時間：2023-03-13 11:05:07
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一、我區企業承擔環境法律責任的現狀
我區諸多的企業污染事件大都是民眾自己曝光的，由此反映出環境監管部門及其執法人員在履行職責上存在缺位，這直接導致了政府公信力的缺失。而政府公信力，即社會全體成員對政府的普遍信任及依賴度，其是社會穩定,經濟發展的基石。政府是為公眾提供服務的政治組織，其公信力是通過恪盡職守來維持的，因此，政府公信力的高低即表明了公眾對政府履行職責表現的評價高低。總之，政府要樹立正面形象，提高公信力，就應對政府自身的違法或執法不當等行為追究責任。
二、我區企業環境法律責任的缺失
我區經濟發展勢頭良好，但多以生態破壞和環境污染為代價，近幾年，我區頻發重大污染事故，無不昭示著我區企業環境法律責任制度存在嚴重缺失。
（一）企業環境責任相關法規的缺位
現行一些企業環境責任的法律中沒有體現生態文明立法理念，且環保立法供給不足，導致企業責任相關法規缺位，具體體現在幾方面：第一，企業環境責任相關法律規定不夠嚴謹，缺乏可操作性。我國企業環境立法變動性大，往往容易就一時一事做出規定，各部門分別從自己的角度推出于己有利的法律規范，缺乏對企業環境問題系統全面的規定。第二，相關規定懲罰力度不夠，缺乏強制性規定。我區對創新治理污染的企業缺少行之有效的獎勵制度，對那些不遵守環境保護責任的企業制裁力度也不夠，企業以犧牲環境為代價所獲得的經濟效益遠遠高于因法律制裁所付出的經濟成本，所以只顧眼前利益漠視全人類長遠利益成為我區大多數企業的慣常作法。另外，相關法規中環境標準低，也制約著企業環境保護工作的開展。雖然新環保法的內容體現了一定的生態文明理念，將對污染的控制由末端處理擴展到生產的全過程，但該法多為指導性要求、自愿性規定，強制性規定較少。企業本質驅使其往往將全部的經費和技術力量投入利潤的創造，而不愿意選擇清潔生產。所以，缺少強制性規定軟化了這部法律的實際運用。
（二）企業環境信息披露力度不足
目前，企業環境信息公開的法律依據有《環境保護法》、《清潔生產促進法》和《環境影響評價法》，但這些法規對企業環境信息披露的規定不但數量少且不明確。而對企業環境信息披露有針對性的《環境信息公開辦法(試行)》《重點區域大氣污染防治“十二五”規劃》《大氣污染防治行動計劃》法律位階低，所規定的內容不全面，導致我區企業環境信息披露存在以下不足：第一，企業環境信息公開主體范圍狹窄。第二，企業環境信息公開的內容狹窄。第三，企業環境信息披露責任落實的缺失。
（三）環境準入制度存在缺陷
我國的環境準入制度起步較晚，相關法律法規并不完善，準入制度涉及的企業范圍較小，標準也較低。由于門檻低，發達國家鑒于本國環保立法嚴格，往往通過各種“冠冕堂皇”的借口，把本國或本地區污染企業轉嫁到我地。而其把生產加工、制造業轉移到我地進行生產經營，等于把二氧化碳排放的生產企業都設到我地，卻又反過來譴責我們碳排放量過高。由此也反映出我區在招商引資的過程中缺少嚴格的行政審批制度，未能有效地將對環境有影響的項目排除在外。
三、我區背景下增強企業環境法律責任的對策
鑒于以上相關立法缺陷及現實原因，借鑒發達國家的立法經驗，除進一步明確企業環保相關立法的價值取向和指導思想外，還應進行現行法律的補充、修改，構建完備的法律體系，建立起完善的企業環境責任法律制度，才能真正落實企業環境責任，促進我區生態文明建設。
（一）完善企業環境責任相關法規，明確企業環境法律責任
完善綜合性法律層面的立法，落實企業環境法律責任。首先，進一步修改《清潔生產促進法》。清潔生產只是企業層面發展生態文明建設的初級階段，它只著眼于生產和服務領域，而生態經濟包括資源、生產、分配、交換、消費、再生資源等多個領域。應以貫徹發展生態經濟為導向，增加生產企業環境責任的明確規定，另外還應制定相應的實施細則，包括企業產品開發的生態設計、產品的生命周期評估、資源的再生利用程度評估以及生態工業技術應用水平的評估和對清潔生產的標準或標志作出規定。其次，在法規中確定企業終止后的環境法律責任，即延長企業責任主體資格。其既是對“污染者付費”原則的貫徹，又有利于救濟受害方的受損權益，這是對失衡利益的一種平衡。
（二）規范企業環境信息披露制度
將企業環境違法的信息公開會對企業的公眾形象及商譽造成影響，這也是提高企業環境違法成本的重要途徑之一。美國聯邦環境總署通過執法與守法在線數據庫公布全部執法和守法記錄，這一做法在守法促進方面起到了很大的作用。
（三）健全環境準入制度環境準入制度
主要包括兩方面內容，即環境影響評價制度和“三同時”制度。對環境影響評價制度而言，首先，要擴大環境影響評價的對象，將其擴大到相關的立法、政策，有利于促進立法及政策的完善。其次，要加強公眾參與環境影響評價，進一步明確國家鼓勵公眾參與評價的方式和內容，采取多樣的參與形式，增強公眾參與的公開性，明確公眾參與評價的法律地位以及意見的效力。再次，要完善環境影響評價的審查審批體制，對有嚴重污染可能的我區內外資企業進行嚴格的行政審批，將可能有嚴重污染或可能給當地民眾生活帶來嚴重影響的項目予以排除。并調整我區產業結構和招商引資方向，發展綠色環保產業，嚴格限制高污染項目的進入。同時，將氣體污染物減排與環境污染相掛鉤，設計相應的減排指標和責任分擔體系，明確發達國家的轉移排放責任。根據“誰污染，誰付費；誰受益，誰付費”的原則，要求發達國家承擔轉移排放的減排和治理責任。最后，明確環境影響評價的法律責任。對于因為沒有采納公眾意見、審查意見而造成重大環境危害的行為，應當追究法律責任。
（四）強化企業環境法律責任監督機制
首先，強化企業內部監督。這方面，日本建立了“企業公害防止管理員制度”，這是一種企業自我約束和監督的機制，即在我區企業的治理結構中引入環保董事、環保監察人以及利用股東提案權制度直接或間接督促企業落實環境責任。相對于外部監督而言它更為直接主動，是一種較為理想的選擇。其次，強化政府職能部門監督。對環境進行監督管理的政府職能部門其機構設置和權責劃分是否合理關系到環境保護工作的成敗與否。如前所述，目前一些相關的環境保護監督管理機構缺乏獨立性，且環境監管部門的職權有限。因此，要加強政府職能部門的監管力度，就必須要改革現行的環境監管體制。可將國家環境保護部作為最高的統管部門，在各個省、直轄市分別設立省環保局和直轄市環保局管理各自轄區的環境保護工作。環保部門要嚴格依法行政，監督本轄區內企業影響環境的行為。再次，強化社會公眾監督。其可以彌補政府監督的不足。對于企業而言，最有威懾力的就是對企業污染和破壞環境的行為提起環境公益訴訟。筆者認為在條件許可下構建一個全區聯網甚至全國聯網的環境監控平臺，讓企業將環保信息上傳至平臺，一方面便于政府及公眾對其數據真實性進行監督，另一方面利用互聯網屬性給企業一定的環保壓力，使其不敢任意實施污染行為。
(五)活用經濟激勵制度
關鍵詞：企業法律顧問 企業管理制度 制度設立 作用
市場經濟是法制經濟，國內外知名企業無不建立有完善的管理制度體系。企業管理制度是企業內部的法律，是企業為求得最大效益，在生產管理實踐活動中指定的各種帶有強制性義務，并能保障一定權利的各項規定或條例。企業法律顧問，是指取得司法職業資格或企業法律顧問執業資格，由企業聘任，專門從事企業法律事務工作的企業內部專業人員。企業法律顧問作為企業內部的法律工作者，對企業的依法運作、科學發展、預防和化解法律風險有著至關重要的影響。通過發揮企業法律顧問在企業管理制度設立中的作用，對企業的健康、長遠發展將會有著事半功倍的作用。
1.企業在管理制度設立中的常見的問題
制度設立是指制度的制定、修訂和廢止。企業不同于國家機關，往往不太重視制度設立，缺乏規范的制度設立要求，從而導致經營混亂，甚至給社會經濟帶來嚴重危害，造成嚴重的負面影響。企業管理制度設立中普遍存在以下問題：
1.1制度設立程序不規范。根據《公司法》的規定，公司章程需由股東大會審議通過，董事會制定公司基本管理制度，經理制定具體規章。在很多企業中，制度的設立往往沒有在股東會、董事會、經理間進行劃分。制度設立程序不規范從而導致制度隨意制定，制度的質量不高，或者決策效率低，制度設立不能滿足企業發展需要。
1.2制度形式不規范。由于制度的起草部門往往由具體的業務部門負責，由于缺乏統一的制度形式規范，一個企業內部的制度形式五花八門，名稱、結構等各成一體，不統一。
1.3制度制定隨意性強。缺乏制度設立的統一規劃，一發現有問題，就認為制度不完善，針對所發生的問題應急制定制度，頭痛醫頭，腳痛醫腳，而不能發現和解決根本問題。
1.4在制度執行中隨意，有制度而無執行，執行中無監督，制度如同虛設。
1.5制度設立后沒有回顧。制度設立后即萬事大吉，沒有隨后的跟蹤，沒有及時根據國家法律法規、行業標準的修訂和企業實際情況的變化及時進行修訂和廢止，制度試行后沒有及時正式的制度，使得制度不符合企業實際，從而約束了企業的發展。
2.企業法律顧問參與制度設立的意義
2.1是企業預防和化解法律風險的需要。企業法律顧問是企業的“保健醫生”，是企業的防疫員，隨時全程為企業“把脈、治療”。企業法律顧問首先是將潛在的法律風險盡可能地消除在萌芽狀態，但百密一疏，客觀環境也在不斷變換，即便不可能將所有的潛在法律風險消除在萌芽狀態，企業法律顧問也可在糾紛產生前或糾紛產生后的及時介入而能最大限度的維護企業的合法權益。企業法律顧問在管理制度設立中發揮重要作用，將會建立符合企業實際需要的管理制度，從而最大化地使企業實現經營目的。
