時間：2023-07-16 08:32:25
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〔 關鍵詞自主知識產權能力；全球化；不確定性；競爭優勢
引言
伴隨著國內市場競爭的國際化和國際市場競爭的全球化〔 ’〕 ，外國跨國公司出于戰略考慮，紛紛以知識產權為戰略工具，在我國設置了一道道知識產權陷阱，極大地增加了我國企業技術創新和市場拓展的風險。近年來，在我國電子信息和生物技術領域授予的專利中，外國跨國公司的發明專利高達 oo % ，如信息技術占 90 % ，計算機占 70 % ，移動通信占 92 . 2 % ，集成電路占 90 % ，生物技術占 87 . 3 % [ 21 。也就是說，在體現未來中國新的經濟增長點的高技術領域，大多數專利將被外國企業在華的專利所覆蓋。自 20 世紀 90 年代中期以來，以我國華為技術、中興通訊等為代表的高技術企業迅速崛起，在技術和市場領域與國外跨國公司展開了激烈爭奪，國外跨國公司感受到了來自中國國內企業前所未有的竟爭沖擊。為此，當我國企業在實施技術擴散、開拓國內和國際市場時，往往遭遇外國跨國公司憑借其自主知識產權實施的圍追阻截。
激烈動蕩、不確定的技術創新和市場競爭環境，使知識產權不僅成為企業贏得技術創新所得的核心資源，而且是獲得并保持可持續競爭優勢的重要戰略工具。知識管理的目標就是要產生新的知識產權，促進知識產權商品化和保護知識產權［ a ］。同時，不確定的技術創新和市場競爭環境也為“后來者”通過模仿和學習，形成自主知識產權提供了機會。我國企業如何適應和充分利用不確定的技術創新和市場競爭環境，培育和形成自主知識產權能力，對于實現由“后來者劣勢”向“后來者優勢”的轉變，具有重大的戰略意義。本文從企業知識產權能力與動態能力、競爭優勢的邏輯關系出發，探討了知識產權能力的內在結構和模式，進而分析我國高新技術企業面臨的知識產權能力困境，并提出相應的應對策略和建議。
一、知識產權能力的能級結構與功能分析
（一）知識產權能力的涵義和階段模型知識產權能力是指企業創造、應用和保護知識產權，將知識產權資源與其它資源整合，參與市場競爭尤其是國際市場競爭的能力。按功能分，知識產權能力由防御能力、進攻能力、動態整合能力組成。按管理過程可分為創造能力、應用能力和保護能力。按照知識產權在企業價值創造中的功能和地位來看，可以將企業分為負值型、防御型、整合型、利潤型四種不同的發展階段或狀態。
圖 l 表示在同一企業的不同發展階段或不同企業的發展狀態，企業知識產權的能級。負值型的企業無自主知識產權，甚至要為使用他人的知識產權支付高額費用，只是產品的加工制造或經營，甚至貼牌生產或銷售。如我國 DVD 、彩電生產企業。防御型的企業處于知識產權儲備階段，重視發明專利、商標的大量申請，把知識產權作為保護手段，以防御其他競爭對手利用知識產權手段對其打壓，從而為產品制造服務。如華為、中興通訊、臺灣宏基等。整合型的企業具備知識產權防御和進攻能力，擁有一部分核心發明專利，不以專利為盈利的主要手段，而是以商品經營的模式經營專利技術，并為其壟斷市場帶來豐厚的價值回報，如飛利浦、三星、 IBM 等跨國公司。利潤型的企業在其技術領域擁有大量核心或基礎專利，具備很強的知識產權運營能力，并為其帶來高額利潤。這類公司主要靠知識產權盈利，不制造產品，以專利授權許可、賣技術標準為生，如美國高通公司。商亂是當今產品和業務系統的顯著特征，知識管理為一些企業如 Bsy Netwo 次。、 Dell 、 cisc 。提供了將復雜性變為競爭優勢的可能性閣。在由智力資本、智力資產和知識產權組成的企業知識價值鏈中，知識產權居于價值的高端［ 9 ］。與其它有形資源不同，知識產權作為企業知識資源的重要組成部分，具有企業在不確定技術和市場環境下形成和保持動態能力所需要的柔性資源特質，即知識產權具有自我創造和再生的能力。企業可以通過集成、整合其它資源，特別是在原知識產權和人力資本方面，創造出新的知識產權，從而使企業知識產權之間具有連續性和關聯性。從這個意義上說，企業的知識產權創造、應用和保護能力是企業動態能力的重要組成部分，是為企業帶來可持續性競爭優勢的重要來源。
在全球化經濟高速發展的背景下，獨有的競爭力或競爭優勢會很快消失，這對企業的關鍵資源和能力的持久性提出了新的挑戰。跨國公司靠其雄厚的研發實力、強大的知識產權能力和全球化的知識產權戰略領先于其他競爭對手，我國企業因此面臨著巨大的威脅和挑戰。
二、我國企業知識產權能力面臨的挑戰
知識產權能力階段
圖 1 知識產權能力階段與能級模型（二）知識產權能力對企業形成動態能力和競爭優勢有舉足輕重的作用
