律師還應從照顧子女利益的角度與對方進行談判，使對方做出一定程度的讓步。
3、子女撫養權歸屬問題的談判技巧
子女撫養權問題也是一些離婚案件談判的焦點，由于該權利具有人身性，因而有其特有的談判技巧。在子女撫養權歸屬問題談判中，律師應確認子女的真實意愿，最好能在父母雙方在場的情況下詢問孩子，以便使父母了解其真實想法，有助于談判的順利進行。另外，律師應客觀分析子女隨父或者隨母的優勢，并在談判過程中通過對雙方當事人的講解，為當事人理性選擇孩子的撫養權創造條件，這樣有助于使談判達成最終的協議。
綜上所述，談判策略和技巧是多種多樣的，不同的策略技巧、不同的組合方式，都會產生不一樣的效果。因此，談判者還應當在了解對方的基礎上（比如知識背景、年齡、職業等等），分析雙方的談判優勢劣勢，善于揚長避短，以便做到知己知彼，這樣才有助于在談判過程中始終掌握主動權，達到談判目標。
離婚糾紛案件關系到家庭的完整，子女的成長，不同原因引起的離婚糾紛案件都有其各自的特點。另一方面，在一個法律談判中往往需要用到很多策略和技巧，它們之間相互關聯，共同發揮著作用。因此，談判律師需要根據具體情況酌情選擇和適用這些策略和技巧，幫助其達到預定的談判目標。
參考文獻：
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【關鍵詞】法律談判；成功；心理因素
在當今全球化的時代，各種國際事務、國家事務以及法人之間、自然人之間的事務越來越需要協商解決。法律談判是非訴解決爭議的方法之一種。那我們怎樣才能取得法律談判的成功呢？下面作者將以一個真實案例為例來簡要說明如何締造一個成功的法律談判。
案件背景如下：
花溪十里河灘是貴陽非常寶貴的濕地公園，2009年國家住建局批準以十里河灘為主體的花溪城市濕地公園為國家城市濕地公園。規劃、建設好十里河灘濕地公園，對保護貴陽城市生態環境，保存山水城市的生態格局，等方面具有重要作用，也是貴陽建設生態文明城市的必然選擇。按照規劃要求，在花溪國家濕地公園項目范圍內的各類建筑物、構筑物須按規劃要求予以處置。貴州某律所擔任法律顧問的貴陽市政府某局下屬的科研單位就在規劃范圍內，而這個科研單位的房屋及場地又早在十幾年前就承包給了承包人徐某，承包合同期限二十年，合同還有八年才到期，花溪十里河灘建設項目是國家重點建設項目，為此該局不得不與承包人解除承包合同。承包人得知這一消息后，要求其對十幾年來的投資和將來的經營損失給予高達1300余萬元的賠償和補償。該局與承包人十余次協商未果，承包人揚言如政府強制拆遷，將采取極端方式抵御，矛盾十分尖銳。為此，該局領導十分重視，邀請貴州某知名律所律師到會參加討論研究、積極應對。作者認為該案情應該采取如下三種談判對策：
一、針對不同的談判對象采取不同的策略。
談判作為人與人之間的交流，想要打好這場心理戰術，首先得做到知己知彼百戰百勝。那么了解你的談判對手變成一個至關重要的問題，面對不同的談判對手我們都得見機行事，采取不同的策略方能贏得談判成功。
從該案件可以看出，首先，雙方簽訂的合同是符合法律規定的，不存在合同無效或者可撤銷的情況。其次，該合同的性質是一個承包租賃合同。另外，該合同需要解除的緣由是考慮到整個城市的整體規劃，以整治和保護環境出發點，利在千秋萬代。最后，該合同的相對人是一個文化不太高的當地農民。所以，在進行該項法律談判前我們至少應該明確這樣一件事情——由于該合同合法，然而雖不得不解除該合同卻是因為出于對公眾利益的考慮。進而我們不可能以理直氣壯的態度地來進行該項法律談判，因為畢竟我們作為該科研單位的談判代表方，我們解除合同將損害合同相對方的合法利益。而且該法律談判的對象是一個文化不太高的農民。分析一個談判對象對于是否能贏得這場法律談判變得異常關鍵起來。因為對象是一個農民，文化素養不太高。如果我們頤指氣使，態度強硬，肯定會引起對方不悅。正因為對方是一個農民，文化程度較低，如果我們跟談判對方一直宣講法律，講大道理，明顯取得成效也很小。所以以上的手段都是不能采取的。面對這樣的談判對手，我們應當苦口婆心，以勸解地方式，并以平白的語言婉轉地告訴對方這個項目是如何利國利民，告訴對方這個項目將如何地造福千秋萬代。只有以這樣的方式，相信這位農民大哥才能進一步接受我們的談判。而只要能了解你的談對手，想要取得法律談判的成功就又向前跨了一大步。
二、明確談判目的，以談判對手的利益為談判核心，取得談判對手的信任。
談判顧名思義是要與對方談事情。那么這個要談的內容構成了整個談判的中心。進而我們應當站在談判對手的角度思考問題，明確要談判的目的，以談判對手的利益為談判核心，并進一步取得談判對手的信任方能取得談判成功。
從該案可以看出這位農民大哥曾要求高額補償。也就是說我們的談判對手想要因解除合同所帶來的高額的賠償和補償。而作為代表該科研單位的我們則想要進一步降低這樣的賠償和補償。這是我們要談判目的的根本所在。然而也可以從該案例看出，這位農民大哥對律師們的到來起初是充滿敵意的。試想一個不信任你，對你充滿敵意的對方，你們怎么可能進行下一步的談判和勸解呢？所以要取得對方信任變得至關重要。如果想要讓對方信任你，就得站在對方的角度思考問題，以對方的利益為自己的利益來考慮，讓對方覺得雖然你是代表科研單位來與其談判，但是你是作為兩者之間的中間人來協調雙方之間的關系，并非只是一味地考慮科研單位的利益而棄合同利益之不顧。所以我們作為談判一方不能給對方樹立一種洪水猛獸般地形象。而是應該把談判對手當做我們的顧客，放低姿態想與對方做朋友的感覺來取得對方的信任，這樣才可能以取得談判的基本成功。
三、告知對方執意而為所要造成的損失，或者是帶來不利方面。
取得談判對手的信任以后，我們應該明確告知對方執意而為將要造成什么樣的損失，或者是因此將會帶來什么不便。只有這樣才能打退談判對手的意念。進一步達到我們的談判效果。
最后也是最重要的一步就是讓談判對手同意我們的談判方案，最終取得法律談判的成功。根據以上案例，正是因為該合同是合法有效的，只是因為城市規劃的緣由要解除這個合同，所以談判的難度又進一步增加。且該承包人揚言如政府強制拆遷，將采取極端方式抵御，矛盾十分尖銳。如果通過這樣的方式解決問題必然造成極度惡劣的社會影響，并且這也不符合我們社會主義和諧社會所宣揚的“以人為本”的思想。所以我們只能明確告知對方這樣一意孤行以及采取極端手段所帶來的社會影響，以及對自身對家庭的影響又是什么。通過這樣的方式才能打破對方心理防線，讓對方主動打消如此錯誤的念頭。如該案例中，作為談判方，我們則可以明確指出以訴訟方式解決糾紛并不是最好的辦法，一是訴訟成本太高，二是一方不服判決，執行特別困難，進入訴訟程序解決問題從時間上和金錢上來講對雙方都有不同程度的損傷，從而打消了承包人的敵對意識，使得承包人充分認識到雙方的談判基礎不是對立的，而是一致的。如此一來，才能取得最終的談判成功，取得雙贏的談判局面。