2.2完善企業治理結構的需要。公司治理是現代企業制度中最重要的組織架構。公司治理包括公司內部股東、董事、監事及經理層之間的關系。企業法律顧問通過主導管理制度的設立，科學界定公司治理中各種主體的權限及運作流程，規范相互關系，有利于企業內部的良好運作，完善公司治理結構。
2.3是企業履行社會責任的需要。企業社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的，應當最大限度地關懷和增進股東利益之外的其他所有社會利益，包括消費者利益、職工利益、債權人利益、中小競爭者利益、當地社區利益、環境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益等內容。企業法律顧問主導企業管理制度的設立，使企業建立起良好的制度體系，可以使企業誠信合法經營，維護企業相關利益人的權益。
3.發揮企業法律顧問在設立制度中的作用的設想
3.1企業法律顧問參與設立制度的原則
3.1.1全面參與的原則。制度是企業的法律，企業法律顧問作為企業內部人員中熟稔法律知識的特殊群體，應全面參與企業制度的制定、修改和廢止的全過程，在企業制度設立中發揮主導作用。
3.1.2依法制定的原則。企業法律顧問要對企業管理制度的合法性負責，企業制度不僅要符合國家法律、法規，還要符合行業標準和當地政府的規范性文件的要求。如果企業有企業標準的，還要符合企業標準的要求。
3.1.3與公司實際相結合的原則。企業制度要符合企業發展戰略規劃，體現企業的宗旨和愿景，也要與公司當前實際發展階段相符合，要體現企業的所處的行業性質，實現企業追求的目的。
3.2企業法律顧問參與制度設立的具體方案
3.2.1企業法律顧問應制定公司《制度設立辦法》。企業的《制度設立辦法》如同國家的《立法法》，是規范企業制度設立的根本性文件。公司章程對制度設立的規定是原則的、概括的，制度設立辦法則是具體的，便于理解和操作的。在符合公司章程的前提下，制度設立辦法應包括制度設立的發展規劃，企業制度的層級，不同層級制度的起草、審核、審批流程以及每項流程具體負責的機構，制度的名稱、結構、體例，制度的修訂及廢止程序等內容。
3.2.2公司成立法律顧問牽頭的，各職能部門專業人員參加的審核小組，必要時可以向專業機構咨詢。根據公司制度體系，公司各業務部門起草相應的制度設立方案，應由企業法律顧問專業審核。企業法律顧問的審核意見反饋給起草部門修改，為保證制度的嚴密性，制度至少要經過兩到三次修改后，再根據制度的類別提交經理、董事會或股東會審批。需要提交董事會審批的制度，在提交前需由經理先審核；同樣需提交股東會審批的制度，在提交前也要由經理和董事會審核通過。
3.2.3企業章程（包括企業的下屬公司）以及規范股東大會、董事會、監事會運作的規章制度，應當由法律顧問草擬。在草擬中尤其要關注下列內容有：（1）根據股東的具體情況，科學合理設置合作方的股權結構；（2）根據各股東的股權比例，設置各方推薦的董事、監事及其他管理人員的人數；（3）根據各股東的股權比例，公平、可行地設置股東會、董事會的表決程序；（4）是否會出現決策僵局和經營僵局，以及侵犯小股東的權益的情況。企業法律顧問草擬的制度草稿要組織公司法律工作人員及其他業務人員參加討論后，再提交審批機構審議。
1.根據公司實際情況，建立合理的組織架構，系統化管理合同。
筆者所在的公司實施總法律顧問制度，由公司一位高管擔任總法律顧問，下設法律事務管理部門，配備專業的企業法律顧問。法律事務管理部門在公司逐步實行綜合歸口與分級、分類相結合的合同管理體制。例如在公司市場營銷部、物資采購部、科技部等有合同業務的部門，設立了兼職合同管理人員，分類專項管理其本部門的合同，逐步對公司的合同進行全方位、全過程的系統化網絡管理。在管理手段上，公司的合同管理涵蓋合同管理制度建設、合同審查、合同文本管理、合同專用章管理、合同檔案管理、合同考核、合同兼職管理人員培訓等多個方面。
2.深入分析，健全合同管理制度；優化流程，強化合同管理職責分工。
法律顧問首先從合同管理建章立制開始，對原有的合用管理辦法在實施中的效果、存在的問題進行了分析和評估。在此基礎上，修訂公司《合同管理辦法》，梳理了合同管理核心流程，對合同的訂立、簽訂權限和職責審查、合同履行與評估等方面進行明確和規范。對公司合同管理制度的修訂，即是對公司合同管理內部控制的完善，旨在達成《內部控制指引》的目標要求，即規范和加強合同管理，確保合同談判、簽訂、執行、變更、解除等過程合法有效，印章保管、使用合理規范，防止未經授權的經濟行為，降低運營風險，保護公司合法權益。
3.充分注重事前防范，做好合同條款法律審核、示范文本推廣。
有效的事前防范不僅可以為企業節約大量的管理成本，而且有助于企業全面提高管理水平。筆者所在公司的合同審查，由項目責任部門、歸口管理部門、財務部、法律部等各個專業部門各司其職對合同進行把關，有效地將合同訂立納入公司的各項管理之中，有效地實現風險的控制和事前防范。法律顧問一年中審查各類合同逾兩千份，都逐字逐句嚴格審查，重大項目則在項目前期就參與談判和論證，把好“事前防范”這一關。合同示范文本有利于規范公司某一類合同的簽訂，在合同簽訂這一環節進行法律風險的防控。法律顧問堅持開展了相關合同示范文本的推行工作，根據公司合同種類合同業務量特點，相繼制定了《采購合同》、《加工承攬合同》、《設備維修合同》及《技術開發合同》等示范文本。法律顧問首先查閱了以往大量的合同，進行歸類整理；然后提煉總結完成合同示范文本草案，再與相關部門進行了交流討論，最終修改定稿。以技術合同為例，示范文本不僅明確合同內容，還從法律專業的角度對簽訂和履行環節、技術項目進度、履行期限和方式、雙方權利義務、驗收標準和方式、價款支付以及在知識產權歸屬等重要內容上做出相應說明，包括合同簽訂內容表述指引和法律風險說明及提示。從管理的角度上，實現在合同內控管理流程與管理、研發的具體結合，提高合同簽訂的水平和效率。
4.細化合同專用章管理，嚴格公司合同檔案管理。
法律顧問的嚴謹與細致等優點，還應發揮在公司合同章及合同檔案的管理工作環節之上。應明確合同專用章的用印審批相關要求，以及外帶合同專用章的原則、申請程序、攜帶使用要求。合同文本明確記載著合同雙方的權利義務，在一定時期內具有重要的保存價值，生效的合同文本應納入經營檔案管理。建立完善的合同檔案管理制度并分類保存并不可少。正由于此，對于審結用印的合同，筆者所在的公司以書面目錄和電子文檔兩種方式建立了合同臺帳，及時記錄合同編號、承辦部門、合同名稱及對方當事人等信息，并要求各業務部門妥善保管合同訂立及履行過程中的有關資料。形成便于查找的電子信息和紙質合同檔案，使合同自始至終都處于受控狀態。事實證明，完整合同檔案的建立，也便于總結合同履行情況，吸取經驗和教訓。
5.狠抓合同管理考核，加大公司內部合同管理檢查的力度。
為有效防范合同法律風險，公司法律事務部門形成了對各一級建制單位合同管理情況進行年度現場檢查的貫例。檢查內容主要涉及各單位內部的合同管理職責分工、合同審查、簽訂及履行情況、合同文本管理、合同臺帳管理、合同評估、合同印章管理以及上年度合同檢查整改等情況，并與相關負責人和兼職合同管理員進行座談交流。檢查會形成《年度合同管理現場檢查情況通報》，逐一分析各單位在執行公司合同管理制度中尚存在的問題，評價相關部門合同管理工作，提出改進意見；重點是促進各業務單位對合同履行和合同評估、部門合同管理方面工作的開展和規范。對于不認真執行公司合同管理制度和審查程序的單位和個人，給予績效考核負評價。合同考核和現場檢查工作，能督促各單位執行公司合同管理制度，在合同履行中誠實守信和全面履行。合同經辦部門逐步重視對合同執行中的質量、安全、進度等履約情況的跟蹤處理，注意利用后履行抗辯權、同時履行抗辯權和不安抗辯權等合同履行原則，依法保障自身權益。
6.注重法律知識普及，加強合同管理人員培訓。
公司合同管理的每個環節涉及到不同部門的人員，人員的素質保證是合同管理的重點。筆者所在的公司在各單位設有兼職合同管理員30多人，法律顧問對合同兼職管理員和經辦人員建立了培訓機制，每年組織一次集中培訓。培訓圍繞“合同法律風險防范”的主題，結合實務、配合案例宣講基礎法律知識，剖析合同從簽訂到終結的全過程，針對各環節進行風險防范提示，還制作令人喜聞樂見的PPT、動畫片在公司內部宣傳媒介上播放，以強化學習效果，增強了法律意識。法律顧問對合同管理人員培訓的加強和重視，一方面促使公司合規文化生根開花，另一方面使合同管理工作有了法律武器保駕護航，從深層次地鞏固了公司的合同管理內控體系。
二、結語
民營企業創新能力弱有多方面原因，我國法律保障體系的不健全，是阻礙民營企業創新的一個更為重要的因素。例如：一方面我們的一些法律仍然存在片面的保護國有財產的傾向，忽視民營企業的應有的平等權益。另一方面，由于我們對國有企業的不平等的照顧，要求國有企業承擔更多的社會責任，有時反而使民營企業在事實上的法律權益高于一般的國有企業。盡管具體的法律條文的列舉具有非常強大的說服力，但本文更想從法律保護的原則或者理念的抽象的角度來審視這一問題，因為，具體的法律條文無非是法律原則或者理念的細化，我們目前對民營企業法律保護的最大困境，或者說混亂的根源就在于立法的理念或者原則沒有理清，解決了立法的理念問題，在很大程度上也就解決了對民營企業的法律保護問題。
一、現有民營企業創新法律保障體系的不足
