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第1篇

關鍵詞 商業秘密 秘密性 保密措施

關于商業秘密的保護，西方已經有較長的歷史傳統。在美國，商業秘密的保護可以追溯到1868年。美國《侵權法（第一次）重述》指出，商業秘密是指能在商業活動中使得使用人獲得競爭優勢的各種信息，可以是任何配方、圖形樣式或任何信息的匯編產品。美國最早在Abbot Laboratories v. Norse Chemical Corporation一案中確立了判定商業秘密需要考慮的六大因素：該信息在企業外部的知悉范圍；該信息被雇員知悉的范圍；為了保護該信息的秘密性而采取的保密手段程度；該信息對信息所有者及其競爭對手的價值；開發該信息時所花費的精力和金錢的數量；該信息被正當獲得或復制的難易程度。日本在1990年修訂的《不正當競爭防止法》中指出，商業秘密是在商業上具有實用性、被作為秘密進行保守、不為一般公眾所知悉的技術信息和經營信息，如制造和銷售方式。我國臺灣地區《營業秘密法》規定，營業秘密（意同商業秘密）系指方法、技術、制程、配方、程序設計或者其他可用于生產銷售或經營之信息，而符合下列要件者：1、非一般涉及該類信息之人所知者；2、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者；3、所有人已采取保密措施者。可以看出，上述關于商業秘密的立法或司法實踐中，均突出了保密措施對于商業秘密的構成意義。同樣，我國對商業秘密的認定，也強調了保密措施的重要意義，我國《反不正當競爭法》將商業秘密定義為不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。其中，所謂“保密措施”，是指權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。關于保密措施，最高人民法院在（2011）民申字第122號案件中指出，符合《反不正當競爭法》第十條規定的保密措施應當表明權利人保密的主觀愿望，并明確作為商業秘密保護的信息范圍，使義務人能夠知悉權利人的保密愿望及保密客體，并且在正常情況下足以防止信息泄露。可以看出，符合法律要求的保密措施必須滿足三個條件，即保密愿望的主動性、保密范圍的明確性和保密手段的可靠性。以下具體展開論述。

一、保密愿望的主動性

所謂保密愿望的主動性，是指商業秘密的權利人必須有將信息作為秘密進行保護的主觀意識，而且這種意識能夠外化為一定的具體行為可被他人感知。商業秘密是權利人采取保密措施加以保護而存在的無形財產，具有易轉移性以及一經公開永久喪失等特點，而保密措施是保持、維護商業秘密的主要手段，這就決定了權利人必須時刻以積極、主動的態度謹慎維護商業秘密的保密狀態。如果權利人自己都怠于保密，那么就不再滿足秘密性的構成要件而難以構成商業秘密。因為，某項財產性權益屬于某個特定的主體，只有該主體確實將其作為財產來對待時，才談得上法律對其財產權進行保護；如果權利人本身并沒有將其作為財產看待卻要求法律進行保護，顯然是荒謬的。那么，保密愿望的主動性如何認定呢？這種主動性應當體現為一種積極、相對獨立并且具有明確目的的行為，一般可以通過以下行為得到印證和體現：限定信息的知悉范圍，只對必要接觸的人員告知其內容；對于信息載體采取加鎖等防范措施；在信息載體上標有保密標識；對于信息采用密碼或者代碼；簽訂保密協議；對于的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求。在司法實踐中，產生了這樣一個問題：普通合同（非專門的保密合同）的保密附隨義務，是否可以替代權利人對商業秘密的保密措施呢？換言之，權利人可否僅憑他人對合同附隨保密義務的違反而主張其對商業秘密的侵犯呢？

例如，在恒立公司清算組與國貿公司、宇陽公司一案中，恒立公司清算組主張國貿公司在與恒立公司簽訂合同的過程中知悉了訂貨商NM公司及收貨商AC公司的相關信息并在后來的經營活動中予以披露并允許他人使用，而該信息構成商業秘密，因此國貿公司的行為違反了合同的保密附隨義務，構成對商業秘密的侵犯。該案歷經一審、再審申請和申訴，但原告的訴訟請求均未得到各級法院的支持。最高人民法院在該案中指出，盡管根據《合同法》的規定，當事人不論在合同的訂立過程、履約過程還是合同終止后對其知悉的商業秘密均有保密、不得泄露和不正當使用的附隨義務，但合同的附隨義務與商業秘密的權利人對具有秘密性的信息采取保密措施是完全不同的兩個概念。在權利人未采取其他保密措施的前提下，不能以合同的保密附隨義務替代商業秘密的保密措施。