總的說來，法律談判想要取得成功還在于面對不同的談判案例采取不同談判策略，明確談判目的，以談判對手的利益為談判核心，取得談判對手的信任。告知對方執意而為所要造成的損失，或者是帶來不利方面。只有遵循以上三點，方能取得成功。
【參考文獻】
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〔關鍵詞〕：商務談判 思維差異 對策
中西方思維方式的差異
作為一種長期的文化積淀，思維方式潛移默化地影響著人們的社會生活。中國幅員遼闊，地形復雜，西部高山縱橫、東部丘陵起伏。此外中國三面陸地，一面環海，北面多沙漠，西北、西南均為難以跨越的高原地帶。封閉的大陸型地理環境使中國人的思維局限在本土之內，喜歡“以史為鏡”。這種內向型思維導致了中國人求穩好靜的性格，對未知事物缺乏興趣，易形成自大與自我滿足的心理。而西方大多數國家則處于開放的海洋型地理環境，自古希臘時期就有注重研究自然客體，探索自然奧秘的傳統。海洋環境的動蕩不安，使生活在這里的人們要生存下去就必須要具有冒險性和開放性，并且，還要求人們必須具有嚴守規則、默契配合同時又尊重權威的團隊精神。
其次，中國人的思維方式是感性的，這種形象思維方式對于直觀經驗較為重視，但是具有明顯的籠統性和模糊性，在商務談判過程中往往表現出不善于以客觀的態度去分析、判斷，做出的決定有時會帶有一定的主觀因素。在處理具體事務時容易忽視量的分析，只注重質的判斷和其總體特征把握。而西方人的思維模式是理性的邏輯思維方式，它強調的是不具任何價值色彩的事實，習慣于對事務進行細致的分析研究，通過量的分析判斷出某種決定“好”到何種程度，壞到何種程度。因此，西方人在談判之前會準備好準確的數據，談判過程中的分析和決策均以數據為準繩，他們對合同條款的措辭嚴密而精準，其目的是借此來保證自己的利益不受各種爭端和意外事故的損害。
再次，中國人習慣從總體上觀察事物，以全局觀點開展工作。以與外國公司商談建立合資企業為例，談判一般要經過兩個階段，一是意向書的談判，二是合資合同和公司章程及其附件的談判。在意向書談判階段，中方通常都是從總體原則和共同利益展開討論，首先要盡快明確合資意向、投資主體、股權比例、經營范圍、原料和技術來源等，以便盡快對外宣布，搶占盤子，阻止潛在競爭者進入。在合資合同和章程及其附件的談判階段再對諸如原料價格和技術許可費等具體細節進行討論，習慣于把最困難，也是最實質的內容安排到談判的最后階段中解決。而西方人采用的談判方式是局部取向，認為細節才是問題的本質，通常在第一階段就要求確定原料價格、技術許可費等細節，一開始就想明確自己在合資企業中的利益所在。由于這些問題的談判關系到雙方各自的切身利益，往往要花費很長的時間和很多的精力，并且還會給潛在的競爭對手造成可乘之機，以致雙方失去良好的戰略機遇。
應對中西方思維差異的策略
（一）樹立思維差異意識，力爭
斯大林說：“每一個民族不論其大小，都有它自己的本質上的特點，都有只屬于該民族而為其它民族所沒有的特征”。由于文化習俗的差異，決定了來自不同國家和地區的談判人員具有不同的思維或行為，也決定了他們具有不同的談判風格。所以為了使談判順利完成，我們必須加強思維差異意識，正確認識不同文化背景的談判者在需求、動機、信念上的不同。在談判期間，我們不能以自己的標準去衡量或判斷對方的思維方式，更不能將自己的思維和行為方式強加于人，要學會理解和尊重對方的思維和行為方式。只有充分注意到對方不同思維和行為方式，才能針對其中的差異采取行之有效的對策。同時，要善于發現雙方文化的共同點，取長補短，求大同，存小異，相互理解，相互妥協，努力實現雙贏。
（二） 提高法律意識，增強法制觀念
在現代社會，許多類型的談判都普遍受到法律體制的影響。由于社會經濟和文化背景不同，中西方的法律觀念存在著明顯的區別。西方國家是法制國家，法制完善，法律意識根深蒂固。中國人受到等級觀念，官本位思想以及關系意識的影響，法制觀念比較淡薄，導致了在談判過程中注重人際關系和非正式的處理方式。我國加入世貿組織后，國內企業已被置于與國外企業平等競爭的法律環境，涉及的法律事務將大量增加。運用法律手段有效防范和化解經營風險，已成為我國企業提高市場競爭力的重要前提。這就要求直接參加合資談判的一線談判者要努力健全法制觀念，提高法律意識。一旦發生糾紛，要爭取用法律保障自己的權利和義務，努力營造公平、公正的談判環境。
（三）講究誠信，切忌漫天要價
筆者曾參加過一次由中方提供一地到某地約40公里的火車運輸服務談判。開始時，中方有人提出80多元/噸的天價運費，當外方初表訝意，馬上就60多元/噸、40多元/噸…的往下降。其實，這樣不切實際的獅子大開口，任由砍一刀的做法，結果只能使報價者的誠信度隨著運費的下降而快速下降。因此，筆者認為，談判時要做到目標明確、準備充分、言必有信。在圍繞目標向對方提出要價時，要學會用市場和經驗數據來證明要價的合理性。既不能胡亂開價，也不能胡亂降價，否則自己的誠信度會下降的比價格還要快。另外，談判中涉及投資、產品方案等重大事項，必須要先請相關設計院做方案比較和可行性研究，充分運用準確的數據進行定量分析，以數據和事實說話，提高權威性以取得對方的信任。
結論
綜上所述，思維差異是客觀存在的。國際商務談判雙方來自不同文化的國家和地區，談判者的思維方式不同，談判的模式和方法也會不同。要成功進行跨文化談判就必須充分認識這些差異，學會觀察異國思維，善于將他人的思維與自己的思維對比。只有充分了解中西方談判者思維的差異，找到建設性的溝通渠道，才能發現導致彼此誤解或對立的真正原因，共同創造一個雙方都能適應的經濟文化環境。否則，忽視思維差異、乃至處理不當都會增加談判難度，甚至無法達成協議，喪失商業機會。
參考書目：
《淺析中西思維方式差異的原因及主要表現》 敬南菲 美中外語 2004.7
《中西思維差異對國際商務談判的影響》 邱國丹 商場現代化 2007.6x
（中南財經政法大學，湖北 武漢430073）