我國對民營企業的創新成果，即自主知識產權和知名品牌的保護制度，主要集中在知識產權法，并散見于刑法、民法、公司法、反不正當競爭法、勞動法等法律、法規的相關章節。知識產權法（著作權法、專利法、商標法的統稱）從整體上明確了專利、商標的申請和維護程序，以及侵犯著作權、專利權、商標權的刑事、行政、民事責任。而其他部門法則各有針對性地制定了民企創新的保障規則。如刑法設專章對假冒注冊商標等七類侵犯知識產權的犯罪行為的定罪和刑罰做出規定；民法（本文主要指民法通則和合同法）對于侵犯企業的知識產權、商業秘密的民事責任的認定方法和承擔方式加以原則性規范；公司法和勞動法本著杜絕職工侵犯企業創新成果情況的發生，綱要性規定了職工保密和同業禁止的義務；而反不正當競爭法則對侵犯商業秘密、假冒注冊商標等不正當競爭行為進行界定，并規定其應承擔的法律責任。由上可見，我國已經初步建立了法律保障體系，以懲治各種侵犯自主知識產權和知名品牌的行為，保障民營企業的合法權益。然而，在實際操作中，民企創新成果的保護不盡如人意，相關制度設計及司法實務中的問題不容忽視：
1、保護力度不夠。首先，對于侵權行為的處罰，無論是刑事、行政或民事制裁，法律規定的處罰標準都不嚴厲，不足以懲戒仿冒行為，以最嚴厲的處罰即刑罰規定標準看，最高刑僅為七年，和侵犯知識產權所獲得違法收益相比，犯罪成本相對較低；其次，在處罰實踐中以罰（行政罰款）代罰（刑事處罰）較普遍，侵權者只要繳納較少的罰金（和侵權所獲收益相比）就可以躲過刑罰；再次，侵權的民事賠償機制并沒有實質性地建立起來，知識產權和品牌遭受侵犯的民營企業即便提起民事訴訟，也無法獲得足額的資金賠償；最后，民營企業的知識產權如遭受侵犯，通常需要自行搜集證據應訴，成本和敗訴風險都很高，也弱化了創新成果法律保障的效果。
2、各法律、法規之間的配套銜接不夠。目前，雖有刑法、知識產權法、民法、反不正當競爭法分別規定了侵犯知識產權和品牌的刑事、行政、民事責任，但對于刑事制裁、行政處罰、民事賠償的適用標準，法律并沒有清晰的劃分和認定依據，以致當事人對應運用哪一部法律、采用何種方式進行權利救濟深感困惑；另外，各部門法分別賦予專利、商標、工商、公安等行政機關監管權，多頭管理不可避免地造成了各機關相互推卸責任的情況屢有發生，該現象在民營企業作為受害方時尤其明顯，以致很多民營企業轉而傾向采取其他不正當或消極的方式解決問題。
3、現行法律仍存在許多約束空白。比方說對于民營企業的高管人員利用職務便利，經營與其任職公司同類業務而損害原企業利益的行為，刑法并不認定為犯罪，這使得民企高管人員利用原企業銷售渠道、技術優勢以謀求私利有恃無恐。再如，勞動法中關于職工違反同業禁止和保密協議義務的規定較模糊，缺乏強制效力，也不具備應訴指引價值，法律的預警功能形同虛設。現在，有很多民營企業負責人表示，不敢聘用和培養外來員工擔任高管人員，因為一旦這些員工掌握了企業的核心技術和銷售渠道，他們就會另設爐灶。顯然，沒有健全的勞資協調約束機制，民營企業只能采用家族式管理的模式，這將嚴重影響民營企業建立現代企業制度，不利于民營企業的自主創新。
二、完善我國民營法律保障體系的建議
就筆者之歸納民營企業的法律保護就當前之情勢，應當樹立以下兩個理念：
（一）平等主義的理念。事實上，我國的企業立法非常復雜，幾乎可以認為，有多少種企業，就有多少種企業立法，并且我們對企業的分類標準不一，有的是按企業所有制的性質進行的分類，如：國有企業、集體企業、股份制企業、合伙企業、個體工商企業、外資企業；有的則是按照企業的組織形式進行的分類，如：公司企業、非公司企業；有的甚至是按照企業所從事的業務類型的分類，如：外貿企業、金融企業、航空運輸企業、“三來一補”企業等等。分類標準的不一，反映在對企業的立法上，也是紛繁復雜，令人眼花繚亂。加入世貿之后，專家學者幾次呼吁要徹底改變按照企業的所有制性質進行立法的舊模式，而應當按照世界各國通行的做法，區分不同的企業組織形式進行立法，這種改革不僅具有理論上的意義，同時在實踐當中，也可以有效的避免國有企業在國際市場上受到的不公平的待遇。
所謂的民營企業并非一個嚴格意義上的法律范疇，而是社會學家和經濟學家在中國獨特的經濟轉型時期提出的一個概念，如果從法律上仔細分析，民營企業應當稱之為民有企業更加準確，或者稱之為私有企業更能夠說明其本來面目，由于我們刻意的去淡化企業的所有制性質，所以將私有企業帶上了一層溫情脈脈的面紗，而稱之為民營企業。可見民營企業的稱謂更多的是從所有制的性質上進行的企業類型的劃分。我們市場經濟的理念就是要求市場主體的平等，就是要變身份的社會為一個契約的社會，因而以往的以企業的不同身份進行立法的模式已經成為市場經濟的阻礙，我們主張的民營企業的法律保護應當是立法上對民營企業與其他所有制性質的企業不做區分的平等保護，而不是個別化的不平等保護。
（二）差別化保護的理念。既然我們強調民營企業與其他所有制性質的企業平等保護的理念，那末，我們如何看待世界各國普遍存在的一些鼓勵民營經濟發展的立法呢？日本的經濟發展如此迅速，與其推行的一系列的促進中小企業發展的立法是分不開的，在我國，也有一些官員和學者意識到這一舉措的重大意義，各地方政府更是相繼推出了一些促進民營經濟發展的措施。那么，如何評價這些措施呢？“法律在不喪失其基本價值的同時，還能與時代一起前進。”我們在密切關注由身份到契約的運動進程中，還有一個不容忽視的與其相反的運動，那就是由契約到身份的運動的似乎從來沒有停止過，我們的法律從來沒有忽視對勞動者的關心，對消費者的特殊照顧，發達國家的企業立法似乎也從來沒有否認過對不同類型的企業應當給予不同的保護。因此，我們說由身份到契約的運動歷程是社會的巨大進步，它打破了封建的身份社會的法則，催生了資本主義；而在此之后的由契約到身份的運動同樣不容忽視，它了現實生活中人人具有同等的能力的假說，賦予了社會弱者更多的法律關懷，其巨大的進步意義已經不容置疑。我們提倡的民營企業應予特別保護的理念實質上就是建立在民營企業相對于其他類型的企業比較脆弱這一現實基礎之上的，我們的國有企業身披“國字號”的外衣，外資企業有優惠政策的支持，而弱小的民營資本根本無法與前二者在市場上進行公平的競爭。因此，筆者在此也提倡對民營企業給予法律上的關注，但這種關注或者保護應當是建立在使民營企業不受岐視，能夠達到與國有、外資企業同等對待的理念之上，如果偏離了這個理念提倡所謂的民營企業的法律保護只會人為的制造市場主體的不平等，對我們的社會主義市場經濟建設百害而無一利。
由身份到契約的運動與由契約到身份的運動是兩個并行不悖的歷史潮流，前者打破身份之差別，對市場經濟的催生貢獻甚巨；后者破除了市場主體實質公平的抽象假設，意識到平等背后的實質不平等，主張對市場弱者給予適當的同情和保護，對于建立實質的社會公平和市場經濟的正常運行意義重大。對民營企業的保護，我們一方面應當堅持市場主體平等這一要義，另一方面必須清醒的意識到在我國轉型時期，市場主體的絕對平等還只是一種不切實際的假設，尤其法律上的、意識形態上的壓力依然象不散的陰云籠罩在民營企業的頭上，因而我們主張對民營企業給予適度差別的法律保護也是對我國現實狀況反思基礎之上的反應。
三、警惕三個不良傾向
在我們主張對民營企業進行平等和差別相結合的法律保護的理念的同時，也應當看到目前社會上存在的三種不良傾向：
（一）以政策取代立法的傾向。有些地方政府出于地方
局部利益的考慮，千方百計通過各種途徑促進民營企業的發展，有的甚至提出給予民營企業稅收優惠、貸款優惠，創辦企業手續從簡、驗資從寬等措施。這些舉措其動機無可厚非，但我們也應當清醒的認識到稅收優惠與否只能由國務院決定；地方政府給予所謂的貸款優惠可能存在干預銀行貸款自的嫌疑；創辦企業手續從簡、驗資從寬可能會與《公司法》的規定相背離。我們在給予民營企業法律保護的時候應當注意這種不良傾向。
（二）對民營企業不法行為普遍淡化的傾向。我們在倡導對民營企業進行保護的同時，也應當警惕保護民營企業并非對民營企業的一些違法行為置之不理。時下，我們一些地方領導為了表示其保護民營企業的決心，對一些民營企業違反勞動法、產品質量法、稅法、海關法的不法行為網開一面，表面上看是保護民營企業，實則危害社會公平，違背市場規則，長遠看對民營企業的發展也百害無一利。
（三）要求民營企業承擔過多的社會責任的傾向。
企業的社會責任是近年來在西方發達國家興起的一種新型的法學及社會學的理論。6但實際上在我國企業的社會責任一直沒有被忽視過，甚至“企業辦社會”還成為國有企業的一大弊病被學者所批判。與我國企業承擔過多的社會責任不同，在西方，企業的贏利性是其本質屬性，企業對社會的責任從來不受重視，及到資本主義的一些弊端被充分暴露之后，人們才意識到企業不應當僅僅成為私人賺錢的工具，還應當負擔一定的社會道義上或法律上的責任。我國的民營企業與國有企業不同，在發展之初就沒有負擔太多的社會包袱，但時至今日，對民營企業課以社會責任的實例屢屢見諸報端，有的是出于民營企業本意，無可厚非，但相當部分則是民營企業基于某種壓力使然。國有企業辦社會的前車之鑒不遠，民營企業又有重蹈覆轍之趨勢，確實不能不引起我們的警覺。
以江蘇私營企業2001-2012年相關數據為對象進行分析，可見，私營企業總體發展指標在金融危機后與進出口相關性降低（表1和表2），與出口相關度的變化為戶數0.975到0.948，注冊資金0.986到0.967，固定資產投資額0.979到0.964；與進口相關度的變化為戶數0.988到0.952，注冊資金0.995到0.977，只有固定資產投資反向微增從0.968到0.972，可見，趨勢上中小企業正逐漸擺脫外貿依存制約自主發展。
二、金融危機前后江蘇中小企業發展的法律政策環境變化分析
