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關于法官和律師的關系，許多學者認為，二者是一種在法律規定的范圍內的正常的工作交往關系[3]也有人認為他們應當為相互聯合、相互制衡的關系[4].這些提法不無道理。但我認為，這些提法雖不無道理，但還未完全概括兩者的雙互關系，我認為，二者的相互關系應為：相互獨立、彼此尊重、互相合作、互為監督。下面對此分別闡
（一）關于相互獨立
法官是代表國家行使審判權的人員，其在行使審判權過程中必須保持獨立，不受到任何外來的壓力和干預。《法官法》第8條規定：法官享有的權利之一是“依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的干預”，其中“個人的干涉”不僅包括黨政干部、上級領導等人士的干涉，也包括律師及其他個人的干涉。問題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預操有審判大權的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨立呢？對此需要就獨立性問題作全面的理解。實際上“司法獨立”一詞，不僅是指司法不應受到來自行政、社會團體等的干預，而且還應當指司法人員對自我獨立。所謂獨立于自我，是指司法人員在行使審判權時，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權勢，心存正義，公正裁判。總之，要以無私無畏之心進行裁判。可見，獨立性也涉及到法官的倫理道德精神問題。就法官和律師的關系而言，應為一種正當的工作交往關系，而絕不應當形成親密無間關系，甚至發展到金錢交往等不道德甚至非法的關系，否則，法官的獨立審判和裁判的公正便不復存在。
我認為，目前影響法官的獨立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業道德，形成金錢交往關系。一方面，一些律師職業道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設法打通法院門路，為了賺錢而不擇手段，因請法官吃喝玩樂而出現了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關系、搞公關[5]，有的律師充當腐敗源，利用支付介紹費、咨詢費、案源費、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會風氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實在令人痛心的道德危機。另一方面，一些法官違反職業道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂場所消磨，有的主動要求律師報銷費用，或向律師介紹案件從而收取費用，或向律師透露合儀庭、審判委員會研究案件的內容，利用職權辦“關系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強烈不滿[7].現在社會上廣泛流傳“打官司不如打關系”的說法，律師的作用是攻法院之關，司法的公正性和獨立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對律師職業的必要性提出懷疑。
我認為，充當“腐敗源”的律師畢竟是極少數人，對這些害群之馬的厭惡，不應影響到對整個律師制度的重要價值的評價和認識。我們需要對整個司法界進行制度和職業道德建設、整頓風紀，對腐敗份子一定要清理出司法隊伍，同時對律師要強化職業道德教育和隊伍素質建設，對一些素質很差的，甘愿充當“腐敗源”的律師也應當清除，絕不能姑息。否則，中國律師的發展將會迷失方向，這無疑對中國法治建設是一個極大的損失。在此基礎上，我們要正確理順法官和律師的關系，法官和律師應當相互獨立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業道德，確保二者之間的獨立性和正當的交往關系。一方面，法官在審判活動中，遵循職業道德、始終保持獨立和公正地位。法官與律師保持獨立，不應受到各種金錢或物質的引誘，法官不得私自會見律師，向當事人指定或介紹律師，或在律師事務所擔任顧問甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請吃和饋贈錢物，不得以任何名義向律師及律師事務所報銷各種費用，不得要求或接受律師提供娛樂場所進行娛樂等等，這些都應成為法官的基本職業道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應要遵守職業道德、保持職業上的獨立性，努力維護其良好的形象和聲譽。在從事其職業活動時，要獨立與法官，不受司法機關和其他機關的干涉。同時也要與其委托人保持獨立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當聯系。根據我國律師法第35條，律師在職業活動中不得違反規定會見法官，向法官以及其他工作人員請客送禮或者行賄，或指使、誘導當事人行賄。《律師道德規范》第18條規定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈錢物，也不得以許諾、回報或提供其他便利等方式，與承辦案件的執法人員進行交易。”律師也不得邀請法官參與娛樂場所的娛樂活動或聘請法官作顧問等等，違反這些規定者，應當受到查處。律師在開拓業務的過程中，也不應當向當事人炫耀和吹噓其與法官的關系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關系，這樣做都使律師喪失了職業方面的獨立人格。只有保持相互的獨立性，才能使司法保持純潔性和公正性。
二、關于相互尊重
法官代表國家行使審判權，對有關糾紛進行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動和裁判結果應受到充分尊重，尤其是應受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權威性和尊嚴，則很難使當事人和一般民眾產生對司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴守法庭紀律，不得損害審判機關的威信和名譽，甚至要求律師在從事職業宣誓時要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因為對法官的尊重不是對某個人的尊重，而是對國家法律的執行者的尊重、對國家司法權的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規定：“在向法庭出示的文件或對法庭所作的陳述中，訴訟當事人和他們的律師不得使用無禮或無根據的言詞”。我國《律師道德規范》第21條也規定：“律師應當遵守法庭、仲裁庭紀律，尊重法官和仲裁員，應當遵守出庭時間，提交法律文書期限及其他與履行職業有關的程序規定。”《律師法》第35條也嚴格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。在庭審活動中，也必須向法官忠實作出陳述，不得隱瞞重要事實，提供虛假證據。這些都是基本的職業道德要求。從實踐來看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現象并不多見，除了極個別曾經在法院工作過的法官轉任律師職業的人，可能對法官“擺老資格，對法院審判工作強行干涉[9]”，或極個別素質很差的律師對法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對法官是十分尊重的，甚至出現某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現象。道理很簡單：如果律師不尊重法官，不僅會直接影響律師直接承辦的案件的結果，而且會影響律師的生計，因此從中國現實情況來看，律師對法官的尊重不應成為問題。
在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問題是法官對律師不尊重。此種不尊重表現在三個方面：一是對律師意見的不尊重，甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權的審判方式的影響，法官過多地行使職權，使律師很難發揮作用。許多法官對律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對律師提供的證據和意見，根本不做認真地分析、評價和聽取。二是某些法官對律師的人格不尊重，表現在接待律師時傲慢無禮，在法庭上對律師失言努責，或尖刻嘰評，使律師無地自容，某些法官出庭遲到，更改開庭時間不通知律師和當事人。三是某些法官違反規定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當權利，甚至出現在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現象。這些行為雖發生在極少數的法官身上，也會造成不良影響。
從律師和法官在法律職業上的相同性及淵源上相同性方面來看，二者之間不應存在上述隔閡。一些學者分析，法官對律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學識、經歷、淵源上的不同導致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道，許多法官未受過專門的法律訓練，這樣“因兩類人員沒有相同的生活經歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業階層互不認同的心理狀態上法官總是比律師更為優越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認為許多法官不能認同律師職業，也不十分確切。一方面，法官的專業素質雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實踐經驗，且法院系統也十分重視業務培訓，經過多年的實踐培訓，許多人已逐漸掌握了必備法律專業知識。律師和法官不存在專業知識上不能溝通的問題。另一方面，由于部分司法人員轉任為律師，或因為許多政法院校和大學法律系的畢業生進入法院，職業上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認為，關鍵的問題在于，不少法官存在著一種不恰當的認識，即認為法官代表國家行使審判權，因此法官是“官”，而律師只是當事人的辯護人或人，是民間人士。官與民之間本不應當有對等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無疑問應聽從法官的支配和指揮。在中國這個具有悠久的封建人身依附和官本位的國家，產生上述觀點是不奇怪的。但這種觀點的支配導致了某些法官不能準確理解自身的角色，并在工作上常常對律師不夠尊重。實際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區分。如果存在這種看法，顯然是不妥當的。
律師和法官都是維護國家法治這架馬車的“兩個車輪”，彼此之間應當互相尊重。徐顯明指出：“一般來說，一個社會對法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對律師的尊重程度，則表明了這個社會的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會受到社會的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對公正的職業追求[11]”。法官應當充分意識律師職業在法治社會中的極端重要性，充分尊重律師，認真聽取律師的辯護和意見，認真分析律師所提供的各種證據和材料，仔細參考律師提出的法律適用意見。同時對律師的享有的正當權利和人格尊嚴給予充分尊重。對律師應當態度和藹、禮遇，這些都是一個高素質的法官所具有的品德。當然，律師要獲得他人的尊重，首先應當遵守職業道德和紀律，自己尊重自己的人格。
三、關于相互合作
所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實施、維護公民和法人的合法權益、實現裁判的公正方面，應當密切切合作，積極協作。我們已經探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動絕對需要律師的配合。法官的思考方式應是“兼聽則明”，其作出的大多數裁決應是在對薄公堂、兩造辯論的基礎上作出的，律師的意見毫無疑問對法官的正確裁判有著極大的幫助，但實現此種配合，首先需要在制度上要充分發揮律師的作用。在原有的超職權式的庭審方式中，律師的作用受到嚴重的壓抑，而隨著我國庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強調當事人的舉證責任、處分自由和調解自愿，這些都為律師充分發揮其在法律知識方面的聰明才智提供了舞臺。律師應當把主要精力放在案件的研究、提供證據、提出法律適用的建議以及自身的法律知識的培養方面，而絕不應當把主要精力用于所謂與法官拉關系，搞攻關上。從制度上發揮律師對司法裁判的配合作用，還應當在許多方面作出完善。例如，應當從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對律師在法庭上的辯護意見應當在卷宗中詳細記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發揮律師的作用。
律師在發揮配合作用的同時，應當隨時以追求法律的實現和正義為目標，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當事人之間也應保持適當的距離。不能與當事人之間完全成為金錢的雇傭關系，成為當事人不當要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實現和正義，則律師根本不能發揮其應有的配合公正裁判的作用。同時也敗壞了律師的形象。當然，我們強調律師與法官之間的相互配合，絕不是說兩者意見應完全同一。法官只能聽取律師的意見，而不能唯律師意見是從。同時法官也不能強求律師與其意見一致。個別地方的法官無視律師的訴訟地位，片面強調律師應與審判、公正機關的配合，要求律師的辯護意見必須保持在或判決的范圍內，這是極不妥當的。這不僅未能發揮配合的效果，反而有害于司法的公正。
我國審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強以及其他司法改革措施的實施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會更為顯著。
四、關于相互監督
如前所述，律師制度設立的作用之一在于對法官行使審判權實行某種制衡，盡管由于法官握有審判權，而律師作為當事人的辯護人或人，其制衡作用難以有效的發揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見，另一方面，在監督法官正當行使裁判權、確保司法廉法和公正方面，應當充分發揮律師協會的作用。以美國為例，美國律師協會（ABA）為規范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業道德規范，法官違反職業道德規范，律師協會可向有關紀律懲戒機構檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協會的意見。因為外界一般并不深知法官的情況，而律師協會對此極為了解，因此律師協會的意見具有極為重要的作用。在我國，目前各級律師協會在對律師的組織和管理方面尚未發揮出積極的作用，更談不上對法官的司法行為進行監督了。但是從長遠來看，發揮律師協會在監督司法行為方面的作用仍然是必要的。
關于法官對律師職業活動的監督，目前尚未引起高度的重視。不少人認為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監督律師的權力，則更會加劇兩者的地位差距。我認為，按照權力相互制衡的原理，法官對律師的制衡是以律師自身或通過律師協會可以對法官進行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關系和隸屬關系，因此不存在單方面的權力制約問題，因此既然律師可以或通過律師協會制約法官，法官當然享有對律師的活動進行制約的權力。而建立這樣一種相互制衡的機制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。
法官對律師的監督，主要應體現在對律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業道德方面的監督。遵守法定的訴訟程序是律師應盡的基本義務。律師如果違反職業道德，如亂收費、收費后不提供必要的服務、向法官行賄或要求當事人向法官行賄、提供虛假證據、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對違反職業道德行為的律師，法官應當主動向司法行政管理部門和律師協會檢舉，一旦查證屬實，應當給予紀律處分，情節嚴重的，應吊銷執照[12].我們認為法官對違反職業道德的律師應有權向有關機構提出處理意見，但在這方面，不應當向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權力[13]，因為中國的法官與律師之間的關系與英美國家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權力，將會嚴重妨礙法官和律師之間的權力平衡，影響律師的自主性和獨立性。
值得注意的是，在我國一些地方的法院與當地司法行政部門共同制訂法官與律師廉潔執法、職業的具體準則，并規定了檢查監督制度[14]，毫無疑問，這是互相監督的具體的重要步驟，但關鍵問題，如果保證這是行為準則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執法、公正執法和廉潔勤政方面相互進行有效的監督。
[注釋]
[1]法官法第2條。
[2]律師法第2條。
[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關系”載《律師與法制》97，8.
