時間：2023-03-16 15:40:59
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如上所述，證明力規則在實務界和學術界遭受著“冰火兩重天”的待遇。在實務方面，“當下中國的司法實踐渴求證明力規則、實踐證明力規則進而創造證明力規則。”這主要表現在以下三個方面：
第一，一線法官渴求證明力規則，并實踐證明力規則。有學者進行了實證調研：“當我們深入司法實踐進行進一步的調查研究時，我們發現當下的司法實踐是如此重視證明力問題，幾乎所有的一線法官都主張在證據立法中對證明力問題加以規定，甚至希望通過一種事無巨細的方式規定各種證據的證明力，即構建完備的證明力規則。”同時，“疑罪從輕”、“孤證不能定案”等司法實踐傳統，是法官實踐證明力減等規則、補強證據規則和“證據相互印證”等證據規則的現實景象。
第二，在最高人民法院獨自或參與頒布的證據規定中，證明力規則占據很大比例，足見其創設證明力規則意向之明顯、態度之堅定。以筆者對2010年《死刑案件證據規定》的實證分析為例，該規定共有證據規則40條，其中證明力規則相關條款有32條，其比例達80%。有學者對此總結道：“無論是在對物證、書證、視聽資料、電子證據的審查過程中，還是在對證人證言、被告人供述、鑒定意見、勘驗檢查筆錄、辨認筆錄的評判過程中，兩個證據規定都對法官提出了審查證據證明力的具體要求和方法。而對于證人證言出現自相矛盾、被告人供述出現翻供的情況，證據規定也確立了具體的采信標準。與此同時，對于原始證據與傳來證據、直接證據與間接證據的證明力問題，兩個證據規定也建立了一般性的采信規則。……不僅如此，對于何為‘事實清楚、證據確實充分’的證明標準，對于只有間接證據的案件如何認定被告人達到有罪的標準，以及對于被告人有罪供述的補強等問題，兩個證據規定也做出了明確的規定。……我們據此可以斷定，兩個證據規定對證據的證明力所作的法律限制，延續了中國證據立法的傳統。而這種以限制證據的證明力為核心的理念，在相當長的時間內一直影響著中國的證據立法，并逐漸成為支撐中國證據立法的指導性原則。”
第三，地方性證據規定中，證明力規則也占據很大比例。這是一線法官渴求證明力規則，加之上行下效的必然結果。與實務方面截然相反，當下中國主流證據法學研究者重視證據能力規則研究，對證明力規則的立法規制，持輕視、回避甚至排斥、否定的態度。這種趨勢的形成，與近年來英、美等國證據法的體系、理念及其實踐在我國的傳播，有著很大的關系。近代以來，證據法主流主張，依自由心證對證據證明力進行評判。自由心證制度是“法律對證據的證明力預先不作規定，允許法官在審理案件中自由加以判斷的證據制度”；“其核心內容是對于各種證據的真偽、證明力的大小以及案件事實如何認定，法律并不作具體規定,完全聽憑法官根據理性和良心的指示,自由地判斷”。從訴訟證明制度發展歷程來看，自由心證是對法定證據制度的否定之否定，“被認為是西方法制度近代化的標志之一”。
據此，中國主流證據法學者主張，“從偏重證明力的證據觀轉向重視可采性的證據觀”，“從對證明力的關注轉向對證據能力的關注”，“在法定證明程序（舉證、質證和認證程序）和可采性規則方面加以規范，對證明力則應當主要以自由證明來確定，少用強制性規范”。可以想象，當面對立法者創設證明力規則的堅定態度時，部分學者的凝重深思之狀。有人稱“帶有強烈的法定證據制度的色彩”，亦有人稱“是落后的法定證據制度在中國的復興”。不久前，有學者對此總結為：“中國證據立法遵循了一種以限制證據的證明力為核心的基本理念”，并將這一立法理念和趨勢稱為“新法定證據主義”，認為必須“創造條件消除那些促成這一證據理念產生的制度土壤和文化環境”。至此，實務創設證明力規則的堅定態度和如火如荼的干勁兒，與學術界的嘆息、呼喊和斥責，合奏出我國證明力規則的“冰火兩重天”。
二、合理創設證明力規則的理性應然
筆者倡導“接地氣”的改革理念。所謂制度，沒有絕對的最好，只有某一社會發展階段下的最合適。今天，世人審視西歐中世紀的法定證據制度是何等荒謬，然而，在“證人證言是最常用、最重要的證據形式”的時期，它是否是平衡司法公正與效率后的最合適制度呢？上世紀50年代末的“”時期警示我們，任何一種超越社會現實的主義，哪怕是“最優的”，也是不切實際的。退一步講，假如中國現行司法實踐是一段“扭曲”的過渡形態，無需對其進行策論，而應放眼未來，進行宏觀規劃式的精論。那么，合理創設證明力規則是否有其理性應然呢？筆者的回答是肯定的。這不僅僅是因為自由心證賦予法官極大的自由裁量權，存在較大隱患，需要予以規制，更因為自由心證的過程是可認知的，對此中外學者均有論述。“自由心證并非一種內在的價值，之所以禁止法律對證據評價活動作出預先規定，其認識論方面的理由僅僅在于，對于這一領域還沒有能力設計出更好的規則”。
自由心證的蓋然性不等同于不可知論，“不是所謂的‘主觀唯心主義’，反而恰恰是地地道道的辯證唯物主義”。既然可以認知，而且在法官自由心證的過程中必然存在著事實認定的共性及其相對合理路徑，［26］那么就可以對其加以描述，研究和改進。不可否認，評判證據的證明力，的確因案不同、因人而異，那只能說明證據立法不可對證明力進行機械性量化或限制，比如，“口供是一個完整的證據”，但對諸如此類證明力規則的否定，并不代表要否定所有證明力規則。哪怕沒有絕對的真理，但人類依然在不遺余力地探索那些“相對的”真理，也可以提出“真理具有相對性”、“解放思想”的論斷，一如立法可以規定：“據以定案的間接證據已經形成完整的證明體系”。一言以蔽之，在司法改革中，有必要且應該認真對待證明力規則，并予以立法規制，而不是將其省心地拋給那種所謂的建基于“模糊邏輯”的自由心證。回顧中國證據法學發展史，曾有個別學者認為，相比陪審團審判，中國訴訟模式下法官裁判權并未被實質性分割，不存在制定證據規則的內在要求；同時，法官裁判的獨立性也在一定程度上要求杜絕外界干擾，故不存在制定證據規則的外在要求。然而今天，已經找不到任何一個持有類似觀點的專家或學者了。不僅如此，證據規則的發展，已出現從審判向偵查擴張的端倪。如果再退一步講，假如中國證據立法出現了向落后法定證據制度復歸的趨勢，也不能因為證明力規則的不當，去否定合理創設證明力規則的理性應然，即不能因噎廢食，更不能動輒扯起“自由心證”的大旗，發動一場場對中國證據立法的“狂轟濫炸”。此時，司法改革參與者應該集中精力思考以下問題：創設證明力規則的正當性在哪里？當下中國是否需要證明力規則，需要哪些，又要多少？如何創設證明力規則會更利于當下中國的司法實踐？等等。
三、結語
死刑是剝奪人的生命的刑罰，死刑案件具有其它刑事案件所不具備的特殊性和敏感性，因而需要慎之又慎。隨著最高人民法院同一收回死刑復核權，死刑復核程序改革成為當前亟待研究解決的一個重大題目。本文在對現行死刑復核程序的弊端進行分析的基礎上，試圖提出中國死刑復核程序改革的基本思路，進而論證檢察機關參與死刑復核程序的必要性以及參與的方式。
一、關于死刑復核程序改革的建議
《刑法》第48條規定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。”《刑事訴訟法》第199條也規定：“死刑由最高人民法院核準。”這種規定的目的是為了通過訴訟程序嚴格控制死刑的適用，貫徹我們國家一貫堅持的“少殺慎殺”的刑事政策。但是，自1983年9月7日最高人民法院決定授權各省、自治區、直轄市高級人民法院和軍事法院核準殺人、強***、搶劫、爆炸等嚴重危害公共安全和社會治安犯罪死刑案件以來，大部分死刑案件都是由高級人民法院核準的。由于缺乏明確具體的復核程序規則，在實踐中，很多高級人民法院核準死刑案件都是把二審程序和復核程序合二為一進行的，而在沒有上訴或抗訴的情況下，復核程序則變成了行政審批程序。即使在1996年刑事訴訟法修改以后，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干題目的解釋》中甚至連刑事訴訟法中明確要求的“最高人民法院復核死刑案件，高級人民法院復核死刑緩期執行的案件，應當由審判員三人組成合議庭進行”的規定（第202條），也沒有昭示。這種死刑復核程序虛置和行政化的現象，明顯背離了死刑復核程序設置的初衷，導致種種弊端。
首先，現行的死刑復核程序不符合正當程序的基本要求。根據《布萊克法律詞典》的解釋，在任何司法程序中正當程序的基本要求是指，任何權益受到結果影響確當事人都有權獲得法庭審判的機會，并且應被告知控訴的性質和理由，……公道的告知、獲得庭審的機會以及提出主張和辯護等都體現在程序性正當程序之中①。根據正當程序的要求，控辯雙方應當被告知程序的運行情況，能夠在法庭中提出自己的主張，與對方當事人對質，并進行充分的辯護。從訴訟構造上看，正當程序要求控辯同等、控審分離、法官中立，要求法官居中裁判，控訴與辯護雙方充分參與，并保持同等對抗的格式。由此，符合正當程序要求的死刑復核程序應當是司法裁判的過程，在控辯雙方的共同參與并積極行使其權利的條件下查清事實，并正確適用法律。從死刑復核程序的實際運行考察，現行死刑復核程序連最基本的程序公正標準也無法達到。死刑復核程序的運行幾乎完全是法院的單方行為，裁判職能缺乏控訴和辯護職能的支撐。控辯雙方無法參與死刑復核程序，沒有提出自己主張和意見的順暢渠道，辯護權和對質權無從行使。正是基于這一點，一些學者批評現在的死刑復核程序，以為它背離了正當程序的基本要求，淪為秘密進行的暗箱操縱。
其次，死刑復核程序難以實現死刑復核程序設置的目的。死刑復核程序是我國刑事訴訟特有的程序，其目的在于通過嚴格的高級別的過濾程序限制死刑的適用，堅持少殺、慎殺，防止錯殺。刑事訴訟法中固然明確規定了一系列貫徹落實死刑政策的措施，如死刑案件的管轄法院應當為中級以上人民法院，給予死刑案件的被告人獲得法律援助的權利，死刑案件必須經過死刑復核程序等，但在現行死刑復核程序行政化的運行方式之下，法官通常不能充分聽取控辯雙方對案件的意見，往往受到原審法院死刑判決書的單方影響，很難發現案件事實中存在的題目和疑點。因此，通過死刑復核程序得到改判的死刑案件相對較少，該程序的過濾作用和把關作用未能充分發揮，從而使該程序慎用死刑的設置目的難以真正實現。
再次，死刑復核程序難以保障當事人的訴訟權利。我國憲法已經確立了尊重和保障人權的原則，生命權作為最重要的人權，更應該得到充分的尊重和保護。死刑復核程序作為我國刑事訴訟程序中為保障死刑正確、謹慎適用的程序，其原意是為了更充分的保障訴訟主體的訴訟權利，通過獨立的訴訟程序實現維護當事人訴訟權利和實體權利的目的。然而，我國刑事訴訟法關于死刑復核程序的規定中并未明確保障當事人的相關訴訟權利，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干題目的解釋》固然作了一定的補充，但仍然無法保障當事人在死刑復核程序中的訴訟權利。例如，最高人民法院復核死刑時并不要求提審被告人，聽取被告人的意見；被告人的辯護律師和檢察機關能否參與死刑復核程序沒有明確規定；訴訟雙方當事人沒有對死刑復核程序運行的知情權，沒有正常的訴訟途徑表達對死刑復核程序的意見。也就是說，現行有關死刑復核的法律規定和相關的司法解釋并沒有賦予訴訟當事人那些可能影響訴訟結果的關鍵性訴訟權利。因此，在這種以行政化形式秘密進行的死刑復核程序中，檢察機關和被告人雙方都難以有效參與死刑復核程序，行使其追訴權和辯護權。
正是由于死刑復核程序存在上述無法克服的弊端，我國死刑復核程序改革的呼聲日益高漲，已經成為理論界和司法實務界的共叫。在我國目前關于死刑復核程序的修改建議中，大致可以回納出以下三種觀點：一是立足國情，盡量改革目前程序，即應當將死刑核準權同一收回最高人民法院行使，并完善死刑復核程序的訴訟化構造。二是對死刑案件應當進行三審終審制的改造，即在取消死刑復核程序的同時，規定死刑案件實行三審終審制，作為我國兩審終審制訴訟原則的例外。三是對死刑案件應區別對待，即在全國范圍內劃分若干個司法區，由最高人民法院在每個區設立巡回法庭，對所轄區域的死刑案件進行復核；對那些特別嚴重，或社會影響特別巨大的案件實行三審終審制，由最高人民法院作為終審法院，對這些案件采取更為審慎的態度，以確保案件的質量和法律適用的正確。
筆者以為，無論是保存死刑復核程序，還是實行死刑案件的三審終審制，或者實行復核與三審終審制相結合，都涉及到一個基于死刑復核程序的行政化弊端而進行死刑復核程序的司法化、訴訟化改革題目。死刑復核程序的司法化、訴訟化改革，至少應當做到以下幾點：
第一，死刑復核程序應當公然進行。
訴訟程序的公然運行能夠獲得訴訟當事人和社會公眾對訴訟程序及其裁判的信賴，死刑復核程序作為死刑案件的特別保障程序，更應當具有這種公然性。而我國現行的死刑復核程序是上下級法院報送和審批材料的過程，幾乎是秘密進行的，訴訟當事人無從知曉。這種狀況不改變，檢察機關對死刑復核程序的法律監視和當事人對死刑復核程序的訴訟監視，就無法進行，復核結果的認可度也就會大打折扣。
死刑復核程序的公然并不要求所有死刑案件的復核都必須以開庭審理的方式進行，但應當賦予控辯雙方申請開庭審理的權利。在我國現行的執法環境下，要求所有的死刑復核案件都開庭審理，一時還難以做到。對于案件事實清楚、證據確實充分，當事人對死刑判決沒有異議的，復核死刑可以在聽取控辯雙方意見的基礎上不開庭審理。假如檢察機關或辯護方要求開庭審理，死刑復核程序就應當采用開庭審理的方式進行，以便使控辯雙方有機會在公然的法庭上進行言詞辯論。