本文將江蘇私營企業發展的法律政策環境分為國家層面和江蘇層面因素，前者主要包括黨和政府政策、國家法律和行政法規、部門規章及政策、其他扶助措施四個層次，后者主要包括地方法規規章和地方政府扶持兩個層次。比較金融危機前后法律政策環境因素，PearsonCorrelations分析結果（表3）顯示2001-2006年間江蘇層面政策因素和江蘇地方法規規章與總體政策合計顯著強相關（0.920**和0.973**），表明危機前江蘇私營企業發展的法律政策環境主要是地方層面因素，又以地方性法規規章為主。2007-2012年間數據（表4）則顯示國家層面政策因素與總體政策合計顯著強相關（0.982**），但各分類因素非顯著相關，而江蘇層面政策因素稍有弱化，相關系數為0.904*，表明國家法律政策支持力度增強，江蘇地方法律政策作用弱減，仍以地方性法規規章支持為主。
三、金融危機前后法律政策環境因素影響效果分析
選取江蘇統計年鑒私營企業發展指標與法律政策環境因素做Pearsoncorrelation分析，結果顯示危機爆發前2001-2006年，私企戶數、注冊資金規模、固定資產投資和進出口與各項法律政策環境因素非顯著相關，表明這一階段法律政策環境對中小企業的支持性發展不明顯，具有被動型特征，因此是中小企業發展的必要條件，中小企業在不斷減少限制的法律政策環境下自主發展。危機后2007-2012年數據顯示,私營企業規模發展指標均與國家層面法律政策顯著相關，表明這一階段國家法律政策對中小企業發展的支持有成效，變被動為主動，積極推動了中小企業的發展。企業所得稅繳納額與法律政策環境因素非顯著相關，表明中小企業盈利能力并未受益于法律政策環境的改變。
四、結論
關鍵詞：法律保護；民營企業；企業權益
Abstract:ThePrivateenterpriserightsandinterestsreceivetheviolationthemainperformancetoinclude:1.Privateenterprisestatusprejudicenationaltreatment;2.Privateenterprise''''spropertyrightcannotobtainthesafeguard;3.marketaccessrightequaltreatment.Itsreasonmainlyhas:Legislative,judicial,lawenforcementaspectreason;Privateenterpriselegalawarenesslightandsoon.Atpresentshouldtakethefollowingmeasure:First,constitutionprotection;Second,strengthensthejudicialprotectionsystem,theperfectjudicialprocess,speedsupthejudicatureorganizationalreform,perfectlegalframework;Third,strengthensthesurveillance,strictlawenforcement;Fourth,reorganizationandstandardmarketeconomyorder.
keyword:Legalprotection;Privateenterprise;Enterpriserightsandinterests
一、民營企業權益受到侵害的主要表現
（一）民營企業身份的歧視性待遇
民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。
(二)市場準入權利的不平等待遇
市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。
（三）民營企業的財產權利得不到保障
目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告。”第七條規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。
二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。
法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。
（二）民營企業法律意識淡薄
首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。
其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。（三）司法、執法方面的原因
對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。
使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。
三、保護民營企業權益的法律措施
（一）憲法保護
衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。
（二）加強監督，嚴格執法
鑒于目前在民營企業問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現階段，我們必須盡快制定監督法，對行政執法的監督實現硬化規定，消除立法空白，明確監督主體的職責和權限，從而消除行政執法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業促進法》，加大執法力度，解決民營企業負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執法監督機制，保證做到有法必依，執法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業經濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業的合法權益現象發生。
（三）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系
首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。
其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，，酒后無證駕駛摩托車以及在校園內騎行是違反國家相關法律規定和學校管理制度的，學校管理人員沒有及時制止。因此，學校對該案的發生是有過錯的。學校對學生的安全注意義務主要體現在三個方面：一是事先提醒學生注意；二是教學過程中的監督指導；三是對事故發生后的處理。
四、侵權的第三人未能盡到賠償責任
補充賠償責任，顧名思義，就是在侵權的第三人未盡到賠償責任或者賠償不足時賠償責任。因為侵權是由于第三人直接造成的，依法應當由其對自己的侵權行為承擔全部的賠償責任。如果學校不存在過錯，不管第三人是否承擔責任或者承擔多少責任、有無完全清償能力，學校都不承擔任何責任。在受害人的損失獲得侵權人全部賠償以后，盡管學校一方對這一損害的發生也存在過錯，也可能要承擔行政法律責任及其他法律責任，但民事賠償責任是無須承擔了。因此，學校承擔補充賠償責任的前提是侵權的第三人無力賠償或者找不到侵權的第三人、無法確定侵權的第三人。在司法實踐中，有的認為學校作為一個集體單位有固定資產有錢或是因為其它其種原因而只學校一方，未具體實施侵權行為人，就像《中國教育報》刊登《校外人員校內撞傷學生責任誰負》的文章一樣，筆者認為這種單獨學校是得不到支持的。因為《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。如果具體實施侵權的第三人無須承擔法律責任，那么學校也就談不上補充責任，無須賠償。還有些受到損害的學生在了侵權的第三人或與第三人達成調解協議獲得全部賠償后，又學校要求賠償的，這就失去了賠償的法律依據，也不應得到法律的支持。
補充賠償責任數額的確定
前已述及，學校的補充賠償責任是在侵權的第三人未盡到賠償責任或賠償不足時所承擔的賠償責任，并且承擔的是與其過錯相應的賠償責任。從司法實踐的情況來看，學校的補充賠償責任大致可分以下幾種情況：
第一種是學校有能力和條件避免第三人損害結果發生，但由于過錯沒有避免第三人侵權行為發生的，則學校的補充賠償責任是全部賠償責任。例如犯罪分子來學校實施犯罪行為，老師責令兩個十幾歲的初一學生赤手空拳與犯罪分子博斗，結果兩個學生被犯罪分子刺成重傷導致的損害。
第二種是學校的過錯只是加重了損害結果的發生，則學校僅就加重損害的部分按比例承擔賠償責任。例如犯罪分子突然沖入學校用刀砍傷學生，學校延誤了一段時間后才把學生送往醫院，學校則僅對自己延誤送往醫院加重損害的過錯承擔賠償責任。學校對犯罪分子突然沖入學校用刀砍傷學生因沒有辦法預防，也注意不到，因而對這部分損害不承擔賠償責任。受損害的學生如果先學校賠償責任的，必須同時將侵權的第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。受損害學生已在侵權的第三人處獲得一部分賠償，但賠償不足時，學校要求賠償的也可分兩種情況：
第一，學校的補充賠償責任是全部的，則對侵權的第三人賠償不足的部分全部進行賠償。例如應當賠償5萬元，但實際只賠償了1萬元，學校則要補充賠償4萬元。第二，學校補充賠償責任是部分責任的，則在部分責任范圍和侵權的第三人不足范圍內進行賠償。例如學生受到損害應賠5萬元，學校部分的責任是2萬元，侵權的第三人已經賠償了4萬元的。學校則只須賠償1萬元；如果侵權的第三人賠償了2萬元的，則學校最多也只賠償2萬元。