[4]參見張思之：《律師，公正與調解》中央廣播電視大學出版社1987年版，第54頁。
[5]參見杜鋼健：《中國律師的當代命運》第136頁，第145頁。改革，1997年。
[6]參見杜鋼健：《中國律師的當代命運》第136頁，第145頁。改革，1997年。
[7]蔡定劍“走向法治，敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編：《依法治國、建設社會主義法治國家》第402頁，中國法治出版社，1996年版。
[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關系”
[9]參見杜鋼健、李軒：《中國律師的當代命運》第134、261頁。
[10]杜鋼健、李軒：《中國律師的當代命運》第194頁。
[11]徐顯明：“試論法治構成要件”載劉海年第233頁。
[12]參見：“厲行司法改革、維護司法公正”，栽《法學評論》1998年第4期。
一、工商行政執法自由裁量權存在的必要性
1、隨著現代社會經濟和科技的發展，工商行政管理部門監督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大，需要相應的自由裁量權，從而與日新月異的現實相適應。
2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會主義市場經濟秩序的健康運行。
3、從法律本身而言，面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能做出一些較原則的規定（法律的穩定性），做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理（現實的變動性）。
二、工商行政執法自由裁量權行使中的問題
在工商行政執法中，自由裁量權每時都在行使之中，它有效增強了執法辦案的準確性和靈活性。但是，也確實存在著很多問題。工商執法人員受地方保護主義干擾，執法難，難執法；說情風盛行，執法不能到位；受地方經濟不發達影響，違者難以承受；極少數執法人員素質低，有隨意減免等現象，造成自由裁量隨意性大。從行政自由裁量權自身“自由”屬性看，存在著職權濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。在實踐中具體表現為：有些執法人員在執法過程中以合法為名行不合法之實問題；對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害問題；少數人在“合法”執法的外殼保護下，運用自由裁量權恣意妄行，為小集體、個人撈取好處的問題，等等。自由裁量權的濫用，負面效應主要有：一是不利于社會秩序的穩定。因為濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合工商執法，行政違法行為增多，導致經濟秩序的不穩定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。
三、正確行使自由裁量權的基本原則
從權力的本身屬性來看，任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現實生活中相應的法律法規對行政自由裁量權的約束較少，給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執法中，由于地域不同、個人素質和價值取向不同，導致對法律法規的理解不同，從而也會產生自由裁量權的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準：
第一，是否符合立法目的。任何法律法規在授予行政機關自由裁量權時，都有其內在目的。工商機關在行使自由裁量權時，必須正確理解授權機關的立法意圖和精神實質。反之，即構成濫用自由裁量權。如為罰款而罰款，為完成罰款任務而執法，即屬此種情形。
第二，是否考慮相關因素。在行使自由裁量權時，必須考慮到一切應當考慮的因素，進而做出綜合判斷。未正確考慮相關因素的表現為兩個方面：其一是考慮了不相關因素。如政治因素吊銷個體營業執照。其二是忽略了相關因素。如公司超范圍經營，其產品是否是抵賬造成的。
第三，是否基于正當的考慮。如果具體行政執法行為并不是經過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定。如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權的濫用。
第四，是否濫用程序，包括不正當的遲延和不正當的步驟、方式等。如在法律沒有明確規定具體執法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如《商標法》、《產品質量法》等，都賦予工商部門有查封扣押權，但卻無期限規定。實際操作中應不超出2個月，特處情況，不超出3個月為妥。
第五，是否符合社會客觀規律。客觀規律是指每件事項的自然活動過程。如責令當事人撤除侵權商品上的商標標識，應視數量的多少而定，不能要求3分鐘內完成。
第六，是否符合情理，包括對當事人是否平等對待，運用自由裁量權行為之間是否保持一定的連續性。
四、規范自由裁量權行使之對策
正確行使自由裁量權，除弄清立法意圖、端正執法觀念、強化司法監督外，筆者認為重點還應放在“立法”上，從源頭上解決自由裁量權過于“自由”的問題，使之具體化、規范化，具有較強的可操作性。
1、編制案例。借鑒最高人民法院《最高人民法院案例選編》，由國家總局或各省局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導基層。雖說我國實行的是成文法（大陸法系），《選編》不具有法律效力，但對各級工商部門的執法辦案所具有的指導作用，顯而易見。最起碼，不至于同樣的案件，結果相反或畸輕畸重。
2、制定規范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律詞語。在這方面，國家總局可參照最高人民法院的做法。最高人民法院為確保我國成百上千部的法律法規統一、合法、公正的實施，經常有關司法解釋。如《關于實施┄┄若干問題的意見》、《關于┄┄具體應用法律若干問題的解釋》、《關于實施┄┄若干問題的解釋》。以無照經營為例，可制發《關于查處無照經營若干問題的意見》，對無照經營在什么情況下，達到什么條件，予以何種（種類、幅度）處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標準。當然，這是一項艱巨的工作，同時也是一項偉大的工作。
“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構成一個由不同層級組成的法律體系（法律、法規、規章、規范性文件）。層級低的規范性文件，可隨著形勢的發展廢、改、立，以適應不斷變化的現實，從而也可以克服法律因穩定性較強所具有的局限性。如果不便于做出硬性規定，至少應有一個參照標準，作為指導性的意見。如最常見的“情節輕微”、“情節惡劣”，由于沒有一個參照標準，在實際執法辦案中，“自由裁量”已演變為“任意裁量”，造成混亂，就不足為奇了。
3、實行定量分析，定性與定量相結合。《行政處罰法》第四條規定了行政處罰應考慮的基本因素“違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度”，工商部門可根據以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作的處罰標準，這樣，不僅便于執法人員操作，也便于實現行政處罰的統一。可設想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進行的工資核算，工齡、級別、職務、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應，其總和即是該同志的應得工資。這里有個前提，須首先對法定的考慮因素制定標準，予以量化（前面已述）。以“無照經營”為例，其應考慮的法定因素為“無照經營的事實、性質、情節、后果”（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以“情節”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內容。以“輕微”為例，時間短（15天以內）、規模小（資產500元以內）、違法獲利少（100元以內）、未出售假冒偽劣產品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。
行政處罰自由裁量對應表
事實性質情節后果
20%以下一般一般輕微輕微
20%--50%較大較重一般一般
50%--80%嚴重嚴重比較惡劣比較嚴重
80%以上重大惡劣惡劣嚴重
根據上述分析，以“無照經營”為例，舉例如下：王某待業，在家無照經營小百貨，20日后被查，其間獲利200元。在處理時，應首先對其違法所得予以沒收，同時可處以20%以下的罰款，即1000元（5000元×20%）以下的罰款。考慮其情節“輕微”（原因、規模等），罰款額應掌握在500元（20%中的50%）以下，總的罰沒款最高額不超出700元為妥。若王某及時改正（如補辦執照），可免于罰款，以僅沒收違法所得即可。
作為國家法律監督機關的檢察機關，其性質、地位和任務決定了檢察機關的執法思想要立足于法律監督，并緊緊圍繞法律監督去維護司法的公正和法律的統一正確實施，這是檢察機關執法思想的根本所在。
黨的十六大明確提出社會主義司法制度必須保障在全社會實現公正和正義，強調要加強對執法活動的監督，推進依法行政，維護司法公正，確保法律的嚴格實施，懲治司法領域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機關廣泛開展了“強化法律監督，維護公平正義”教育活動。在這種新的執法思想指導下，加強法律監督，維護司法公正必然成為檢察機關在國家政治、經濟、社會生活中履行憲法、法律賦予職責的主要體現，符合懲治司法腐敗、推進依法治國的根本要求。因此，強化刑事訴訟監督，強化對批準逮捕決定執行的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督以及強化民事行政的法律監督自然成為檢察機關的核心工作。
一、明確監督職權，強化權力觀念。
檢察權實質就是監督權，是憲法和法律賦予檢察機關的重要職權，是國家權力的重要組成部分。其一，檢察權所具有的獨立性，代表了權力的國家性，接受的是黨的領導和人大監督，不隸屬于任何一級政府，檢察權這一特殊地位，標志了國家權力的性質；其二，從領導體制上也體現了檢察權的國家性，憲法規定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領導關系，說明檢察權是統一的國家的權力；其三，法律是統一的，是全體公民必須遵循的行為規范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統一性，決定了檢察權的國家性。
檢察機關行使檢察權，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內統一和正確實施。具體講就是檢察權即法律監督權的核心是通過行使國家權力，由法定的具有司法監督權的檢察機關依法對各種行使國家權力的行為和執法、司法活動進行監視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實施，維護法律的尊嚴。這種權力，是一種以國家權力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護法律的統一、正確實施為目的的國家權力。作為法律監督機關，實質就是一種法律權威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權威性質，亦即通過法律監督控制權力，這是與個人權威的根本區別，也是法治與人治的根本區別。
二、突出監督重點，強化辦案監督。
檢察機關對訴訟活動實施法律監督，重要的是通過辦案來實現，辦案是實施法律監督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實施，才能發揮其作用。當前，一些司法機關辦關系案、金錢案、條子案、油水案的現象時有發生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴重地防礙了法律的正確實施。所以，在法律實施地整體運作機制中，通過依法辦案，達到監督職能的有效發揮，特別是通過刑事及民事法律監督，達到清除司法腐敗，保障司法機關正確適用法律的目的，已成為當務之急。
檢察機關的法律監督職責主要體現在五個方面：一是偵查監督，對公安機關偵查的案件進行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時進行立案監督，對公安機關的偵查活動是否合法實行監督。二是審判監督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動是否合法實行監督。三是對國家工作人員的職務活動實行監督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監所監督，即對刑罰執行活動的監督。五是民事、行政監督。這五大職責，重點是對從事司法活動人員的監督，這是法律賦予檢察機關司法監督權的核心內容。刑事訴訟第18條規定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。”這一規定表明，檢察機關直接查辦上術職務犯罪案件，既是法律監督的重點，也是檢察機關履行憲法和法律賦予的司法監督權的具體表現。
既然法律監督的重點是司法監督，那么強化監督力度則是勢所必然的人。強化司法監督必須通過辦案來體現，只有通過強化刑事訴訟監督強化對批準逮捕決定執行的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督、偵查活動的監督、刑事審判活動的監督、刑罰執行活動的監督等五個具體環節，同時強化民事行政的法律監督，從中發現問題，進而發現違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監督落到實處。
三、完善法律規則，強化程序監督
程序法的正確實施是實體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監督，既包括對實體法的監督，也包括對訴訟程序的監督，二者缺一不可。這里強調的注重程序，就是通過程序公正促進實體公正，程序的意義不僅僅在于保證實體法的適用，而且還在于它通過科學的程序防止、制約司法權被濫用，賦予訴訟主體應有的權利并提供相應的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機關立案監督權、偵查監督權、審判監督權、執行監督權和民事行政審判監督權。這些權力構成了檢察機關對整個刑事及民事訴訟活動及法律監督。因此，要想全面、正確、及時、有效地履行監督職責，就必須做到程序與實體并重。
強化程序監督，一方面要強化訴訟監督，即：加強立案監督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動包括一審、二審、再審、死刑復核中違反訴訟程序問題的發現和糾正；對執行刑罰監督著重依法糾正判決生效后不交付執行和不依法執行問題，依法糾正違法適用保外就醫、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機關自身亦應嚴格按程序行使職權，以往不按程序辦案引出的教訓是沉痛的，當時刻記取。