死刑復核程序的公然性還體現為控辯雙方能夠及時了解死刑復核程序的運行情況，從而能夠積極、有效的參與其中。在現行死刑復核程
序中，程序運行到哪一階段，甚至死刑是否被核準，控辯雙方都沒有法定的知悉渠道。死刑復核程序的改革應當明確賦予控辯雙方一定的知情手段，及時了解程序的進程，維護其正當權益。
第二，死刑復核程序中應當保障控辯雙方充分發表意見的權利。
加強死刑復核程序的訴訟化、司法化，就必須強化控辯雙方的訴訟主體地位，而其中最為重要的內容就是保障控辯雙方充分發表意見的權利。檢察機關作為國家公訴機關，在死刑復核程序中應當繼續行使其公訴權，發表對案件的意見，提出自己的觀點，反駁對方的觀點，提出新的證據，從而對案件的終極結果產生一定的影響。被告人及其辯護人也應當充分參與死刑復核程序，繼續陳述其主張。尤其是應當賦予被告方對二審或復核程序的死刑裁判提出異議的權利、請求法院調查證據的權利，保障辯護人會見被告人、查閱案卷和對案件發表辯護意見的權利，以確保被告方辯護權的充分行使，并進而維護其訴訟權利和實體權利。
第三，對審理死刑復核案件的合議庭應當提出明確的要求。
1979年《刑事訴訟法》和1996年修改后的《刑事訴訟法》都明確規定：復核死刑案件，應當由審判員三人組成合議庭進行。這個規定，一是夸大死刑復核不能由獨任法官一人進行；二是排除了由審判員和人民陪審員共同組成合議庭來復核死刑案件的做法。其根本目的就是為了保證死刑復核案件的質量。改革現行的死刑復核程序，應當堅持這一法律規定。
此外，還應當夸大：負責死刑案件復核工作的合議庭與負責死刑案件二審的合議庭不能是同一個合議庭。這些年來，長期流行的負責死刑案件二審的合議庭與負責死刑案件復核工作的合議庭合二為一的做法，實際上即是取消死刑復核程序。在死刑復核權收回最高人民法院之后，由于某些死刑案件可能是由高級人民法院進行一審的案件，因此最高人民法院也會面臨負責死刑案件二審的合議庭要不要、能不能與負責死刑復核的合議庭合二為一的題目。
第四，死刑復核應當遵循嚴格的程序規則和特殊的證據規則。
目前，我國死刑復核程序尚未建立明確的程序規則，更談不上比普通刑事案件嚴格的特殊要求的證據規則。而這個題目，對于保障死刑復核的質量、達到限制死刑適用的目的，具有極為重要的意義。我國目前實行同一的定罪標準，即犯罪事實清楚、證據確實充分。但是，死刑案件應當確立更高的證實標準。聯合國《關于保護死刑犯權利的保障措施》第4條規定，只有在對被告的罪行根據明確的和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判正法刑。參照該規定，我國死刑案件的證實標準應當確立為案件事實清楚、證據確實充分，排除其他可能性。死刑復核程序只有以死刑案件更高的證實標準為指導，才更能保障死刑復核程序少殺、慎殺價值目標的實現。
適用死刑的實體標準，也應當在不斷總結審判實踐經驗的基礎上，作出同一的嚴格的規定。只有從一審判正法刑時開始就嚴格限制死刑的適用，才有可能使最高人民法院在人力物力資源有限的情況下集中精力進步死刑復核的質量，才有可能避免死刑復核因不得不疲于應付而走過場。
第五，應當建立死刑復核程序的相關配套保障制度。
死刑復核程序的完善涉及到訴訟的很多方面，其訴訟化、司法化進程有賴于刑事訴訟程序的整體進步。在刑事訴訟程序中，至少有以下幾個與死刑復核的質量密切相關的制度亟待建立或完善：一是死刑案件的強制上訴制度。在我國有相當數目的死刑案件是一審終審后即進進死刑復核程序的，這些案件只經過一次法庭的開庭審判，不利于保障死刑案件的質量。因此，死刑案件中應當確立強制上訴制度，保證每一個死刑案件至少經過兩級法院的審判。其二是死刑復核程序中被告人的強制辯護制度。我國《刑事訴訟法》規定，被告人可能被判正法刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。立法應當明確在死刑復核程序這一死刑案件的終極決定程序中，被告人沒有委托律師的，法院也應當提供承擔法律援助義務的律師為其辯護。
二、檢察機關應當有權參與死刑復核程序
檢察機關作為國家的法律監視機關，在死刑案件的刑事訴訟中，既承擔著公訴的職責，也承擔著審判監視的職責，因而應當有權參與作為死刑案件最后一道關口的復核程序。檢察機關參與死刑復核程序，主要有以下幾點理由：
第一，檢察機關參與死刑復核程序，是其公訴權的必然延伸。
公訴權是由不同訴訟階段的具體職權組成的權力集合體，應當貫串于案件的整個審理過程。對于普通刑事案件而言，檢察機關的公訴權包括提起公訴，在一審程序中出庭支持公訴，提起二審程序的抗訴，出庭支持抗訴等權力。在死刑案件中，一審或者二審的死刑判決并不生效，必須經死刑復核程序核準后才能生效。也就是說，死刑案件的訴訟過程包括了一審程序、二審程序和死刑復核程序（在有些案件中，是一審程序、復核程序和核準程序），檢察機關在死刑案件中的公訴權自然應當延伸至死刑復核程序。只有經過死刑復核程序作出生效裁判，檢察機關的公訴權才真正行使完畢。因此，檢察機關參與死刑復核程序，是其公訴權的必要組成部分和必然的延伸。
檢察機關參與死刑復核程序，能夠保障其公訴目的的實現。在死刑案件中，檢察機關出于對死刑案件的慎重考慮，在一審、二審程序中積極行使公訴權，其目的在于說服法院支持其公訴主張。所有這些努力能否達到公訴目的，取決于死刑復核程序中生效裁判的作出。假如檢察機關無法參與作出生效裁判的死刑復核程序，即使在之前的程序中公訴權能夠得到充分行使，檢察機關的公訴目的也無法有效實現。因此，檢察機關參與死刑復核程序，是實現其公訴目的的必然要求。第二，檢察機關參與死刑復核程序，能夠幫助法院全面了解案件事實，以作出正確的判定。
檢察機關參與死刑復核程序，作為控訴方與被告方進行辯論，有助于查清案件事實***。檢察機關作為死刑案件的公訴機關，把握了大量的證據，能夠運用專業的訴訟技能向法庭提出據以支持其控訴主張的證據，與被告人就認定事實和適用法律題目進行充分的辯論，使法官做到兼聽則明。從審判實踐看，在大部分死刑案件的復核程序中，被告人及其辯護人都會重復甚至提出新的證據和理由力圖證實被告人無罪或者罪輕。假如沒有檢察機關作為其對立面參與訴訟，負責死刑復核的合議庭就可能片面地受到訴訟一方的影響，難以客觀全面地作出判定。
不僅如此，檢察機關參與死刑復核程序，會更有助于法院查明案件事實。我國檢察機關并不是作為一方當事人參加訴訟的，而是代表國家行使控訴職能，因而應當也必須站在客觀公正的態度上，為發現案件的真實情況而進行訴訟活動。我國《刑事訴訟法》明確規定，人民***應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利（第14條）；收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據（第43條）。在死刑案件中，檢察機關參與死刑復核程序，其目的并不是簡單的乘勝追擊，一味要求法院作出死刑的生效裁判，還應當履行其客觀義務，協助法庭查明事實，對于確實應當判正法刑的，做到不放縱罪犯；而對于不應判正法刑的，也應當向法庭陳述不應當判正法刑的意見。這對法院查明案件的事實***，全面考慮案件的情況，作出公正的裁判，具有積極的幫助作用。
第三，檢察機關
參與死刑復核程序，是其行使法律監視權的必然要求。
檢察機關作為專門的法律監視機關，參與死刑復核程序是其法律監視職能的必然要求，這不僅具有憲法和法律上的依據，也具有非常重要的實踐意義。
死刑復核程序作為刑事訴訟程序的組成部分，當然屬于檢察機關法律監視的范圍。《刑事訴訟法》第8條明確規定，人民***依法對刑事訴訟實行法律監視。死刑復核是刑事訴訟法明確規定的一個訴訟程序，理應屬于檢察機關對刑事訴訟實行法律監視的范圍。至于監視的具體權能，由于刑事訴訟法對死刑復核程序本身規定得就過于簡單，因而不可能對監視方式作出明確的規定。但是這并不意味著刑事訴訟法對檢察機關監視死刑復核程序沒有法律授權。由于《刑事訴訟法》第8條的規定已經明顯地包含了檢察機關對死刑復核程序的監視。現行刑事訴訟法關于檢察機關在監視死刑執行過程中發現不應當判正法刑的，應當提出糾正意見的規定，也可以印證法律規定的檢察機關對刑事訴訟的法律監視是貫串在訴訟的整個過程的，其中當然包括死刑復核程序。假如說檢察機關有權對執行死刑的活動進行法律監視而無權對死刑復核的活動進行法律監視，這在邏輯上也是講不通的。
死刑復核程序的特別重要性也決定了檢察機關對實在行法律監視的特殊必要性。死刑復核程序是死刑案件的最后一道關口，與一審、二審程序相比，具有特殊重要的地位，將終極決定一個人生命權利的剝奪與否。即使檢察機關的法律監視權在之前的所有程序中都能夠有效行使，法律監視在死刑復核程序這一決定性程序中的缺失也會使檢察機關法律監視作用功虧一簣。因此，為確保死刑案件的公正性、正當性，就更應當加強檢察機關對死刑復核程序的法律監視。
三、檢察機關參與死刑復核程序的具體方式
最高人民法院同一收回死刑復核權之后，死刑復核程序的司法化、訴訟化改革就迫在眉睫，檢察機關參與死刑復核程序也是勢在必行。筆者以為，檢察機關參與死刑復核程序主要有以下四種方式：
（一）出席死刑復核法庭或發表書面意見，闡明公訴主張及其理由。
對于開庭審理的死刑復核案件，最高人民***應當派員出席死刑復核法庭，就案件事實和法律適用繼續闡明其公訴主張，參加法庭調查和法庭辯論活動。對于案件事實清楚、證據確實充分，不開庭審理的死刑復核案件，最高人民***也應當提供書面意見，闡明其公訴主張及所依據的理由，繼續行使其公訴權。
（二）列席最高人民法院審判委員會或者合議庭關于死刑復核案件的討論。
《人民法院組織法》第11條規定，各級人民法院審判委員會會議由院長主持，本級人民***檢察長可以列席。根據該規定，最高人民法院審判委員會討論死刑復核案件，最高人民***檢察長可以列席。在實踐中，檢察長因故不能出席時，可以委派副檢察長或者其他檢察委員會委員代表檢察長出席會議。最高人民***列席審判委員會的檢察職員不是審判委員會的成員，沒有案件的表決權。但是，列席職員可以就認定事實和適用法律題目充分發表意見，行使其法律監視權。而且，在必要的情況下，檢察職員還應當有權列席合議庭對死刑復核案件的評議。這是由于，每一個死刑案件都涉及到是否剝奪一個人生命的題目，都是重大案件。因此，對于不經審判委員會討論，而案件的性質或情節又使得列席確有必要時，檢察機關也應當可以派員列席合議庭對死刑復核案件的討論，發表自己的意見，以體現對死刑案件格外謹慎的執法態度，切實履行其法律監視職能。
在中心《關于司法體制和工作機制改革的初步意見》中，談到改革和完善檢察監視體制時，首先提出的任務就是改革和完善人民***對訴訟活動的法律監視制度。其中包括“完善人民***對人民法院刑事審判工作的監視制度，健全人民***派員列席人民法院審判委員會會議制度。人民***檢察長、受檢察長委托的副檢察長，均可列席人民法院審判委員會討論有關重大或疑難案件以及人民***抗訴案件的會議”。這個意見，也是根據《人民法院組織法》的規定提出的加強檢察機關對刑事訴訟活動實行法律監視的有效措施。這種措施在死刑復核程序中尤其顯得必要。
（三）對最高人民法院擬予核準死刑的裁定提出復議請求。
死刑復核程序作出的裁判具有終局性。基于維護生效裁判權威性和穩定性的考慮，對于最高人民法院核準的死刑裁判，即使檢察機關以為該裁判確有錯誤，也不宜再按照審判監視程序提起抗訴。但由于死刑案件特殊的嚴厲性和錯誤結果的不可挽回性，最高人民***應當具有對不應當判正法刑而最高人民法院擬予核準死刑的案件提出復議請求的權利。對于該復議請求，最高人民法院應當另行組成合議庭進行審查，并在死刑復核裁定生效前作出書面答復。
（四）對死刑復核活動是否正當實行法律監視。
檢察機關通過參與死刑復核程序，可以發現死刑復核程序是否存在違反法律規定的情況，并應當有權對之實行法律監視。具體而言，檢察機關在死刑復核程序中應當行使以下法律監視權：1.法庭組成職員是否符正當律規定；2.法庭審理案件是否違反法定程序；3.是否侵犯當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利和其他正當權利；4.有無其他違反法律規定的審理程序的行為。對于死刑復核程序中，人民法院或者審判職員審理案件假如有違反法律規定的情形，檢察機關應當向最高人民法院提出書面糾正意見，最高人民法院應當對最高人民***的書面糾正意見及時作出答復。
注釋：
①Anelementaryandfundamentalrequirementofdueprocessinanyproceedingwhichistobeaccordedfinalityisnoticereasonablycalculated,underallthecircumstances,toappriseinterestedpartiesofthependencyofactionandaffordthemanopportunitytopresenttheirobjections....thenoticemustbeofsuchnatureasreasonablytoconveytherequiredinformation.BLACK''''SLAWDICTIONARY,(eighthedition),P538—539,2004West,aThomsonBusiness.