對那些僅要求侵權的第三人賠償一部分而放棄其他部分的，然后回過頭來再學校要求賠償的，不應當予以支持。例如學生盧某由于在學校組織的活動中沒有老師管理，便跑到校外打游戲機，結果在過馬路時被汽車撞死，交警部門認定肇事司機負全部責任。盧某的父母肇事者僅要求賠償2。85萬元死亡賠償，放棄了其他賠償。之后又學校給予精神損害賠償，法院判決學校賠償盧某父母“精神撫慰金”1。5萬元。筆者認為該判決是錯誤的，因為放棄了對侵權責任人的賠償自然也就等于放棄了對補充賠償責任人的賠償。但筆者認為，如果第三人的侵權已經構成犯罪，由于根據我國現行法律規定，由于犯罪的侵權人沒有承擔精神損害賠償的責任，受害學生要求學校承擔精神損害賠償的，學校則應當在其補充責任范圍內承擔精神損害的賠償責任。
然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。
關鍵詞：公用企業壟斷法律規制實施障礙法律措施
一、我國公用企業壟斷法律規制的實施障礙
中國公用企業壟斷的法律規制已經啟動，然而，實施成效卻不盡如人意，這主要是因為存在如下幾方面的反壟斷法律實施的障礙：
（一）公用企業壟斷法律規制的制度基礎不完善
反壟斷必須有良好的制度基礎，包括法律和政策。首先，市場經濟國家在反壟斷時，都有與時俱進的反壟斷法律制度作為行為依據。如前所述，我國至今尚未出臺《反壟斷法》，其他專門性立法也很不成氣候，可謂無法可依。反壟斷依然停留在政府官員和學者的不見得有價值的“價值理念”中，難以制度化。若非有《反不正當競爭法》中兩個未中壟斷要害的條款，中國的公用企業反壟斷法律規制根本無從談起。其次，在對公用企業壟斷性環節實施反壟斷控制，建立管制制度（如市場準入、價格確定以及普遍服務等）時，還必須在競爭性環節充分引入競爭。在反壟斷制度不健全的情況下，管制制度還具有過渡性質的反壟斷功能，如網絡間的互聯互通。但按照現代管制制度的最基本的獨立性原則，我國的公用企業改革一直沒有對管制制度的建設給予足夠的重視，管制的功能往往與政府的宏觀調控、國企產權管理的功能混雜一體。如獨立性、專業化的管制機構至今沒有落實，管制體系的不健全，可能造成引入競爭后的市場秩序的混亂。
（二）缺乏充分的反壟斷預警系統
在反壟斷的法律規制中，應當有發達的信息系統提供充分的信息，幫助立法者和執法者理智決策。這樣的信息系統是由相關利益群體的意見構成的。決策層及其決策支持系統在制定和執行公用企業競爭政策時，應當積極主動地聽取諸如消費者、企業、其他相關行業甚至專家學者的聲音。但是，我國的實際情況卻是，政府部門或剛愎自用，或另有他謀，總是不愿意廣開言路，決策程序過于封閉，難免出現決策錯誤，或將好事辦成了壞事，或讓少數人得利而大多數人受到損害。
（三）市民社會發育不良，消費者運動發展不充分
市民社會是指一種享有獨立人格和自由平等權利的個人之間的交往關系與整合形態，是與市場經濟和民主生活相聯系的、獨立于政治國家的民間自治領域。相對于政治國家，市民社會具有人格獨立性、民間自治性、契約普泛性。市民社會是一個具有自組織能力的巨大系統，它自身可以從內部建立起必要的秩序，而不必仰仗國家運用強制性力量從外部去建立。其成員都是獨立的個體，具有獨立人格和自立意識、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此間的行為以契約方式規范出來。[2]這種社會秩序體系和自主意識能夠形成一股不可忽視的力量，抑制不正常的行政權力和經濟力量對社會整體秩序和個體權利的侵害。改革開放20年來，我國經濟體制改革一直在朝著產權的多元化（社會化）和經濟運作的市場化方向邁進，其直接的結果就是促進了一個具有相對自主性的市民社會的形成，市場主體的現代意識和民間社會組織化程度都有所增強。但是，在以市場失靈為前提的自然壟斷面前，圍繞著“市場”發展起來的市民社會以及由此產生的市民權利意識只得畏步不前。況且，中國的消費者向來飽受“順民”情結的熏陶，面對強大的壟斷企業和其所依附的行政力量，哪里還能意識到自己正出于壟斷剝削之下，哪里還能想起為自己的合法權益而戰呢？
消費者運動是消費者自發或有組織地進行的旨在保護自身權益，改善自身地位的社會運動。消費者運動發端于十九世紀90年代的美國，并于二十世紀中期在全世界范圍內蓬勃發展起來。轟轟烈烈的消費者運動迅速推動了現代消費者保護立法的進程，也震懾了濫用市場支配力量盤剝消費者利益的壟斷經營者。[1]我國消費者組織于二十世紀80年代開始出現，目前，消費者運動已經作為一種時代浪潮蓬勃興起。但是，我國消費者運動起步較晚，消費者的素質普遍較低，各級消費者組織的維權活動經驗不足，并未充分發揮其作為消費者權益代言人的作用，也還沒有顯示出對于壟斷經濟力量的威懾力。
二、法律對策
（一）法律規制的原則
其一，壟斷經營與自由競爭并舉
對于公用企業的壟斷經營，并不是完全消除，而是重新界定。要做好對公用企業不同環節的區分，把自然壟斷性業務從其他業務中分離出去，政府繼續對其進行管制。為了照顧特定行業發展規模經濟和平衡地區經濟發展差異的需要，法律應當允許甚至要求政府出臺一定的地方政策進行市場準入限制，并出臺《反壟斷法》等競爭法來規范公用企業的市場行為，防止其濫用優勢地位，必要時可以授權一定機構對過于龐大的公用企業進行縱向或橫向分割。而且，由于不同行業的自然壟斷程度有所差異，運用一般規則進行一般控制也是不明智的，應當針對不同行業不同的壟斷方式和程度，進行不同的法律調整。但是，為了防止壟斷經者濫用壟斷經營權，可以嘗試對壟斷業務的經營權之授予采取特許權形式，并且應當通過市場化的競爭方式來授予特許權，即通過招標方式進行概括競爭，擇優選擇條件最好的企業來負責經。在特許權經營期間，主管部門負責全面考察，已經發現特許經營者由嚴重違規即可解除特許權在特許權經營期限屆滿后，再度進行招標，重新選定經營者；而對于競爭性業務，應保障甚至促使多家企業進入企業，積極參與市場競爭。同時依法規范企業市場行為，進行反不正當競爭、防止壟斷、依法征稅等管理足矣。經營活動完全由企業根據市場行情和國家政策自行安排。根據不同業務的性質和特點，區分實行不同的規制或放松規制的政策，就能在公用企業行業較充分地發揮競爭機制的作用，同時兼顧規模經濟效益，實現競爭活力與規模經濟兼容的有效競爭，提高行業經營效率。
其實，區分強自然壟斷環節、弱自然壟斷環節和競爭性環節，對公用企業進行垂直分割的改革已在我國推行，但是實施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中華人民共和國電信條例》把電信業分為基礎電信業務和增值電信業務，前者是指提供公眾網絡基礎設施、公共數據傳送和基本話音通信服務的業務，后者是指利用公共網絡基礎設施提供電信與信息服務的業務。電力行業的“廠網分離、競價上網”的試點工作正在醞釀之中。對于依賴管道或網絡提供服務的其他行業，如天然氣供應，雖然有學者提出區分壟斷環節和競爭環節，輸配管網從供方分離的建議，但尚未付諸實踐。
其二，行業立法與專門立法并舉
一方面，針對公用企業各領域的特征，通過制定電信法、公路法、修改完善電力法、鐵路法、民航法等行業法規，明確政府監管機構的職能，對市場準入條件、定價、服務質量等作出法律規定，以規范市場秩序，保障公平競爭。不恰當的壟斷及地方保護主義當然要打破，但是對于屬于市場失靈，需要政府干預的領域，還是要保留壟斷。這樣有利于針對各行業的特點有重點地制定措施，以立法形式明確公用企業與相應公共部門之間的關系，真正實現政企分開，有利于確定相應的行業目標，規范政府及其公共部門對公用企業市場行為的管理行為。另一方面，制定《公用企業法》之類的專門性法律，確立公用企業范圍、運作機制、監督程序、定價程序等事項。
其三，反壟斷執法與行業監管并舉
對公用企業壟斷進行法律規制的效果在很大程度上取決于反壟斷執法機構建立和工作的狀況。然而，公用企業行業不同于一般的競爭性產業，僅僅依靠反壟斷機構無法解決這些領域的競爭問題，還需要強有力的行業行政監管。行政監管與法律監督兩種獨立的力量共同介入相同的市場領域和企業經營活動，必然會引起管轄權沖突，甚至會出現兩個機構對同一個市場行為得出性質相反結論的情況，使經營者的決策面臨諸多不確定性。為此，從制度安排上避免或者減少沖突，協調好反壟斷執法機構與行業監管機構之間的權力配置和行使關系，降低經營風險和社會成本，是公用企業法律規制的重要原則。
反壟斷執法機構與監管機構之間的權力配置可以有不同的模式或者組合，它們各有長處和不足。采用何種模式或者組合來配置兩者的權力并保證其效果的發揮，各國實際上并沒有一般的處理原則或方式，往往是因個案而異。在許多情況下，常常是不同的領域或者不同的問題需要適用不同的權力配置結構，構筑多樣化的權力配置格局，充分發揮整個制度資源的作用。檢討我國目前的實際情況，無論是行政監管和反壟斷執法各自的制度建設，還是兩者相互關系的處理，都與現代監管理念的要求相距甚遠。一方面，從目前監管機構的設置情況看，計劃經濟體制下部門分割的痕跡依然明顯，監管職能被分散在多個政府機構，協調難度大、監管成本高、監管效率低。監管權力的配置、執法程序、管制手段等方面均未以重建市場結構、規范市場行為為出發點和目標，準入管制、財務狀況監管、安全監管、爭議處理、收費管理等各項制度也不健全。另一方面，反壟斷執法機構更是千呼萬喚不出來，反壟斷的執法權沒有一個機關可以理直氣壯地行使。負責反壟斷法起草的國家經貿委和國家工商行政管理總局都有作為備選機關的理由，而國家計委價格法實施者的身份也使其成為候選人之一。但實際上，目前行使反壟斷職能最多的可能要數計劃管理部門，它比工商部門的反壟斷職能更為充實。工商部門對不正當競爭的執法多數并不是典型的反壟斷問題。這就結果造成了政府機關間的角色錯位，無法形成反壟斷的制度結構，也不可能形成自由競爭的市場秩序，各種形式的阻礙競爭行為大量存在。因而，在配置監管機構的權力與反壟斷機構的權力時，必須用法律求得監管和反壟斷的平衡，不能偏廢任何一種權力的作用。