強化程序監督，還需要以立法上完善法律監督的程序，應當增加監督的硬性規定，由于立法的缺陷，已造成了監督上的軟弱乏力，影響了檢察機關監督職能作用的發揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規定，對刑事訴訟各個環節的監督基本上做到了有法可依，但從實踐中看，一些規定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強制力保證，如在立案監督上，由于法律未對檢察機關通知公安立案而公安機關不立案時如何采取法律措施作出硬性規定，從客觀上制約了立案監督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監督手段，但由于缺乏強制力的保證，監督效力顯得不夠。變更強制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規定，但在實踐中，公安機關自行變更強制措施的情況時有發生。在法律監督機制上乏力，導致監督乏力。如民事、行政審判監督，雖然也有規定，但由于規定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監督，一些必要的實質性的監督手段和保障措施沒有明確、具體的規定。在監督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監督程序上規定對于原則，使實際操作缺乏依據，尤其是在調卷、審級、期限、執行等重要環節上，檢、法兩家沒有可供共同執行的具體而又合理的法律規定，雖然高檢院制定了一些有關規則，但也是一家之意，審判機關只按審判機關的規定辦，也影響了監督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監督時，大多采取協調的方法，這有違立法之本意，使監督陷入討價還價的尷尬境地。
四、理順執法關系，強制制約監督。
檢察機關與公安、法院同屬于國家權力機關，均依據憲法和法律行使職權，但由于分工的不同，就自然出現了既有配合，又有制約和依法監督的關系。在過去的司法實踐中，由于人們對這種關系認識不足，往往“重配合輕制約，重關系輕職責，重效率輕監督，”甚至一些個別領導也以“大局為重，要加強配合，注意關系”為由強調配合，把搞好關系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報告中，涉及檢察院如何監督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關系的執法關系，顯然削弱了檢察機關的職能作用，并嚴重影響著司法公正。
在司法實踐中，有的基層院根據當時的社會治安和執法形勢，創造了不少有利于工作開展的執法方法，但在依法治國的今天，在實施新法時期，仍沿用舊的方法顯然已不合時宜，且有違法法律規定，如提前介入制度等。
刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規定，確定了檢察機關在三大訴訟中的地位和職能，依法監督已成為依法治國、維護司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協調統制約、以關系妨礙監督的做法應當拋棄，代之以制約監督新觀念，即：制約、監督也是一種配合，而且是更積極的配合，監督不僅是發現問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監督職權的配合，而制約也是在相互依據職權基礎上的制約，這是獨立行使檢察權的法律原則所決定的。
五、拓寬監督方式，強化預防監督
預防監督在整個司法監督中，占據著重要的位置，做好預防監督，對于減少司法機關工作人員、徇私枉法，促進公正司法和依法治國具有重要的意義。
古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機關在履行法律監督職責中，不能獨立地看待和處理案件，應堅持打擊、保護、促進、服務的統一，在嚴格依法監督的同時，講求監督的政策和策略，堅持社會、政治、法律效果的有機統一，預防監督就是這種執法思想的具體體現。筆者所在院，在預防監督上即取得較好成果，如在轄區的監獄開展的監督崗、管教崗雙崗達標聯手預防活動；把對減刑、假釋、保外就醫的監督工作前移，變事后監督為事前監督，變被動監督為主動監督，變靜態監督為動態監督。在刑事立案監督中，與公安機關聯合制定刑事立案監督制度，規定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規定時間內立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監督中，與法院聯合制定了民行辦案規范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時在監獄、街道、鄉村、學校、軍隊廣泛開展了檢務公開活動，形成了聲勢。這樣就有效預防了司法不公等問題。
六、完善內約機制，強化自我監督
第一，體現了婚姻自由原則。婚姻自由，是指婚姻雙方主體在涉及婚姻關系的問題上享受權利和履行義務時，任何人不得強制和干涉。婚姻自由是法律賦予公民的權利，受到我國憲法、民法以及婚姻法的保護。任何當事人之外的人，包括其父母在內，都不得干涉和侵犯這種權利，否則就可能涉及違法事由。現如今，招贅婚姻目的的實現也體現了這一原則。男方入贅女方，也是自由戀愛的結合，不是男方父母因為經濟條件的限制而強行使其子入贅，這就充分體現了農民婚姻觀念的改變、法律意識的提高。第二，姓氏傳承較為自由。子女出生后，使用夫妻雙方哪方的姓氏，應該由二人平等協商確定，也可以由夫妻二人協商變更。當子女具有了一定的鑒別能力后，夫妻雙方可以以征得子女同意的方式決定子女姓氏。認為孩子女姓氏理所當然應隨父姓或隨母姓的想法或者做法，是違背夫妻平等原則要求的。夫妻雙方確定子女姓氏時依法可以在父母雙方姓氏中選擇其一。招贅婚姻中所生子女的姓氏也不再像過去一樣，必須隨母姓，而是類似傳統的嫁娶婚，由夫妻雙方自由協商子女的姓氏。而且，如今的上門女婿也不再改變其姓氏，即使要改姓，也是以男方自愿為前提條件;若是女方強迫男方改姓則是與法律規定相違背。第三，夫妻平等，居住自由。夫妻在家庭中的權利和義務是平等的。任何一方只享有權利而不承擔義務，或者只履行義務而不享有權利的現象是不合理的，有違平等要求。在婚姻家庭關系中，夫妻人生關系和財產關系也是平等的。夫妻雙方享有平等的姓名權、共同生活權、，以及計劃生育、忠實等義務。在招贅婚姻中，夫妻雙方的權利義務內容也是平等的，男女雙方享有平等的地位，贅婿具有獨立的人身權和財產權，其家庭地位、社會地位受法律保護。第四，贍養責任承擔與財產繼承權享有雙重性。傳統招贅婚姻中，男女雙方一旦結合，男方對自己父母就不再具有贍養義務，相對應的，他對父母的財產也不再具有繼承權，這是傳統招贅婚姻的典型特征。而現如今贍養義務與繼承權是不再具有絕對性。男方入贅到女方后，若其經濟條件允許，其也需要對其父母進行贍養，其父母死后，他也可以繼承其父母財產。
二、山西呂梁農村招贅婚姻產生的原因
首先一個便是農村勞動力的匱乏，上門女婿的存在可以增加家庭的勞動力。所以，招贅婚姻的出現便解決了農村勞動力缺乏的一部分問題。第二個因素是，男女雙方家庭都希望追求一個更好的經濟生活。上門女婿中的大部分都是來自周邊的縣鎮，這其中很大一部分贅婿是住到了自己妻子的村鎮，或是因為自己家缺少土地或是因為其經濟條件差。另外，據調研，贅婿的生存能力要強于本地男性，因此，外來女婿很容易被當地接受。第三，結婚費用的高低。農村在結婚過程中需要財力、嫁妝和基本生活用品。而招贅婚姻相對于嫁娶婚而言結婚費用是相對較低的。對于多子家庭而又不太能負擔得起結婚費用的家庭而言，招贅婚姻確實是一個不錯的選擇。對于不是本村的上門女婿，大約30%都是因為他們自己的家鄉經濟水平太低，生活條件差，娶妻費用太高，他們負擔不起。第四個因素是對子女的期望。招贅婚姻的夫妻雙方對未來對子女養老方面的期望值比嫁娶婚對子女養老的期望值要大得多，這就從側面反映出招贅婚姻的養老功能是對于嫁娶婚的。不管是過去還是現在，許多夫妻都認為孩子是雙方年老時最大的保障。在他們年歲漸老時，愿意和兒子同住的比例也比夫妻自己居住的比例要大很多。山西呂梁地區XX村的子女即為父母提供了各種幫助，也從父母那里獲得了幫助。
三、招贅婚姻的問題分析及其對策
(一)招贅婚姻面臨的問題
“招贅婚姻”是社會進步的一種表現，對舊思想有極大的沖擊作用。但是，從目前的社會現實來看，“招贅婚姻”確實存在諸多問題:1．“招贅婚姻”的社會輿論基礎及其薄弱。目前，社會媒體在宣傳男女婚姻時給予了肯定的態度，但是，媒體輿論的作用還是微乎其微的，我們目前直接接觸的是社會，尤其是家人，朋友，鄰居等等這些周圍社會成員給的負擔，此種負擔占據了輿論壓力很大一部分。現如今，“男主外，女主內”的思想還是社會的主流思想，讓男人住在自己的岳父母的家里，很多人還是接受不了這種模式，尤其是男女雙方家庭條件懸殊的情況之下，此時，社會輿論的壓力就顯得尤其之大，我們不能別人怎么說，只能接受，特別是男方面對強大的輿論壓。這種壓力必然會引起招贅婚姻的矛盾，使得家庭的穩定遭到重創。2．招贅婚姻的可操作性受到影響。“招贅婚姻”中的主體不僅包括夫妻兩方，還包括女方的父母親，并且，女方父母親在招贅婚姻穩定性中占據了重要地位。這個問題還關乎社會主要存在的思想問題。當代社會的主流思想是男方家庭為主體，而且，現代社會很大一部分子女是隨父姓的，并沒有隨著婦女地位的提高而改變。3．“招贅婚姻”的目的不純現存的。現存的“招贅婚姻”主要是因為男女性別比例的差距以及社會思想的變化，但是，現如今很多的“招贅婚姻”的存在目的不是因為這些。在做調查報告時出現了這樣一個問題:經濟條件優越的家庭只有一個女兒，所以，只能找一些家庭條件較差、找不上老婆的上門女婿，作為一個男人，他們會頭上會套上一個為錢結婚的帽子，是特別具有諷刺意味的。
(二)農村招贅婚姻問題的對策
正文：
聯合國和一些區域性國際組織為維護世界和平與安全、促進人權事業發展，創建并推行公認的、可以普遍適用的刑事司法的程序原則與規范體系。所有由這些聯合國和區域性國際組織所制定、認可并倡導的，各成員國或締約國應當遵循或盡可能遵循的，有關刑事司法的標準、規范或指導性綱領就是國際刑事司法準則。¨迄今為止，國際刑事司法準則已形成一個有機聯系的人權保障體系，為各國刑事司法體制的改革和完善提供借鑒，對促進世界刑事司法和人權事業的發展產生重要影響。
一、國際刑事司法準則的淵源和法律效力
形成國際刑事司法準則的國際、國際公約、示范條約、規則、原則和議定書等，以各自不同的法律規范方式和效力形式，成為國際刑事司法準則四個層次的法律淵源：第一層次是《聯合國》、《世界人權宣言》、《經濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，它們構成了刑事司法準則體系的基本層面，相當于基本法的意義，對所有簽署加入、批準的國家具有法律約束力。
第二層次是聯合國大會通過的以及預防犯罪和罪犯待遇大會通過的、并經聯合國經濟及社會理事會或聯合國大會批準的國際法律文書。這些國際法律文件具體規定了刑事犯罪的國際刑事管轄、罪犯的逮捕、引渡的國際間的合作，以及對囚犯待遇、拘禁的程序措施的具體要求。
第三層次是示范性法律文件，僅供會員國參考適用，如《引渡示范條約》。此類示范性國際法律文書有助于各個國家在進行刑事司法方面的合作而進行談判和協定時予以參考適用，不具有法律約束力。
第四層次是區域性國際法律文書，如《歐洲人權公約》，雖然只在特定國際區域內適用，但這一法律淵源允許主體將人權保障請求有條件地訴諸于區域內的國際司法機構而得到人們重視。
國際刑事司法準則的法律效力取決于形成準則的國際法律文書的法律形式。而且，鑒于各國家在是否加入或接受國際法律文件有選擇權，因此，準則一般不具有直接施行于一國之國內的法律效力。即使如此，由于它不斷吸收成員國家參與，且是國際所公認的刑事司法評價體系，也就成為促進各國刑事司法發展的動力。
二、國際刑事司法準則人權保障的內容
國際刑事司法準則所保障的人權主要是針對刑事司法活動中容易被忽視而險遭侵犯的公民權利，主要有：(1)平等權。強調在刑事程序中給予所有涉訟主體平等享有各項準則確認各項權利。(2)當權利或自由被侵犯后獲得有效司法補救的權利。準則要求各締約國保證任何一個被侵犯權利和自由的人，都能獲得官方機構的程序救濟，并確保有效救濟的實現。(3)免遭任意生命剝奪的權利。強調生命權為人人所本然固有且應受法律保護，任何人非經正當法律程序，不得被任意剝奪生命。(4)免受酷刑、殘忍、不人道或侮辱性對待或刑罰的權利。(5)被剝奪自由的人有獲得人道的、尊重其人格尊嚴之待遇的權利。作為對被監禁人的基本權利的保障，準則要求刑事司法程序具有人道性，給予任何被監禁人之人格尊嚴的尊重，以使他們能順利回歸社會。(6)不被任意逮捕或拘禁的權利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受權利侵者，有權獲得國家補償。(7)獲得獨立、公正審判的權利。準則確認任何被刑事追訴人的人，有權獲得一個依法設立的、合格的、獨立和無偏倚的法庭公開和公正地審判的權利。(8)無罪推定的權利。凡受刑事追訴的人，在未經法庭依法確認其有罪之前，都應被視為無罪。(9)保障辯護權。準則確認了任何被刑事指控的人，應有相當時間和便利準備他的辯護，與自已選擇的律師聯絡，有權親自辯護或由其選擇的律師幫助辯護。必要時，還應獲得法律援助律師的辯護，不得因其無力償付費用而失去律師法律幫助。(10)公平質證權利。法庭應確保證人出庭作證和接受訊問，受刑事指控的人有權訊問對其不利的證人。(11)獲得譯員幫助的權利。受刑事指控的人，在不懂或不會表達法庭上所用語言時，國家應提供免費的譯員援助。(12)反對強迫自證其罪的權利。作為被刑事指控者所享有的最低限度權利，準則確認任何人都有不被強迫作不利于自已的證言或強迫承認犯罪的權利。(13)應對未成年人特別考慮。對未成年人，在程序上應考慮他們的年齡和幫助他們重新做人的需要而采取適當程序措施，如將被剝奪自由的未成年人與成年人分隔關押。法庭應盡快予以判決，避免拖延。(14)獲得高級法院復審的權利。凡被判定有罪者，應有權由一個較高級法庭對其定罪及刑罰依法進行復審。(15)獲得刑事錯案賠償的權利。當先前的裁判被認定為誤判而定罪被時，因此曾受刑罰的人應依法取得賠償，除非有證據證明錯判是由于他自己未及時坦白或其他自已的緣故而造成。(16)禁止雙重危險。任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰。(17)定罪量刑原則上以行為時的法律為依據，除非新法有利于犯罪者。也就是說犯罪行為之后的新法律規定了較輕的刑罰，犯罪人有權據此被輕判或減刑。
三、國際刑事司法準則人權保障的特征
國際刑事司法準則從普遍公認的基本人權角度，對國家刑事司法活動提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相對于國內法對人權的保障而言，它具有幾個方面的特點：
(一)不同層次國際法律文件所形成的刑事司法準則，在人權保障方面具有內在的高度統一性。《聯合國》乃性國際法，而《世界人權宣言》則進一步明確的人權保障精神，它們共同成為其后《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》的法律依據。而這兩個《公約》使不具有法律約束力的《》和《宣言》所確認的基本權利獲得了法律約束力。而其他《規則》、《議定書》、《原則》等許多形式的國際法律文件則從各自領域來實現《》、《宣言》和《公約》基本人權保障的內容，從程序、具體實現方式上提出具體規則要求，從而相互協同，共同促進人權事業的發展。而一些區域內的國家所簽訂或加入的區域性公約，則進一步重申和具體落實聯合國準則內容和宗旨。
(二)權利保障的有限性。由國際法律文書所確立的刑事司法準則雖然在
權利保障的目標方面和內容方面是明確而統一，但卻無法回避其人權保障的有限性。