【參考文獻】
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論文關鍵詞：改革開放;服務貿易;回顧;思考
改革開放以來，全球服務貿易飛速發展，全球經濟競爭的重點正從貨物貿易向服務貿易轉變。據WTO的統計，1980～2007年，世界服務貿易出口額從3 600億美元增加到32 600億美元，27年間增長了9.1倍;而同期世界貨物貿易出口額從19880億美元增加到135700億美元，增長了6.8倍，服務貿易的增長速度已超過了貨物貿易，世界服務貿易在世界貿易中的地位越來越高。伴隨著世界服務貿易的發展，中國的服務業逐步開放，服務貿易發展快速。服務貿易和服務業的快速發展不僅推動了我國產業結構升級，改變了長期主要依靠第二產業帶動經濟增長的格局，同時在促進我國經濟平穩較快地發展、擴大就業、節能降耗等方面發揮了重要作用。
一、中國服務貿易三十年發展回顧 改革開放以來，我國的服務貿易發展迅速，形成了較為完整的服務業體系。
(一)服務貿易總量迅速增長，貿易逆差逐年上升。
隨著我國服務業的逐步開放，服務貿易得到快速發展。服務貿易總額由1982年的43億美元增加到2007年的2560億美元，25年增長約60倍，年均增長率為18.64%。其中，服務貿易進、出口額分別從1982年的18.65、24.76億美元發展到2007年的1290、1270億美元，年均增長率分別為21.2%和17.6%。進入21世紀，服務貿易又出現高速增長，這期間出口年均增速達22%，進口年均增速達21%。 2007年，服務貿易總額占我國全部對外貿易總額的比重從1982年的9.4%上升到11.78%，占世界服務貿易的比重從0.6%升至4%;服務貿易出口的世界排名由1982年的第28位上升到2007的第7位，進口世界排名由第40位上升到第5位，服務貿易總額的世界排名僅次于美國、英國、德國和日本，位居第五位，成為世界服務貿易的重要國家。此外，1982～1991年期間，服務貿易出口額一般大于服務貿易進口額，服務貿易處于順差狀態，但自1992年開始直至2007年，服務貿易出口額一直小于服務貿易進口額(1994年除外)，服務貿易長期處于逆差狀態，且逆差逐年加大，近兩年出現減緩的趨勢。
(二)傳統服務貿易為主的貿易格局仍未改變。
(1)從出口方面看，傳統服務貿易出口占服務貿易出口總額比重總體上呈現出逐漸下降的趨勢，占比由1982年的81.42%下降為2007年的56.70%，2003年由于非典因素的影響，占比達最低水平，僅占54.58%;新興服務貿易出口則穩步上升，占比由1982年的18.58%上升為2007年的43.29%。
(2)從進口方面看，傳統服務進口在20世紀80年代增長迅速，其進口額在服務貿易進口總額中的比重由1982年的70.40%上升到1990年的90.32%，此后逐漸下降，到2007年占比降為54.90%;新興服務貿易進口經歷1982～1990年的小幅下降盤整后，自1990年開始穩步上升，到2007年，新興服務貿易進口額占服務貿易進口總額比重達45.10%，特別是隨著我國加入WTO，新興服務貿易的進口迅速增加，在短短的7年時間里，進口額占比增加了近10個百分點。可以看出，雖然我國的服務貿易結構仍以傳統服務貿易為主，但我國服務貿易的出口結構與進口結構也正經歷著由勞動密集型或資源密集型服務向知識密集型服務轉化的過程。 (
三)服務業FDI集中流向房地產公用事業服務業。
由于我國服務業開放較晚，而且對服務業的開放一直持比較謹慎的態度，一些服務部門(如電信部門)長期禁止或限制外商的投資，較大程度地阻礙了外資的進入，從而形成我國服務業外商投資比重偏低的局面。隨著2001年中國加入世界貿易組織，中國服務業對外開放的水平迅速提高，服務貿易領域開放所做出的承諾涵蓋《服務貿易總協定》12個服務大類中的10個，涉及的服務部門100個，占服務部門總數的62.5%，開放程度接近發達國家水平。從服務業FDI的內部結構看，在20世紀80～90年代間，房地產公用事業服務業吸收的FDI逐年上升，平均占比達 60%～70%，特別是在1992年以后，甚至接近80%;進入2000年以來，外資向房地產業和社會服務業傾斜的趨勢仍沒有減緩，兩大行業平均約占服務業合同利用外資金額的65%。在2004～2007年間，房地產業再次升溫，平均占比達42%，其次是租賃和商務服務業，平均占比達16%。可見，外資過于集中在一些成熟的行業，未能充分引導新興行業的發展和壯大，這不利于優化產業結構，帶動產業升級。
通過對改革開放三十年中國服務貿易發展概況的回顧，可以發現，我國服務貿易總體競爭力仍然較弱，以勞動密集型和資源密集型的傳統服務貿易為主的貿易格局依然沒有改變，技術含量相對較高的新興服務競爭優勢水平仍然較低，因此，我國的服務貿易要從勞動密集型向資本、技術密集型的轉變還有很長的路要走。
二、改革開放三十年來中國服務貿易發展存在的問題 改革開放以來中國服務貿易取得了快速發展，服務業占國內生產總值的比重日益增加，少數服務部門的國際競爭力也有所提高，但應清醒地看到：我國服務業發展總體滯后的狀況還沒有根本改變，我國服務貿易尚存在發展規模小、服務水平低、競爭力不強、內部發展失衡等問題。
(一)服務貿易發展規模明顯不足。從1982年至2007年，中國服務貿易的出口增長近57倍，年均增長17.6%，為全球平均增長水平的2倍，出口世界排名由1982年的第28位上升到2007年的第7位，進口世界排名由第40位上升到第5位。但同期中國服務貿易進出口總額占世界服務貿易進出口總額的比重一直在5%以下，而且服務貿易長期處于逆差狀態。與經濟發達國家和新興工業化國家相比，中國的服務貿易在世界服務貿易中的比重仍偏低。
(二)服務貿易結構失衡問題突出。我國出口的服務行業主要分布于勞動密集型或資源稟賦型的傳統服務部門，僅運輸和旅游兩項就達60%，而資本密集型服務部門、以技術密集型為主體具有較高附加值特征的新興服務貿易部門，如，金融、保險、咨詢等領域的出口規模很小，比重明顯偏低。此外，進入21世紀后，隨著服務市場的逐步放開，新興服務的進口增長迅速，貿易逆差逐漸加大。金融、保險、專有權利使用費和特許費及咨詢等服務進口的增加反映了這些服務的國內供給水平較低。
(三)服務業外資結構布局不均衡。在過去的三十年中，絕大多數外商在華投資的行業主要集中在第二產業，協議投資金額達全部協議金額的60%左右，而第三產業僅占20%～30%，其中，房地產業長期占有較大比重。房地產業在服務業中長期占有較大比重與中國地方政府多把房地產業作為地區國民經濟的支柱行業緊密相關，這種政策導向使外資很少流向直接服務于生產過程的服務行業。如，金融、保險、信息和咨詢等行業。在衛生體育和社會福利業、文教藝術和廣播電視電影業、科學研究和綜合技術服務業等部門中，外商投資總額的比重仍很低，而金融、保險、咨詢等行業外商投資的比重更是明顯低于世界平均水平。服務業外商投資結構不合理，不利于資源在產業間的合理配置，從而難以達到優化產業結構，帶動產業升級的目的。
(四)服務貿易競爭力不強。通過數據觀察，我國僅在旅游、通訊服務和其他商業服務項目下存在服務貿易順差，而建筑服務僅從2001年開始由逆差變為順差。表明我國在資源密集型和勞動密集型的一些傳統項目上具有比較優勢，通訊服務的比較優勢主要是靠國家壟斷獲得，而在絕大多數服務貿易項目處于比較劣勢，尤其是新興的現代服務貿易項目。如，金融保險業、計算機和信息服務、法律咨詢、廣告、宣傳等，這些服務項目與發達國家相比，尚存在較大的差距。
三、促進中國服務貿易發展的對策
(一)立足傳統服務貿易，大力發展新興服務貿易。我國在一些傳統的服務行業，如旅游、建筑和其他商業服務，存在著比較優勢，在具有高附加值、巨大潛力的現代服務業，如金融、保險、咨詢及電影音像行業，與發達國家相比，尚存在著較大差距。因此，在新形勢下，我國將立足傳統比較優勢，繼續鞏固發展以勞動和自然資源密集型為主的傳統服務貿易領域，如運輸服務、旅游服務，培育競爭優勢并形成長期動態比較優勢;同時加大力度發展新興服務貿易，提高其在服務貿易總額中的比重。
(二)積極發展生產者服務業，優化服務貿易結構。一方面，運用現代信息技術和經營管理方法，加快改造傳統生產者服務業，大力發展現代物流業，如整合交通、運輸、倉儲、郵政 服務業等;另一方面，重點發展知識密集型的生產者服務業，包括金融、電信及科技服務、廣告設計、管理咨詢等各類專業和商務服務業，提高這些產業在整個服務業的比重，從而為我國調整和優化服務貿易結構提供強有力的產業基礎。
【摘 要 題】海外來風
【關 鍵 詞】法學教育/司法考試/法科大學院構想
【正 文】
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過 競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠 最終擔任法曹。在這種法曹培養制度下，法學教育與法曹選拔脫節，二者并無直接的聯系。 司法考試嚴格限制人數，（注：日本選拔的法曹人數歷來較少，現行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法 考試合格人數只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數，現在每年的合格人數為1000 人左右。參見丁相順：《日本法律職業選拔培訓制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4 期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另 一方面也導致了日本司法人數不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國 際和國內環境的變化，在規制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導制調整社會關系的日本開 始了由“事前規制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推 進中日友好——訪日本法務大臣高村正彥》一文，法務大臣高村正彥說：“人類即將進入21 世紀，對于日本而言，面臨社會、經濟形勢的復雜多樣化以及國際環境的變化，當務之急是 推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎的‘事后檢查型’社 會的轉型。具體到司法領域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司 法將在維護法治社會、保障國民權利等方面發揮更為重要的作用。”）這樣，為了解決司法人數不足的問題， 大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養制度、司法制度開始聯系起來，法學教育界和司 法實務界提出了法科大學院構想。
一、日本法學教育的基本特征與改革
日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官 方與民間法學教育的二元格局，經過明治政府的一系列統合措施，近代法學教育培養的法科 學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法 律出版社2001年版，第437頁。）
二戰以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學教育日漸普及的 情 況下，法學教育成為一種法律修養式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育 的目的并不是培養法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設的普通素質教育。 實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養成法律思維(Legal mind)為此 ，在日本各大學法學院的本科課程設置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業 無直接關系的政治學方面的內容，四年制本科畢業生人多從事非法律工作”（注： [日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。）。在現行司法 考 試制度下，不僅本科法學教育與法律職業無直接關系，而且研究生教育也與法律職業沒有直 接關系。研究生院培養的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前 日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學 開展法學教育，擁有法學部或者法學院。法律專業學生畢業后的去向大體可以分為三類：一 部分充任中央國家機關和地方政府機構的公務員；大部分人在各種民間的企業或公司中就職 ；只有極少一部分的畢業生能夠通過司法考試成為專門的法律職業家。（注： [日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。）
雖然司法考試對于大學生可以給予免考修養科目的待遇，大學法學部所學到的基礎知識也 可以在司法考試中應用上，但是，大學教育基本上不與法律職業發生直接的聯系。“重要的 是以記憶為中心的司法考試。一次考試能否成功決定著一個人的命運，大學的法律教育基本 上不起作用。”（注： [日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。）
盡管在制度上，現行的法學教育與司法考試不存在直接的關聯，但在某種程度上，二者也 存在著若即若離的聯系。法科學生要通過司法考試，大學的法學教育也是重要的知識積累。 同時，由于法律職業的精英型特點，成為法曹是許多畢業生的理想，反過來，各個學校對司 法考試合格人數也是相當重視的，司法考試的通過率成為評判法學部水平高下的一個重要指 標，這也促使各個大學努力將教學目的服務于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合 格人數受到阻制，法學部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點只是通過 提高司法考試合格率來提高學校的聲譽，而學校的主要教學對象仍然是那些不可能通過司法 考試或者是不對司法考試抱有奢望的大多數學生。法學教育與法律職業沒有直接的關聯是日 本當代法學教育和法曹選拔的一個基本特征。
日本東京大學教授新堂幸司認為“日本大學法學部的畢業生成為法律家的比例極低，雖然 有法學部之名，但是成為法律家的極少，多數都進入到行政官廳和企業”。（注：[日]新堂幸司：《“社會期待的法曹像”座談會》，（日本）《實用法律學雜志——法學 家》，1991年第984號，第42頁。）早稻田大學原 校長西原春夫教授認為，“按照我國現在的制度以及現狀，司法考試不是大學的法學教育的 出口，而是司法研修所培養法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法學教育與法曹養成制度》，（日本）《法律廣場》1980年第23卷第6號 ， 第36頁。）因此，在選拔和造就職業法律家的問題上，當 代日本的法學教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術性特點，也出現了一些專門為參加司法考試的考生服務的補習學校。 由于這些學校針對性強，比起在大學參加科班式的課堂教學來，更多準備報考司法考試的考 生愿意參加各類司法考試補習學校。針對這種現象，一位美國學者指出，當代日本法律教育 體系對于司法考試和職業法律家的培養存在若干問題，這些問題主要包括：第一，法學部教 育有些“高不成，低不就”，也就是對于成為法曹的學生來說，沒有受到充分的法律專業教 育，而對于沒有成為法曹的學生來說，受到的法律專業教育又太多；第二個問題就是出現了 所謂的“雙學校”問題，也就是大多數參加司法考試的法科學生同時在法學部和預備校之間 上學，在當前司法考試和法學教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識背景的學生 ，更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學生。（注： [美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》 ，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學 教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法 學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻 苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。 在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識 。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在 日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且 學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特 別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考 試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）法學教育與法律職業之間過分脫節，以及 司法考試制度過于限制人數的做法客觀上造成了法學教育資源的浪費和職業法律家素質的降 低。