（二）法律法規體系的完善
在我國，出于行政部門維護公有制經濟權威的權力慣性，規范公用企業的立法機構繁多、重疊，從人大到主管部門，甚至某些公用企業自身也制定所謂的行業規范。電信、民航、電力，幾個壟斷行業的改革方案都公布了，這三個行業的改革最初都是由行業主管部門主導的，但最后主導權都轉到了綜合性部委手中，主要是國家計委，當然國務院體改辦也起了重要作用，那么，改革主導權易位的含義是什么呢？這些壟斷企業過去都是由行業部門直接管理的，長期以來形成了政企同盟，有固化既得利益的內在沖動，繼續由行業主管部門來主持改革，政企不分的慣性會促使他們出臺有利于壟斷企業的政策。因而，就公用企業發展的整體性而言，真正確立其發展規劃規范其運營狀況的只能是人大或其授權的國務院制定的法律，相關主管部門可以在執行法律的過程中為了行事的方便自行頒布在本區域或領域有效的辦法、命令等，但不能違背法律規定的原則和意圖。這樣才能保證立法的獨立性和完整性，削弱部門立法帶來的壟斷色彩。這樣，對公用企業壟斷進行法律規制的法律法規體系就應當由以下幾個部分組成：以反壟斷法為核心，包括價格法等在內的競爭立法；規范各公用企業行業競爭活動的行業立法；各主管部門頒布的規章。
（三）法律規制制度的重建
其一、規制的重點在于禁止壟斷地位的濫用而非禁止壟斷地位本身
由于缺乏市場自由競爭過程，我國普遍存在規模不經濟的現象，并沒有多少由于企業積累、集聚、集中而形成的真正意義上的大企業。公用企業的壟斷也并非由于經濟規模過大所致，真正的原因在于不少公用企業在行政力量的庇護和縱容下濫用其市場支配地位。因而，對我國公用企業進行反壟斷法律規制更重要的是規范壟斷企業的行為，而不是過分挑剔產業的市場集中度。根據實踐中存在的公用企業濫用壟斷地位行為的表現形式，法律規制的具體制度一般應當包括：（1）禁止交叉補貼。禁止在壟斷環節占有市場支配地位的企業利用其壟斷地位進行反競爭的活動，以彌補其在競爭性環節的利潤損失。（2）禁止拒絕交易。應當基于公用企業在提供社會公共產品或服務上的特殊性對公用企業的契約自由進行限制。公用企業無法定理由不得拒絕為特定的消費者提品或服務。（3）禁止強迫交易或搭售。我國1993年頒布的《反不正當競爭法》第六條和第七條對強迫交易和搭售行為進行了禁止性規定。此后不久，國家工商行政管理局了《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》在第四條列舉的公用企業的反競爭行為中，也提到了這一行為。鑒于強迫交易或搭售行為在我國公用企業中存在的普遍性及其對消費者和市場競爭的危害，在立法中強化對其的禁止意義十分重大。（4）禁止歧視或區別對待。法律應明確規定，壟斷企業不僅要承擔向其他經營者開放管網的義務，還必須保證以同一條件開放管網，不得歧視。壟斷環節和競爭性環節分開之后，新的競爭者要在非壟斷環節進行有效運營，必須依賴原壟斷企業所控制的管網，壟斷企業向競爭企業收取的費用、要求的入網條件和提供的服務直接關系到后者的經濟效益甚至生死存亡。要真正做到“廠網分離、競價上網”，除了切斷壟斷企業與競爭性行業經營者的利益聯系外，禁止歧視和區別待遇，是改善市場競爭環境的必然之舉。
其二、政企分開
我國的公用企業的政企關系經過一系列改革，目前仍然存在四種形態：一是有政無企，政府既是政權機關，又是所有者、經營者和管理者；二是政企合一，兩塊牌子，一套人馬；三是有企無政企業同時行使政府職能；四是政企分離，但仍有千絲萬縷的聯系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理壟斷經營，就必須在各種情況下努力實現政企分開的目標。對于第一種情況，要先建立公司，把國有資產管理權和經營權交給公司；對于第二種情況，要把人員分開，政府和企業，兩塊牌子，兩套人馬；對于第三種情況，要把政府職能還給政府，企業只履行企業職能；第四種情況比較理想，但隔斷那種千絲萬縷的聯系需要一個過程。一方面要在產權、人事權等方面割斷壟斷企業與政府之間的紐帶，取消政府對所屬企業的各種虧損補貼，確立政府與企業之間的供需合同關系。政府進一步轉變職能，加快審批制度改革，大幅度減少行政性審批，規范審批行為，廢除阻礙統一市場形成的規定，集中精力搞好宏觀調控和創造良好的市場環境，并通過出資人代表對國家出資興辦和擁有股份的企業行使所有制職能，不再直接干預企業正常的生產經營活動；另一方面，要將獨立的財產權交由企業自己來行使，使其成為真正的企業法人，以平等的市場主體的身份參與市場競爭，在各項民事活動中遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。
其三、產權和投資多元化
從產權制度上看，在我國，公用企業的壟斷有兩種情況：一是政府部門獨家經營，別無分號；二是國家獨資經營，不許其他資本進入。我們現在的改革主要是通過拆分打破第一種形式的壟斷，但拆分后的企業仍然都是國有。打破第二種形式的壟斷，允許非國有資本進入，在我國東部沿海已經出現，如私人投資修建機場，外資進入通信設備制造業，合資組建航空公司等，但這只是個別地區的嘗試，還存在準入政策和思想觀念上的障礙。其實，國家行政力量退出公用企業經營固然重要，國有資本退出公用企業壟斷更具有深遠的意義。這樣可以帶動更多的非國有資本參與公共設施的建設，通過多元的產權制度引入競爭，建立完善的企業法人治理結構，增強企業活力。我國加入WTO后，吸引外資進入這些領域，將給我國公用企業的改革和發展帶來更大的挑戰和動力。在壟斷行業和環節要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的產權結構。[3]在這方面，財產組織形式可以是多樣化的有限責任公司、股份有限公司，少數還可以是上市公司；就引進外資來講，可以是合資的，也可以是獨資的。其中，國有資本既可以是絕對控股，也可以是相對控股或參股，還可以是完全退出的。對自然壟斷很強、對國家安全特別重要的領域，不但可以而且是必須由國家獨資。
在改革產權制度的同時，必須改革投資體制。一是資金來源多元化，面前我國公用企業的資本構成已經發生了重大變化，有國有資本、民間資本、港澳臺資本、外國資本和東部地區資本參與，要將這種多元化的資本來源引導到公用企業的各個領域。二是投資主體多元化，要徹底改變政府作為公用企業主要投資主體的狀況，由企業來投資，減少風險，提高效益。政府投資只能限制在特定的領域。
其四、改進公用企業的價格管制
（1）改進價格確定的方法。我國電力、煤氣等公用企業的價格確定主要采用“成本加合理利潤”法，如我國《電力法》第三十六條規定：“制定電價，應當合理補償成本，合理確定收益，依法計如稅金，堅持公平負擔，促進電力建設”，這種方法兼顧了企業的贏利性和消費者利益，具有一定的合理性，但是，也存在著不足：首先，在利潤率一定的情況下，企業缺乏提高經濟效率的激勵。因為在獨家壟斷的市場格局下，企業成本即為該產品的社會成本，降低成本就意味著降低價格，因而企業難以產生降低經營成本的沖動，我國公用企業經營成本居高不下，在一定程度上與我國“成本加合理利潤”的定價制度不無關聯；其次，政府制定合理管制價格如果在不考慮非經濟因素的情況下，必須依賴于對企業經營信息的充分掌握，但由于這事關企業自身的經濟利益，出于對自身利益之維護，作為信息擁有者的企業向政府提供的價格信息在很大程度上是一種極不充分的信息顯示，在這種情況下，政府僅根據不完全信息制定的管制價格難免會損害消費者的正當權益。
（2）進一步發揮價格聽證會的作用。我國《價格法》規定，公用企業定價實行價格聽證制度。價格聽證是一種由消費者、生產廠商以及管制者共同商討公用企業產品定價的正式程序。公用企業生產成本和定價規則缺乏公開性，公眾無法了解公共產品和服務的成本構成情況，價格聽證制度有利于保證管制價格的公正性，增加價格的透明度，提高公用企業定價的科學性和合理性。我國價格法雖然有這樣的規定，但由于內容簡略，且聽證會沒有價格的最終決定權，實際效果并不理想。實際上，嚴格的公共定價制度還包括：公用企業的成本核算應交由公眾討論、審議；參與價格聽證會的代表應包括各消費者組織代表、財政部門代表、行業協會代表、人民代表、政協委員、專家等，應建立代表審查與推選制度。
（四）構建現代行業監管制度與反壟斷執法平衡協調的機制
首先，改變政策部門和產業監管機構代行反壟斷執法權的現狀，盡快建立真正的反壟斷執法機構。我國部分行政部門在行使反不正當競爭權力的過程中也對一些濫用市場地位排斥競爭的做法進行處理，但實際上，它們所處理的這些反競爭的行為并不能等同于壟斷行為，這些部門的反不正當競爭職能不同于典型的反壟斷職能，它們甚至不能被看著具有反壟斷執法機構的雛形。有學者在分析現階段中國產業監管機構面臨的尷尬處境時指出，"在基礎設施產業不但未能形成有序的競爭，反而使行政性壟斷成為社會廣泛關注的熱點，使產業監管機構成為眾多批評的對象"，產業監管機構已經失去了繼續單獨行使反壟斷執法權力的合法性與社會認同，必須對這種權力配置進行根本性的變革，發育專門的反壟斷機構與反壟斷機制。
其次，建立現代監管制度
（1）監管的目標定位。現代公用企業監管的目標應當是打破壟斷，引入競爭，提高資源配置的效率。對壟斷行業的監管必須兼顧消費者、投資者及相關利益者的利益，監管的核心是要解決信息不對稱和市場失效。