其一、人權保障的效力范圍有限。傳統意義上國際法的主體不是公民個人，更不能直接適用于國內，不得與國家發生沖突。而作為國家，有權決定是否加入某一項國際公約或是否支持某項決議，是否參照聯合國為數眾多的示范性或建議性準則，從而決定著國際刑事司法準則所保障的基本權利能否獲得國內法支持的問題，能否受到國內法的切實保障，也就形成國際刑事司法準則下的各國公民的權利保障內容和權利狀態的差別。
其二、人權保障的內容有限。刑事司法準則對人權的保障是建立在眾多國家對人權發展現狀與未來共識的基礎之上的。目前情況是，世界發展并不均衡，發展有緩有速，人權保障不能僅以少數發達國家的人權發展狀況為標準，而必須考慮整體發展的平衡，如準則提出過高的要求，勢必不利于讓大多數的國家接受而喪失其調整功能。因此，國際刑事司法準則對人權的保障并不是當前最高標準，有的國家之國內法對人權保障可能做得更好，但卻是各個國家應力求達到的基本標準。
其三、權利保障手段有限。即使是國際社會較為普遍參與的《世界人權宣言》以及《國際人權公約》等聯合國法律文書，保障人權的途徑只能是宣告權利，為聯合國、國際人權組織以及各成員國致力于人權事務提供法律依據，審議或敦促有違國際刑事司法準則的成員國保護這些權利。而公民個人只有在極為特別的少數情況下才可能向國際社會尋求救濟，在整體上，準則不可能直接以其人權保障的內容為依據，向被害人提供國際權利救濟，這無疑直接限制了國際刑事司法準則對人權保障的有效性。
四、國際刑事司法準則的人權保障方式之解析
沒有約束的權力必然被濫用，其當國家刑罰權被濫用時，公民的生命、自由和財產等基本權利將直接遭受侵害。以國際準則所提供的權利保障，主要以如下幾個方式提供權利保障。
(一)確認權利。國際刑事司法準則對公民在刑事司法過程的各項基本權利明確宣告，所確認的權利：一是確認公民在任何情況不容褫奪的基本權利，如人格尊嚴、免受酷刑；二是確認由刑事程序而自然產生的權利，如無罪推定的權利、正當法律程序的權利；三是確認公民在程序中為有效維護其基本權利的程序性權利，如辯護權、申告權、獲得律師幫助和免費翻譯的權利等。
(二)規范行為。為了保障訴訟活動的順利進行，國家執法工作人員有必要采取一定的強制手段和措施，這些手段和措施的運用不免影響到公民的基本權利，而非正當地行使權利則必然使權利遭受損害。因此，國際刑事司法準則對執法人員的執法行為，從三個方面予規制：
一是以正當程序的規制。國際刑事司法準則通過《公民權利和政治權利國際公約》確定：除非依照法律的規定和程序，任何人不得被剝奪自由。并通過如《囚犯最低限度標準規則》、《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》國際法律文件，來具體明確工作人員應采取怎樣正當程序方式進行逮捕、拘禁或監禁等措施。
二是以程序必要性的規制。刑事程序中的所謂“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取強制，應當是在考慮到其他措施或手段都不能達到程序目的之后，在沒有其他可替代措施的情況，且非之不能達到目的時方可為之。強調在各項司法活動中盡可能采取非暴力手段，只有在絕對必要、最后不得已的情況下才能使用武力、火器，且不得超出執行職務范圍。
三是適度性規制。適度性要求又稱為比例原則，是指執法人員在采取強制性手段時，所采取手段、范圍、幅度、強度應與程序目的、相對人行為性質、程度相適應或成正比，避免權力的過度行使而導致權力與權利、手段與目的之間嚴重失衡。在刑事司法中，強制偵查措施、拘禁或逮捕不可避免，但這些措施或手段的強度上不能超過適當的限度。
【摘要】連帶責任是中國民事立法中的一項重要民事責任制度，其目的在于補償救濟，厘定民事法律關系當事人的法律責任，有效地保障債權人的合法權益。連帶責任主要是基于合伙、擔保、聯營、承包等合同關系或行為、侵權行為、上下級間的關系等諸多原因而產生，因而被零星分散規定在民法通則、合同法、擔保法等法律法規以及相關司法解釋之中。深入、系統研究連帶責任問題對于正確認定當事人之間的連帶責任類型及份額，對于了卻當事人之間連帶責任法律關系，維護社會主義秩序具有重大意義，目前法學界還較少有人系統探討，筆者試作論述，期作美芹之獻
【關鍵詞】 概念 構成要件 分類 特征 效力 確定原則 關系 問題 建議
一、引言
連帶責任是中國民事立法中的一項重要民事責任制度，其目的在于補償救濟，加重民事法律關系當事人的法律責任，有效地保障債權人的合法權益。連帶責任主要是基于合伙、擔保、聯營、承包等合同關系或行為、侵權行為、上下級間的關系等諸多原因而產生，因而被零星分散規定在民法通則、合同法、擔保法等法律法規以及相關司法解釋之中。深入、系統研究連帶責任問題對于正確認定當事人之間的連帶責任類型及份額，對于了卻當事人之間責任法律關系，維護社會主義秩序具有重大意義，目前法學界還較少有人系統探討，筆者試作論述，期作美芹之獻。
二 連帶責任的概念
所謂連帶責任，是指依照法律規定或者當事人的約定，兩個或者兩個以上當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔，并能因此引起其內部債務關系的一種民事責任。當責任人為多人時，每個人都負有清償全部債務的責任，各責任人之間有連帶關系。連帶責任的概念最初產生于古羅馬時代， 之后演化于普通法和大陸法中。我國民法并未直接規定什么是連帶責任，只是對承擔民事責任的情形作出了若干規定。
三 連帶責任的構成要件
連帶責任本質上是一種民商事責任，關涉當事人切身利益和社會經濟秩序，所以須有法律明文規定或當事人明示約定方可認定連帶責任的成立。具體而言，連帶責任的構成要件，包括下列兩個方面的因素：行為人造成了他人的損害;當事人之間存在連帶關系。
（一）行為人造成了他人的損害。這是連帶責任的客觀構成要件。按照民事責任的基本理論，一般民事責任的成立應具備四個方面的條件：行為的違法性、損害后果、損害后果與行為之間的因果關系、過錯。前三個條件是客觀要件，后 一個條件是主觀要件。在民事行為中，行為人的行為客觀上 造成他人的損害，這是一種客觀事實。其客觀性具有特別的純粹性，幾乎不介入任何人為的意志。它與一般民事責任的 客觀要件的區別在于：1、沒有考慮行為的違法性;2、必須 存在數個行為人的行為，盡管數個行為人不一定有共同的作 為或不作為。另外，在連帶責任的構成要件中，還要注意區分行為人和當事人兩個概念。前者是指直接實施了造成他人損害的人，后者則是指由于行為人造成他人損害而應承擔連帶責 任的人，二者不是完全等同的概念，往往后者的范疇大于前者。
（二）當事人之間存在連帶關系。何為連帶關系?法國人杜爾克姆認為"人們之間存在著兩種連帶關系，一種是機械的連帶關系，就象分子構成結晶體一樣，個人被并入一個 大的單位;另一種是有機的連帶關系，即作為社會有機體組成部分，都應對有機體的發展做出貢獻。這兩種連帶關系代 表所有社會成員的統一的、和諧的動機，是社會存在的基本條件"。 作為社會連帶主義法學的創始人法國法學家狄驥對連帶關系的劃分基本和杜克爾姆一致， 并認為"連帶關系并不是行為規則，它是一個事實，一切人類社會的基本事實。" 杜爾克姆和狄驥的這種對連帶關系的界定，"已遠離 了法律實證主義和經驗主義。他的理論實質上是形而上學 的，而且從社會化的形式看，應當被劃為自然法理論中的一 種特殊觀點。" 狄驥的連帶主義觀點雖然表明了社會的基本事實狀態，畢竟人本身是社會中的人，不能脫離社會中的其 他人而存在，社會中的各個人或遠或近地被聯系起來，這確 實是一種事實，但本身并沒有反映什么現實問題，特別是在 法學上，不具有多少實際意義，僅僅具有理論上的探討價值。在民商法律上，，連帶關系不同于狄驥等所謂的"社會連 帶關系"，在拋棄狄驥等社會連帶主義的觀點后，應如何界定 其概念，有學者認為，"所謂連帶關系是指各個責任人對外都 不分份額，不分先后次序地根據權利人的請求承擔責任(當 然，在共同責任人內部，仍然存在著責任份額的劃分)" ，殊值可取。但是還是沒有挖掘連帶關系的具體內涵，即連帶關 系的載體如何確定沒有進一步明確。從目前的各種連帶責任 的產生原因來看，它們連帶關系的界定主要體現在以下三個 方面：第一，當事人之間的連帶身分。即將在當事人之間產 生連帶責任的當事人所特有的身分。第二，當事人之間的 連帶意思，即在法律行為中，只要數個當事人之間事先具 備承擔連帶責任的意思表示，就說明他們之間存在連帶關 系，那么，在事后責任分擔時，該數個當事人應當承擔連帶 責任;第三，當事人之間的連帶利益結合法律的明文規定， 即如果當事人之間沒有連帶意思的前提，但是他們之間有 關聯利益，并且國家法律法規已經事先強制性地明文規定 他們在從事某些行為中應當承擔連帶責任，那么，數個當 事人一旦介入該行為，法律就確定他們之間連帶關系的存 在。
四 連帶責任的分類
連帶責任可作如下分類：
（一）連帶意思下的連帶責任。它是基于當事人的連帶意思而產生。主要反映在連帶合同和共同侵權行為中。
1 連帶合同的連帶責任。連帶合同，包括連帶保證合同。連帶合同的概念可以作這樣一個界定：在當事人之間交 易中，一方為兩人以上并存在連帶債權或債務關系，而協商 成立的合同。連帶合同主要是英美法上的概念，美國法學家 a·l·科賓在《科賓論合同》(一卷版)(下冊)中分專章 論述了連帶合同的相關問題。在大陸法系，《法國民法典》第 1197 條至第1216 條，《日本民法典》第434 條至440 條以及 我國的《民法通則》第87 條等對連帶之債進行了闡述。關于連帶保證，應屬于連帶合同的范疇，為體現意思自治，而受 當事人自己的連帶保證意思承諾所拘束。我國《擔保法》卻 將連帶保證視為通常的保證方式，而將一般保證視為例外。根據《擔保法》第17條、19條的規定，一般保證只有明 確約定才可成立，否則在沒有約定保證方式或約定不明確 時，一律視為連帶責任保證。這正好與《規定》相反，也與 大陸法系各國的規定相反，因而使一般保證不"一般"了。關 于一般保證的設立，現代大陸法系各國均采用當然設立的方 式，即除非當事人約定排除(即約定承擔連帶保證責任)或 保證人拋棄順序利益，通常均視為一般保證。如《法國民法 典》第2021條規定："保證人僅在債務人不履行其債務 時，始對于債權人負履行債務的責任，債權
人應先就債務人 的財產進行追索，但保證人拋棄此種抗辯的利益，或保證人 與主債務人負擔連帶債務時，不在此限。"我國《擔保法》的 這一立法例，無疑是有利于債權人的，但其弊端也是明顯的： 不僅加重了保證人的責任，不符合公平正義之理念，而且挫 傷了保證人為債務人提供擔保的積極性，不利于資金融通。 由于保證人在通常情形下均承擔連帶責任保證，不享有順序 利益和先訴抗辯權，即使在主債務人有能力履行債務時，債 權人也可直接請求最有資力的保證人履行，而主債務人卻可逃之夭夭，而且不符合保證債務的補充性原理。保證設立后， 保證人的義務是督促和監督主債務人履行債務，如果主債務 人未能履行債務，即是保證人違反了自己的保證義務，在這 種情形下才可由保證人承擔違反保證義務的責任即代為履 行，這才是設立保證的宗旨。由此也就決定了主債務人對債 權人來講，是第一順序的，保證人則是第二順序的。如果保 證人與債權人約定了連帶責任保證，則可視為保證人提前違反保證義務而自愿承擔與主債務人同樣的責任，這是保證的 例外情形。可見，我國《擔保法》的規定與保證債務的補充 性是相違背的。最根本的還是在于該規定了當事人的主 觀意愿，違反了保證中的連帶責任的調整標準。連帶保證是 基于合同而成立，屬于連帶意思的調整范疇，必須充分維護 當事人的意思自治，任何法律法規不能違背這一標準。所以， 基于上述理由，本文建議在今后修改《擔保法》或制定民法 典時應采用國外通行的作法，即將一般保證作為通常的擔保 方式，連帶責任保證則作為例外。
2 共同侵權中的連帶責任。這里所謂共同侵權，是指 狹義的共同侵權，即指兩個以上的行為人基于共同的故意或 過失侵犯他人的合法權益從而造成損害的行為。 《法國民法 典》第1384 條規定了侵權行為中的連帶責任，我國《民法通 則》第130 條規定："兩人以上共同侵權造成他人損害的，應 當承擔連帶責任。"共同侵權責任的成立須各當事人具備共 同過錯的意思，該意思可進一步解釋為一種連帶意思，因為 他們利益、風險與共。在這種連帶責任中，一個侵權行為人 必須對某個受害人所遭受的全部損失承擔責任;盡管其他侵 權行為人也可能參與造成了這個"損失"。如果這種損害是可 分的，那么，每個侵權行為人就可以承擔自己的那一份額; 但是，當這種損害是不可分的時候，那么，賠償全額損失的 責任就要由一個人來承擔了。如果某一個侵權行為人在這種 情況下代替其他侵權行為人承擔了賠償責任，問題就會在最 小的范圍內解決。在1978年審理美國摩托車協會洛杉機 市法院一案中，加里福尼亞高等法院推斷道，原告自己的過 錯并不具有侵權性質。隨后，加里福尼亞州通過法律廢除了 非經濟損害賠償的連帶責任(如痛苦及精神折磨等)。甚至在 原告和被告之間按各自過錯的比例來劃分，而不是全都由一 人承擔。另外，在某些情況下保留被告的連帶責任可能是適 當的。例如，如果被告存心出錯，或者從事共謀和協調一致 的集體行為，就應承擔替代責任。在這些情況下，基于更大 的公共利益的考慮和賠償請求的不可分性，被告就應當承擔 連帶責任。
（二）連帶身份下的連帶責任
1 家庭關系中的連帶責任
（1）夫妻關系中的連帶責任。主要體現在夫妻共同共有財 產下的連帶責任的承擔上。正是基于夫妻的特殊關系，形成 了相互之間同舟共濟、相濡以沫的連帶身分，進而導致夫妻 二人在家庭財產上對外承擔的連帶責任。《法國民法典》第 2066 條、《德國民法典》第1380 條、《日本民法典》第761 條 規定了夫妻共同共有財產下的連帶責任;。剛修改的我國《婚 姻法》區分夫妻關系中財產的共同共有和各自所有，并只規 定了共同共有財產下的連帶責任。該法第19 條規定："夫妻 可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。??夫妻 對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻 一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方 所有的財產清償。"第41 條規定："離婚時，原為夫妻共同生 活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財 產歸各自所有的，由雙方協議清償;協議不成時，由人民法 院判決。"
（2）監護關系中的連帶責任。我國《最高人民法院關于貫 徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第 22 條規定："監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他 人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監 護人承擔，但另有約定的除外;被委托人確有過錯的，負連 帶責任。"
2 經濟組織關系下的連帶責任
（1） 經濟組織內各成員之間的連帶責任。合伙中各合伙人 的連帶責任是其中的典型代表。合伙是一種古老的經濟組 織。在中國古代民法上，關于合伙，《周禮·秋官·朝士》： "凡民同貨財者，令以國法行之，犯令者刑罰之。"鄭農注： "同貨財者，謂合錢共賈者頁。以國法行之，司市為節，以遣 之。"據此，當為有關合伙的規定。 在古代印度，《摩奴法 典》規定了合伙的基本構成要件"多數人(協議);各以自己 勞動;經營同一企業;收益按其勞動所占分額比例分配。" 查士丁尼著的《法學總論》則專篇對合伙的概念、損益分配、 經營管理、解散和責任承擔等作了具體規定。