[摘要]勞資沖突問題是我國目前構建和諧社會過程中亟待解決的問題之一，而集體談判制度正是解決這一問題的有效手段。在集體談判制度的推行過程中，政府的角色定位有著至關重要的作用，如果政府的定位不夠明晰，那么集體談判制度就很難與我國國情緊密聯系，發揮其應有的疏導勞資關系的作用。因此，本文在談判理論的基礎上，重點運用第三方談判的相關內容，探究我國集體談判中政府的合理定位。通過對集體談判制度和我國目前的實際情況深入透徹的分析，本文最后提出了政府在集體談判制度中角色的優化建議。
[
關鍵詞 ]集體談判；談判理論；第三方談判；政府角色
1引言
集體談判是市場經濟國家勞動關系制度的核心，是解決勞資沖突的一種重要途徑。在我國的官方正式表述中，“集體談判”被稱作“集體協商”。近年來，由于經濟的不斷發展和改革的不斷深入，我國勞動力市場越來越開放，勞資沖突問題也日益明顯，如何更好地運用集體談判制度來解決集體勞動爭議已經成為各方關注的重點。政府在集體談判中角色的合理定位，是發展完善集體談判制度的重要組成部分。我國的集體談判制度自1994年在《勞動法》中首次提出以來，經過十幾年的發展，已經初步建立起來，為了使集體談判制度更好地與我國的國情結合，充分發揮其疏導勞資糾紛的功能，必須對結合我國國情對政府的角色定位進行深入透徹的分析。
2基于談判理論分析集體談判中的政府角色
談判是雙方或多方決定如何分配稀缺資源的過程，實質上是一種了解和溝通的過程。談判理論指出，談判是一個共同形成決定的過程，目的是用一個各方都能接受的解決辦法兼顧各方的利益，最終形成一種雙贏結局。換句話說，談判如果是成功的話，會是一種雙贏的結局，否則談判不會成功。勞資雙方之間的談判正是如此，勞資雙方存在著互惠互利的共同利益，因彼此的存在而存在，同時雙方又有著不同的利益，雙方都是想以最少的付出，得到最大的效用，這是個矛盾的統一體，是談判進行的基礎，勞資雙方也必須在各自追求的兩個目標之間尋找平衡，使雙方的利益都能得到一定程度的滿足。[關云芝，高原.試論沖突中的集體談判.行政與法.11/2009]但是，由于勞動者處于天然的弱勢地位，很難通過單個勞動者與雇主之間的個別談判與雇主抗衡，保護自身利益。因此，勞動者必須組織起來，在實力相均衡的基礎之上通過勞動協議以保障勞動者整體的利益，這也正是集體談判產生的直接原因。
談判理論也提出了第三方談判的概念：并不是所有的談判都是雙方之間的直接談判，有時，談判中的個體或者群體代表會陷入談判僵局，無法通過直接談判來解決分歧。在這種情況下，可以尋求第三方的幫助以找到一種解決辦法，即通過第三方談判。勞資集體談判制度雖然在理論上能夠緩解由于資方的強勢地位造成的勞資雙方的力量失衡，但是在實際推行過程中，集體談判的開展往往由于地位不平等、力量不均衡、素質不匹配、信息資源不對稱等原因而困難重重。因此，集體談判制度有必要引入政府作為第三方，促進集體談判的順利展開。在談判中，第三方主要擔當四種基本角色：調停人、仲裁人、和解人和顧問。[斯蒂芬·P·羅賓斯.組織行為學.第14版.北京：中國人民大學出版社，2012：]在此基礎上，我們可以分析政府在集體談判中的合理角色定位。首先，政府應當充分發揮自己的組織能力。一方面，在集體談判制度發展初期，即集體談判從無到有的這個階段，政府應當充分利用自己的影響力引導勞資雙方開展集體談判，并且注意通過相關法律法規的制定實施來規范集體談判。另一方面，在集體談判制度的發展已經相對成熟時，政府還要時時監督，不僅要保證集體談判在規范下進行，更要監督通過集體談判簽訂的集體合同得到了有效的實施。其次，政府要發揮自己的公信力和權威性，在勞資雙方出現分歧，談判陷入僵局時，及時承擔起協調者的職責，通過政策解釋和信息資源服務等方式，引導集體談判順利找到均衡點。最后，政府還應該擔任服務者的角色（與上述顧問類似），例如國際勞工組織 1981 年 163 號建議書就要求，政府部門對參加集體協商、集體談判的勞資雙方組織予以承認，并在談判過程中提供必要的資料；政府對勞資雙方在建立勞動關系、進行合作方面給予指導幫助，提供中介、咨詢服務和各種信息。綜上分析，政府在集體談判中應當承擔促進者、監督者、協調者以及服務者的角色，并且在不同的發展階段側重點也應當有所不同。
3我國集體談判制度及其中的政府角色現狀
集體談判制度中的政府主要是指勞動行政部門以及與勞動關系相關的其他政府部門。經過十幾年的發展，我國的集體談判制度雖然已經初步建立起來，但是政府在集體談判中的定位仍然存在一些錯位現象。
一方面，政府主導模式顯著，集體談判過程中政府干預過多。如前所述，工會和雇主組織才是集體談判的雙方主體，政府應該只是作為第三方來促進談判的順利進行，規范集體談判進程。然而我國的一些集體談判中卻出現了政府“一頭獨大”的現象，政府不是起到協調者的作用，而是決定者，導致集體談判流于形式，簽訂的集體合同內容也缺乏針對性和可操作性。
另一方面，一些地區存在“”的現象，政府沒有扮演起中立者的角色。勞動者在集體談判中本來就處于弱勢地位，為了充分發揮促進者的職能，政府應當注意對勞動者的利益保護，防止集體談判對勞動者的利益造成損害。然而一些地方政府片面的追求地區經濟的發展，為了鼓勵招商引資，在集體談判中偏向企業一方，完全忽視了勞動者應有權益的保護。
此外，我國政府還缺乏對勞動者權利的有效保護機制，如對阻撓職工依法參加工會或者上級工會幫助、指導職工籌建工會的，對履行工會職責的工會工作人員打擊報復的，只規定“由勞動行政部門責令其改正”；對“拒不改正的，由勞動部門提請縣以上人民政府處理”。但是，政府卻未對法律賦予的這一職責制定詳細的保護工人權利的具體規定。
4我國政府在集體談判中的角色優化建議
政府在集體談判中角色定位對于我國集體談判制度的完善有著至關重要的作用，因此優化集體談判中的政府角色是我們必須要關注的問題，通過前面的分析，可以得出以下的角色優化建議。
4.1政府應注意適量干預的原則，減少對勞資集體談判過多的直接干預
正如前文反復強調的，勞資集體談判的雙方主體是工會與雇主或雇主組織，政府只能是作為談判的第三方參與其中，協調勞資雙方的利益，政府如果過多地干預，不但達不到預期效果，可能反而會產生不良的效應，因此，政府干預勞資集體談判應當適量并且合理。例如，政府可以將工作重點放在推動集體談判的開展，以及制定談判機制的具體操作規范等方面來促進談判的順利展開，而不是通過主導談判的方式。政府要做的是，為集體談判提供一個公平合理的程序和平臺，大力宣傳推廣集體談判制度，引導企業逐步建立健全集體談判制度，保障勞動者與用人單位能夠平等對話、通過談判解決各種勞資問題。也就是說政府應當致力于引導建立勞資自治為主政府調控為輔的集體談判模式。