（2）監管權的安排。總的來說，監管權應當包括市場準入、定價政策、競爭政策以及普遍服務政策四個方面。但是，鑒于公用企業不同行業或環節經濟特征的差異，對于不同的行業或環節應當實施不同的監管，如對壟斷性環節（如電網）在成本透明的基礎上加強價格監管，對競爭性環節（如上網電價）實行市場定價；加強對壟斷環節公平接入的監管（如電信網的互聯互通、電網的公平接入等）；加強對公平競爭秩序的維護，防止市場壟斷、價格共謀、欺詐等行為。在我國現行的政治制度環境下，監管權的設置還涉及到監管機構與政府有關部委的職能劃分問題。獨立的監管機構對于監管權的集中性要求必然沖擊現有的行政權力體系。比如，目前，電力監管方面，市場準入和價格管制是電監會的重要職權，但這兩項權力都掌握在國家計委手中，“原先存在的管理機構和組織在這次改革中是否有獻身精神，能否將權力向新的體制下的電監會移交，這是我們應該關注的重點。”劉紀鵬說，電監會體制的定位和政府體制的交接是一個難點。[4]盡管我國的政府機構改革已經取得了一些成效，政府行政權力已經得到了一定程度上的分解和弱化，但我國加入WTO之后，新環境對政府職能的需求已經改變，政府職能轉變的工作更有待深入。國家計委的權力現在是越來越模糊，按規劃，它是一個超然的制定國民經濟發展計劃的綜合性部門，但是現在宏觀調控、微觀管理、投資、價格，它的職能越來越多。而這些職能行使的效果卻并不能令人滿意。比如，電力、電信的價格管制具有極強的技術性和專業性，國家計委價格司目前的人員配置和和知識儲備不能完全適應這項工作的要求。但是，盡管電監會在這方面具有較多的優勢，完全剝離計委的價格管制權也是非常不現實的。比較合理的做法應當是在保留和完善計委對于價格的總體調控的前提下，賦予電監會根據國家的價格政策對電力行業的價格進行調整的權力。也就是說，政府政策部門確定定價機制后，由監管委員會負責實施。這些問題都需要通過正式的立法程序來確定。
（3）監管機構的設立和監管人員的選任。首先，監管機構既不能是政府機關，也不能是公共機構，而應是獨立的、集中的、法定的、專業化的監管組織。這個機構必須具有高度的獨立性和權威性，就像德國聯邦卡特爾局、美國司法部反壟斷局一樣，享有對不正當競爭和反壟斷案件的管轄權和裁決權，其生效判決具有強制執行的法律效力，任何單位和個人都不得非法干預其行使職權。如當事人不服，可以限期向人民法院。新成立的國家電力監管委員會對引入競爭后的電力行業進行監管，是這方面一個非常重大的制度突破，現在的監管委員會跟過去的電力部、能源部有很大區別。它采用證監會的模式，是一個直屬于國務院的事業單位，而不是管理電力行業的政府部門。突破編制的限制之后，建立一支技術、會計、統計、法律等各方面知識結構比較完善的隊伍就成為可能。其次，監管人員的選任上也應充分體現獨立性和超脫性。監管人員不宜大量從現有公用企業管理人員中遴選，而應公開招聘。此外，基于對我國行政權力濫用的法律文化傳統的考慮和順應當今世界各國經濟民主發展潮流的需要，應當在公用企業行業建立相應的自律性組織——行業公會，由其分擔部分行政經濟管理的職能，組織內部實行委員會制，采取多數決定原則，這樣既有利于管理決策的民主化、科學化，也便于決策的有效執行。
（4）監管方法的法制化和科學化。監管機構應當嚴格按照法律規定的方式和程序行使監管職責，更多地運用法律手段，充分發揮法律對其他手段的保障作用。提高監管手段的科學性和效率，節約監管成本。
（5）對監管者的監管。必須完善和加強對監管機構和監管人員的監督和規制，保證他們把消費者福利最大化作為自己的行為準則，公正廉明，依法行事。
最后，用法律求得監管與反壟斷的平衡
在建立反壟斷機構與監管機構之間的合作機制上，對于不正當定價和瓜分市場協議之類的壟斷行為，應該由反壟斷機構處理；而對于發放許可，確立主導運營商應該收取的價格或者保證普遍服務等問題，應該由監管機構負責。同時，在監管機構與反壟斷機構之間還應該構筑多樣化的權力配置格局。在制定反壟斷法，設立專門的反壟斷機構的同時，必須對基礎設施產業的相關部門法律，如鐵路法、民航法、電信法和電力法等進行制定或者修改，明確產業監管機構在反壟斷執法體系中的地位和作用。
參考文獻：
[1]李昌麒、許明月主編：消費者保護法，法律出版社1997年第一版，第14頁
[2]仁：市場經濟與市民社會——市場經濟發展對社會結構變遷的深層影響管窺中國民商法網2001年7月28日
關鍵詞:綠色經濟;社會責任;問題探討
一、企業社會責任的理論分析
企業社會責任是指企業在追求利潤最大化的同時,通過企業制度和企業行為所體現的對員工,商業伙伴,客戶,消費者,社區,國家履行的各種積極義務和責任,最終實現企業的可持續發展。著名管理學家德魯克也指出;“企業的目的必須在企業本身之外,更確切的講,企業的目的必須在社會之中,因為工商企業是社會的一種器官。”從中,我們可以認識到企業財富來自社會財富再分配,企業壯大離不開社會的支持,企業社會責任履行離不開與員工同步的發展。因為,員工是企業的細胞,保證企業更好更快發展,就要提高員工的積極性,培育積極向上的價值觀和社會責任感,使全體員工的個人利益與企業的長遠發展相結合,達到企業,員工,社會共贏的局面。
二、發展綠色經濟與企業社會責任的意義
現在,人們越來越認識到:人類是自然界生命演化到一定階段的產物。人類需要通過新陳代謝與環境進行物質和能量交換,與自然界保持平衡關系。人類環境系統是相互作用和相互制約的關系。經濟活動和改造自然的活動必須不超過兩個界限:從自然界取出的各種資源,不應超過自然界的再生增殖能力;向自然環境中排放的廢棄物,不應超過環境的自凈能力。人類不應以耗竭資源、破壞生態和污染環境的方式來追求發展,當代人不應為了自己的發展而對后代人的發展和需要能力構成危害。必須尋求一條人口、經濟、社會、環境和資源相互協調的、既能滿足當代人的需求而又不對滿足后代人需求的能力構成危害的可持續發展道路。
(一)發展綠色經濟,企業責無旁貸
由于我國企業長期以來實行的高投入、高消耗、高污染、低效益的外延粗放式的經營方式,造成了日益沉重的資源與環境壓力,使經濟健康持續發展面臨嚴峻挑戰。大力發展綠色經濟、促進經濟與環境和諧發展,是時代賦予中國企業的重大歷史任務,更是企業家責無旁貸的責任和使命。在推進綠色經濟發展的實踐中,國外企業已走在了前面,探索出了諸多有益經驗,我國企業應積極借鑒、迎頭趕上,為中國綠色經濟發展作積極貢獻。
(二)發展綠色經濟,企業面臨良機
綠色經濟是關于經濟發展理念與模式的全方位、深層次變革。伴隨綠色經濟的發展,包括生態環保、新材料、新能源應用等一大批新型綠色產業將迅速崛起,低碳技術將蓬勃發展,這無疑將為企業帶來新的市場機遇與成長空間。而且,綠色經濟發展理念在企業內部的生根發芽,也必然構成企業轉型升級與自主創新的強大動力,推進企業積極轉變傳統粗放的經營模式,走可持續發展之路。因此,能否緊緊把握住綠色經濟發展潮流帶來的歷史性機遇,不僅決定了我國經濟的發展質量,也決定了企業自身的發展成敗。
(三)發展綠色經濟,企業大有可為
綠色經濟的發展離不開社會的強力支撐。應積極探索以綠色發展帶動綠色投資、以綠色投資帶動綠色生產、以綠色生產帶動綠色消費的發展新模式,引導資源配置向清潔生產、循環經濟和低碳經濟領域流動,努力推動經濟社會發展方式的轉變。
三、承擔社會責任是企業可持續發展的必然選擇
企業作為社會財富的重要創造者,其經營活動不僅僅是為了維持自身的生存和發展,同時也應努力實現全社會共同利益。但近年來,許多企業為了追逐短期的利益,忽視甚至逃避社會責任,導致假冒偽劣泛濫、產品質量低劣、環境污染嚴重、員工利益受損等諸多社會問題,有些甚至成為影響社會和諧穩定的重要因素,企業社會責任日漸引發公眾的關注。
(一)企業社會責任的推進是社會發展的必然要求
當西方國家的企業社會責任運動如火如荼之時,我國的一些企業卻仍然為追求利潤而喪失基本的商業道德,頻頻發生的食品安全恐慌、“民工荒”、特大礦難事故以及嚴重的環境污染等事件,使人們對“企業社會責任”、提高企業“公民”責任的呼聲日益高漲。時至今日,企業社會責任已不是企業可做可不做的小事,而是企業不可回避的話題,推進企業社會責任已成為我國和諧社會發展的必然要求。
科學發展強調以人為本,強調發展的全面性、協調性和可持續性,強調經濟社會發展與人的發展的平衡以及人與自然的和諧。企業社會責任的核心內涵和基本理念,正是對和諧社會和科學發展觀精神實質的詮釋和體現。
世界主要發達國家也紛紛從國家立法、行業規范、企業評價標準體系等不同層面,對企業社會責任進行了明確的規定與扎實的實踐。美國經濟開發委員會(1971)發表的《商事公司的社會責任》報告中,列舉了多達58種旨在促進社會進步的行為,并要求公司付諸實施。
我國在這一方面做得遠遠不夠,并且,我國已有法律法規之中,在企業法、公司法等市場主體法中缺乏一種原則性的、宣示性的規定,沒有明確不同的企業形態的市場主體承擔社會責任的范圍。這樣的評價體系已經不能適應經濟全球化的趨勢和要求,也不利于我國企業提高國際競爭力。
(二)企業承擔社會責任是企業自身發展的必然選擇
推動企業承擔社會責任,并非只是社會發展的需求,對企業自身的發展而言也有著至關重要的意義。西方許多企業把履行企業社會責任作為實現企業好公民形象的條件,并且將企業社會責任作為一個制度化、規范化的管理體系,有明確的計劃、專門的負責部門、一定的經費保障和可操作的規范化的管理程序。據相關調查顯示,美國約有60%、歐洲約有一半的大型公司設有專門的倫理機構和倫理主管,負責處理各種利益相關者對企業行為提出的質疑,使用各種社會責任履行計劃、系統項目設計、科學決策機制和執行程序與控制系統等手段來確保企業社會責任的履行。
強調企業的社會責任,有利于企業核心競爭力的提升。當今世界,企業的核心競爭力正在由單純的硬實力向硬、軟兩種實力協調并重的方向轉變。軟實力,主要表現為企業社會公信力、品牌影響力、產業凝聚力和供應鏈控制力等。擁有這些能力的企業,在資源配置、開拓市場、獲得貿易機會、低成本融資等方面會處于優勢地位,而這些都是與企業社會責任的履行分不開的。這就要求企業在履行社會責任的同時,依靠人才、技術創新、產業升級來提高企業的效益,不能再走勞動密集型和資金密集型的老路。樹立良好的企業形象,獲得美譽度和信任度,從而實現企業的可持續發展。