為了解決法學教育與法律實務脫節的問題，日本的各個大學也在探討法學教育改革。幾十 年代以來，日本的研究生院法學研究科的專業設置開始發生變化。“以東京大學、京都大學 、北海道大學等在戰前被稱之為‘帝國大學’的國立大學，和大城市中的主要私立大學為中 心 ，開設了以面向實務為主的碩士專修課程……這些課程的設置起到了在職培訓的作用”，⑩ （注： [日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。）日本的法學教育開始出現了重視實務的趨向。但是，在現有的司法考試和法學教育體制下， 這種重視實務的趨向是非常有限度的。從總體上來看，日本現行的法學教育體制仍然是以“ 與實務保持一定的距離”，即重理論輕實務為特色的，“從事教學和研究的學者大多數人沒 有法律實務的經驗”。 （注： [日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。）
由于法學教育制度與現今的司法考試制度聯系在一起的。如果不進行徹底的司法考試制度 改革和司法改革，任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質降低和司法考試過分重視技巧 的問題。如果仍然過度地限制合格人數的話，極其高的競爭率仍然會持續下去，真正想成為 律師的學生們仍然會為了應付考試而學習。（注： [美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》 ，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學 教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法 學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻 苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。 在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識 。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在 日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且 學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特 別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考 試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）因此，要解決日本法學教育與司法考試制度 、乃至于解決司法制度中的結構性矛盾，必須將法學教育改革與司法考試改革聯系起來解決 。
1999年6月，根據日本國會通過的“司法制度改革審議會設置法”的規定，日本成立了“司 法制度改革審議會”，負責“調查審議司法制度并向內閣提出改革方案”。該審議會圍繞法 曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養等議題進行研討，最終提出司法 改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大學院構想，并作為 法曹培養的一個重要內容，與司法制度改革問題結合起來。
二、法科大學院構想
具備何種資質的法曹方可以適應21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要 集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養和專門的知識，具備靈活的思考力和說服 、交際能力，對于社會和人際關系的洞察力，人權意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知 識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質的法曹人員，就不能象過去那樣，通 過司法考試這一個環節、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養。必須通 過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續的過程來選拔法曹。為了擴 大法曹人員，實現司法改革的目標，也必須充分發揮高等法學教育的優勢，所以，如何形成 包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現有的法學 教育資源是實現法曹人員素質的提高和數量擴大的現實途徑。從這樣的基本理念出發，日本 提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案，集中體現在法科大學院構想的方案設計 中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎上，建 立起專門培養法曹實務人員的高等法學教育機構。對法科大學院畢業生，可以直接或者間接 付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養過程中，要以法科大學院培養的學生為主體，輔之 于司法考試和司法研修制度，建立法律職業選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設立了“法科大 學院構想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設計。2000年10月6日。“法科大學 院構想研究會議”提出了總結報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構想，并且建議 在 2003年開始設置這種新型的法學教育機構。
日本法科大學院構想在制度設計上主要是以美國的Law school為模本。但是，日本的法科 大學院設計方案保留了傳統的法律本科教育體制，將法科大學院設置在研究生教育階段。基 本的制度設計是：非法律和法律專業的大學畢業生都可以報考法科大學院；法科大學院的學 制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科 大學院畢業生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內容為主，考試的合格率會大大提高 ；法科大學院的法學教育要以實務教育為主，在課程設計和師資選任上，都要服務于實務訓 練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司 法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統一的司法研修，然后才能根據本人的意 愿從事具體的法律職業。
由于新的法科大學院以培養應用型的法曹為主要任務。因此，對于課程科目的設置要體現 出應用型的特點，其基本考慮主要是設置相應的學科群。開設的科目群主要包括：A.基礎科 目，也就是為系統掌握基礎法律知識所開設的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國 法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業共同的思維方式有關的科目，包括 收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎教育 科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領域里的法律學識，提高法律思維能力 、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑 事訴訟法等；D.先進尖端的學科領域課程，也就是培養創造性地解決現實問題的能力和培養 多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產權法，租稅法，行政法，勞動法，執行、 保全、破產法，環境法等；E.與國際相關的科目群，就是培養法曹國際視野的科目，例如國 際法、國際私法、國際貿易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養法曹廣闊知識背景，開 拓學科視野的科目群，例如法與經濟、法與醫療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務 關聯課程，也就是在前述科目基礎上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現實問題能 力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識，C 較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設的 科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認 定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育）開設的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥 于各個實定法進行法學教育，可以合并設置課程，例如，開設民事法課程（將民法、商法、 民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視 實體法和程序法的有機結合，在對法律進行系統理解的基礎上重視理論上的應用，并進行理 論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質的目的，要以A、B、C三個學科群為核 心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所有的法科大學院都要設置核心課程，所 有的法科大學院也要開設G科目群。但是，根據各個學校的情況，對于具體的科目和內容可 以有所側重。可以根據各個大學的特色來設置D、E、F學科群。轉貼于
法科大學院的教育方式要采取少數人制的教育，每一個科目聽課的人數不能過多，基于科 目的每個教學單元規模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數人演 習方式，學生獨自進行調查、制作報告，教員對學生個別輔導等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業，但沒有專業限制，入學者要通過考試方能 夠入學。對于考試的性質，“法科大學院構想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測 試考生所掌握的法律知識，而應該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的 的素質考試。但是，目前為止，對法律專業和非法律專業的考生是否要采取統一考試的問題 還存在分歧。“法科大學院構想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為 了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業的畢業生和非法律專業 的畢業生原則上要采取統一考試制度。為了保障非法律專業的學生能夠進入法科大學院，在 錄取時可以規定錄取一定比例非法律專業學生。
法科大學院要以現有的法學部為中心設置，但是為了保持法科大學院設置的均衡性，防止 法科大學院設置過于集中在象東京這樣的著名大學集中的城市，允許辯護士會與地方自治體 等大學以外的組織一起成立學校法人，設置單獨的法科大學院。并且在法科大學院之間，要 允許各個法科大學院具有自己的特色，鼓勵各個法科大學院之間的競爭。
三、法科大學院構想與日本司法考試改革
由于在法科大學院構想中，只要取得了法科大學院的畢業文憑就自動取得參加司法考試的 資格，換句話來說，在實施法科大學院構想后，要參加司法考試必須首先取得法科大學院文 憑。那么，新的教育方式與司法考試的關系問題就變得十分重要。由于這一構想是將法科大 學院作為法律職業人員資質提高的一個有機環節來看待的，因此，即使建立了新的法科大學 院，也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過，在法科大學院構想付諸實施以 后，司法考試制度也必須隨之作相應的調整。新司法考試的性質如《法科大學院構想的探討 總結報告》所言：如果設置了作為在客觀上可以保障其教育水準的高級的法律專業教育機關 ——新的法科大學院，并且以在法科人學院中實際進行了充分的教育和嚴格的成績評估為前 提，新的司法考試要以法科大學院的教育內容為基礎，新司法考試就是判斷法科大學院畢業 生或者預定畢業的學生是否具備作為法曹應該具備的知識、思維能力、分析能力、表達能力 為目的的考試制度。從法科大學院構想的宗旨和新司法考試的目的出發，要求參加司法考試 的考生參加考試的次數不能超過三次，在這一司法考試制度下，要保障法科大學院的畢業生 具有較高的通過率。
實施法科大學院構想以后所建立的新法曹選拔、培養制度主要特點表現為：1.將打破過去 一次決定勝負的司法考試模式，使法律專門人才的選拔形成“法科大學院”——司法考試— —實務研修這樣一個有機相聯的過程。2.使大學的法學教育直接與法律實務人才的培養結合 ，有效地利用社會教育資源。這種法學教育制度的改革一方面將現有的法學教育與法曹培養 直接聯系在一起，可以在保障法曹資質的前提下擴大法曹的人數。
由于法科大學院構想與現行法學教育結合起來，因此，得到了法學教育界和法律職業界的 支持 。（注：事實上，正是各個大學法學部才真正推動了這一構想的實施。筆者在日本留學期間， 就曾經參加了中央大學舉辦的法學教育改革與法科大學院構想的研討會。據筆者統計，共有 大約十幾所大學法學部舉辦過大規模的法科大學院構想研討會，有十幾所大學法學部提出了 自己的法科大學院構想。）可以說，法科大學院構想的實施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結構性矛盾 的一個根本方向。如果日本司法制度改革審議會提出的改革方案得以實施，法科大學院、司 法考試、司法研修將構成日本法曹選拔和培養的連續過程，在此基礎上，如果法曹一元化能 逐步落實，日本的司法制度將會發生根本性的變化。
結語
論文關鍵詞 聽證 人民監督員制度 監督程序 司法改革
2012年10月9日的《中國司法改革》白皮書中明確闡述了我國的人民監督員制度:“探索建立人民監督員制度。”本文擬通過對人民監督員制度對抗式程序的設置與完善來試圖保證人民監督員正確有效地履行職責,并提出立法建議,尋求人民監督員制度的深化與發展。
一、對抗式程序完善的必要性分析
最高人民檢察院《關于實行人民監督員制度的規定(試行)》第四章對監督程序有一定的規定,但其中關于對抗式程序的設置問題還需要做進一步研究。對對抗式程序設置的必要性存在以下理由:
(一)檢察民主化的發展趨勢
人民監督員制度是我國最高人民檢察院推行司法改革的產物之一,不論從稱謂還是從制度設計上都具有很強的中國特色。但公民參與司法,對檢察權進行監督的做法在國外早已有之。與之相類似的制度主要有日本的檢察審查會制度和美國的大陪審團制度。
前者是指通過抽簽方式從一般國民中(眾議院議員選舉權者)選定N名檢察審查員,組成檢察審查會,負責審查檢察官對案件做出的不起訴處分是否適當、對檢察廳的工作提出改進意見的建議和勸告的制度。 后者則是指由社區內23名或更少普通選民隨機產生并被要求服務一段固定的時間,主要承擔獨立調查犯罪事實和審查檢察官指控的雙重職能。這兩種制度在追求檢察民主化、通過民意抑制檢察權的理念以及據此對制度的設置、構造方面具有共通之處。國外的檢察制度實踐已經將檢察民主化作為一個發展方向并進行了深入的探討。現代刑事檢察制度再也不是傳統的檢控模式,公眾參與性的增強成為外部監督權力運行的一種可行性的方式。人民監督員制度對抗式程序就是檢察民主化的必然要求之一,能夠更切實充分地實現檢察民主,有利于實現對民主的保障。
(二)正當程序理論的必然要求
“正當程序”的實質的要求就在于任何限制公民權利的措施都必須具有公開性,要為權利受到限制的當事人所接受和認可,因此,如果檢察機關在行使檢察職權的過程中存在著可以自身自由獨立處置的職權事項而不接受任何監督就具有法律上的“既判力”,那么,這樣的制度設計必然會為檢察機關的濫用職權留下制度隱患。權力應當受到監督和制約。人民監督員制度對抗式程序的設置,可以有效的規范檢察權的運行,有效避免“偏聽則暗”,使得監督意見能夠充分的得到控辯雙方的一致認可,監督意見的效力更加得以肯定,更能發揮人民監督員的準外部監督的效果。對抗式程序本身就說明公開性,控辯雙方的交流對立不僅僅體現在庭審之中,在此之前也會有人大個案監督的形式促使檢察權的正當運行。
二、完善對抗式程序的可行性分析
對抗式程序作為一種制約權力的程序方式主要體現在刑事訴訟庭審過程中。但這樣的程序設置不應僅僅局限于此。人民監督員作為這類案件的監督主體,不僅在檢察監督理論上具有支撐,而且在實踐中有操作可行性。
(一)對抗式程序設置的理論基礎