"現代合伙已不僅僅是一種合同關系，它具有雙重屬 性。??合伙一經成立，就具有團體屬性，就能夠以統一的 身分對外進行民事活動。" 合伙在現代社會已被公認為一種 經濟組織，被強化其民商事主體的地位。在合伙里，合伙的 債權人，對于合伙債務，可以對合伙人中的一人或數人或其 全體成員，同時或先后請求清償全部或一部，合伙人中的一 人如果被請求清償全部合伙債務時，即應清償全部債務，不 得以有其他合伙人為由主張按其各自分擔部分清償。規定這 種連帶主義的國家主要是法國、德國、瑞士、美國及我國臺 灣地區，《法國民法典》第1862條規定了合伙的連帶責任，德 國民法典第427條規定："數人因契約對同一可分的給付 負有共同責任者，在發生疑問時，作為連帶債務人負其責 任。"我國《民法通則》第35 條第2 款規定："合伙人對合伙 的債務承擔連帶責任??"，《合伙企業法》第2 條也規定： "本法所稱合伙企業，是指??對合伙企業債務承擔無限連 帶責任的營利性組織。"連帶主義更符合合伙的法律性質，合 伙是基于人合因素而形成的人和財產的集合，作為經濟組 織，合伙本身不能從事民事活動，只能由合伙人對合伙事業 共同經營、共享利益，每個合伙人以合伙名義從事的行為，都 是全體合伙人的行為，其以合伙名義與債權人在經濟交往中 所產生的一切債務，自然應是合伙債務，每一個合伙人為合 伙取得的利益，是全體合伙人的利益，由合伙人共享，同樣， 每一個合伙人因經營不善而為合伙招至的損失，應由全體合 伙人共擔，基于合伙行為的共同性和經濟上的牽連，只有規 定合伙人對債務承擔的連帶責任，才能加強合伙人的責任 心，防止其相互推諉責任，以體現權利義務相一致的原則，切 實公平地維護合伙債權人的利益，穩定社會經濟秩序。
此外，這類連帶責任還有：《招標投標法》第31條規定： "兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個 投標人的身份共同投標。??聯合體中標的，聯合體各方應 當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責 任。"《關于外商投資企業清算期財政 財務管理有關規定的通 知》第6 條規定："依法取得中國法人資格的企業(有限責任 公司、股份有限公司)應以本企業所有的財產對債務承擔清 償責任;不具備中國法人資格的企業，投資各方對企業債務 應承擔無限清償責任和連帶清償責任。"《中華人民共和國海 關對進料加工保稅集團管理辦法》第3條規定："牽頭企業代 表保稅集團向海關負責，其應具備向海關繳納稅費的能力， 并承擔有關法律責任;集團內各生產成員企業應承擔有關連 帶責任"等等。
（2）經濟組織和其成員承擔的連帶責任。嚴格意義上講， 這種責任應屬于補充責任的范疇，因為經濟組織和其成員不 是同一位階上的民商事主體。往往是成員首先承擔責任，不 足部分再由經濟組織來承擔。基于我國的立法規定，本文還 是作為連帶責任來分析，但希望立法者在今后的立法中考慮 并糾正這個問題。這類責任諸如，《國家發展計劃委員會關于 印發〈原油成品油價格改革方案〉的通知》第3 條第4 款規 定："汽油、柴油銷售由兩個集團公司統一組織配送到基層零 售單位，實行城鄉統一價格(包括對用戶的批發價格)。原則 上實行一省(自治區、直轄市)一價。在同一銷售區域內，兩 個集團公司可以在規定的浮動幅度內實行不同的價格;同一 集團公司在一個銷售區域內必須實行統一價格。兩個集團公 司系統外的加油站，包括在中國境內從事經營的外資零售加 油站點，要按照集團公司規定的零售價代銷石油公司的成品 油。石油公司要對銷售其油品的加油站違法行為承擔連帶責 任。"國家科委關于印發《關于加強科技人員流動中技術秘密 管理的若干意見》的通知第3條規定："??對列入確定為國 家重大科技計劃項目的計劃任務書或者有關合同課題組成員 名單的科技人員，在科研任務尚未結束前要求調離、辭職，并 可能泄漏國家重大科技計劃項目或者科研任務所涉及的技術 秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批準。擅自離職， 并給國家或者原單位造成經濟損失或泄漏有關技術秘密的， 可以依據有關法律規定，要求其承擔經濟責任;用人單位有 過錯的，也應當依法承擔連帶賠償責任。"《實物國債集中托 管業務(暫行)規則》第60 條規定："在中央結算公司直接 開設的國債托管帳戶，其真實性和安全性由中央結算公司負 責。因中央結算公司集中托管系統各職能部門原因造成 國債損失的，中央結算公司負連帶責任。"
(3)單位關系下的連帶責任。這類連帶責任主要有：《民政部、國家計委、財政部、勞 動部、物資部、國家工商行政管理局、中國殘疾人聯合會關 于〈社會福利企業管理暫行辦法〉的通知》第39條規定： "管理集體社會福利企業的民政主管部門，其行政經費未納 入預算的，可按國家有關規定，向轄區內的集體社會福利企 業按銷售收入額的一定比例提取管理費。??凡提取管理費 的， 應對轄區內的集體社會福利企業承擔經濟連帶責任。" 《中華人民共和國產品質量法(修正)》規定"第57 條，產品 質量認證機構違反本法第21條第2款的規定，對不符合認證 標準而使用認證標志的產品，未依法要求其改正或者取消其 使用認證標志資格的，對因產品不符合認證標準給消費者造 成的損失，與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任;情節嚴 重的，撤銷其認證資格。??第58 條，社會團體、社會中介 機構對產品質量作出承諾、保證，而該產品又不符合其承諾、 保證的質量要求，給消費者造成損失的，與產品的生產者、銷 售者承擔連帶責任";《建筑法》第35 條第2 款規定："工程 監理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建 設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。"; 《勞動法》第99條規定："用人單位招用尚未解除勞動合同的 勞動者，對原用人單位造成經濟損失的該用人單位應當依法 承擔連帶賠償責任。"此外，公證處、會計人員、資產評估機 構、注冊會計事務所、律師事務所等單位在其執行相關專業 職能時也應承擔連帶責任。
（三）連帶利益下的連帶責任
這主要反映在現代社會商法領域里，基于當事人的連帶利益，并通過法律明文規定而產生。主要包括：
(1)關系中的連帶責任。《民法通則》的規定，主要表現為四種形式：第一，"委托授權不明的，被人應當向第三人承擔民事責任， 人負連帶責任";第二，"人和第三人串通，損害被人的利益的，由人和第三人負連帶責任";第三，"第三人知道行為人沒有權、超越權或者權已終止還 與行為人實施民事行為人給他人造成損害的，由第三人和行 為人負連帶責任";第四，"人知道被委托的事項違 法仍然進行活動的，或者被人知 道人的行 為不表示反對的，由被人和人負連帶責任"。
這種連帶責任類型規定原因在于：第一，連帶利益的存 在。人和本人之間發生了直接法律關系：關系。二 者相互之間存在利益關聯：人的行為將直接給本人 帶來物質或精神利益;而且該行為完成與否將影響其自身的 報酬或信用。第二，法律的明文規定，包括《民法通則》第 65、66、67 條和《合同法》第409 條的規定。
在關系中適用連帶責任，加重了關系當事人的 責任負擔。同傳統的制度相比，在關系中適用連帶 責任加重了當事人的義務，因而相應地加重了當事人的責 任。如委托書授權不明的連帶責任和利用了關系進行違 法活動的連帶責任，都明顯地反映了這種情況。
在司法審判實踐中，還要注意區分中的連帶責任和 企業業務人員的職務責任，即企業業務人員是否應承擔連帶 責任的問題。企業業務人員的關系，已被理論界所認可， 實務界也沒有太大異議。從當前市場經濟活動來看，業務人 員企業法人簽訂經濟合同，其標的額少則幾萬元，多則 上億元，如因授權不明給第三人造成損失，業務人員不應承 擔連帶責任，最多只是企業內部的追償責任。理由是企業的 業務人員有職務上的要求，屬于職務責任;授權不明是企業法人機關的責任，與業務人員無關。這種與企業以外的和商事有著明顯的差異。
(2)公司法中的連帶責任。現行《公司法》的規定，連帶責任在以下方面得到體現： 第一、股東的差額填補責任。第28 條規定，"有限責任公司 成立后，發現作為出資的實物、工業產權、非專利技術、土 地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由 交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。"第二、發起人的責任。第97 條規定，股份 有限公司的發起人應當承擔下列責任：公司不能成立時，對 設立行為所產生的債務和費用負連帶責任;公司不能成立 時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存 款利息的連帶責任;公司設立過程中，由于發起人的過失致 使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。
首先，公司發起人之間具有連帶利益，法律規定他們的 連帶責任。公司健全人格主要取決和依賴于發起人的創設 活動與股東的公司行為，他們的利益是相互關聯的，因此 不僅發起人要對自己違反出資義務的行為承擔法律責任 (出資違約責任)，還要對公司資本的充實承擔擔保責任，即 確保公司資本的充足和可靠，這是保證公司人格健全的第 一需要。所謂資本充實責任就是指為貫徹資本充實原則，由 公司發起人共同承擔的相互擔保出資義務履行、確保公司 實收資本與章程所定資本相一致的民事責任。資本充實責 任是連帶責任，全體公司發起人中的任何一人對資本不足 的事實均負全部充實責任，先行承擔資本充實責任的公司 發起人，可向違反出資義務的股東求償，也可要求其他公 司發起人分擔。靠公司實為自然人、合伙企業等非法人組 織;他們通過被掛靠公司獲得了公司登記，以被掛靠公司 的分公司的名義進行經營活動，但實際上與被掛靠公司并 無資金投入關系和經營指導關系，仍然不滿足法人的實質 條件。對該公司認定無效后還應讓被掛靠公司承擔連帶責 任。按照《公司法》第97 條的規定;股份有限公司發起人 應承擔的責任有：在公司不能成立時，對設立行為所產生 的債務和費用負連帶責任;在公司不能成立時，對認股人 已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;在公司設立階段，沒有股東存在，而只有發起人，且發起人有著特別的地位和作用。
其次，公司股東，尤其在有限責任公司中，相互利益密 切關聯，連帶利益昭然若揭，法律應規定他們之間連帶責任 的承擔以進一步規范公司行為，維護市場安全和秩序，保護 債權人和社會公眾的利益。但是在對有限公司的規定中，即 在有限公司設立和組織機構一章中(第28條)的規定存在不 足，該條規定：在公司成立后，發現作為出資的實物等的實 際價額顯然低于公司章程所定價額的，應由交付該出資的股 東(應為發起人)補交其差額，公司設立時的其他股東(同樣應為發起人)對其承擔連帶責任。但在第25 條規定：股東 應足額繳納各自所認的出資。未繳納出資的，"應當向已足額 繳納出資的股東承擔違約責任"。但僅有違約責任的規定是 不夠的，因為它并不能保證公司財產的充實，因為有可能違 約股東已去向不明或客觀上已無力承擔連帶責任，此時公司 資本的不足部分就必須由全體發起人承擔連帶出資責任，即 資本充實責任。加強企業登記機關及其工作人員的責任，有 利于維護市場經濟的安全和信用，有利于維護登記制度的嚴肅性。實行實質審查主義，就是規定登記機關對登記事項的 真實性應進行實質性核查，對不具備法人條件的企業、公司， 一律不予登記為企業法人;如果企業登記機關及其工作人員 把關不嚴或徇私枉法，對不具備法人資格的企業頒發、年檢 核發企業法人營業執照，應當依法承擔連帶責任，以至適用 國家賠償法來追究登記機關因違法失職行為給經濟活動當事 人造成的損失。加強金融機關及其他驗資機構、評估機構的 法律責任，在注冊資金虛假的情況下，上述部門對此作了負 有過錯的證明和擔保，應與公司負有責任的投資者或股東承 擔連帶責任。而且，股東應當承擔資本填補的連帶責任。
再次，董事之間，董事與發起人、公司經理、監事等承 擔的連帶責任。董事作為公司的管理機關，應積極地參與公 司事務的管理，對公司事務盡應有的注意，克盡職守，如果 董事們沒有認真的履行職責，那么參與公司決策的董事應對 公司損失承擔連帶賠償責任。《美國標準公司法》第48 條詳 細規定了董事在這類情況下應承擔的連帶責任。 我國《公 司法》對此沒有作規定，但在《證券法》第42 條、62 條等 補充規定董事的這種連帶責任，并進一步要求董事與發起 人、公司經理、監事等一起承擔連帶責任。同時，董事的職 位并不是一種象征，也不是一種榮譽，而是對公司事業發展 有重大影響的公司的管理機關。因此，缺席董事應對其他董 事的過失行為承擔或共同承擔連帶責任。 另外，"對于董事 實施的同一侵權行為，公司因為機關理論而要對侵權行為的 受害人負責，董事則因為違反了一般侵權法上的注意義務而 要對侵權行為的受害人負責。公司和董事是此種侵權行為的共同侵權人，故必須共同地和連帶地對受害人承擔侵權責任。現代各國民商法對此都作了規定。"法律規定這些連帶責任，不僅考慮到他們之間的連帶利益的存在，還在于現代公司法在董事會中心主義下對董事責任的加重，以平衡其權 力的擴張，防止其權力的濫用，以保護公司的正常經營和公 司債權人的合法權益。
(3)票據法中的連帶責任。《票據法》規定：第一、第50 條，被保證的匯票，保證 人應當與被保證人對持票人承擔連帶責任。匯票到期后得不 到付款的，持票人有權向保證人請求付款，保證人應當足額 付款。第二、第51 條，保證人為二人以上的，保證人之間承 擔連帶責任。第三、第68 條，匯票的出票人、背書人、承兌 人和保證人對持票人承擔連帶責任。持 票人可以不按照匯票 債務人的先后順序，對其中任何一人、數人或者全體行使追 索權。持票人對匯票債務人中的一人或者數人已經進行追索 的，對其他匯票債務人仍可以行使追索權。被追索人清償債 務后，與持票人享有同一權利。
法律規定讓票據當事人承擔加重的連帶責任，是因為： 首先，數個票據當事人都是通過同一張票據發生了直接或間 接的法律關系，各自利益都是通過這張票據來產生、轉移、或 消滅。正是這張票據將一切本來看似紛繁復雜、千頭萬緒的 經濟利益有機串聯在一起，并密切相互影響著，而成為一種 連帶利益;其次，在票據法律關系中，票據具有匯兌、信用、 支付、結算、融資等重要功能，密切關系經濟生活的正常運 營，為現代市場經濟不可或缺。因此，需要通過國家立法的 干預，來規定票據當事人的一系列連帶責任，以保障票據的 正常流通。
(4)產品質量法中的連帶責任。法律規定：第一、《產品質量法》第57 條第3 款，產品 質量認證機構違反本法第21條第2款的規定，對不符合認證 標準而使用認證標志的產品，未依法要求其改正或者取消其 使用認證標志資格的，對因產品不符合認證標準給消費者造 成的損失，與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任;情節嚴 重的，撤銷其認證資格。第二、第58 條，社會團體、社會中介機構對產品質量做出承諾、保證，而該產品又不符合其承 諾、保證的質量要求，給消費者造成損失的，與產品的生產 者、銷售者承擔連帶責任。
在這種連帶責任中，產品的銷售者和生產者可能有直接 的買賣等法律關系存在，也可能中間還歷經多個中間商和零 件制造者，存在多重轉折關系，但都不影響二者之間連帶利 益的界定，從而確定他們連帶責任的承擔，這在世界上都是 慣例。對于中間商和零件制造者該如何處理，他們同樣有連 帶利益的存在，但為什么法律沒有強加給他們同樣的連帶責 任?因為：缺陷產品如由總裝人造成，則由總裝人承擔產品 責任，如屬零部件缺陷，受害者可直接要求零部件制造者賠 償損失。但因零件組裝在成品上，所以總裝制作者和零部件 制造者對外承擔連帶責任，對內依據具體情況決定有關損失 由誰承擔。根據美國產品責任法，凡因產品瑕疵而使產品的 消費者或使用者受到人身傷害和財產損失，受害人可以向產 品的制造商和中間商(批發零售商)等所有潛在的責任方進 行連帶訴訟，追償損失;但歐洲各國把中間商排除在責任范圍之外，主要理由是中間商難以對產品進行檢查以發現瑕疵，且財力較弱不具有承擔損失賠償、分散危險的能力。因 產品缺陷給用戶和消費者造成的人身和財產損害，是生產者 和銷售者追求利潤最大化的行為強加給用戶和消費者的額外 費用，即外部不經濟，經濟上稱之為外部成本。這種外部成 本的存在與增加，與用戶和消費者對產品的效用期望和安全 期望相違背，而生產者和銷售者卻未將其考慮進生產經營成 本之中，因而幾乎不進行自我約束地"生產太多的產出和連 帶的危害"、引起市場價格機制失靈， 致使用戶和消費者由 于前述原因不能通過市場機制得到防范、分擔和補償。因此 產品責任立法的基本宗旨和任務就是設計有效的原則和辦 法，使外部成本的制造者--生產者或銷售者--把其強加 于用戶和消費者的外部成本攤入其產品生產經營成本即內在 化，并把它們考慮進其追求利潤最大化的計算之中，從而越 來越有利于保護用戶和消費者的利益。