四、發展綠色經濟的幾點做法
國外企業的實踐表明,推進綠色經濟發展,利國利民利己。我們欣喜地看到,近年來,越來越多的中過企業積極投身于綠色經濟發展,并取得了一定成效。然而,由于歷史和實踐的局限性,我國企業在促進綠色經濟發展方面仍處于起步和探索階段,與歐美先進企業相比,仍存在不小的差距。為此,我國企業可著重在以下方面做出不懈努力:
(一)覆傳統理念,轉變經營方式
從通用電氣的“綠色創想”戰略到本田公司的“綠色事業整體觀”,從IBM的“綠色創新工程”到日立的“超級環保工廠”,國際先進企業非常注重發揮理念在促進自身綠色發展方面的引導作用。我國企業只有覆傳統展理念,加快轉變外延粗放式的經營方式,才能真正走上綠色發展道路。
(二)強化環境管理,落實節能排
據相關部門統計,近5年來我國環境污染事故年均發生1000起以上,每年由此造成的直接經濟損失超過1.5億元,給人民生命財產安全和生態環境品質造成巨大損害。加環境風險管理,堅決落實節能排,不僅是企業實現綠色發展的重要手段,更是其防范經營風險、實現穩健發展的內在要求。
(三)增自主創新,加快產品升級
這既是企業促進綠色經濟發展的重要途徑,也是自身實現持續健康發展的必由之路。世界知名的綜合性制造企業美國3M公司積極開發綠色環保產品,從毫不起眼的便條紙到指示牌上的反光涂料,從玻璃隔熱帖膜到電視增亮膜,3M公司已研制出數萬種綠色環保產品,其中,僅電視增亮膜每年可為全球節省575億度電,受到了市場的廣泛歡迎。
(四)倡導低碳辦公,營造綠色氛圍
招行在綠色低碳運營方面進行了積極探索。號召企業努力做到節約水電、雙面列印、下班熄燈、最低室溫、爬樓運動等,要求各部門、各單位在經營管理過程中真正做到低碳、環保、節能。
(五)加強國際交流,借鑒外經驗
科學的法人治理結構、優良的企業文化和應履行的社會責任都是企業內部控制配套指引中企業層面的控制內容，這三者存在緊密相連的因果關系，科學的法人治理結構是后兩者的基礎和前提，優良的企業文化和應履行的社會責任是結果，而前兩者更是實施好第三者的基礎和前提。本文主要就這三者的構建及其關系展開論述。
一、如何構建科學的法人治理結構
基本規范中第十一條規定，企業應當根據國家有關法律法規和企業章程，建立規范的公司治理結構和議事規則，明確決策、執行、監督等方面的職責權限，形成科學有效的職責分工和制衡機制。
1.企業按照國家有關法律法規、股東（大）會決議和企業章程，結合本企業實際，明確股東（大）會、董事會、監事會、經理層和企業內部各層級機構設置、職責權限、人員編制、工作程序和相關要求的制度安排。
2.企業應當按照科學、精簡、高效、透明、制衡的原則，綜合考慮企業性質、發展戰略、文化理念和管理要求等因素，合理設置內部職能機構，明確各機構的職責權限，避免職能交叉、缺失或權責過于集中，形成各司其職、各負其責、相互制約、相互協調的工作機制。
3.企業應當通過編制內部管理手冊，使全體員工掌握內部機構設置、崗位職責、業務流程等情況，明確權責分配，正確行使職權。
4.企業應當成立專門機構或者指定適當的機構具體負責組織協調內部控制的建立實施及日常工作。
5.企業應當加強內部審計工作，保證內部審計機構設置、人員配備和工作的獨立性。
如上所述，企業只有建立了科學的法人治理結構，才能造就出優秀的高管團隊和先進的管理制度，依法經營，履行好促進就業、保護員工權益和其他社會責任，高管帶頭垂范作用和員工滿意度的提高才能有助形成優良的企業文化。
二、如何構建優良的企業文化
所謂企業文化，是指企業在生產經營實踐中逐步形成的、為整體團隊所認同并遵守的價值觀、經營理念和企業精神，以及在此基礎上形成的行為規范的總稱。基本規范第十八條規定，企業應當加強文化建設，培育積極向上的價值觀和社會責任感，倡導誠實守信、愛崗敬業、開拓創新和團隊協作精神，樹立現代管理理念，強化風險意識。董事、監事、經理及其他高級管理人員應當在企業文化建設中發揮主導作用。企業員工應當遵守員工行為守則，認真履行崗位職責。
1.企業應當采取切實有效的措施，積極培育具有自身特色的企業文化，引導和規范員工行為，打造以主業為核心的企業品牌，形成整體團隊的向心力，促進企業長遠發展。
2.企業應當培育體現企業特色的發展愿景、積極向上的價值觀、誠實守信的經營理念、履行社會責任和開拓創新的企業精神，以及團隊協作和風險防范意識。企業應當重視并購重組后的企業文化建設，平等對待被并購方的員工，促進并購雙方的文化融合。
3.企業應當根據發展戰略和實際情況，總結優良傳統，挖掘文化底蘊，提煉核心價值，確定文化建設的目標和內容，形成企業文化規范，使其構成員工行為守則的重要組成部分。
4.董事、監事、經理和其他高級管理人員應當在企業文化建設中發揮主導和垂范作用，以自身的優秀品格和腳踏實地的工作作風，帶動影響整個團隊，共同營造積極向上的企業文化環境。企業應當促進文化建設在內部各層級的有效溝通，加強企業文化的宣傳貫徹，確保全體員工共同遵守。
5.企業文化建設應當融入生產經營全過程，切實做到文化建設與發展戰略的有機結合，增強員工的責任感和使命感，規范員工行為方式，使員工自身價值在企業發展中得到充分體現。企業應當加強對員工的文化教育和熏陶，全面提升員工的文化修養和內在素質。
如上所述，企業高管在構建企業文化中起主導和垂范作用，如果沒有科學的法人治理結構及機構設置，是難以形成優良的企業文化的。而優良的企業文化使企業所有團隊和員工關注到企業的誠信和長遠發展，關注到企業所面臨的各種風險，關注到應履行的社會責任，因此，沒有優良的企業文化是難以保障企業能履行社會責任的。
三、企業如何盡到社會責任
所謂社會責任，是指企業在經營發展過程中應當履行的社會職責和義務，主要包括安全生產、產品質量（含服務，下同）、環境保護、資源節約、促進就業、員工權益保護等。
1.企業至少應當關注在履行社會責任方面的下列風險：
(1)安全生產措施不到位，責任不落實，可能導致企業發生安全事故。
(2)產品質量低劣，侵害消費者利益，可能導致企業巨額賠償、形象受損，甚至破產。
(3)環境保護投入不足，資源耗費大，造成環境污染或資源枯竭，可能導致企業巨額賠償、缺乏發展后勁，甚至停業。
(4)促進就業和員工權益保護不夠，可能導致員工積極性受挫，影響企業發展和社會穩定。
如上所述，不能很好履行社會責任方面給企業帶來的風險往往都是致命的，企業必須重視履行社會責任的重要性。
三鹿毒奶粉事件就是一個最深刻的教訓。事件回放，從2008年6月28日蘭州醫院收治首個毒奶粉患兒，到2008年12月23日三鹿集團因毒奶粉事件被宣告破產，不到半年時間，三鹿集團遭受滅頂之災，同時事件還造成6名嬰兒死亡，逾30萬名兒童患病的惡果。董事長田文華和另外18人被追究刑事責任。
通過毒奶粉事件，我們發現其內部控制存在很大的缺陷：①從公司治理結構方面看，董事長田文華從1987年開始擔任三鹿集團董事長兼總經理，到2008年9月17日被刑拘，任職長達21年，導致公司治理結構的制衡機制失效。②從履行社會責任方面看，該公司對購進原料奶疏于管理，沒有履行相應的社會責任。③從企業文化方面看，該公司在2007年就接到消費者反映奶粉質量的投訴，直到毒奶粉事件被曝光，沒有遵守誠實守信原則，說明該公司在企業文化環境控制中存在嚴重缺陷……
所以，企業應當重視履行社會責任，切做到經濟效益與社會效益、短期利益與長遠利益、自身發展與社會發展相互協調，實現企業與員工、企業與社會、企業與環境的健康和諧發展。
2.企業如何履行社會責任
(1)加強安全生產
企業應當根據國家有關安全生產的規定，結合本企業實際情況，建立嚴格的安全生產管理體系、操作規范和應急預案，強化安全生產責任追究制度，切實做到安全生產。
企業應當重視安全生產投入，在人力、物力、資金、技術等方面提供必要的保障，健全檢查監督機制，確保各項安全措施落實到位，不得隨意降低保障標準和要求。
企業應當貫徹預防為主的原則，采用多種形式增強員工安全意識，重視崗位培訓，對于特殊崗位實行資格認證制度。企業應當加強生產設備的經常性維護管理，及時排除安全隱患。
(2)提高產品質量
企業應當規范生產流程，建立嚴格的產品質量控制和檢驗制度，嚴把質量關，禁止缺乏質量保障、危害人民生命健康的產品流向社會。
企業應當加強產品的售后服務。售后發現存在嚴重質量缺陷、隱患的產品，應當及時召回或采取其他有效措施，最大限度地降低或消除缺陷、隱患產品的社會危害。企業應當妥善處理消費者提出的投訴和建議，切實保護消費者權益。
(3)努力實現環境保護與資源節約
企業應按照國家有關環境保護與資源節約的規定，結合本企業實際情況，建立環境保護與資源節約制度，認真落實節能減排責任，積極開發和使用節能產品，發展循環經濟，降低污染物排放，提高資源綜合利用效率。企業應當通過宣傳教育等有效形式，不斷提高員工的環境保護和資源節約意識。
(4)促進就業與員工權益保護
企業應當依法保護員工的合法權益，貫徹人力資源政策，保護員工依法享有勞動權利和履行勞動義務，保持工作崗位相對穩定，積極促進充分就業，切實履行社會責任。企業應當避免在正常經營情況下批量辭退員工，增加社會負擔。
如上所述，促進就業與員工權益保護與履行其他社會責任、企業文化建設相輔相成，互相促進，員工就業與權益得到保護，員工滿意度提高，會較好地執行企業各項管理制度，較好發揮自身的積極性和創造力，會促使員工強化履行社會責任的責任感，同時也有利于在企業高管的帶領下形成優良的企業文化。