解決刑事訴訟理論難題的需要。在刑事訴訟活動中存在的一個難題,對于檢察官不起訴的情形是否具有法律上的“既判力”,并沒有形成系統和完整的法理闡述。在我國刑事訴訟法中規定:除非是被害人、公安機關的救濟,一般情形下,檢察機關對一些職務犯罪不起訴具有法律上的“既判力”。一般認為,對于“不起訴”或者是“簽結”的職務犯罪案件,由于這些案件本身的利害關系人是國家,而不是具體的公民、法人或社會組織,因此,對于“不起訴”或“簽結”可能影響的法律上的特定利益,因為缺少特定的利害關系人的抗辯而使得“不起訴”或“簽結”成了由檢察署可以獨立做出決定的不受其他法律機制監督的行為,這個問題在法理上已經引起了有關學者的關注。在2008年11月于香港大學法學院舉辦的“兩岸四地法律發展學術研討會”上,來自臺灣中研院法律學研究所的黃國昌助理教授認為,目前臺灣地區檢察署對職務犯罪的“不起訴”和“簽結”行為確實沒有受到法律程序上的監督,有違“權力應當受到監督”的“正當程序原理” 。而在監督程序上設置為對抗式程序,符合正當程序要求,不僅能夠擺脫程序設計缺陷的質疑,而且能夠使得起訴程序與審判程序能夠相得益彰,銜接更加緊密。
對抗式程序對檢察權的約束。有學者認為,“如果說人民監督員只是一個顧問的角色,那么,這一制度的理論基礎有沒有也就沒有太大的意義” 。對恣意的限制是現代程序的特質之一。對抗式程序不僅可以有效地避免只聽一種聲音的壞處,而且他能夠對檢察權的運行產生拘束,檢察官必須有充分的證據和理由才能立案偵查,檢察官也不能因為某些原因將應當立案的案件不立案。檢察機關對某些案件的既判力不被濫用,監督者也應有所顧忌,使得權力規范運行,辯護方等的權利與檢察機關等的權力之間的對立可以在程序中得到很好的緩解。
(二)對抗式程序設置的實踐操作
若依據現有的法律規定,在具體的實踐操作過程中,因為制度設計的籠統性會導致還有許多問題沒有實際可操作性,程序設置的價值就會大大降低。故對抗式程序的實踐操作性有賴于解決以下問題:
1.規定人民監督員的閱卷權等權利。按照《規定》,人民監督員在監督程序中可以提問,但沒有賦予其閱覽案卷的權利;對重大復雜案件,必要時可以聽取檢察官訊問犯罪嫌疑人、詢問證人,聽取有關人員陳述或者聽取本案律師的意見,但監督員沒有自主決定權。這樣的規定不僅過于簡單,而且程序的非對抗性容易產生“誤導”效果,不利于監督活動的展開。另外,由于缺乏關于犯罪嫌疑人進行辯解、陳述的規定,在保護犯罪嫌疑人合法權益方面也乏善可陳。
2.規定人民監督員履行職責的保障程序。為保障人民監督員正確地履行職責,獨立地行使監督權。同時,激勵人民監督員在無任何報酬的情況下,能夠積極地投入工作,穩定和不斷壯大監督員隊伍,人民檢察院必須建立人民監督員保障制度,包括身份保障制度、人身安全保障制度和經濟保障制度。 這不僅是對抗式程序的保障問題,更是整個人民監督員制度的保障問題。可以使人民監督員有效開展工作,增強實踐操作性。
三、完善對抗式程序的立法建議
對抗式程序需要在法律條文中獨立成章。我國歷來“重實體輕程序”,但隨著法治進程的推進,這種現象必定有所改觀,從程序設計的角度來保障人民監督員制度的實施來說意義重大。最高人民檢察院檢察長主持召開黨組會認為,要以改革的精神來推進人民監督員制度的改革。筆者認為應以改革的精神,主張在人民監督員制度中設置對抗式程序,其主要規定內容有以下幾個方面:
(一)對抗式程序單獨立法
對抗式程序雖然在刑事審判中早已存在實施,但在人民監督員制度中卻有存在的特殊性,并且所涉及的程序性問題多種多樣比較復雜。所以,有必要在監督程序一章進行規定。
(二)對抗式程序的案件范圍
人民監督員制度的實行起因在于針對人民檢察院在行使檢察職權辦理職務犯罪時所遇到的“三類案件”和“五種情形”。以上的幾種情形都是可以作為對抗式程序的案件范圍來進行,并不存在不能進入程序的案件。雖然學者們對擴大還是縮小人民監督員的監督范圍還有爭議,但這并不影響到在程序上列入明文規定的所有案件。
(三)辯論環節
“為保證法律思考和對話的合理性,需要設定法官與當事人公開進行討論的條件。這里最重要的是如何保證議論主體的對等地位問題。” 所以,在辯論程序環節,如何保證檢察機關和犯罪嫌疑人的平等對抗才是問題的關鍵。辯論環節并不需要像審判程序中那么嚴格,人民監督員更應當是一種居中裁判者的角色,辯論環節不僅注重傾聽檢察機關的決定理由等還要注重傾聽犯罪嫌疑人的辯護意見。
(四)裁判結果的效力問題
人民監督員在對抗式程序中所做的裁判結果即監督意見的法律拘束力問題影響因素有很多。對抗式程序的設置僅僅是影響因素之一。即依據正當程序做出的裁判結果本應當是具有法律拘束力的,還關乎人民監督員制度中其它因素,比如說選任的人民監督員素質、程序設置的合法性等問題。所以,“人民監督員所作的決定是‘直接民主’的一種方式,應賦予其法律效力” 的呼聲是存在的。監督意見從“建議性”作用到具有法律拘束力的轉變,對抗式程序的設置具有重要意義。不論監督意見對檢察機關起到何種作用,都應當是在正當程序的場合之下的。這時的監督意見僅是建議性的。
論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。
一、刑事訴訟基本原則的概念和特點
刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。
刑事訴訟基本原則有以下特點：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協助原則。
以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。
（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規范，尤其是刑事程序法的理論支點；具體刑事程序所體現的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則的具體化和延伸。
1906年，羅斯·龐德對普通法訴訟程序的批判， 悄然拉開了20世紀程序改革的序幕。不論是大陸法國家，還是普通法國家，司法改革皆有一個明顯的特點，即對訴訟進程的司法控制不斷強化，法官職權呈擴張趨勢。回首20世紀的司法改革進程，可以發現，強化法官職權作為重大改革方向清晰可鑒；展望新世紀的司法改革，合理加強法院對訴訟程序的控制，也是一個必須嘗試的改革突破口。司法改革已確及深層次的訴訟模式、程序哲學及法律文化變革問題，自由主義風尚無法解決現實問題，純粹的當事人主義模式不可能自發地保障接近正義，卻與訴訟遲延、費用高昂、訴訟結果的不確定等弊病脫不了干系。接近司法的手段歷史地演變為法院程序管理權的強化，這反映在近年來管理型司法的興起。美國率先推行管理型法官制度，特別是針對復雜訴訟及消費者權益糾紛、人權案件、反托拉斯訴訟等。英國、澳大利亞等國紛紛邁向反叛傳統對抗制訴訟文化的司法控制之路，措施激進，加大對審前等程序的管理，甚至開始放棄言詞主義原則，法官可事先查閱書面資料。有人提出，民事訴訟改革的目標，就是要“大大變革對抗制的道德”，強調各方當事人和律師之間的“合作、公正和對事實的尊重”。 澳大利亞昆士蘭上訴法院戴維斯法官也主張，為縮減訴訟成本、消除訴訟遲延，“律師和法官應接受一種全新的司法爭端解決理念，當事人之間要多一些坦誠，少一些對抗，考慮訴訟成本、他人權利和公共利益等相關因素。” 直到“鼓勵現有的司法干預激進地變革，向法院職權主義模式轉化”。 當然，職權主義也并非最佳選擇，法官審判并不是上帝的審判，法官的“父愛”情結對發現真實、接近正義也是作為障礙而存在。因此，程序法既不應堅持古老的自由放任主義模式，也不是簡單地向職權主義回歸，而要力圖達到當事人個人主動性與法官適當程度控制之間的衡平。
有人認為，當事人主義訴訟模式容易造成訴訟拖延，訴訟成本也相對較高。程序經濟是否與民事訴訟模式相關？還是僅與不同國家的程序制度安排相關呢？荷蘭民事訴訟法以法國為藍本，但在實踐中的運行更能符合公眾需要，盡管希臘民事訴訟制度幾乎是德國的翻版，其運作結果卻相差甚遠。 故制度本身及不同的適用環境即本土資源之間的鴻溝與融合，才更是問題的關鍵。許多人認為，大陸法國家的民事訴訟模式從整體而言屬法院職權主義，而普通法國家為對抗制。 國外也存在此種偏見，事實上這一觀點在理論上是完全站不住腳的。 兩大法系的民事訴訟基本上都奉行當事人主義。 大陸法國家的民事訴訟多采取處分主義與辯論主義原則，程序進行由當事人主導。法官雖有一定職權，但當事人仍有無數機會依法拖延訴訟，使程序復雜化。普通法國家雖然實行當事人主義，但法官擁有的程序引導權甚至在很多方面超過了大陸法系的法官。故民事訴訟模式與程序經濟沒有正比關聯。
多數大陸法國家也強化了法院對訴訟進程的司法控制，如奧地利、法國、西班牙、葡萄牙、意大利，甚至日本和德國。奧地利1895年《民事訴訟法典》最早突出對法官職權的強化，如規定法官與當事人直接“言詞”接觸，律師僅協助但并不取代當事人，審判權多體現為自由裁量權，雖未經常運用，但運用時限制也并不嚴格。該法典施行后，程序經濟目標基本實現。法國多年來嘗試擴大法官控制和加速程序之權力，1958、1965和1967年分別取得一定成果，1969年成立民事訴訟法改革委員會，1976年實施新《民事訴訟法典》。該法典大力簡化訴訟程序，取消不必要的復雜程序，盡可能擴大簡易程序的適用，強調程序適用的彈性，以便個案的審理時間與其需要相適應。當事人自主受到一定限制，法官權力開始擴大，如控制訴訟程序的進行、責令進行調查、要求提交書證，乃至考慮當事人主張以外其他事項之權力等，并力圖促進法官與當事人的合作。1997年生效的葡萄牙新《民事訴訟法典》確立了訴訟經濟和訴訟合作原則，改變當事人與法院的傳統關系，法官為促進客觀真實的發現，有責任糾正當事人的過失行為。不過，葡萄牙法官對司法改革有抵觸情緒，因為法官職權的強化大大加重了其工作負擔，增加了其職責。
就普通法國家而言，可以英國司法改革為例作個案剖析。英國傳統民事訴訟的主要缺陷，是過渡膨脹的訴訟行為，當事人和律師可自主控制訴訟程序，包括訴訟程序的啟動、訴答文書的起草、當事人的追加、案件主要事實的確定、訴因和系爭點的確定、救濟方式的選擇、臨時性救濟的申請、和解或撤訴、證據開示、法律意見的提出、判決的申請執行、是否申請上訴等等，特別是審前程序的周期、強度受律師和當事人控制。 新《民事訴訟規則》強調法院對訴訟行為和程序進程的管理和控制，主要包括：一是以五章的篇幅專門規定案件管理。如第3章法院的案件管理權，第26章案件管理-初步階段，第27-29章分別規定小額索賠訴訟、快捷審理制、多軌審理制的案件管理，其他條文也有許多有關案件管理的規定。法院將民事案件分為小額索賠制、快捷審理制和多軌審理制三種，積極加強案件管理。對簡單案件，嚴格按日程安排進行；對復雜案件，法院可確定或許可當事人遵守的程序步驟和案件審理日程。二是強調法院對訴前階段、開庭審理干預以及對證據的主導，弱化當事人的程序支配地位，盡可能避免當事人及律師以訴訟技巧對程序的操縱。如第32.1條規定了法院主導證據之權力；第34.8條規定筆錄證言，弱化了言詞原則；第35.4條規定法院限制專家證據之權力；符合一定條件的證人證言得作為直接證據；限制交叉詢問時間，限定開庭審理時間等。三是倡導程序對話和程序合作，充分關注糾紛的解決效果，重視可選擇爭議解決方式和訴前糾紛衡平機制，尤其是引進了人身傷害、醫療過失糾紛等訴前議定書，規定訴前行為和當事人的初期交流，并規定不遵守訴前議定書的法律后果。
4.引進訴訟案件分流機制
我們處在一個訴訟爆炸的時代，訴訟爆炸引發案件積壓、訴訟遲延并伴生訴訟成本的攀升。但實證數據表明，訴訟爆炸并不必然導致訴訟遲延，如近年來德法訴訟案件增長速度遠高于意大利，而意大利法院的訴訟拖延速度卻快于德法。1992-1996年法國大審法院民事案件平均審理期間自9.5個月減至8.9個月，而同期新起訴案件從523 026增長至676 282宗，年均增長約7%.而1973-1994年意大利大審法院案件自257 454宗增長到388 539宗，年均增長不到5%，但平均審理期間卻從708天增加到1 341天。 故意大利的狀況與其說是訴訟爆炸，不如定位為積案爆炸，其他國家也存在類似情形。值得關注的是，也許正是由于程序不經濟，抑制了人們對司法的需求。20世紀80年代末一組數據表明，意大利每萬人平均民事案件為1 640宗，而奧地利為5 020宗，比利時為4 008宗，西德為3 561宗，法國為1 950宗。
緊縮司法需求大致包括三種方式：一是提高司法服務定價；二是促進案件分流；三是倡導程序對話和程序合作。提高司法服務定價，指以市場化手段確定當事人應支付的費用，進而可設置提起上訴乃至訴訟的最低限額。埃及官方學者提出的促進程序經濟的第一項措施，就是通過限制法院的小額案件裁判權、提高訴訟成本、改變訴訟費用轉換規則、強化對濫訴、濫用動議權的制裁而抑制訴訟。但抑制訴訟應考慮當事人對司法的接近，盡可能保障當事人充分行使程序權。 1995年希臘以裁決結案的一審民事案件，85%以上為原告勝訴，故訴訟目的主要反映了權利保護之真實需要，“解決問題的辦法應在其他方面尋找”。 筆者認為，增加接近司法的成本或限制上訴權可能產生嚴重問題，當事人請求司法救濟之權利神圣不可侵犯，抑制當事人訴權的行使沒有法理依據。訴訟爆炸并非導致程序不經濟的惟一因素，其他因素也非常重要，如程序的復雜性、法院組織結構、法官和律師行為模式和利益平衡等。部分國家如美國、德國的訴訟爆炸，經采取必要措施已趨于控制，民事案件開始分流，爆炸趨勢基本緩和。
緩解訴訟爆炸的最佳選擇是分流案件，分流案件的最好方式是鼓勵可選擇爭議解決方式的運用。現代社會復雜紛繁，傳統司法制度難以完全適應，有必要探索更快捷、低廉、簡單、更接近需要、更適應不同當事人需求的糾紛解決機制。可選擇爭議解決方式在普通法國家比大陸法國家發展得更快，特別是美國。在歐洲發展較慢 .的主要因素包括：一是歐洲糾紛解決程序長期有著程式化傳統；二是司法機構威信卓越，試圖削減法官權力難以奏效。 歐洲可選擇爭議解決方式運用最廣泛的領域，是對消費者和勞動者的保護，如意大利電信公司、銀行監管委員會、商務部下設的調解與仲裁商會進行調解和仲裁，勞資關系辦公室對勞資糾紛進行調解。 純粹的對抗制已開始走向自主、合意、對話、合作、和平共處型司法，訴訟內外的和解日益成為糾紛解決的重要模型。印度民事訴訟改革的主要方向，除加強法院管理和案件管理之外，便是努力發展ADR和CDR，即可選擇爭議解決方式和合意型爭議解決方式（consensual dispute resolution）。
四、結語
走向程序經濟之路，不同國家應各有側重。如在普通法國家，訴訟程序特別是審前程序（尤其是證據開示程序）由當事人及律師主導，民事訴訟改革趨勢則應強化法官對訴訟程序尤其是審前程序的引導，避免過分的訴訟成本和訴訟遲延。而在大陸法國家，法官相對能較全面地管理訴訟程序，律師費用由法律明確規定，費用可預測且相對確定，面臨的問題主要集中在司法機制和訴訟程序的復雜性方面。
我國的司法程序雖是“中國特色的”，但在訴訟遲延與訴訟成本高企方面卻與世界絕大多數國家相同，甚至面臨的形勢還十分嚴峻。我國的民事訴訟成本存在一些突出特點，主要包括：一是法院收取的訴訟費用不高，少數案件可依法減、緩、免，如2000年依法減、緩、免交訴訟費的案件共19萬余件。 二是律師費占全部訴訟成本的比重也不高。我國民事訴訟中非律師的其他公民可擔任訴訟人，律師訴訟的比例較低，如1996年中國84%以上的民事案件沒有律師作為訴訟人。 現行律師收費標準極低，1990年《律師業務收費標準》早已名存實亡，1997年《律師服務收費管理暫行辦法》許可非訟法律事務協商收費，但總體而言收費還是不高。 三是除法院費用、律師費用外，還存在一項難以統計的非法秘密開支，尤其是目前司法嚴重不公的背景下，賄賂、溝通成本等秘密開支占訴訟成本的比重相當大，律師甚至較普遍地充當當事人和法官之間秘密溝通的中間人。總體而言，我國民事訴訟成本較高系不爭的事實。
從訴訟期間來看，2000年1-7月全國法院結案率為69.43.%，比上年同期增加3.15%，未結案件比上年同期減少2.3%.全國法院未結案總量居高不下，截至7月底仍有1 856 802件，其中有些超審限甚至積壓一二年，執行未結案850 801件，執行率僅為55.75%. .2000年最高法院審結各類案件4 832件，地方各級法院審結538萬余件，其中審結各類民事案件473萬余件，執結申請執行案件264萬余件。最高人民法院清理超審限案件385件，全國法院共清理超審限案件13.8萬余件，清理執行積案47.5萬余件。 對官方的有關數據，如法院每年一審案件在法定審限內結案的占98%以上，2000年為99.5%，甚至最高人民法院院長肖揚都承認，“這個數字帶有很大水分。”
我國尚未建立完備的、現代化的司法制度，“司法隊伍的人事，資源管理體制不順、審判方式透明度和效率不高、審判流程管理和監督機制不完善、法官職業對高素質法律人才缺乏吸引力、司法外因素干擾較多等，都與嚴格公正執法和司法現代化的高效率要求不完全適應。” 肖揚院長在新世紀獻辭中指出：人民法院在21世紀的主題就是公正與效率。 程序經濟問題與程序公正一樣，是擺在國家和司法界面前的首要任務。走向程序經濟是中國司法的改革方向，也是司法界、法學界特別是訴訟法學者努力奮斗的方向。
參考文獻：
[1]［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社，1994年，第283－296頁。
[2]參見［美］理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》第2章，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年。
[3]如見1999年第11屆世界訴訟法大會研討主題之二：《走向程序經濟：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，參見：《千年之交的訴訟法》（Procedure Law on Threshold of a New Millennium），第41-75頁，Austria Linde Press， 1999年；以及1988年第八屆世界訴訟法大會論文集：《公正與效率：大會報告及研討》（Justice and Efficiency：General Reports and Discussion），Hague， Netherlands， Kluwer Law International， 1989.