(5)其它法律中的連帶責任。諸如《招標投標法》第48 條 規定："中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人 就分包項目承擔連帶責任。"在證券法、拍賣法、海商法、廣 告法、中外合作經營企業法、民用航空法等以及一系列部門 規章、地方法規中，也都規定了這類連帶責任的內容。但無 論如何，這些連帶責任圍繞市場經濟領域，均考慮到責任人 之間的連帶利益問題，并結合法律法規的明文規定，確定他 們的連帶責任的承擔。至于具體責任的內容基本是根據民法 通則的第87條的規定，通過確定不同的連帶責任主體而演化 出不同的連帶責任的類型。其具體的承擔責任的方式、效力 是一致的。這里不一一贅述。
（四）連帶事實下的連帶責任
所謂連帶事實，是指當事人之間共同參與的不存在連帶 意思但要求承擔連帶責任的行為或事件。在前三類連帶責任 類型外，還存在一些比較特殊的連帶責任，它們不適用于上 述調整標準，當事人之間不具有任何的連帶身分、連帶意思 或連帶利益，但是他們的行為處于一種特定的環境下，難以 明確他們的單獨責任，而且其中又存在社會公平正義的價值 考量，從而形成了一種連帶事實，因此國家法律通過法律的 強制性規范，規定了這些特殊事實下的連帶責任問題，具體 分述如下：
1 共同危險行為下的連帶責任。它是基于特定社會公平正義的考量，通過國家的立法強 制干預，規定了既無連帶意思又無連帶利益的當事人之間的 連帶責任。
共同危險行為，又稱準共同侵權行為，是指兩個或兩個 以上的民事主體共同實施了有侵害他人權利危險的行為，并 造成實際損害，但不能判明損害是由何人造成的侵權行為。 它與共同侵權行為區別在于其加害人不易確定，數個人實施 的危險行為都有可能造成損害結果的發生;而關鍵的不同恰 在于行為人之間缺乏意思聯絡，即沒有連帶意思。因此其責 任不能歸類于連帶意思下的連帶責任。但與共同侵權行為一 樣，共同危險行為的損害結果是不可分割的整體，是共同危 險行為作為整體產生的結果，立法正是基于社會公平正義的 考量，而要求共同危險人對其行為應當承擔連帶責任。
2 其他連帶事實下的連帶責任。從目前法律規定來看， 主要有：《建筑法》第27 條規定"大型建筑工程或者結構復 雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。 共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。"《合同法》 第267 條規定"共同承攬人對定作人承擔連帶責任，但當事 人另有約定的除外。"《商品展銷會管理辦法(修正)》第15 條第2 款規定"舉辦單位為兩個以上的，消費者可以向具體 承擔商品展銷會組織活動的舉辦單位要求賠償，其他舉辦單 位承擔連帶責任。"《聯合國海洋法公約》第139 條第2 款規 定："在不妨害國際法規則和附件三第22 條的情形下，締約 國或國際組織應對由于其沒有履行本部分規定的義務而造成 的損害負有賠償責任;共同進行活動的締約國或國際組織應 承擔連帶賠償責任。"諸如此類。
五 連帶責任的特征
（一）連帶責任的連帶性
對于連帶責任，我國法學界一般把它解釋為"共同的、一 致的、不可分的"責任。但也有的學者認為"實質上連帶責 任是數個獨立責任，即任何責任人之一各就責任的全部對權 利人負擔責任，彼此之間互相獨立"， 這種觀點混淆了連帶責任與單獨責任的區別，沒有看到連帶責任的特殊性，即連帶性。
所謂單獨責任是指由一個民事主體獨立地承擔的民事責 任。 它是一人責任，在承擔責任時不發生與其他人的牽連 關系。
連帶性是連帶責任最本質的特征。從連帶的概念分析， 連帶性至少具有以下兩種內涵：其一，這種責任形式的承擔 者為兩人以上，即連帶責任人須和當然責任人比肩而存，使 責任方是兩人以上，否則屬于單獨責任;其二，連帶責任人 的責任內容具有可替代性，連帶責任人不僅在自己責任范圍 內承擔責任，而且可以承擔其他連帶責任人的責任內容，代 替其他連帶責任人承擔責任。其三，兩人以上的責任承擔 者之間關系密切，存在特殊的利益與共、風險并擔的依賴關系。
（二）連帶責任的經濟性
連帶責任作為民商事責任的一種表現形式，似乎民事責 任的十種承擔形式理所當然應該適用于連帶責任，在法學界 也一直默認于此。相關表述即 反映了這點，例如有學者闡述 "連帶責任以停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等為 具體責任方式" 。但進一步分析來看，其實不然。從民事責 任的承擔方式上看，應該包括(一)停止侵害;(二)排除 妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀; (六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約 金;(九)消除影響、恢復名譽;(十)賠禮道歉等十種。 但就連帶責任而言，首先，前三種責任方式應由責任人一 起對受害人承擔，不存在其中一個責任人全部對受害人履 行完畢，其他責任人免除責任的說法，例如，北京斯威格- 泰德電子工程公司訴北京銀蘭科技公司及劉永春等人不正 當競爭糾紛案， 北京市海淀區人民法院最后支持了公司的 要求上述被告停止侵害等請求，判令北京市銀蘭科技公司 及劉永春等人停止披露、使用原告的商業秘密以及承擔其 它法律責任。這里當然是要求北京市銀蘭科技公司及劉永 春等人都必須停止侵害行為，不可能存在對外責任承擔的 替代性。故停止侵害、排除妨礙、消除危險不適合于連帶責 任的構成要件，連帶責任不能適用這三種責任方式。其次， (九)消除影響、恢復名譽以及(十)賠禮道歉這兩種責任 方式，反映了受害人或權利人對精神損害的要求，它們不 僅具有責任內容的特殊性，即精神追求;而且具有責任承 擔人的人身性，即要求特定的侵害人滿足其精神損害的補 償，這里責任人同樣是不可替代的，例如李某、王某共同公 開辱罵了趙某，按照法理李某、王某應當對趙某賠禮道歉， 消除影響、恢復名譽等，李某、王某均應承擔相應的責任， 不能相互代替或請別人替代履行。因此連帶責任亦不能采 取這兩種承擔方式。 再次，對于(四)返還財產;(五)恢 復原狀;(六)修理、重作、更換這三種責任方式，它們相對 其它責任方式有如下特點：第一，采取這幾種責任方式，是 建立在原物仍然存在或基本存在的前提下，沒有原物，就無 所謂返還財產、恢復原狀，也談不上進行修理、重作、更換。 第二，這三種責任承擔的責任人，或為標的物的所有人，或 為標的物的占有人，這些責任承擔人具有特定性，他人無法 替代其地位;第三，這三種責任形式的目的在于財產狀態的 保持與維護，沒有涉及到經濟利益的沖突，并不發生經濟利 益的移轉。因此，連帶責任也很難使用這些責任方式。最后， (七)賠償損失和(八)支付違約金兩種責任方式，屬于經濟 責任的范疇，其金錢給付的性質決定了連帶責任的實用性。 從目前國內外法律法規、國際條約慣例和判例的具體規定 看，無一例外地體現為賠償損失、支付違約金等經濟責任，尤 其是賠償損失。連帶責任具有財產性質，是一種應為給付的 義務，具有極強的經濟價值性。
（三）連帶責任的民商法特有性
如果說在古代，連帶責任由于諸法合體、刑民不分，還 帶有一定的刑法或公法色彩，那么，到了現代社會，連帶責 任已經演繹為民商法所特有的制度，而純粹為私法色彩。雖 然連帶責任是傳統法律責任的一個方面，雖然目前連帶責任 的規定不僅僅局限于民商法領域，還在行政法等領域廣有涉 獵，但這些規定均不屬于行政責任、刑事責任的范疇，而無一例外的屬于民事或商事上的經濟賠償責任。其民商法特有性屬性明顯無疑。
六 連帶責任的效力
（一）從連帶責任的對外效力看：它體現的是各個連帶責任人與權利人之間的關系，主要是權利人對數個連帶責任人的 請求權問題。各個連帶責任人都應當向權利人履行債務，權 利人享有對各連帶責任人的請求權。權利人的這種請求權有 兩層含義：第一，請求權的行使對象具有連帶性，權利人的 請求權可以向數個連帶責任人中的一個、數個或全部提出; 各個被請求的連帶責任人之間相互牽連，存在連帶關系。被 請求的責任人不得以未向其他責任人請求承擔責任而相互推 諉。而且，債權人可以向連帶責任人進行同時或先后之請求， 后被請求的責任人不得以債權人已向其他責任人請求為理由 拒絕承擔責任。在這種情況下，若債權人先對責任人中一人 或數人時，后又追加其他責任人的，法院可以合并審理; 法院已對責任人中一人或數人作出確定判決時，在債權人的 權利得以實現前債權人仍有權對其他未被的責任人另行 ;當對不同連帶責任人的數個判決確定后，執行一判決 而滿足權利人的權利時，其他判決因權利人的目的達到而失 去執行根據，應依據民事訴訟法的規定終止執行。第二，請 求權的內容具有選擇性，權利人可自由選擇向連帶責任人請 求全部或部分之給付，被請求之責任人不得以超出自己應該 負擔的份額為由而提出抗辯。連帶責任的對外效力涉及到對 責任人中一人所發生的事項對其他責任人是否發生效力的問 題。有學者主張，"由于連帶責任是連帶責任人的各自獨立的 責任，對于連帶責任人之一所生事項以對其他責任人不發生 效力為原則，以發生效力為例外。" 在民法學說上，僅對責 任人之一發生效力而不對其他責任人發生效力的事項，稱之 為相對效力事項;對責任人之一發生效力，同時效力及于其 他責任人的事項，稱之為絕對效力事項。連帶責任的效力事 項中存在相對效力事項與絕對效力事項之分。但本文認為， 連帶責任基于其特殊的連帶性質，應以發生絕對效力為原 則，輔之以發生相對效力。一般而言，下列事項連帶責任對 外發生絕對效力：
(1)能夠發生履行效果一起責任消滅的事項，包括清償 債務、提存、混同、抵銷等。但對于一責任人責任的免除，他 責任人債權的抵銷，僅就發生效力事項的責任人應分擔部 分，對他責任人發生免除其責任的效力。
(2)時效的完成。對某一責任人訴訟時效的完成，就其 應分擔的部分的責任，對他責任人亦應發生免除責任的效 力。
(3)權利人受領遲延。連帶責任的任何一個責任人都有 應當向權利人清償全部債務，一責任人向權利人提出清償， 而權利人受領遲延時，對他責任人也發生權利人受領遲延的 效力。
此外，按照實踐通常做法，下列事項發生相對效力：
(1)責任人一人發生不履行債的事項。不履行債從廣義 上說包括不履行、不適當履行和遲延履行。連帶責任中，連 帶責任人一人因可歸責于自己的事由而發生履行不能、不適 當履行時，與他責任人無關，應由該責任人自己承擔債的不 履行的責任。
(2)責任的移轉。權利人轉讓其權利的，應負責通知責 任人。連帶責任的權利人轉讓全部權利，而僅通知部分責任 人的，該通知對他責任人不生效力，他責任人仍得向原權利 人履行;權利人僅得對該責任人行使權利。連帶責任的一責 任人將其責任轉移給第三人的，該責任轉移他責任人也不生 影響。
訴訟時效的中止、中斷或延長，是發生相對效力呢?還 是發生絕對效力?在學說上有不同的看法。一般而言，訴訟 時效的中止的法定事由有二：一是不可抗力，二是其他障礙， 比如權利人死亡，尚未確定繼承人;權利人為無民事行為能 力人或限制民事行為能力人而又無法定人;當事人雙方 有婚姻關系;當事人之間有法定關系。訴訟時效中斷的 法定事由包括：提訟、權利人一方提出請求、責任人同 意承擔責任。而訴訟時效的延長，是指在訴訟時效期間屆滿 以后，權利人基于某種正當理由，向人民法院提訟時，經 過人民法院調查確有正當理由而將法定時效期間予以延長。 毫無疑問，對于訴訟時效的中止，是因為權利人由于法定事 由而不能行使權利，結果使得訴訟時效對全體連帶責任人發 生中止，即此時發生絕對效力。但如果是由于某一連帶責任 人處于不可抗力諸如戰爭、災害等，或者權利人與某一連帶 責任人有婚姻關系或法定關系，致使權利人不能對其行 使權利，故為時效中止事由，但是否同時意味著權利人對其 他連帶責任人也發生時效中止呢?目前法學界基本沒有考慮 這個問題。本文認為應該發生相對效力
（二）從連帶責任的對內效力看，它體現的是各個連帶責任 人相互之間的權利義務關系。連帶責任的對內效力主要有如 下兩種內涵：第 一，對于連帶責任人之一人因清償、提存、抵 銷、混同、免除以及訴訟時效完成而使責任部分或全部消滅 的，就發生終止效力的責任，對其他責任人發生免除其向權 利人承擔的責任。第二，在連帶責任內部，各個責任人之間 是一種按份責任。所以，連帶責任人之一人因清償或其他行 為使他責任人免除責任的，就他責任人各自應當承擔的份 額，有權請求他們一一進行償還。這種權利被稱為求償權。對 于連帶責任人的責任份額，應該根據法律規范來確定;法律 沒有規范的應依連帶責任人之間的事前或事后的約定;事 前沒有約定或事后又未達成協議的，則平均分攤該責任份 額。
《民法通則》第87 條規定："履行了義務的人，有權要求 其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。"連帶責任 人的這一權利即是求償權。責任人的求償權須具備如下條 件，方能成立：第一，須履行了義務。這里的履行義務，不 應限于實際履行的行為，凡能因該債務人財產利益的減少而 又達到債的履行效果的行為，例如提存、抵銷等，均應包括 在內;第二，須其他責任人共同被免去履行責任，即因該責 任人的履行義務，使得全體責任人的責任全部或部分消滅; 第三，須該責任人履行的義務超過其應分擔的部分。關于履 行義務超過應分擔部分是否為求償權成立的條件，因求償權 依據的理論不同而有不同的觀點。第一種觀點認為，求償權 的發生不是理論問題，而是由于法律使得其他責任人為公平 負擔。第二種觀點認為，一責任人的履行致使其他責任人同 樣免去責任時，一面為自己責任的履行，同時也為責任人責 任的承擔，所以，對于其他責任人就其承擔那部分，應有權求償。依據這觀點，不論該責任人承擔責任是否超過其應承 擔的部分，對于其他責任人均可以按其應承擔部分的比例，行使求償權。第三種觀點認為，連帶責任的各個責任人在與 權利人的關系上，雖然負有清償全部債務的責任，但在與其 他責任人的相互關系上，僅就自己應承擔的份額負有清償責 任。因而，一責任人履行義務超過自己份額的，對于其他責 任人的關系來說，為承擔他人的責任，否則，只能為清償自 己的責任。這種觀點認為 ，責任人履行責任超過自己應承 擔的份額，乃是求償權發生的條件。本文同意這種意見。某 一責任人雖然沒有清償全部責任，但其履行超過自己應承擔 的份額的，也有權要求其他責任人償付超過部分，不過其他 責任人每人應償付的部分應按其各自應承擔的份額的比例確 定之。履行了義務的責任人對其他責任人對其他責任人的求 償權，應分別對其他各責任人行使，此無疑問。但若其中某 一責任人沒有償還能力，如何處理呢?有的國家規定，對某 一責任人不能償還的部分，由求償權人和其他責任人按照各 自應承擔的份額的比例分擔。民法學稱此為求償權的擴張。 這種處理法，比較公平合理，值得參考。連帶責任的責任人 各自應承擔的責任份額，法律由規定的，依據法律規定;法 律沒有規定的，應依據當事人的約定;既無法律規定，又無 約定的應平均承擔。
七 連帶責任的確定原則
（一）法定原則