4.2政府應當注重集體談判的公平性，適當地偏重弱者的保護
前文集體談判理論已經提到，勞資雙方之間的集體談判成功展開的一個必要的條件就是雙方實力的均衡。政府在集體談判過程中應當注意對勞資雙方力量的調控，防止出現明顯的力量失衡，以改善勞資關系，促進集體談判的順利開展。例如在集體談判開展的初期，資方往往由于擁有強大的管理系統和信息系統，處于明顯的優勢地位，而勞動者則在這方面具有天然的弱勢。這種情況下，政府就應該主動建立起健全完善的信息共享機制，以協調這種不平衡的狀態。一方面，政府應當及時準確地公政府經濟政策、勞動標準、社保情況等信息；另一方面，政府也應單督促企業和勞動者分別就自己掌握的信息進行公開。
4.3政府應注意建立健全的法律體系
政府在法律體系建設方面，一方面要注意提高立法層次，以提高法律執行的權威性，另一方面還要注意重點加強針對性、具體化，力求無漏洞，盡可能不讓勞資雙方，尤其防止雇傭方“鉆法律空子”。例如針對前文提到的勞動者權利保護方面，應在現有的法律規定的基礎上，增加具體的操作層面內容，以確保勞動者在集體談判過程中權益受到損害時，能夠得到政府在法律方面及時可靠的救助。
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一、文化差異對國際商務談判的影響
（一）溝通過程
文化差異對談判溝通過程的影響，首先表現在談判的語言溝通過程中。語言是任何國家、任何地區、任何民族之間進行溝通的橋梁。各國的公司、個人要進行商務談判，首先必須過語言這關。國際商務活動的語言差異也是最直接明了的。不同文化的人群有其所偏好和習慣的溝通方式，在跨文化談判中的談判雙方經常屬于不同的文化圈，有各自習慣的溝通方式。習慣于不同溝通方式的雙方要進行較為深入的溝通，往往就會產生各種各樣的問題。來自文化修養高的國家的談判人員和那些來自文化修養低的國家的談判人員在談判過程中表達的方式可能截然不同。而來自文化修養低的談判人員則偏愛較多運用口頭表達，直接發出或接受明確的信息，直截了當地表達自己的意思。這兩種來自不同文化的談判者在進行談判時，往往是一方認為對方過于粗魯，而另一方可能認為對方缺乏談判的誠意，或將對方的沉默誤解為對其所提條件的認可。
（二）談判風格
談判風格是談判者在談判活動中所表現的主要氣度和作風，談判風格體現在談判者談判過程中的行為、舉止和控制談判進程的方法、手段上。談判者的談判風格帶有深深的文化烙印。談判風格對于談判過程中談判雙方的交往方式、交往關系，甚至談判結構有著直接的影響。
遵循文化的差異，可以把談判風格分為兩種類型：東方型談判風格和西方型談判風格。東方型談判風格是以東方文化為背景的亞洲國家的談判風格，其中以日本為典型代表：日商保守，注重身份地位，重視信用和初次合作，講究互相依賴關系，精于談判。日本人很注重在交易談判中建立和諧的人際關系。他們不贊成也不習慣直接的、純粹的商務活動。
當然在實際的談判過程中還要注意，雖然具有相同文化背景的談判者，其談判風格有著明顯的趨同向性，然而，受亞文化以及其他因素的影響，同一文化背景的談判者個體，其談判風格可以是大相徑庭的。
（三）倫理與法制
中國文化習慣于回避從法律上考慮問題，而是著重于從倫理道德上考慮問題；而大多數西方人卻恰恰相反，他們更多的是從法律上考慮問題。
在中國，“倫理至上”的觀念始終占據著人們思想的重要地位，一旦發生糾紛，首先想到的是如何贏得周圍輿論的支持，而日本人不喜歡談判中有律師參與，他們認為帶律師參加談判，一開始就考慮日后糾紛的處理，是缺乏誠意的表現。但西方人則與此不同，他們對于糾紛的處置，慣用法律的手段，而不是靠良心和道德的作用。
二、如何對待國際商務談判中的文化差異
由于不同的文化環境中的商務談判風格差異很大，所以在國際商務談判中，針對不同文化背景的商業伙伴，了解談判的文化差異背景，克服文化差異對商務談判的影響，對于提高談判效率是十分重要的。就商務談判的基本過程而言，需要在不同階段采取不同措施，以便正確處理商務談判中的文化差異問題。
（一）談判前：了解可能出現的文化差異
談判前了解文化差異必不可少。談判準備工作包括：談判背景，對人和形勢的評估，談判過程中需要核實的事實，議事日程，最佳備選方案和讓步策略。所有這些準備必須考慮可能的文化差異。
談判時限的控制也很重要。不同文化具有不同的時間觀念。如北美文化的時間觀念很強，對美國人來說時間就是金錢。而中東和拉丁美洲文化的時間觀念則較弱，在他們看來，時間應當是被享用的。因此，在國際商務談判中，對時間觀念差異應有所準備。
（二）談判中：正確處理文化差異
商務談判過程一般包括四個階段：
第一階段：寒暄談判前的寒暄目的是借此了解談判對手的背景和興趣，從而為選擇適當的后續溝通方式提供重要線索。例如，美國文化強調把人和事區分開來，感興趣的主要是實質性的問題，因此美國商人花在與工作無關的交談上的時間較少。相反，日本文化卻很注重相互間的關系，常常在這一階段投入大量的時間和精力。
第二階段：交流工作信息主要是要正確處理由于語言差異和行為差異所引起的信息理解錯誤。當外國談判者發出不同的非語言信號時，具有不同文化背景的談判對手極易誤解這些信號。
第三階段：處理反對意見人們在如何處理反對意見的方式會因文化的不同而不同。例如，對趨向將較多的時間和精力花在寒暄和工作信息交流的人們，往往要選擇含蓄的方式來處理其反對意見，在面對日本文化時，比較強硬的談判戰略可能會破壞重要的人際關系。但對信奉競爭和平等價值觀的人們，則要快速處理出現的問題。
第四階段：達成協議不同文化的談判者在決策上存在不同的表現。西方文化采用順序決策方法即將大任務分解成一系列的小任務，最后的協議就是一連串小協議的總和。而東方文化則采用通盤決策方法。
（三）談判后：針對文化差異搞好后續交流
關鍵詞：英文制式合同 技術引進 傳統文本模式 AB文本模式
根據聯合國《國際技術轉讓行動守則草案》中的定義，技術轉讓是指“關于制造產品、應用生產方法或提供服務的系統知識的轉讓，但不包括貿易的單純買賣或租賃”。
通過技術轉讓，受讓人可使其生產技術水平取得跨越式快速發展，增強其產品競爭力。其流向一般是從技術領先國家地區向技術相對落后國家和地區轉讓。
促成技術轉讓的技術引進合同在英文制式合同中占據及其重要的地位，究其原因，該類合同涉及專利、技術秘密等無形資產的交易，適用法律不僅包括各國相關法律法規，還包括國際公約及政府協定，相對貨物貿易而言，交易雙方大都是合作和競爭的關系，涉及的法律復雜，操作難度大，作價困難，國家管制多。