[4]參見［英］沃夫咨詢小組：《接近司法》報告。
[5]見英國1993年《最高法院訴訟實務》（The Supreme Court Practice）序言。
[6]［英］鮑爾·米歇爾利克（Paul Michalik）：第11屆世界訴訟法大會（World Congress on Procedural Law）研討主題之二，英格蘭和威爾士國別報告，載［英］阿德蘭·扎克曼（Adrian Zuckeman）主編：《危機中的民事司法：民事司法的比較法視角》（Civil Justice in Crisis-Comparative Perspective of Civil Procedure），牛津大學出版社，1999年。
[7]參見本文最后部分關于法院職權強化的論述。
[8]同前注⑥。
[9]［英］A·B·沃克森（A.B.Wilkonson），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，蘇格蘭國別報告。
[10]參見《北愛爾蘭民事司法制度評審》正式報告。
[11]參見：28 U.S.C. See. 1914， 1913；U.S.S. Ct. R. 38.
[12]方流芳：“民事訴訟收費考”，《中國社會科學》，1999年第3期，第130-144頁。
[13]［美］理查德·馬庫斯（Richard Marcus），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，美國國別報告。
[14]［美］伽蘭敦（Galanden）、卡希爾（Cahill）：“大多數案件的和解；司法的促進及和解規則”（Most Cases Settle：Judicial Promotion and Regulation of Settlements），載《斯坦福法律評論》，1994年，第1339、1387頁。
[15]［德］彼特·蓋特伍德（Peter Gottwald）：《德國的民事司法》（the German administration of civil justice），參見阿德蘭·扎克曼主編：注⑥引書。
[16]參見［意］莫諾·卡佩萊蒂等：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，北京，法律出版社，2000年，第118-119頁。
[17]同期美國每10萬人約有11.6名法官，法國這一比例為8.4，英國為6.07，日本僅為2.3.
[18]莫諾·卡佩萊蒂等：前引書，第118-119頁。
[19]［法］洛克·卡迪特（Loc Cadiet）：《民事司法改革-從法國視角看接近司法、訴訟成本與訴訟遲延》（Civil Justice Reform-Access， Cost Delay， the French Perspective），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，法國國別報告。
[20]［法］洛克·卡迪特：同前注19.
[21]莫諾·卡佩萊蒂等：前引書，第120頁。
[22]注意，本文有關各國數據不具備完全、絕對可比性，主要原因包括：一是各國數據多來源于國家統計部門，數據收集人員多為司法人員，因受上級部門等因素影響可能會產生一定偏好；二是數據處理多為非司法統計人員，易忽視不同訴訟程序的差異；三是數據采集的標準、技術、方法各有不同，特別是有關結案形式存在不同的話語形式。如第11屆世界訴訟法大會資料表明，意大利一審民事案件平均審理期間為3.3年，西班牙為1年稍少，但這并不表明西班牙一審民事案件審理期間為前者的1/3.因為兩者包含的信息不完全一致，如在西班牙，借貸案件皆適用普通程序，因債務人通常并不提出異議，故大大拉低了審理期間。而在意大利，借貸案件適用特別程序，債務人如不提出異議，一般數日即可結案，未計算在普通民事案件的審理期間內。西班牙的數據包括缺席判決，意大利只考慮以判決結案的情形，而法國、荷蘭和德國等國有關審理期間的數據包括以任何形式結案的一切民事案件。顯然，缺席判決、撤訴或和解的案件審理期間一般較短，故在不考慮結案形式的基礎上計算的審理期間，結果當然比僅計算以判決形式結案的情形低。本文中荷蘭的有關數據考慮了這一點。
[23]［荷］阿哈德·布蘭肯伯格（Erhard Blankenburg）：《民事司法：接近司法、訴訟成本與支出的比較法研究》（Civil Justice：Access， Cost Expedition-a Multinational Perspective），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，荷蘭國別報告。
[24]同注23.
[25]［瑞士］伊沙克·梅爾（Isaak Meier）：《瑞士訴訟法》（Swiss Procedure Law），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，瑞士國別報告。
[26]巴西不同地區、不同法院民事案件審理期間相差甚遠，有些地區一審平均期間為2-3年，有些地區長得多。多數法院案件堆積如山，至少有25%的案件在受理初期根本未安排日程，在東北及北部諸州法院，案件可能塵封在法院數年。上訴需經許可，但申請上訴許可的案件極多，盡管絕大多數上訴許可得不到支持，但卻令法院耗費大量資源。巴西律師收費極高，100萬美元的債務案件首期可收3萬美元，追償債務后再收10%的風險費。簡易債務糾紛中，敗訴方可能補償爭議金額50%左右的訴訟費用，而其他案件這一比例約為5%-20%間。參見［巴西］舍吉爾·伯姆德斯（Sergio Bermudes）：《巴西的民事司法》（Administration of Civil Justice in Brasil），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，巴西國別報告。
[27]阿根廷訴訟成本可能是世界最高的國家之一，經上訴審的民事案件，訴訟成本可能為訴訟金額的40％-60%，故有關法律已限制律師最高收費不得超過訴訟標的金額25%.見［阿根廷］阿古斯特·莫勒諾（Agusto Morello）：《走向程序經濟：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，阿根廷國別報告。、
[28]1986年西班牙廢除了法院費用，原因在于向法院支付費用似乎提供了向法官行賄機會，故訴訟成本稍有降低。盡管統計數據表明，西班牙一審民事案件的平均審理期間近1年，但這一數據并不全面，從私人機構取得的信息表明，訴訟遲延極其嚴重，且眾所周知。參見［西班牙］伊格拉克·達茲-皮卡佐·吉莫勒茲（Ignacio DiezPicazo Giménez）：《西班牙民事司法的現狀與未來：接近司法、訴訟成本與訴訟期間》（Civil Justice in Spain： Present and Future-Access， Cost Duration），第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，西班牙國別報告。、
[29]葡萄牙法院費用依爭議標的金額確定，并與爭議進行的訴訟階段相關。律師收費有最低標準，但律師亦可收取更高費用，甚至超過訴訟標的金額，按小時收費不多見，風險收費不允許。勝訴方訴訟費用可從敗訴方補償，但實踐中律師費用只能補償一小部分。請求司法救濟已成為一項奢侈活動。1986至1996年葡國民事案件翻了一倍，1986年底未結案件增長速度已超過新案。1986年以來，民事案件審結率還是有所上升，一審民事案件1年內審結的為65%，2年內審結的22%，3年內審結的7.7%，審理期間3年以上的6.3%.但只有17%的案件經開庭審理，其中訴訟期間2年以上的民事案件，11.7%為經開庭審理的案件。上訴案件審理期間一般為1年左右。純對抗制民事訴訟案件從起訴至終審判決，一般為3年左右。見［葡］M·M·麥克斯（Maria Manuel Leitao Marques）、康舍科·高莫斯（Conceico Gomes）、喬·柏喬索（Joo Pedroso）：《走向程序經濟：民事訴訟期間的縮短和成本的降低》，第11屆世界訴訟法大會研討主題之二，葡萄牙國別報告。、
上訴制度是司法制度的重要構成部分，擔負著多樣化的司法功能，[1]并且需要在不同的價值目標之間進行平衡與取舍。[2]由于現代社會的急劇變遷，許多國家的民事上訴制度無論是在制度設計還是實際運作上均面臨著種種問題，并進而影響著整個司法制度的有效運行。在我國，由于制度設計上固有的缺陷，加之司法實踐中頗具中國特色的請示報告之風盛行，再審程序啟動的隨意性大，“終審不終”現象普遍存在，民事上訴制度在理論與實踐兩個層面均存在著比其他國家更加難以克服的問題。這種狀況不但影響了對當事人合法權益的保護，而且損害了法院的權威，動搖了司法的根基。[3]學者普遍認為，我國民事上訴制度的改革與重構勢在必行。[4]
在英國，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對事實問題和法律問題的復查制度。不過這種復查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點是：對于不重要的、從判決的表面能發現的法律差錯有很好的處理辦法，但對于影響審理的進行以及陪審團活動的法律錯誤只有粗糙的處理辦法，對于純粹的事實方面的錯誤，則毫無辦法。為此，英國《最高法院規則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權力，以及就事實問題接受新的證據的全部自由裁量權。[5]而在此后的相當長的一段時間內，英國的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統的改革是隨著英國大規模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開的。
英國近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側重介紹英國民事上訴制度改革的理念與規則，以期為我國民事上訴制度的重構提供一些參考和借鑒。
二、英國法院體系與民事上訴制度的基本架構
在英國，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級法院所組成。[7]其中郡法院負責受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復雜民事案件的初審法院，同時也受理針對郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國的民事司法架構下，當事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認為，英國民事訴訟實行的是三審終審制；而就上訴審的審理對象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實問題，但在特定情形下亦涉及事實，第三審則為法律審。[8]當然，以上的說明只是對英國民事上訴架構的粗略勾勒，事實上英國民事上訴制度的內容相當繁雜，并且隨著英國民事司法改革的深入而不斷發展變化。
如前所述，郡法院是英國審理民事案件的基層法院。對于郡法院受理的案件標的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過根據《1990年法院與法律服務法》，現在郡法院的民事案件管轄權不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當事人不能選擇郡法院進行訴訟。當事人對郡法院地區法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序審理的，則可以上訴到上訴法院。除此之外，對郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。
英國的高等法院是根據《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權在實質上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個分庭，行使平等的管轄權：王座分庭審理諸如違約和侵權的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無一例外都由法官聽審而無需陪審團，并且大多以調解或撤訴方式結案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關銀行、保險、等方面的訴訟；海事法庭則負責審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關船舶所有權、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權包括審理有關土地的轉讓分割、抵押、信托、破產、合伙、專利、商標、版權以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨任法官可以審理針對稅務官作出的有關稅務決定的上訴案件，以及來自郡法院的關于個人無清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關婚姻的糾紛和事項（無論是初審或上訴），還審理有關婚生子女、未成年人的監護、收養等事項的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規定的訴訟案件。家事分庭由庭長和其他普通法官組成。根據《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費用支付問題，則將由一名法官獨任審理。[10]根據《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長另有指示。
根據英國《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現任法官無權拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來自高等法院所屬三個分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開始，在特定情況下，一些民事案件可以通過“蛙跳”（leapfrog）程序越過上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個條件：（1）審判法官發給證書、所有當事人同意、案件涉及重大公眾利益問題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]
對于不涉及歐盟法律的案件，英國上議院是聯合王國的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長是大法官，同時也是最高法院院長。協助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現任或曾任高級法官職務的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經常被稱作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權十分有限，一般說來只對涉及貴族的爵位繼承爭議案件和侵犯上議院自身議會特權的案件行使初審管轄權。不過隨著《1948年刑事審判法》的通過，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規定。
根據《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國成為歐共體成員國。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對于國內案件，上議院仍是聯合王國的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國公民人身權利和財產權利的案件。大多數提交到歐洲法院的案件都涉及商業貿易問題，但歐洲法院也就許多社會問題（如同工同酬、性別歧視等）作出過權威性裁判。[13]
根據英國《1833年司法委員會法》，樞密院成立一個專門的司法委員會（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個英聯邦領地和6個英聯邦獨立共和國的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會設在倫敦。法庭應由至少3名委員會成員（實踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會作出的決定具有很大的權威性。但必須注意的是，委員會的決定對英國法院不具有絕對的拘束力。從技術上講，委員會對一個案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實踐中，這一建議需要通過樞密院令才能得到執行。[14]
勞工上訴法庭是根據《1975年勞工保護法》而建立的，它主要受理來自各種工業和勞動糾紛法庭的上訴案，其涉及領域很廣，包括裁員補助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動雇傭領域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對事實問題作出的裁判都是終局的。但是對于法律問題，當事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進一步上訴到上議院。
三、英國民事上訴制度改革的進程與理念
在英國，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時的審結。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數達到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國民事上訴案件數量不斷增長以及由此帶來的訴訟延遲等問題，英國司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對上訴法院民事審判庭進行綜合性評審，并于1997年9月出版了《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告。在上述報告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對英國民事上訴制度改革的提出以下12項基本原則：
1．民事上訴，應符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應具備的原則。[16]
2．上訴不視為自動進行的訴訟階段。
3．對案件結果不滿意的當事人，應有機會向上級法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續進行。
4．上訴程序應盡可能將結果不確定和訴訟遲延降至最低。
5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。
6．上訴制度的私人目的在于，糾正導致不公正結果的錯誤、不公或不當的法官自由裁量。
7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對司法裁判的信心，并在有關案件中闡明并發展法律、慣例和程序；以及協助維持一審法院和審裁處的水準。
8．對上訴的審理，應與上訴理由和爭議標的性質相適應。
9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在再次上訴的其他強制性理由，再次上訴方具備正當性。
10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權的法院或法官審理，則通常應由下一級法院審理。
11．一般而言，上訴不應由僅包括擔任上訴審法院法官助理的下級法院法官組成的法庭審理。
12．在特定情形下，審理上訴的法院應吸納具備專業知識的法官。[17]
以上述12項基本原則為中心，《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告對英國民事上訴制度產生了深遠的影響，該報告所提出的許多建議后來都載入1999年4月生效的英國《民事訴訟規則》（CivilProcedureRules，以下簡稱為新規則），并成為新規則第52章的重要內容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對英國民事上訴制度的變革產生了重要的影響。
四、英國民事上訴制度改革的主要內容——以新規則為中心
隨著新規則的生效，英國的民事上訴制度發生了巨大變化。根據我國香港特別行政區2002年《民事司法改革中期報告》的歸納，新規則中有關上訴程序的改革集中于以下8個方面[18]：