即根據法律的規定確定連帶責任的承擔。連帶責任產生的法律上的依據主要有：1、《民法通則》規定，這是連帶責任產生的基本依據。主要有：第35條合伙人對合伙債務承擔連帶責任；第52條因聯營而承擔連帶民事責任；第66條、第67條中因授權不明、人與第三人串通、無權或利用關系進行違法活動而產生連帶責任的承擔；2、《合同法》、《擔保法》的有關規定，為《擔保法》關于保證責任的祥盡規定；3、相關司法解釋的規定。如最高法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第111條、第148條，《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第73條，《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》第9條、第10條，《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第9條等，均有連帶責任承擔的規定。4、其他法律法規的規定。如《廣告法實施細則》規定廣告虛假而承擔連帶責任等。
（二）約定原則
即根據當事人意思自治、自愿約定而確定連帶責任的承擔。約定承擔連帶責任多見于擔保合同中。
（三）過錯原則
即根據當事人在民事活動中的過錯大小來確定連帶的承擔。包括兩種情況：一種依法律規定或當事人約定，本應負連帶責任的一方當事人由于其主觀上無過錯，因而在一定條件下（并非所有無過錯均不承擔連帶責任）不承擔連帶責任。比如與主合同當事人雙方串通、騙取保證人提供
八 連帶責任與相關法律概念的關系
（一）連帶義務與連帶責任的關系。這里需要從質、量兩個方面來說明：第一，從質上而言，其實就是法律義務和法律責任的關系。國內外法學界曾經在法律責任與法律義務 的關系問題上存在兩種截然不同的觀點，一是認為法律責 任就是法律義務，一是認為法律責任應當與法律義務區分 開來。兩種觀點似乎都有道理。之所以會形成這樣的對立 觀點，是由于法律責任與法律義務存在密切的聯系。事實 上，法律責任是以法律義務的存在為前提或前因的。關于 這一點分析法學派的代表人物都曾作過論述，如凱爾森與 哈特都曾論述過法律責任的概念是一個與法律義務相關連 的概念。在不同層次上法律責任的語義是不同的，因而，法 律責任的性質的理解也就出現分歧。大致上有四種，即處 罰論、后果論、責任論和義務論。它們均有合理之處，都揭 示了法律責任的某些特征，但都不夠全面。除處罰論之外， 其它三種定義均可以用作法律責任的中心指稱范疇。但考 察這三種定義，仍然能夠發現它們的不足之處。四種理論 都沒有揭示為什么產生這種"不利后果"之原因，即沒有強調該后果產生或存在的前提──責任關系。本文將法律責任的定義初步歸納為：因破壞法律上的義務關系即違反法律義務而產生的法律上的不利后果。"義務關系"表示法律 責任的第一層意義，實際上就是法律關系。"不利后果"則 是法律責任方式。第二，從量上而言，法律規定或當事人約 定的連帶義務與違反連帶義務所應承擔的連帶責任并不一 定相等。連帶義務所考慮的是當事人自己事先的評價，而 且比較客觀明確，具有事先性和客觀實在性;而連帶責任 是司法機關對違反連帶義務者的裁判，法官在確定連帶責任時，不僅要考慮當事人的所應履行的連帶義務，還應考 慮當事人的經濟狀況，根據特定的當事人、特定的條件作 出公平合理的判決。它體現著法官的綜合評價和自由裁量， 具有事后性和主客觀綜合考量性。
（二）連帶責任與連帶之債的關系。二者并不是一對相對應 的概念。"所謂連帶之債，即多數債權人中之各債權人，得單 獨請求全部之給付，或多數債務人中之各債務人，有清償全 部給付之義務之債之關系也。" 它包括連帶債務與連帶債權 兩個方面。連帶債務是連帶責任產生的原因之一，二者才是 兩個對應的概念，責任是以債務為前提的，存在著債務才有 可能發生責任問題。因此，連帶責任的產生是以連帶債務為 其前提而存在的。連帶債務沒有得到履行，便產生連帶責任。 違反連帶債務的后果是承擔連帶責任，而違反連帶債權，其 后果分為兩種情況：第一，如果當事人一方為連帶債權人，相對方為一個債務人或者數個按份債務人，則導致的是簡單的 民商事責任，因為承擔責任方就是這個債務人或者按份債務 人，責任劃分得已經非常明確，其與一般民商事責任的承擔 除了接受履行方的一點差別外，不無二致。這種情況在現實 中的產生糾紛也很少。 第二，如果當事人一方為連帶債權人，相對方為連帶債務人，才可能導致連帶責任的承擔。故 連帶債權的存在與否，對連帶責任的界定和承擔沒有影響。 真正對連帶責任有作用的是連帶債務的存在。一般而言，債 權人和債務人這一對概念，享有權利的是債權人，履行義務 的是債務人，債務人不履行義務，債權人可訴請法院或仲裁 機構使其承擔相應的責任。連帶債權與連帶債務雖然處于連 帶之債的屋檐下，但連帶債權人與連帶債務人不像債權人和 債務人之間的關系，二者沒有直接的關系。換言之，連帶債務人的不履行，享有債權和訴權的不一定是連帶債權人;連帶債權人行使的對象也不一定是連帶債務人。故連帶債權與 連帶債務并不是一對相對應的概念。
（三）連帶責任與補充責任的關系。二者均屬于共同責任的 范疇，"根據各責任 人之間的共同關系，可將共同責任分為按 份責任、連帶責任和補充責任。" 按份責任是一種單獨責任， 與連帶責任比較好區分，而容易混淆的是連帶責任與補充責 任，例如有的學者將連帶責任分為一般的連帶責任和補充性 的連帶責任， 有的學者將多數主體責任(即共同責任)分為按份責任和連帶責任。 補充責任是指在責任人的財產不 足以承擔其應負的責任時，由相關的人對其不足部分予以補 充的責任。從目前法律規范來看，補充責任主要包括四種情 況：一般保證人對主債務人的責任;上下級關系中的上級責 任;運輸者、倉儲者對生產者、銷售者承擔產品質量責任后 的責任;法人對相對獨立的法人分支機構的責任。連帶責任 和補充責任的區別在于：第一，二者的責任人地位不一樣，連 帶責任中各債務人的地位是平等的、同一位階的，而補充責 任中責任人相對于主債務人來說是次要的、第二位的。第二， 二者的承擔責任的時間、順序不同，前者責任人承擔責任的 時間上沒有差別，沒有先后順序;后者責任人承擔責任時首 先要由主債務人承擔，然后才能由補充責任人承擔。第三，二 者對權利人承擔責任的份額不同，前者責任人一般都是全額 承擔;后者責任人承擔的只是主債務人履行不足部分的責 任。
（四）連帶責任與不真正連帶責任的關系。不真正連帶債務 是指多數債務人就基于不同發生原因而偶然產生的同一內容 的給付，各負全部履行之義務，并因債務人之一的履行而使 全體債務均歸消滅的債務。 違反不真正連帶債務即應承擔 不真正連帶責任。各國立法對此雖無明文規定，但判例學說 均承認此項制度。例如保險人與侵犯被保險人權利的第三人 之間的不真正連帶責任。不真正連帶責任和連帶責任都是屬 于多數人責任，且都因責任人之一的履行而使全部責任的消 滅。二者區別在于：第一，責任的基礎不同，連帶責任基于 單一的請求權，只是責任承擔的方式具有選擇性;不真正連 帶責任則屬于廣義的請求權競合的一種，權利人享有數項請 求權。第二，責任的產生原因不同，前者產生于當事人約定 或法律規定;后者產生于特定的情況，屬于偶然巧合。第三， 責任人的內部分擔關系不同，前者對外是連帶承擔，但之后 在各責任人內部還劃分責任份額，存在內部追償權;后者沒 有內部分擔關系，屬于終局責任。
九、處理連帶責任應注意的幾個問題
(一)正確確定承擔連帶責任的當事人的訴訟地位
凡是承擔連帶責任的當事人，在訴訟中一定是共同被告，這是由承擔連帶責任的當事人共同對債權人承擔責任的特點所決定。對于有些判決判令第三人承擔連帶責任的情況，若不是訴訟主體確定有誤，便是實體處理不當。
(二)處理連帶責任應區分不同情況、作出不同判決
對于因保證而承擔連帶責任的案件，應先查明是一般保證還是連帶責任保證，只能判決連帶責任的保證人承擔連帶責任，同時，對保證范圍也應予以明確。對于合伙(合伙型聯營)中的連帶責任，由于當事人各方一般是按照出資比例或協議約定共同享有權利、承擔義務，那么，判決中應按連帶責任人的出資比例或約定明確他們各自應承擔的份額，
對于因共同行為，如、共同侵權等而產生的連帶責任，連帶責任人各自責任的大小，應承擔的份額有待確定。審理此類案件，可先要求各連帶責任人就責任的承擔進行協商，協商不成的，則在查明事實的基礎上，分清責任大小，逕行判決各連帶責任人應承擔的債務份額。應當指出，以上判決均應同時判令各連帶責任人承擔連帶責任。
(三)注意區分連帶責任與補充責任
連帶責任是債務人不分主次，直接對整個債務無條件承擔責任，補充責任則是責任人以其他人(主要是主債務人)不履行或不完全履行義務為前提，在第二順序中承擔責任。如果原告兩個以上連帶責任人，人民法院應判令各被告共同對原告連帶地承擔責任，不能在判決中確定履行義務的先后。對于補充責任，則應確定為第二順序，其履行應以前一順序的不履行或不完全履行為條件。
(四)追償權的實現應非訴化
連帶責任人中代為清償或清償超出其應負債務時，在其向其他未盡清償責任的連帶義務人追償時，對方不償還的，該責任人可依原判決，以債權人身份，以及代為清償的有關憑證直接向人民法院申請執行，人民法院應據此做出裁定并對其他未盡清償責任者強制執行，以實現該責任人的追償權。
十 我國現行民事部門法關于連帶責任立法存在的問題
連帶責任在現實中意義重大，尤其在經濟生活領域，密切關涉市民社會的諸多方面。當今，其所獨具魅力的維護交易安全與社會秩序的功能屬性，充分活躍于社會領域各個方面，歷經數千年之后，撣去歷史的風塵，面貌煥然一新。但是，連帶責任制度并不十分完善，從目前我國立法規定，存在如下問題：
第一，我國對連帶責任的規定較為零亂、分散，缺少原則性的規定，沒有基礎系統理論的指導。因此需要從一般理論上加以進一步的探討和完善。具體而言：1、連帶責任概念不清晰，沒有區分清楚義務和責任、補充責任和連帶責任、連帶責任和不真正連帶責任的區別和聯系; 2、連帶責任的構成要件不夠明確，人們對于在何種情況下應該確認或不應確認連帶責任缺乏明確的依據，沒有統一的規則基礎。3、對于連帶責任的特點和效力也存在一些認識上的誤區，有待于深入的挖掘和研究。
第二，從現實生活看，目前法律法規關于連帶責任的規定散布于幾乎社會各個領域，但立法上對于是否應該規定連帶責任制度，應該規定到何種程度，這在理論上都看起來無所適從，卻又實際上信手拈來，欠缺邏輯性和統一性;在效果上也很難體現連帶責任的安全和秩序的制度價值，甚至適得其反。而且連帶責任不再僅僅局限于民法典的債編，對各種民事主體施以抽象地統一調整，而是迎合現代民法對具體人格特殊規定的趨勢，加強了對各種特殊主體的責任，規定了他們的連帶責任，諸如公司發起人、股東、經營者、生產 者、承包商等等。這些特殊主體主要是社會經濟強者，容易影響市場經濟安全、秩序，因此需要通過對他們規定連帶責任，適當加重其責任，以使其重視經濟安全和市場秩序，關懷經濟弱者，從而實現社會公平正義，但由此導致的一個問題就是，立法應該根據什么樣的調整標準來規定哪些屬于應當施以連帶責任的主體，應該確立什么樣的調整標準來規范連帶責任具體類型的立法。從目前立法情況看，對各種連帶責任的具體類型，立法比較雜亂，沒有區分社會各類主體，包括經濟強者和經濟弱者、民事主體和商事主體的區分。
十一 立法修律建議
就我國民法部門法中關于連帶責任制度的問題現狀，現提出立法修律建議如下:
第一，我國民法部門法應在《民法通則》中明確規定連帶責任的相關概念、構成要件、類型、效力、確定原則等方面的系統理論，以期對各特別法連帶責任所需之處予以原則指導，彌補各特別法的不足之處。
第二，我國民法部門法應當根據社會主義市場經濟發展的現實需要在特別法中對具體各類連帶責任主體的具體調整標準作出詳細規定，便于指導人們的日常行為和司法實踐活動。
【參考文獻】
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行政裁決說簡單一點就是用行政手段解決民事爭議。對行政裁決不服，可向法院提起行政訴訟。對于權屬糾紛的行政裁決，還可先申請行政復議。
以下為筆者在2006年清理區直42家行政執法機關的行政執法依據的基礎上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！
（一）對權屬糾紛的裁決。
如《土地管理法》第16條規定，土地所有權和使用權爭議由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。
又如《漁業法》第12條規定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權和使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由縣級以上地方人民政府處理。”
又如《草原法》第十六條規定，草原所有權、使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由有關人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉（鎮）人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院。在草原權屬爭議解決前，任何一方不得改變草原利用現狀，不得破壞草原和草原上的設施。
《森林法》第十七條規定：“單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。”
《礦產資源法》第四十九條規定：礦山企業之間的礦區范圍的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由有關縣級以上地方人民政府根據依法核定的礦區范圍處理；跨省、自治區、直轄市的礦區范圍的爭議，由有關省、自治區、直轄市人民政府協商解決，協商不成的，由國務院處理。
《水法》第五十六條不同行政區域之間發生水事糾紛的，應當協商處理；協商不成的，由上一級人民政府裁決，有關各方必須遵照執行。在水事糾紛解決前，未經各方達成協議或者共同的上一級人民政府批準，在行政區域交界線兩側一定范圍內，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現狀。
（二）對侵權糾紛的裁決
如《植物新品種保護條例》第三十九條規定：未經品種權人許可，以商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料的，品種權人或者利害關系人可以請求省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權進行處理，也可以直接向人民法院提訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權，根據當事人自愿的原則，對侵權所造成的損害賠償可以進行調解。調解達成協議的，當事人應當履行；調解未達成協議的，品種權人或者利害關系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權處理品種權侵權案件時，為維護社會公共利益，可以責令侵權人停止侵權行為，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。
《專利法》第四十五條規定：自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。第四十六條規定：專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。
對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規定：取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。第五十五條規定：專利權人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院。第五十七條規定：未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院；侵權人期滿不又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院。專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。