在完整理解、準確使用技術轉讓英文制式合同之前，有必要回顧英文制式合同的特點。
一、英文制式合同的發展及特點
契約是人類社會商業活動的基礎，隨著文明程度的不斷提高和商品經濟的不斷發達，訂立契約的方式經過幾千年的演進和發展，發生了深刻的變化。特別是19世紀發源于英格蘭中部地區的資本主義國家工業革命，以大規模工廠化生產取代個體工場手工生產，極大刺激和推動了商品流通和交易的發展，國際貿易以前所未有的速度飛速發展，隨之而來的就是契約形式的不斷發展和完善，格式契約-書面合同逐漸成為所有契約形式中最主要的方式。
當商品交換和交易發生在同一地區時，因交易各方處于同一宗教、文化及語言背景下，很容易就交易內容達成一致，但當交易各方來自不同宗教、文化，特別是不同法律、語言體系時，如何保證交易的順利進行成為重大挑戰。
經過多年演進，特別是19世紀工業革命帶來的國際貿易空前繁榮和飛速發展，保證交易雙方合法權利，降低交易風險的國際商法隨之不斷完善，最終平等原則、自愿原則、誠實信用原則、合法原則成為了國際貿易基本原則。
在上述四項基本原則的基礎上，英文制式合同逐漸成為國際貿易的基本合同形式，英文合同也逐漸形成了自有的特點：
（一）、合同文本復雜、繁冗。一項復雜的交易，如技術引進合同，往往十分復雜，篇幅很多，以目前的技術引進合同為例，加上技術附件，往往篇幅達幾百頁，有的甚至上千頁。即使商務合同本身也多達上百頁。究其原因，主要是國際商法中英美法國家實行判例法，大陸法系國家實行成文法。成文法國家法律體系穩定，對合同中很多內容作出了直接規定，合同篇幅相對較少，合同中只需列明管轄法律即可；而英美法系國家法律推行判例法，高度尊重私法自治，成文法大多僅作為參考，不具有強制適用的性質，簽約雙方可以就交易中所有相關內容按自己的意愿作出法律框架內任何能被接受的約定，合同文字成為法律解釋合同文件，判明合同當事人意愿的唯一依據，導致簽約各方都力求合同結構完整、語意嚴密明確，合同中大量使用限定詞、定語狀語從句，避免使用可能導致爭議及歧義的代詞，結果就是篇幅很長。
（二）、合同語法嚴謹，具有莊嚴和簡潔的特點，長句式遠多于短句式。為保證意思自治，規避有爭議的先前判例，明確表示可能產生爭議的事項，減少合同執行過程中有可能產生的分歧，英美法體系下的合同往往是由簡單的短句組成長句，由更多的長句組成合同，且每個合同因買賣標的不同，標的的自身性質不同，導致不可能出現完全一樣的合同文本。
另一方面，英文合同不是簡單的“合同”加“英語”（同理，“法律英語”不是“法律”加“英語”），原因在于合同英語是一門獨立的學科，絕非“合同”與“英語”兩者的簡單相加。準確的說，英文合同具有自身行業特點的“行話”，這個行話就是“法言法語”，即合同語言的莊嚴性。這些語言特點主要指有別于簡明常用語言的語言，主要來源于一些中古英語和外來詞匯，如null and void、aforesaid、hereinafter、hereunder等，這些語言經過若干世紀的援用，形成了今天根植于合同的法律語言。
（三）、英文合同有其嚴密的邏輯性和很強的規律性。盡管如前所述，英文合同高度重視交易雙方意思自治，但僅考慮這方面因素很難保證合同嚴密明確，因此英美法體系下合同在草擬過程中主要還是遵從向前判例，盡量使用向前判例認可和形成的語言和邏輯結構，今天的制式合同就是經過前人反復積累逐漸固定下來的，形成了一定的規律性。規律性一是體現在合同結構方面，一份標準的制式合同通常由四個部分組成，即標題、序言（或鑒于）、主要條款和結尾（或其他），另一個規律性是合同語言方面，重大條款部分的語言有規可循，減少了語言上的普通性和隨意性。
依賴于合同結構和語言的規律性，合同中法律風險，每個條款中可能存在的顯性和隱性風險變得相對固定，便于交易雙方快速識別，并開展相關的談判工作。
（四）、制式合同中英美法系制式合同占據主流地位。如前所述，英文制式合同有大陸法系和英美法系，因兩個法系在法理、裁決即判罰上存在巨大差異，導致大陸法系合同相對簡單簡潔，只需引用適用法律即可規避風險，英美法系因重判例、輕成文，民商法強調私法和意思自治，導致合同篇幅長。
因英美法系國家一直占據國際貿易主流地位，英美法系合同文本逐漸成為主要文本文件，我們說的標準合同文本，實際上更多的來自于英美法系合同文本，在引進增補部分大陸法系法理的基礎上，逐漸演變成今天的局面。
二、技術引進英文制式合同AB文本模式
（一）標準英文制式合同格式
上個世紀80年代初期，隨著我國改革開放的深入，對外交往增多，國際經濟技術合作突飛猛進，我國急需引進大量國外先進技術加速經濟發展，技術引進英文制式合同隨之引入國內，并逐漸成為我們開展技術轉讓及國際經濟技術交流的合同標準文本，雖然各公司文本內容不完全一致，但主要內容大同小異。其主要內容如下：
1、標題：合同標題表明合同性質、技術轉讓內容；
2、序言：含兩部分內容。一是合同簽約背景簡述，二是合同用語定義。
3、正文：該部分是合同主要內容，一般包含以下11章：
1）第一章：合同目的；2）第二章：價格；3）第三章：付款及付款條件；4）第四章：技術文件交付及交付條款，包裝及標識；5）第五章：設計、設計聯絡、標準與規范；6）第六章：試運、性能考核及合同裝置驗收；7）第七章：保證及損害賠償；8）第八章：許可、技術秘密及保密；9）第九章：不可抗力；10）第十章：稅賦；11）第十一章：仲裁及適用法律。
4、結尾及其他：該部分一般包含兩章
1）生效時間、合同終止及其他；2）法定地址。
（二）技術引進合同關鍵點
因技術轉讓特性，其關鍵點及難點主要在以下幾個方面
1、作價：雖然影響技術轉讓價格的因素很多，但一般公認的技術轉讓價格構成主要是研發成本、技術受讓方利潤預期及轉讓成本。
2、專利、專有技術內容要求：主要包括詳細專利清單，專有技術描述及相應的經濟技術指標及性能保證。
3、付款及付款方式：在一次總付、分期支付、入門費加利潤提成、入門費加銷售額提成等四種方式中選擇；付款方式一般與技術資料、專有技術的轉讓提交時間關聯。
4、技術秘密的保密期限：對轉讓方包括技術文件、技術資料等專有技術的保密期限。
5、損害賠償的界定及金額：包括技術缺陷給受讓方帶來的損害賠償及專利、專有技術侵權保護。
6、技術實施后技術改進的權屬：根據不同情況，許可方與受讓方對后續技術改進的權屬及使用限制約定。
（三）傳統合同文本模式