1．當事人必須先取得法庭的許可才可以對原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；
2．擬提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實在的成功機會”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準上訴許可；
3．針對案件管理決定而提出的上訴許可申請，原則上不會獲得批準，除非該案涉及原則方面的爭論，而且其重要性足令法庭認為，即使批準進行上訴對訴訟程序及訴訟費支出會造成影響，也是值得，則作別論；
4．此外，針對上訴判決而提出的上訴許可申請，原則上一般都不會獲得批準，除非該案涉及在原則或常規方面的重要爭論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準上訴，則作別論；
5．如引入向上訴法庭上訴必須申請許可的機制，容許上訴法庭在遇上一些相當于濫用法庭程序的上訴許可申請時，可無須進行口頭聆訊便拒絕申請，但須容許申請人有最后機會向法庭書面說明，為何法庭不應在沒有進行口頭聆訊下否決其申請；
6．若上訴許可的申請獲準，上訴法庭可實施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；
7．將上訴法庭的角色限于復核下級法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權將上訴視為重審；
8．上訴法庭的角色只限于復核下級法院的決定，這項規則在原訟法庭行使上訴司法管轄權的時候亦適用。
如果進一步概括，新規則對英國民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。
1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）
所謂上訴許可，指當事人提起上訴需經原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進入上訴程序的制度。目前，德國、日本、巴西等國家都實行了上訴許可制度，而英國新規則確立的上訴許可制度則是目前可以見到的有關這一問題最詳盡、可操作性最強的規定，其成功的實踐向我們展示了上訴許可制度對于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說上訴許可制度限制了上訴權的使用，毋寧說它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說來，英國上訴許可制度包括以下幾方面的內容：
（1）上訴許可的提出。根據當事人提起上訴的對象，新規則就上訴許可規定了不同的情形。如果當事人針對郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發人身保護令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無須獲得上訴許可。而之所以規定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當事人的人身自由，因此賦予當事人一種特別的權利。
（2）上訴許可申請的受理。當事人提起上訴許可申請，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請，原審法院拒絕作出上訴許可申請或駁回上訴許可申請書的，當事人可依新規則第52.3條第2、3款申請上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請上訴許可的，須以上訴通知書形式提出請求。
（3）上訴許可的理由。根據新規則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項：第一，法官認為當事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對上訴進行審理的其他強制性理由。另外，如果當事人提起的是第二次上訴，根據新規則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在第三審法院進行第三審的強制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當事人提起第二次上訴符合有關的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財力有限的當事人第二次上訴，上訴法院受理是否對其公正；法院是否可以采取其他救濟措施等。
（4）上訴許可的審查。根據1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經聽審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請，根據新規則第52.3條第4、5款，上訴人有權在通知書送達7日內要求法院通過聽審程序重新審查上訴許可申請。但是如果當事人未申請重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。
（5）上訴許可做出時的事項限制。根據新規則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請命令的同時，還可以就上訴審的爭點（issue）進行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當事人就其他爭點進行審理的申請。不過在得到上訴審法院特別許可的情況下，當事人也可以在上訴審中提出其他的爭點，但是這種申請被要求應該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。
2．上訴審的案件管理（CaseManagement）
作為普通法系民事訴訟的源頭，英國傳統上是一個實行典型對抗制訴訟模式（adversarysystem）的國家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔調查爭點的職責，而僅僅是充當公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當事人的訴訟自由為已任，而不能對其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當事人所采用的是否過于繁瑣與耗費。而當事人為了達到在經濟上拖垮對手的目的，往往在包括上訴審的各種環節中濫用對程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費用。可以認為，對抗性訴訟模式與由此產生的訴訟文化成為英國民事司法制度所有弊端的深層次原因。認識到這一點，沃爾夫勛爵主張必須對英國現有的訴訟文化進行重大的變革，法官必須取代當事人對案件的各個階段進行控制，即加強對案件的管理。當事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規定的范圍內實施。[21]為此，新規則第3.1條第2款在明確規定法院案件管理命令的范圍的同時，還特別規定法院為管理案件和推進新規則的基本目標，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。
（1）上訴許可程序中的案件管理
為了避免上訴許可制度的實施使當事人較之從前不采用該制度時承擔更多的訴訟費用，新規則對上訴許可程序規定案件管理規則。首先，為了督促當事人及時提出上訴許可申請，根據新規則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當事人申請上訴許可，須通過言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當事人在審理程序中未提出上訴許可申請或下級法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無需舉行聽審程序而徑行對上訴許可申請進行審理。在英國的司法實踐中，許多上訴案件是顯無上訴利益（unmeritorious）可言的，當事人尋求上訴救濟其實只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當事人口頭聽審的權利就直接拒絕其上訴許可申請被認為是正當的。[22]不過，一旦下級法院的拒絕上訴許可的決定是以書面方式作出的，則尋求上訴救濟的當事人有權要求在上訴審法院通過口頭的聽審對其上訴許可申請進行審理。之所以這樣做，英國政府出版的關于新規則的“白皮書”（WhiteBook）解釋說：“這些規定的整體效果要讓每一個在一審程序感到失望的當事人（通過不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡易的聽審，以使其主要的抱怨能夠通過口頭的方式得到宣泄。”[23]也正因為如此，上訴審法院舉行這樣的聽審程序時，通常有比較嚴格的時間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽審程序發生。
（2）上訴審理中的案件管理
當法院作出上訴許可，案件進入上訴審程序進行實質審理時，同樣必須對案件進行有效的管理以確保當事人已經為上訴程序的順利進行作了充足的準備，并且將當事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內。為此，訴訟指引第6.4條規定上訴法院可以向上訴人送達一份上訴問題調查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進行上訴審理所準備的各種信息。具體說來，上訴問題調查表須載明的事項包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對上訴審理程序的時間預估（timeestimate）；（2）如證據筆錄與上訴相關的，若上訴案卷中沒有證據筆錄的，則確認已做出提交證據筆錄之命令；（3）確認上訴案卷副本已準備就緒，并應可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認上訴問題調查表及上訴案卷已送達被上訴人，并載明送達日期。
時間預估是上訴問題調查表的核心內容，如上訴人不同意有關時間預估的，根據訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問題調查表之日起7日內通知法院。如被上訴人未提出上述通知書的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時間預估。
“白皮書”在強調上訴聽審中準確時間預估對提高上訴審效率的極端重要性的同時，也認識到要保證這樣的時間預估的準確性是困難的。不過，“盡管存在這樣的困難，對立的法律顧問仍然需要運用他們的經驗努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問之間要進行必要的交流以確定上訴聽審可能的進程及其時間。如果法律顧問對上訴聽審的時間預估未付出認真的努力，可以認為是拋棄了他們對法庭應擔負的職責。”[24]
（3）上訴判決前的案件管理
當上訴案件經過了實質審理，并且上訴法院已就判決準備就緒時，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當事人要尋求的結果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規定上訴法院可以在宣告判決前2個工作日內向上訴人的律師提出書面判決副本，但有一個限制條件：在預定的宣告判決1個小時前，當事人的律師不得將判決內容告知其當事人。因此，在實踐中判決的第一項目皆標明如下字樣：“未經批準的判決：不得復制或在法庭上使用。”英國之所以規定這種制度，主要的目的是為了在法院進一步進行合議時讓上訴人的律師能夠就未決的爭點進行有效的準備。因此，一旦當事人沒有委托訴訟人，根據訴訟指引第15.14條，則可與其他當事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。
（4）對案件管理決定的上訴
根據訴訟指引第4.4條，當事人可以就當事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標，法院只能對大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當事人申請法院對案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進行自由裁量：A.有關事項是否足夠重要，以致支出上訴費用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開庭審理時或開庭審理后，對有關事項作出決定是否更加便利。
3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位
根據理論界的一般看法，當今世界各國民事上訴制度可以分為復審制、事后審制與續審制三種模式：復審制是指上訴審法院從頭開始審理，當事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專門以審理第一審法院的判決內容及訴訟程序有無錯誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當事人的主張，而不使當事人在第二審中再提出新的事實與證據的一種制度；續審制則是指第二審法院續行第一審程序，審理時不僅承續第一審程序的全部訴訟資料，當事人還可提出新的證據支持其主張。
英國民事上訴的傳統模式，根據成文法的規定，似乎可以認為采用的是復審制。因為根據《最高法院規則》O59r3（1）的規定，上訴法院處理上訴，以重新聽審的方式進行。“這就是說，上訴法院與過去的普通法法院不同，現在不像過去那樣限于認為原審理有缺陷時，才命令進行新的審理（newtrial）。如果自從原來的聽審之時起，當事人的權利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實方面發生重大的改變，上訴法院應該考慮這些新的情形。”此外，按照《最高法院規則》O59r10(2)，當事人在上訴審中可提出關于事實問題的新的證據，這些新的證據通常包括“自從審理之后發生的事實”與“關于非接著發生的事實”兩大類。[25]
必須指出的是，在英國的判例法上，上訴審中提出新證據的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規則”。根據該規則，在上訴審中，只有當新證據屬于下列情形時才可以被接受：（a）在下級法院的聽審中雖經合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對案件產生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當事人在一審中就盡可能地提出證據，而避免有意將爭點留到上訴審，以期獲得證據突襲的效果。
在對英國民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽審（completerehearing）。這意味著整個案件將被重新聽審（即便這并非應一審案件的原告，而是應上訴人的要求）。上訴法院將不受下級法院行使裁量權的約束。一旦二審審理開始，口頭證據將被重新審理。事實上，這與其說是上訴不如說是第二次的聽審。(b)重新聽審（rehearing）。這種模式已經在《最高法院規則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說上訴審理的范圍受到上訴人請求的約束，所有證據的提出與案件的審理可以通過書面的方式進行審查，法院可以直接作出判決以撤銷下級法院的判決。但是口頭證據將不會被聽審并且僅在有限的情況下當事人才可以提出新的證據。（c）對裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認為裁判確有錯誤，將發回下級法院進行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）。”
現在，隨著新規則的生效，我們不難發現立法者已經明確地將英國所有法院在審理上訴案件時的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權，但原則上上訴審將被限定在對下級法院裁判的審查上。作為此論點最好的論據，新規則第52.11條規定：“（1）任何的上訴皆限于對下級法院裁判進行審查，除非——（a）有關訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規定；[27]或（b）法院認為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據；或（b）在下級法院未提出的證據。（3）下級法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應支持上訴——（a）確有錯誤；或者（b）在下級法院進行的訴訟程序中，因存在嚴重的程序違法或其他違法，而導致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據，如認為適當時，可進行事實推定。（5）在對上訴的審理程序中，當事人不得依賴上訴通知書中未載明的事項，但上訴審法院許可的除外。”這里所謂的“嚴重程序違法”，通常是指存在錯誤引導陪審員、不當地認可證據或未對正當的證據予以采納等情形。[28]而上訴審在進行事實推定時，既可以基于一審中所提出的文書，也可以基于下級法院的法官所認定的事實。[29]
新規則對民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現由復審制（如果可以這樣認為的話）向續審制的轉變，另一方面更以成文法的形式認可與發展了“LaddvMarshall規則”，事實上在某種程度上這種上訴模式已經接近事后審。英國在民事上訴模式上這種改變是如此深遠，以至于“白皮書”的編輯者認為，“引述任何以前規則的權威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現的各種問題。”[30]根據2002年8月英國大法官辦公廳發表的《進一步調查：民事司法改革的持續評估》的說明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]
五、結語
“對于發展中國家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過比較法研究可以刺激本國法律秩序的不斷的批判，這種批判對本國法的發展所做的貢獻比局限在本國之內進行的‘教條式的議論’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我國的司法改革在立足本國國情、重視本土資源的同時，還應當借鑒外國司法改革的經驗教訓。如果僅僅局限于對本國司法制度的考察，我國的司法改革將很難取得突破性的進展。
考察英國民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規則”的進程，即在全面審視與深刻反思本國民事上訴制度之缺陷的基礎上，根據本國國情設定改革的目標與原則，并在該目標和原則的指引下逐漸展開具體的規則設計。其中引人深思的一點經驗是，英國所確立的民事上訴制度改革目標和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊涵著該國民事司法改革的整體理念，從而使上訴規則的設計能夠與民事訴訟的其他制度相互協調與配合。把握這樣一種改革進程，不僅有助于我們深刻理解英國民事上訴改革措施的原因并進行理智的借鑒或移植，同時也在無形中為我國民事上訴制度的重構昭示著一種進路。
（作者系廈門大學法學院教授、西南政法大學博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門市廈門大學法學院
注釋：
[1]一般認為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實錯誤、促進法律適用的統一以及鞏固司法體系的合法性等。參見[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會學導論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁。
[2]這種矛盾根據英國學者StuartSime的解釋，是在鼓勵判決的終局性與糾正判決的錯誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.