所謂“附隨義務”，是指為使債權能夠圓滿實現，或保護債權人其他法益，債務人給付義務外，尚應履行的其他行為義務，其主要的，有協力義務、通知義務、照顧義務、保密義務及忠實義務等，具體在我國《合同法》中體現為第六十條，即“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。其中，保密義務要求合同當事人負有不得泄露和不正當使用在訂立合同過程中知悉的商業交易信息技術秘密的義務。但是，正如最高人民法院所指出的那樣，派生于誠實信用原則的保密附隨義務本身并不能體現秘密信息持有人的主觀保密愿望和積極態度，因而不能作為保密措施的替代。此外，從后文的論述中還可以知道，保密措施要求明確界定商業秘密的內容和范圍，而在合同對信息并無具體指向和范圍劃分的情況下，僅憑沒有針對性的保密附隨義務無法滿足保密措施的要求，原因很簡單，合同可以要求相對人履行保密義務，但是客觀上至少必須能夠使相對人知悉信息的大致范圍和基本內容。事實上，合同的保密附隨義務與商業秘密的保密措施存在本質區別：第一，產生原因不同。前者是法定義務，伴隨合同產生，不需要相對人約定和采取相關措施，后者則必須是商業秘密的權利人有保密的主觀愿望并積極采取措施才能實現。由于合同的保密附隨義務在各類合同中廣泛存在，如果僅憑這一義務即可免除權利人的保密措施，就會導致商業秘密的法定構成要件實質上被空置而淪為形式。第二，法律性質不同。對前者的違反應當承擔違約責任，主要適用《合同法》，對后者的違反則應承擔侵權責任，主要適用《反不正當競爭法》，可見，即使當事人主張相對方違反了保密附隨義務，也只能主張對方違約，如果要主張對方侵犯商業秘密，就必須另行證明商業秘密的構成要件，例如采取了保密措施，而保密附隨義務本身的存在卻不能免除權利人對商業秘密保密措施的證明責任。第三，適用范圍不同。前者所要求保護的信息的范圍包括所有交易中知悉的商業交易信息技術秘密，其中有些滿足商業秘密的構成要件構成商業秘密，但國外判例已經指出，實質上合同履行中涉及的全部信息不可能都構成商業秘密，對于那些不足以構成商業秘密的對方信息，如果不正當使用，僅能構成對合同附隨義務的違反構成違約責任。

二、保密范圍的明確性

所謂保密范圍的明確性，是指商業秘密的權利人對所要保護的商業秘密的內容和范圍有明確指向和清晰界定。例如，提出保密要求或者簽訂保密協議時指明信息范圍、種類、密級、管理職責、違規處罰等。在司法實踐中，很多企業通過與勞動者簽訂競業限制協議作為保護商業秘密的一種措施，這就產生了一個問題：單純的競業限制協議能夠構成商業秘密的保密措施嗎？

例如，在富日公司與黃子瑜、薩菲亞公司商業秘密糾紛案中，黃子瑜與他人共同出資設立富日公司，黃子瑜持股40%，并在公司擔任監事、副總經理等職務。黃子瑜與富日公司簽訂的勞動合同第十一條約定，黃子瑜在與該公司解除合同后，五年內不得與在解除合同前已有往來的客戶有任何形式的業務關系，否則將接受公司的索賠。該勞動合同中沒有關于保守商業秘密的約定。2000年，富日公司開始與“森林株式會社”發生持續交易。2002年，富日公司同意黃子瑜辭職，其后，黃子瑜與他人組建薩菲亞公司。“森林株式會社”基于對黃子瑜的信任隨即與其建立了業務關系。富日公司遂以黃子瑜、薩菲亞公司共同侵犯其商業秘密為由訴至法院。該案歷經一審、二審和再審申請，均未得到法院支持。