多年來，我國的對外技術引進一直在上述文本的基礎上與轉讓方進行轉讓談判。即使是與同一許可方在短期內進行二次交易，也避免不了重新談判，從而形成一單一談、一單一簽的模式。這種模式的優點是每項技術引進項目中，交易雙方的不同訴求及特點能得到最大程度的保護，但其缺點也顯而易見，主要體現在以下幾個方面：
1、耗時長，效率低下。合同談判中，主要針對上述6項關鍵點，本著意思自治的原則，雙方往往要經過多個回合的艱苦談判，一項技術轉讓往往耗時長達一年。即使是與同一轉讓方進行多次轉讓談判，也要經歷上述過程，花費同樣時間。加上工程實施時間，產出合格產品也在談判開始3年后，而技術本身飛速發展，受讓方當初的技術領先預期受到損害。
2、質量參差不齊。對受讓方而言，體現在每個技術引進合同不能保證質量高，條款約定不能保持統一。其原因一是人為因素比例大，談判人員自身能力和素質對談判結果影響大；二是專利所有者之間的重組、并購頻繁，即使是引進同一技術，也會因為所屬公司不同而有不同約定。
針對上述缺點，我們開始探索使用另一種文本模式，即AB合同模式，代替傳統合同模式。
（四）AB合同模式
1、模式簡介
所謂AB合同模式就是在上述合同文本基礎上，事先與各潛在專利商進行合同談判，除部分條款（如價格條款）待定外，就合同主要條款達成一致，達成一致部分應占全部條款的80%以上，并約定條款有效期（一般確定為3年），稱為合同A。在合同有效期內，進行具體轉讓項目時，根據每個項目及技術自身特點，完成待定條款談判及修改完善合同A，稱為合同B。合同B是對合同A的補充完善和變更，合同A與B有沖突的條款，以合同B為準。合同A與B共同構成完整的技術轉讓合同。
2、工作流程
1）以上述標準制式合同文本為基礎，與各潛在專利商開展談判工作。
2）對合同文本談判一般采取以下原則：
合同標的部分待定；
序言中項目背景待定，合同定義確定大部分內容（如許可方、被許可方、技術秘密、試運、驗收合格、驗收證書、損害賠償等；
正文中第一章及第二章待定；第三章付款及付款條件中，確定四種方式中的一種，付款條件中確定付款節點及每個節點的比例；第四章確定交付條款，包裝及標識，技術文件交付時間待定；第五章待定；第六章確定基本原則；第七章中性能保證根據以后轉讓項目確定，損害賠償的標準待定；第八章至第十一章完全確定；
結尾幾其他的兩章完全確定
3）約定文本有效期；
4）雙方就上述文本內容達成一致后，經雙方法務及管理層批準后，簽署合同A。
5）有效期內出現轉讓需求后，雙方只需確定合同A中未定部分，并根據轉讓項目具體特點對合同A中相關條款進行增補變更。
6）合同B注明與合同A共同構成完整合同，如合同A與合同B出現沖突，以合同B為準。
7）經雙方法務及管理層批準后，合同正式生效。
三、結語
采用合同AB 文本，可以保證合同質量，避免談判人員能力及素質差異對轉讓技術合同及實施帶來的影響。合同中交易雙方主要風險已在合同A中規范，使具體技術轉讓時的風險易于識別和管理。同時合同談判中耗時最長、談判最困難部分預先在轉讓發生前達成一致，可極大節約轉讓談判時間，為技術快速實施創造了條件。
根據試行情況看，某能源企業須在兩年內引進某技術用于5套不同裝置，涉及多個技術轉讓合同，如采用傳統文本模式，5套裝置分別談判需耗時至少一年以上，采用合同AB文本模式后，5套裝置談判簽約總時間縮短為1個月，極大提高了效率，降低了風險，壓縮了工程實施時間，使產品比以往提前至少半年投入市場，為企業贏得市場先機，創造了效益。
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關鍵詞：法學專業；綜合性模擬實訓；思考
中圖分類號：G424.4 文獻標志碼：A文章編號：1002-0845（2012）12-0058-02
一、法學專業綜合性模擬實訓的界定
法學專業綜合性模擬實訓是一個從教學目標厘定、案例選編、教學組織到后期分析、信息反饋的系統化、全方位、綜合性的實訓過程。它是在教師指導下，組織學生根據精選的典型案例分別擔任不同的角色，以庭審、仲裁、調解、商事談判為參照所進行的模擬教學活動，是融實踐、理論與思想于一體的實訓方法。綜合性模擬實訓具有教學過程的實踐性和公開性、知識運用的綜合性和實效性、能力培養的全面性和實用性等特點。通過綜合性模擬實訓使學生了解和掌握辦理刑事、民事、經濟和行政案件的基本知識，提高應用法律處理各類法律案件和各種糾紛解決方式的基本技能和技巧，提高學生分析和解決法律問題的實際操作能力以及社會責任感和社會交往能力，以適應未來從事法律工作的實際需要。
二、法學專業綜合性模擬實訓的意義
1.有利于強化學生的職業素養
法律的生命并非邏輯，而在于經驗。因此，法律人才的培養應尤其注重培養學生關注法律現象、思考法律問題、提高法律運用的能力。綜合性模擬實訓將抽象的理論知識融入具體生動的案件中，并通過模擬審判、調解、仲裁、談判等模擬情景加以展示，這就要求學生既要學好基礎法學知識，能夠對案件材料進行分析、歸納以形成對案件性質的正確判斷以及法理上的充分闡釋。在這一過程中學生學習和掌握了一定的辯論技巧和談判技巧，提高了法律化的語言表達能力及系統的邏輯思維能力等。通過綜合性模擬實訓，不僅可加深學生對基礎理論知識的理解，還可增強學生在庭審、調解、仲裁、談判中的各種技巧和能力，提高學生的法律職業素養。
2.有利于活化學生的法律思維
良好的法律思維品質是法律職業綜合能力的基本要素之一，也是現代法學素質教育的重要目標。綜合性模擬實訓既為學生提供了一個將法學理論知識轉化為案件審理需要的實踐知識、普通思維轉化為法律思維、通俗化的表達轉化為法言法語的平臺，又可以在此基礎上，最大限度地培養學生敏感地意識到并且尋找到既存法律規則在適用特定事例中的“不確定性”，找到所謂法律的“邊緣”，從而為日后的法律職業發展奠定基礎。
3.有利于實現師生的教學互動
在綜合性模擬實訓中，學生扮演模擬角色既有原告、被告、法官、證人、調解員、仲裁員等不同角色又有案情陳述、邏輯推理、法律論證、質證辯論、調解、仲裁、談判等不同的法律行為要求，使學生身臨其境，換位思考，充分滿足了學生的思維需求以及求知欲、參與欲與表現欲，使其學習法律的積極性和興趣得到極大激發。這就要求教師不僅要挑選適當的案件、提供具體的指導，而且要能夠控制教學過程，充分發現庭審、調解、仲裁中出現的問題并認真分析總結，及時反饋改進，有效地實現教師與學生的良性互動。
4.有利于培養學生的社會責任感和職業道德觀念