[3]近年來，在各種報刊上經常可以看到這方面的報道。例如：《三級法院，四個判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無法終審的現實》，載《中國律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日報》2001年3月24日。
[4]參見陳桂明：《我國民事上訴審制度之檢討與重構》，載《法學研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國現行民事上訴制度探析》，載《現代法學》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構我國民事訴訟審級制度的探討》，載《中國法學》2001年第5期；傅郁林：《審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學》2002年第4期。
[5]沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第598-600頁。
[6]參見齊樹潔：《接近正義：英國民事司法改革述評》，載《人民法院報》2001年9月12日。
[7]有關英國法院體系的具體論述，參見齊樹潔主編：《英國證據法》，廈門大學出版社2002年版，第2~11頁。
[8]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第366~367頁。
[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.
[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2
[11]參見何勤華主編：《英國法律發達史》，法律出版社1999年版，第478頁。
②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.
[12]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第10頁。
[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.
[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.
[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報告中指出，民事司法制度應具備的原則包括確保訴訟結果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序為當事人所理解、節約司法資源與組織案件的管理等。具體內容可參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2002年版，第552頁。
[16]參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第364-365頁。
[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[18]王建源：《論民事上訴制度之重構——以上訴權為中心》，全國法院系統第十四屆學術研討會論文（2002年）。有關英國分配正義哲學的論述，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第46~48頁。
[19]所謂“具有勝訴希望”，根據沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋，要求這種希望是現實的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.
[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.
[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[22]WhiteBook52.3.8
[23]WhiteBook52.3.32.
[24]沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第605-606頁。
[25]WFR，p161，§32.
[26]根據訴訟指引第52章第9.1條，如對行政官員、其他人士或機構作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機構存在下列情形之一的，則對上訴的審理應重新舉行聽審程序：（1）作出有關裁決未舉行聽審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關裁決，但所適用的程序未考慮有關的證據的。
[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.
[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.
[29]WhiteBook52.0.12.
論文關鍵詞 小額訴訟 簡易程序 訴訟程序
正如臺灣學者邱聯恭所言,小額紛爭問題占整個社會紛爭問題之絕大部分,因為一個人一輩子很難得有機會打幾百萬元之官司,但每個人每天都多少有可能遇到自己所買的東西或所交易的事物有無瑕疵之問題。對由此所引發的糾紛倘未能合理解決,想使法治在一個社會生根是相當困難的,因為人民難以將訴訟制度、司法裁判或法律制度當成生活之一部分。“無論審判能夠怎樣完美地實現正義,如果付出的代價過于昂貴,則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望”。此外,復雜的程序,往返的奔波,長期的對抗,對當事人來講都是精神折磨。小額訴訟程序的出現,在排除接近司法的障礙,體現對社會細節正義的關懷,平衡效率與公正之間的矛盾等方面顯示出其特有的優越性。通過短暫而不草率,簡化而不隨意,低廉而不低劣的程序設計,來促進糾紛的解決。
一、小額訴訟程序的域外考察
近年來,隨著案件量的激增和訴訟成本的增加,世界各國普遍掀起了一系列簡化訴訟程序的司法改革浪潮,推行案件分流,探索非訴爭端解決機制,來緩解訴訟爆炸的壓力。雖然每個國家和地區有各自不同的法律文化和社會背景,引入小額訴訟程序亦呈現出不同的特點,但通過小額程序提高訴訟效率,方便群眾訴訟,對我國具有很好的借鑒意義。
(一)美國
英美法系國家的典型代表美國,在立法上采用簡易程序與小額訴訟程序分立的原則。雖然《美國聯邦民事訴訟規則》并沒有小額訴訟的規定,但各州基本都有專門的針對小額法庭使用的訴訟程序。我們以加州為例,其小額訴訟程序有如下特點:(1)從起訴的主體看,當事人大多為不經常涉訟的公民,法院設立專門機構輔導當事人如何使用小額訴訟程序。(2)對原告資格進行限制,訴訟標的必須為5000美元以下的損害賠償、債務、租賃等案件,同時對原告采用小額訴訟程序的次數進行限制,防止小額法庭成為“債權者的集資工廠”。(3)訴訟關系確立后,雙方當事人必須親自到庭,不能委托人。裁判一般不允許上訴,只有在被告因缺席判決時,才可向初審法院上訴。(4)采用法官獨任審理,既可由職業法官審理,也可由臨時法官審理,但選擇臨時法官必須要雙方達成書面的合意。(5)原則上由被告住所地管轄,但為方便當事人訴訟,例外情況下也可由原告住所地管轄。(6)可以在晚間或者休息日開庭,把小額訴訟法庭建立在社區內,開展免費法律咨詢。(7)只收取10至20美元的訴訟費用,注重當庭解決糾紛。(8)注重調解,判決書格式簡單,一般不需要說明裁判理由。
(二)日本
選取日本作為大陸法系國家的代表進行考察。1996年日本對其本國的民事訴訟法進行了專門的修訂,修正了簡易程序,并將小額訴訟程序分離出來作為獨立的一編。日本小額訴訟程序有如下特點:(1)訴訟標的額較小,并且主要是支付金錢方面的請求,不包括物的交付請求。簡易程序受理標的額為90萬日元,而小額法庭只受理標的額為30萬日元以下的糾紛,并且每人一年不得超過10次。(2)程序簡便迅捷。小額訴訟原則上一次開庭審結,被告不能進行反訴,待辨論結束后,立即進行宣判,法官可以用口頭宣判,與判決書具有同等效力。(3)賦予當事人程序選擇權,原告可以選擇小額訴訟的程序,同時保護被告的權利允許被告申請轉入適用簡易程序。(4)實行一審終局,當事人對終局裁判不得提起上訴,但允許在兩周內時間內向作出判決的法院提出異議。法院重新以通常程序進行審理和裁判。經審理,如異議判決與適用小額訴訟程序所作出的判決相符,就認可小額訴訟判決。不相符時,取消小額訴訟判決,重新作出新的判決。對此判決不準許上訴,若有違反憲法事由可提出特別上告。
通過對國外小額訴訟程序的立法考察,我們可知小額訴訟程序作為一項獨立的訴訟制度,有其自身的特點:其一,從受理案件的范圍來看,主要適用于小額的錢債糾紛,并且起訴次數受一定的限制。其二,程序簡化,靈活易懂。起訴狀、答辯狀可使用表格進行,也可以口頭進行,賦予法官更多的裁量權、擴大職權探知的范圍,而且判決也只記載結果,不必附上理由。其三,快速、低廉、高效。案件審限較短,提高訴訟效率。其四,原告無上訴權,被告無反訴權,以防止訴訟的拖延,但允許被告對不服的裁判上訴,進入普通程序重新審理。其五,強調本人親自訴訟。小額訴訟程序簡化易懂,無需委托人,有的國家明文禁止律師。其六,注重調解,設置有專門的調解程序,法官可以主動提出和解方案。
二、我國建立小額訴訟程序的現實需求
近年來,我國經濟飛速發展,城市面貌日新月異,在社會發展過程中也積累一些深層次的矛盾。隨著公眾法治意識不斷增強,維權意識不斷覺醒,訴諸司法的案件越來越多。全國法院結案數年年攀升,2008年的時候是983.9萬件,到2010年已經飆升到近1100萬件,法院“案多人少”的矛盾日益突出,大量的案件使得法官們應接不暇,辦案的質量難以保證。群眾也抱怨,法院立案難,案件久拖不結。我國民事訴訟法雖然設立了簡易程序,但對于那些請求給付金錢數額較小,且權利義務關系明確的案件,簡易程序仍顯繁復,并沒有節省多少司法資源,也沒有為當事人省去多少人力物力。
面對日益增多的案件和司法資源的緊缺,我國很多法院借鑒國外的一些做法,開始對小額訴訟程序進行嘗試和探索。例如:廣東深圳福田法院設立的小額錢債法庭、北京市朝陽區法院設立的簡易法庭、山東省青島市市南區法院設立的小額簡易案件審判庭等等。雖然各地法院在具體操作上有所不同,但這也表明了司法實務界對我國設立小額訴訟程序的強烈愿望。由于各地在試行小額訴訟程序過程中,自主性和隨意性較大,有的甚至以犧牲部分公正為代價而過分強調效率的提高,以致出現了種種問題。因此,我國應盡快構建合理的小額訴訟程序,使其得以規范化地運作。正在審議中的《民事訴訟法》修正案草案中,就有關于小額訴訟程序的規定,我國建立小額訴訟制度指日可待。
三、我國建立小額訴訟程序的具體構想
(一)在民事訴訟法中增設專章規定小額訴訟程序
我國民事訴訟法雖專章設置簡易程序,但法律條文規定的過于簡單,具體操作只能參照普通程序的相關規定。在民事訴訟法修改時應增設小額訴訟程序,作為獨立的一章,規定在簡易程序之后,對諸如小額案件的受案范圍、審理程序、救濟途徑等作出具體地規定,增強其操作性和規范性。
(二)明確界定小額訴訟程序的適用范圍
小額訴訟程序只適用于給付金錢的訴訟,而且其訴訟標的具有一定的限額。結合當前的物價水平,將爭議的標的額上限劃定為10000元較為合理。對離婚、收養等具有人身關系性質的案件則不宜適用小額訴訟程序。另外,勞動爭議、家庭鄰里糾紛、人身損害賠償等案件,雖然爭議標的額不大,但是有些案件案情復雜,也不宜適用小額訴訟程序。
不僅自然人可以適用小額訴訟程序,法人和其他組織也可以適用小額訴訟程序,但原告尤其是公司、企業不能將整個標的額拆分為幾個部分進行請求,以此逃避法律規定的上限。同時還應規定同一原告在同一法院,每年提起小額訴訟程序的次數不得超過10次。對于小額訴訟案件,若委托律師或法律工作者進行須支出較大費用,故提倡本人參與訴訟,法院在立案大廳一般都提供免費法律咨詢,備有訴訟指南之類的小冊子、提供訴訟文本樣本,還有一些退休法官等工作人員的指導。
(三)賦予雙方當事人適用小額訴訟程序的選擇權
基于當事人民事程序的選擇權原理,是否適用小額訴訟程序,應當由雙方當事人自愿選擇。一方面,訴訟標的額小未必意味著案件是不重要的或簡單的,有時也會涉及重要的法律關系和社會公共利益;另一方面,盡管對國家來說該數額很小,不值得動用正式的司法資源,但對于特定的當事人來說卻可能事關重大,剝奪他們的部分訴訟權利是不公平的。現實生活中,有些當事人不計成本、窮盡一切途徑“討個說法”,甚至為幾元錢打官司,也并不奇怪,實際上就是“不蒸饅頭爭口氣”。對此類案件,允許當事人選擇適用普通程序,采取相對嚴密和完備的訴訟程序,作出的判決,更能令人信服。因為,小額訴訟程序本身實際上是通過限制甚至取消當事人部分訴訟權利來獲得效率的。公正與效率,有時是難以兼得的,小額訴訟程序的設置,是對“效率優先,兼顧公平”的一種努力。
(四)確立小額訴訟程序的具體流程
(1)當事人起訴和答辯可以口頭方式,也可以采用格式化或者表格樣式的訴狀和答辯狀。(2)嚴格控制小額訴訟的送達時間和審理時間。送達方式,可以采用電話通知方式。先征求當事人意見,是否需要15日答辯期,如果不需要的,可在當天受理當天開庭。為方便當事人出庭訴訟,開庭時間可以安排在晚間或者節假日,亦可以建立社區法庭或派出法庭。(3)小額訴訟一律采用獨任制,由一名法官帶一名書記員進行審理,可以采取靈活、簡化的法庭調查和法庭辯論程序,合理控制庭審次數,強調當庭宣判。(4)法官可依職權啟動調解程序,當事人雙方不愿意調解的,應尊重當事人的意愿。調解不成的,應及時裁判。(5)適當簡化證據調查和證人詢問,在證據認定方面賦予法官較大的自由裁量權。(6)當事人在訴訟過程中原則上不得增加、變更訴訟請求或者提起反訴。(7)簡化裁判文書的制作,可以使用格式化、表格化的文書,除特殊情況外,無須記載爭議事實和裁判理由,只須寫明裁判結果。(8)規定小額訴訟的審理期限為45天,對比簡易程序三個月的審理期限明顯縮短。