《藥品管理法》第七十一條規定：國家實行藥品不良反應報告制度。藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構必須經常考察本單位所生產、經營、使用的藥品質量、療效和反應。發現可能與用藥有關的嚴重不良反應，必須及時向當地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門和衛生行政部門報告。具體辦法由國務院藥品監督管理部門會同國務院衛生行政部門制定。對已確認發生嚴重不良反應的藥品，國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門可以采取停止生產、銷售、使用的緊急控制措施，并應當在五日內組織鑒定，自鑒定結論作出之日起十五日內依法作出行政處理決定。
《獸藥管理條例》第四十六條規定：獸醫行政管理部門依法進行監督檢查時，對有證據證明可能是假、劣獸藥的，應當采取查封、扣押的行政強制措施，并自采取行政強制措施之日起7個工作日內作出是否立案的決定；需要檢驗的，應當自檢驗報告書發出之日起15個工作日內作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應當解除行政強制措施；需要暫停生產、經營和使用的，由國務院獸醫行政管理部門或者省、自治區、直轄市人民政府獸醫行政管理部門按照權限作出決定。未經行政強制措施決定機關或者其上級機關批準，不得擅自轉移、使用、銷毀、銷售被查封或者扣押的獸藥及有關材料。第六十二條規定：違反本條例規定，未按照國家有關獸藥安全使用規定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動物的，責令其立即改正，并對飼喂了違禁藥物及其他化合物的動物及其產品進行無害化處理；對違法單位處1萬元以上5萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
《農藥管理條例》第三十五條規定：經登記的農藥，在登記有效期內發現對農業、林業、人畜安全、生態環境有嚴重危害的，經農藥登記評審委員會審議，由國務院農業行政主管部門宣布限制使用或者撤銷登記。
（三）對損害賠償的裁決
如《種子管理條例》第三十七條規定：非法經營或者推廣未經審定通過的農作物新品種或者林木良種的，由農業、林業主管部門根據情節輕重給予警告，沒收種子和違法所得，責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規定：銷售不符合質量標準種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗員有權制止其經營活動，扣押種子；工商行政管理機關除依照投機倒把行政處罰法規的規定處罰外，并可責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規定：搶采掠青、損壞母樹的，在劣質林內采種的，由林業主管部門責令停止采種、賠償損失、沒收種子，可以并處罰款。
又如《野生動物保護法》第二十八條因獵捕野生動物造成農作物或者其他損失的，由獵捕者負責賠償。
又如《檔案法》第二十四條規定：在利用檔案館的檔案中，有前款第一項、第二項、第三項違法行為的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責令倍償損失。
又如《水污染防治法》第55條的規定：“造成水污染危害的單位，有責任排除危害，并對直接受到損失的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環境保護部門或者交通部門的航政機關處理。”
（四）對補償性糾紛的裁決。
如：《城市房屋拆遷管理條例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。”
《植物新品種保護條例》第11條規定：“為了國家利益或者公共利益，審批機關可以作出實施植物新品種強制許可的決定，并予以登記和公告。取得實施強制許可的單位或者個人，應當付給品種權人合理的使用費，其數額由雙方商定；雙方不能達成協議的，由審批機關裁決。”
（五）對民間糾紛的裁決
如《民間糾紛處理辦法》第二條司法助理員是基層人民政府的司法行政工作人員，具體負責處理民間糾紛的工作。第三條基層人民政府處理民間糾紛的范圍，為《人民調解委員會組織條例》規定的民間糾紛，即公民之間有關人身、財產權益和其他日常生活中發生的糾紛。第十五條處理民間糾紛，應當先行調解。調解時，要查明事實，分清是非，促使當事人互諒互讓，在雙方當事人自愿的基礎上，達成協議。第十七條經過調解后，仍達不成協議的糾紛，基層人民政府可以作出處理決定。
關鍵詞:民事責任;責任能力;過錯責任;民事法律主體
一、自然人民事責任能力的概念
(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力。”
2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說。“通說為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務,并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格。”
(二)作者的觀點
本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力。”
(三)民事責任能力的性質
關于民事責任能力的性質,學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時,就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域,并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構成侵權,應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看,權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,
(二)自然人民事責任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則。可見,責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2.進一步豐富民事主體制度的具體內容
從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來,權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權利能力、行為能力之別,二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天,不斷充實著新的內容,理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務,體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務,體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調;而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權利能力是民法正義理念在平等層面的體現,它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現,它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利,實現法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現,為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出,權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
(一)現行規定的不足
1.我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的,可以適當減輕她的民事責任。”這一規定似乎與德國法、日本法的規定相似,監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時,第二款顯然比第一款優先適用,這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。
2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益,使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產標準,要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。
之所以出現這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態,能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監護人代為承擔責任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產,就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。
第三,監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產,這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。
根據以上的分析,可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態,這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理,……”
但這樣的規定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益;另一方面,行為人與監護人之間誰是真正的責任主體,確認依據不明,二者間的內部責任關系很混亂。
(二)我國自然人民事責任能力制度的完善
1.我國自然人責任能力制度的模式
(1)自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論,賦予其新的內容
其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現。
其二,就民事責任能力的性質而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責任能力的具體內容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。
其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區別:首先,對于財產責任,判斷標準即為行為人的財產狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償的數額多少而有所不同:其次對于非財產責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來,以達到保護行為人(包括其監護人)與保護受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償的責任,但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔
在責任的認定過程中,考察行為人及其監護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態,只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據,是一種客觀事實。
2.自然人民事責任能力制度的具體內容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察,而是考察行為人與其監護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監護人就需要承擔責任。
(2)對于責任主體而言,行為人及其監護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監護人是第二位的。
(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產責任,以行為人的財產狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產,就自行承擔責任;沒有獨立的財產,還需要區分兩種情況:如果行為人無過錯而監護人有過錯,就由監護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監護人。對于非財產責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
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ERP系統調用經法系統注冊在ESB總線上的訂單服務，把采購訂單傳遞到經法系統，經法系統起草合同并選擇ERP系統傳遞過來的訂單，在合同信息審批完成后；點擊合同結束時，經法系統調用ERP系統注冊在ESB總線上的合同審批信息服務，把合同審批后的相關信息回傳到ERP系統。同時經法系統調用ERP系統注冊在ESB總線上的合同履行服務，ERP返回合同履行信息。
2經法系統與財務管控間的數據傳遞
經法系統在合同信息審批完成后，調用財務管控系統注冊在ESB總線上的合同審批信息同步服務，把合同審批后的相關信息傳遞到財務管控系統。合同在經法系統審批完成后，點待辦任務進入到結束流程頁面，在該頁面中點“結束合同會簽流程”按鈕，會通過接口把合同審批信息同步到ERP和財務管控系統。
3ERP與財務管控間接口數據傳遞
首先是ERP采購訂單信息傳遞給財務管控系統。（1）ERP按照接口定義的字段設置中間表，當ERP新增了采購訂單或原采購訂單數據發生變化時，ERP對中間表數據進行實時更新。（2）手工觸發ERP服務，ERP服務響應并將中間表中新增或者發生變化的增量數據反饋到財務管控系統。（3）財務管控系統接受到ERP反饋的采購訂單數據，首先判斷必填字段是否為空，如果為空則不進行后續處理，直接記入財務管控日志表。關鍵字段包括：采購訂單號、合同編號、合同名稱、所屬項目定義號、供應商、訂單總金額。（4）未清項信息傳輸至財務管控系統。ERP定時觸發程序ZCWPAY001，將新增數據傳輸至財務管控系統，并在中間表ZCWTPAY01中記錄數據。如果財務管控處理結果為“成功失敗信息”，則反饋給ERP，ERP記錄反饋的同步結果，作為下次同步判斷增量信息的依據。其次財務管控系統資金支付憑證回傳ERP系統。
憑證同步接口，需要設置字段同步資金支付憑證的輔助信息供應商、采購訂單、未清項目（ERP未清憑證號）等傳入到ERP。ERP接受財務管控同步的資金支付憑證，同時根據科目、供應商、采購訂單號、未清項憑證號等信息對供應商進行自動清賬。資金支付憑證同步到ERP成功后，ERP的反饋信息接口需增加字段，將所清賬的原未清項唯一標識（公司代碼-憑證年份-憑證號-行項目號）反饋給集成平臺，集成平臺根據該信息調用管理對象接口，停用相應的未清項對象記錄。再次做資金支付申請時不能再選擇。
4總結及展望