綜合性模擬實訓讓學生在模擬的環境中熟悉、掌握糾紛解決的各種方式和過程，較直接地面對法律實踐問題的考驗。由于模擬所采用的案例一般來源于社會生活實際，在具體的案件處理中，要從政治、法律、經濟、文化、風俗、倫理等各個角度去研究、分析，這會使學生對案例進行全方位的思考，深刻分析社會生活實際，了解廣闊復雜的社會。通過不同角色的訓練，使其理解不同職業的內涵，塑造其職業責任感與職業道德觀念，為今后的從業奠定良好的職業道德基礎。
三、法學專業綜合性模擬實訓的實施策略
1.要明確綜合性模擬實訓的內容設計
所謂訴訟模擬就是我們通常所知的模擬法庭。但是對現有的模擬法庭作了改革創新，建立了綜合性模擬法庭實訓演練。針對模擬法庭課程實踐教學的不足，如真實對抗不足、模擬內容單薄、模擬方法簡單、模擬設備缺失、模擬教材空洞、缺乏相關制度等弊端，我們需要豐富模擬法庭的內容，重新制定教學大綱，設計模擬實訓環節，構建綜合性模擬實訓模式并建立相應的評價體系，同時在人才培養方案修訂時配置充足的課時量。
這種綜合性體現在橫向和縱向兩個方面。橫向的綜合實訓是指對同一個案例分別適用大陸法系、英美法系進行對比模擬的模式，使學生在了解訴訟法具體程序的基礎上，能夠清晰地感悟兩大法系審理模式的不同，進而加深了對實體法的認識；縱向的綜合實訓是指對同一個案例分別適用馬錫五審判方式和當代的審判模式進行對比模擬，使學生了解我國審判模式的歷史變遷，并對當代的能動司法有更深刻的感悟。
除了常規的訴訟模擬之外，本文所指的綜合性模擬實訓還可拓展至非訴訟模擬，即由單純的模擬法庭拓展至模擬仲裁、模擬調解、模擬商事談判等非訴訟的糾紛解決方式，見圖1。
（1）模擬仲裁
在溫習仲裁法課程中所學到的理論知識的基礎上，對仲裁的程序和技巧有更深入的認識與運用，并培養仲裁中各主體的職業道德修養；掌握仲裁文書的寫作技巧；分組、分角色進行仲裁的模擬練習并作出各小組的總結。
（2）模擬調解
在溫習有關調解的理論知識的基礎上，重點掌握調解的計劃和實施步驟，進而培養學生調解的技巧與技能；分組、分角色進行調解的模擬練習并作出各小組的總結。
（3）模擬商事談判
在了解商事談判的含義和作用的基礎上，重點掌握談判的步驟與技巧，并進行模擬練習，通過商事談判，培養團隊精神，追求合作與雙贏。
2.綜合性模擬實訓應從課內延展到課外
豐富的綜合模擬實訓內容僅憑課內的實訓是不夠的，為了很好地實現綜合實訓的目的，筆者認為，有必要將課內實訓延展至課外。課外實訓的形式可采取以下兩種方式實現：
（1）設立綜合性模擬法庭訓練營
綜合性模擬法庭訓練營是一個法律人職業訓練培訓基地，其設立的直接目的在于通過訓練營的系統培訓，締造一支參加各種模擬法庭比賽的學生精英隊伍，而其設立的根本目標則是通過鍛煉學員的法律思維，提高其處理法律實務的能力，進而為促進學生直接與社會接軌提供一個實踐的平臺。同時，訓練營也力爭為擴展學生的國內外視野、加強與國內外法學院的交流搭建平臺。
該訓練營面向有志于參加模擬法庭大賽、鍛煉法律實務能力的學生。訓練營成立后，將開設各類模擬法庭賽事的培訓課程，積極組織學生參與各項國內外的重要模擬法庭賽事。
綜合性模擬法庭訓練營是一個新興事物，其如何設置，如何有效地開展活動，特別是要保障建立的訓練團隊在各項賽事中取得優異的成績是一項有待摸索、嘗試和研究的艱巨任務。筆者建議，訓練營擬設立總部、辦公室、培訓部、組織部等部門。訓練營總部總體負責模擬法庭訓練營的宏觀事務，包括訓練營的制度建設審批、團隊建設等；辦公室負責各部門的協調管理、各種賽事的后勤保障及設備道具的購進維修等工作；培訓部主要負責模擬法庭培訓課程的設置及具體培訓等工作；組織部主要負責組織和管理各種模擬法庭比賽項目、對外宣傳以及總結留存各項教學成果等工作。
（2）成立12355青少年維權中心工作站
12355工作站是青少年維權中心設立的青少年維權工作機構，各法律院校可以與青少年維權中心合作設立工作站。設立該工作站的目的在于面向全校師生及社會提供法律服務。其與綜合實訓模擬交相呼應。一方面，工作站解決的實務案例可以作為綜合模擬實訓的案例來源，另一方面工作站可以作為學生真正的實訓平臺，實施診所式教學。該工作站可由各法律院校類似于法律實踐中心的部門負責運作，由擁有法律執業資格的雙師型教師輪流值班帶領學生團隊接洽當事人。
3.要加強相應的教材編寫工作
現有的模擬實訓教材只是針對三大訴訟法編寫的模擬法庭教材，無法滿足綜合性模擬訓練的需求。綜合性模擬實訓的具體操作不僅包括程序法的模擬，也包括實體法的運用，不僅包括庭審訴訟的模擬，也包括非訴訟的模擬，如仲裁、調解、談判等；不僅包括大陸法系的模擬，也包括英美法系的模擬，并進行對比研究。相應地，配套教材也應體現這種綜合性，對各種糾紛解決方式進行模擬設計。為此，應編寫與綜合性模擬實訓相配套的綜合性實訓教材、實訓指導手冊及相應的教學大綱。
4.要強化綜合性模擬實訓的規范化管理
綜合性模擬實訓的規范化組織管理是發揮綜合實訓功效的重要前提，也是加強專業建設規范化管理的核心部分。因此，必須制定綜合性模擬實訓的規范化管理制度，如《模擬法庭大賽選手遴選方案》、《模擬法庭大賽操作細則》、《模擬法庭教學管理細則》、《模擬調解規則》、《模擬仲裁規則》、《模擬實訓講評制度》以及《模擬實訓教學資料管理制度》、《模擬實訓教學記錄制度》等等。通過建立健全這些管理制度可以實現綜合模擬實訓教學的規范化高效運作，加強專業建設的規范化管理，同時，通過不斷地探索、實踐及相關的課題研究繼續完善各項管理規章制度。
參考文獻：
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關鍵詞：律師；企業；法律顧問
中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）10-0118-02
律師為企業擔當法律顧問，在企業預防經濟糾紛、提高企業法律意識、完善企業管理等方面都扮演著重要角色。有個比喻，說法律顧問是企業的保健醫生，因此，與其在企業傷筋動骨時請律師來充當“外科醫生”，還不如一開始就請律師作企業日常的“保健醫生”。律師如何當好企業的法律參謀，做好企業的“保健醫生”，筆者結合自身擔任多家企業法律顧問的實踐經驗，現就如何發揮律師在法律顧問中的作用，淺談以下幾點認識：
一、律師如何與法律顧問單位進行簽約談判
1.了解。首先，知彼知己是商務談判的通用法則，所以了解企業是談判的第一步。其次，了解企業的業務或主要的法律需求點，衡量自己能否勝任，如果自己對此項業務不能勝任，應當找時間給自己充電，做好準備再迎接挑戰。最后，了解企業決策機構的發展戰略思想，主動為企業的發展提供法律服務，優秀的律師不應當總是幫企業打官司，而是如何幫企業防范、化解風險，在了解企業的發展戰略思想后，律師可以主動地為企業的發展出謀劃策，保駕護航。