最高人民法院審查該案后認為，勞動合同中的條款并沒有明確商業秘密保護的信息范圍，而僅限制黃子瑜在一定時間內與富日公司的原有客戶進行業務聯系，在性質上屬于競業限制協議而不構成保密協議。雖然用人單位可以通過簽訂競業限制協議起到保護商業秘密的作用，但是該方式因缺乏具體的保密范圍界定而不能構成范圍明確的保密措施，即明確商業秘密的內容、范圍，明確相對人應當承擔的保密義務。事實上，競業禁止協議本身所規范的是競業行為，核心目的在于競業禁止，保護商業秘密只是一種附隨的客觀效果。因此如果沒有在競業禁止協議中明確約定保密條款或者雖然約定但是指向內容不明，例如“本單位所有信息均為本單位專有”之類的泛泛要求，就不能認為權利人采取了明確的保密措施，否則會導致在認定商業秘密方面，權利人的義務過低，而其利用商業秘密限制勞動者自由擇業將會變得非常容易。勞動者在用人單位工作期間不可避免地學會一些專業技能，而這些技能即使是通過公司培訓獲得，相當一部分也成為勞動者的人格組成部分和謀生手段，勞動者享有自由使用的權利，如果在競業禁止協議對保密內容未予明確的情況下，實質上可能將包括勞動者所掌握的技能在內的很多信息都納入到用人單位商業秘密的范疇，勢必侵害勞動者的擇業自由甚至生存權。事實上，勞動者在工作期間接觸到的信息是海量的，在用人單位不作具體區分的情況下，要求勞動者對每條接觸到的信息都予以保密，既不合理，也不可能。

三、保密手段的可靠性

保密手段的可靠性，是指保密措施的強度達到了合理的程度，例如保存信息的載體加密、保存信息載體的場所隔離并設置警衛、接觸信息需要申請相應的權限等等。相反，如果將一些需要保密的材料標明“保密”但又將其隨意堆放在他人可以隨意參觀、出入的辦公場所，就不能認為權利人采取了強度合理的保密措施。美國判例認為合理的保密措施包括：（1）把接近商業秘密的人員限制到極少數人；（2）利用物質障礙使非經授權人許可的人不能獲取任何關于秘密的知識；（3）在可行的情況下，限定雇員只接觸商業秘密的一部分；（4）在所有涉及商業秘密的文件上，都用表示秘密等級的符號將其一一標出；（5）要求保管商業秘密文件的人員采取妥善的保護措施；（6）要求有必要得知商業秘密的第三人簽訂適當的保密合同；（7）對接觸過商業秘密又即將解職的雇員進行退出檢查。必須指出的是，保密手段的可靠性是相對的，并不苛求權利人采取天衣無縫的極端保密措施。因此只要權利人采取的保密措施使得他人以合法手段難以取得相關信息，權利人的保密措施就可以被認為是合理的。例如在萬聯公司商業秘密糾紛案中，就涉及到保密措施的強度判斷問題。

該案中，原告萬聯公司于2001年成立，經營范圍包括網絡制作、計算機軟件開發、信息服務。同年，原告聘用被告周某為其制作網站和開發軟件程序，聘用合同中約定了針對該軟件程序的保密條款。2002年，原告開始運行“BOX網絡游戲社區”網站。2004年，被告周某與其他四名被告（均曾在原告處任職）離開原告處，注冊了新的網站。周某利用此前掌握的網站管理員密碼從原告網站上下載了用戶數據庫，并利用原先設計開發的用于原告網站的軟件程序開通了網站，同時對原告網站軟件程序的配置文件進行了修改，使得原告網站無法運行，并通過在其他網站上公告、在QQ群里通知等方式將原告網站的注冊用戶引導至網站。原告遂以被告侵犯其商業秘密造成損失為由將被告訴至法院。上海市第二中級人民法院經審理后認為，原告網站運營過程中形成的用戶數據庫歸原告所有，該用戶數據庫中的注冊用戶信息，包括用戶名字段、注冊密碼字段和注冊時間字段等信息，構成商業秘密。被告的行為，構成了對原告商業秘密的侵犯，遂判決被告賠償原告損失。一審判決后，被告周某提起上訴。上海市高級人民法院二審后維持原判。本案中，原告為涉案網站的注冊用戶信息數據庫設置了密碼，并且該密碼只有作為主要技術人員的被告周某和原告的法定代表人知曉，在原告與被告周某簽訂的《聘用合同書》中也有保密條款“無論是合同期內或合同期滿后，或中途經雙方同意，解除合同后，乙方都無權未經甲方同意將屬于公司所有權的軟件程序泄密，轉讓和用于他人（非本公司業務使用），一經發現甲方有追究乙方違約的權力”，因此可以認定原告對上述用戶信息采取了設定密碼和簽訂保密協議的保密手段，強度合理，符合保密措施的要求。