2.信任。首先，律師要有職業道德。律師要想有所成就，一定要有良好的職業道德，否則就不要進入這個行業，以免浪費自己的寶貴時間。其次，律師要有一定的為人處事能力。山外有山、人外有人，律師的能力沒有絕對的標準，很多單位把律師當成神，這是對律師的理解不夠全面，但是一位合格的律師必需具備為人處事的能力。
3.簽約。簽約的關鍵在于顧問費金額與支付方式，律師在處理此問題時不可草率，特別是在初次見面時避免談費用，若對方再三要求，可以告訴對方在了解工作難度及占用時間后給對方一個務實的報價。
二、良好的企業法律顧問必須具備的素質和能力
1.熟悉與該企業經營活動有關的法律、法規。如《合同法》、《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《稅法》、《勞動法》、《商標法》、《專利法》等等。 對所有與經營有關的法律法規，最起碼有所了解；對一些常用的法律、法規一定要達到比較熟悉的程度。因為，企業在經營過程中，隨時都要向法律顧問咨詢所遇到的法律問題；而且，在大多數情況下，都需要法律顧問在最短時間內作出回答，不可能等你慢慢地查找法律、法規之后再來回答咨詢。所以，就需要法律顧問對常用的法律、法規達到一個比較熟悉的程度。
2.具有較為深厚的文字功底。在現代大型企業中，日常可能使用到的合同有《購銷合同》、《特約經銷合同》、《采購合同》、《加工承攬合同》、《借款合同》、《商標許可/轉讓使用合同》、《專利權許可使用/轉讓合同》、《勞動合同》等合同及各類《協議書》，在起草、修改和審查各類合同和協議書的過程中，對合同條款的文字表述必須準確無誤，不得模棱兩可；更不能出現文字解釋的異議，因此，要求企業法律顧問具有較為深厚的文字功底。
3.具備良好的協調、溝通能力。在從事企業法律顧問工作過程中，與從事訴訟案件工作是不同的，兩者之間的最明顯區別就在于，訴訟案件你可以單打獨斗，而企業法律顧問工作不行，你必然要與企業的管理人員和老板進行各種各樣的協調和溝通。否則，你再怎么行，企業沒有按照你所設計的法律程序進行運轉，一定會出問題。
4.具有敏捷的思維和應變能力。一個企業在經營過程中一定會出現這樣那樣意想不到的事情。企業出了事，當然要找法律顧問；那么作為法律顧問的你對突如其來的意外事件，一定要泰然處之，快速調動你的思維，在最短時間內找出處理突發事件的最佳處理方案。
5.必須對你所任職企業的經營活動有比較深入的了解。只有對企業的情況有充分的了解，才能夠對企業的經營決策提出一些有益的建議。如果你只是能對企業的法律問題提出意見，而對企業的經營運作一竅不通，那么你最多是一個及格的法律顧問，而不是一個優秀的企業法律顧問。
三、律師擔任企業法律要注意以下事項
1.對于剛接手的企業，如果該企業原來不夠規范的，一定要及時地進行整理，為該企業制定出一套切實可行的法律制度和公司的規章制度。
2.在處理與顧問單位的利益沖突中，不要過于斤斤計較。
3.在處理企業的法律事務時，時刻把企業的利益作為第一個考慮的因素。要把企業的命運看似自己的命運，與企業共存亡。
4.在處理企業法律事務辦理過程中，一定要做好工作記錄。具體地可以制作工作備忘錄，在備忘錄上記錄工作的內容和參與該項工作的人員，讓參與工作的人員或者企業負責人簽字證明，這樣萬一與企業發生糾紛時有據可查，也可以用來事后檢討自己的工作。
四、如何發揮法律顧問的作用
1.明確顧問律師的工作內容，最大限度發揮顧問律師的業務能力。
2.改變傳統觀念，顧問律師應積極參與顧問單位各個方面涉及的法律工作。（1）顧問律師參與管理，幫助引導建立和完善規章制度，尋找適合單位發展的管理框架模式，將單位的管理活動納入法制軌道。（2）使用完善的法律手續，把好法律關。（3）為單位的重大活動提供法律意見，可行性分析報告，供單位決策時參考，必要時參與論證和協商。（4）參與重大合同的談判與審查。（5）協助單位建立、健全合同管理制度。
3.加強顧問律師在非訴訟法律事務的處理，盡可能避免打官司，爭取以非訴訟方式解決。
4.充分利用顧問律師作好商標、專利、知識產權、商業秘密等方面的維權工作。 如發現侵權現象，應由顧問律師及時通過發律師函等方式制止侵權。
5.通過顧問律師加強單位法制宣傳工作。有利于員工提高法律素質，預防糾紛，防止經濟詐騙行為，以維護單位的合法權益。
6.加強單位和顧問律師的聯系，增進相互了解，密切配合法律顧問工作。
法律顧問工作離不開單位的密切配合和支持，加強單位與顧問律師的相互了解，有利于顧問律師開展工作，從而更好地維護單位的利益。
五、建議律師做企業法律顧問應做好以下書面法律文本工作
1.《法律意見書》，主要針對合同、法律文件、其他法律事項涉及的法律問題提供法律分析、修改意見、風險提示、解決方案、律師建議等提供的建議性常用法律服務文書。
2.《律師風險提示》，主要對于公司涉及的法律事項不適合出具法律意見書，或者僅需對某種法律風險作出特別提示的情況下，出具的風險提示法律服務文書。
3.《緊急情況反映》，用于對公司有重大影響，時間較為緊迫的事項，包括需要及時采取補救措施，或者需要公司緊急作出決策的事項。
4.《律師諫言》，是律師服務過程中，發現公司存在的某種普遍或具有一定代表性的事件，而提供律師建議，用于提示公司防范某種普遍行為。是《法律意見書》服務事項的延伸。
5.《律師工作簡報》，按照《律師工作簡報法律服務細則》制作和管理的一種法律服務延伸文書。具有綜合性，包括建議性、說明性和記錄性內容。
6.《情況說明》，是律師針對法律問題提供的說明性法律服務文書，為公司了解法律事項的相關情況提供幫助。
7.《法律信息》，是律師提供給公司，對公司有影響的新法律、法規、規章或政策信息。
8.《請示》，是律師在從事某項須經公司同意的法律服務之前，向公司領導提出的書面請示性法律服務文書，在請示中應當就從事活動的必要性、具體情況等予以說明。
9.《工作日志》，是律師服務事項的簡單記錄，按照日期記錄。
10.《法律顧問服務記錄》，是律師服務過程中，根據服務事項填寫的記錄性表格，表明服務內容、律師意見等主要事項。
11.《日常法律咨詢服務記錄》，是律師對于公司口頭或電話咨詢事項填寫的記錄性表格。
12.《談判事項法律服務跟蹤表》，是律師按照《律師參與談判事宜法律服務細則》提供談判法律服務過程中，對談判法律服務事項進行記錄的法律服務文書，按照一事一表的原則進行管理、歸檔。