v . K . Narayanan 研究認為，全球化、時間緊縮和技術集成創造了一個動蕩的技術環境［ ' ］。在激烈動蕩和不確定的技術和市場環境下，企業如何才能具備獨特、可持續的競爭力，獲得并保持競爭優勢，是戰略管理的根本問題［ 5 ］。動態的、不確定性的環境需要動態的能力來適應 t 司。動態能力是指企業利用資源，特別是整合、重組、獲得和應用資源以適應甚至創造市場需求的變化的能力，是在市場出現、毀滅、分裂、變革甚至消亡時，企業借以獲得新的資源整合的能力川。 A 麗 tTi ? a ( 20 ( ) 2 ）認為，復雜性、不確定性和混
（一）知識產權能力較低
目前，我國企業中擁有自主知識產權的僅占企業總數的萬分之三， 99 ％的企業無專利申請，擁有自己商標的企業僅占 40 ％。 2005 年，商務部對我國企業出口產品商標進行抽樣統計，發現其中 50 ％貼牌， 29 ％無商標，僅 21 ％為自主品牌。 2005 年全球最有價值的品牌百強企業中，中國無一家上榜。據統計〔 ’ 03 ，我國三種專利授權量從 2 。為年的 105345 件上升至 2 ( X ) 5 年的 214 ( X ) 3 件，增幅為 103 . 14 % ；實用新型專利授權量增幅相對較緩，為科． 95 % ；外觀設計專利授權量增幅較大，為 114 . 53 % ，其中國外授權量從 20 ( X ）年的 3267 件上升到 2005 年的 8572 件，增幅為 162 . 38 ％。在發明專利領域，國內授權量從 2 （擬）年的 6177 件上升到 2005 年的 20705 件，增幅為 235 . 2 % ，但同期國外發明專利授權量則從 6506 件上升為 32600 件，增幅達 401 . 08 ％。國外發明專利授權量和國內發明專利授權量的比例從 20 （刃年的 51 . 3 : 48 . 7 提高到 2 ( X ) 5 年的 61 . 2 : 38 . 8 ， 從而使國外發明專利的授權量遠遠超過國內發明專利的授權數量。
5 年中國國外三種專利授權比例權量中，發明、實用新型和外觀設計的比例分別為 12 ％、 46 ％和 42 % ，而同期國外三種專利的比例分別為 77 ％、 3 ％和 20 ％。這也從側面反映出國內外專利質量的差別，即：在重點體現核心技術的發明專利方面，國外授權不僅在絕對數量上和比例上遠遠超過國內授權，而且在三大專利授權的結構上，國外發明專利授權的比例高出國內發明專利授權 65 % ，為國內發明專利授權比例的 5 . 42 倍。
（二）知識產權結構失衡
一方面，已有知識產權形式不適應企業的長期發展。例如，很多技術型企業只選擇商業秘密的形式保護自身知識產權，使有些核心技術的價值難以體現；一些集軟件與設備制造于一體的企業只注重版權登記，忽略了可以集成設備與軟件運用功能的專利申請；傳統行業的企業往往注重品牌而忽視了技術、工藝、商業方法、創意等方面可以帶來的專利、版權等知識產權。
另一方面，專利結構不平衡。從統計數據來看，國內三種專利申請中，非職務申請均占了三分之一以上。而在國外專利申請中，職務申請的比例很高，其中發明和外觀設計都高達 95 ％以上。
（三）知識產權風險偏大
企業的知識產權風險是指企業在技術研發、轉移和擴散過程中，基于知識產權法律制度和競爭者、合和競爭優勢受到成本增加而非收益上漲的可能性。 1 ．權利陷阱風險。這是指創新者的研發成果落人先動者的知識產權網，從而使企業喪失可能的市場機會或競爭優勢，最終使技術成果的價值無法實現，研發投人化為泡影。如果企業在研發過程中沒有掌握足夠的信息，沒有及時跟上技術變化和技術成長的步伐，研發成果落人他人的知識產權網的風險就比較大。特別是對于后動者、模仿創新者和中小企業來說，這方面的知識產權風險表現尤為明顯。 2 ．價值分配失當風險。這是指技術提供方和需求方在讓渡知識產權時，出現的知識產權價值高估或低估的不確定性。導致知識產權價值分配失當的原因主要有二：一是技術位勢的巨大差異使技術提供方和需求方在談判時處于不對等的地位，從而導致需求方不得不接受苛刻的讓渡條件或價格。二是由于技術提供方和需求方信息不對稱，需求方無法完全掌握轉移技術成果的知識產權情況，從而導致面臨讓渡的是無效知識產權等風險。
3 ．被訴風險。這是指企業向顧客或用戶傳播其產品或服務的過程中可能遭遇的知識產權訴訟，包括在國內市場拓展中的知識產權訴訟和國外市場拓展中的知識產權訴訟。知識產權訴訟可能會導致企業無法向市場推出相應的產品或服務，或者阻止企業進人特定的市場，從而使企業先期的大量投人等無法收回。因此，知識產權訴訟風險對于企業的市場拓展來說，特別是對于處于模仿引進和模仿創新中的我國企業來說，往往構成致命的威脅，必須引起高度的重視。從以上三方面挑戰的分析得出，我國新興技術企業之所以頻頻遭遇知識產權訴訟，是由于尚未建立起高端的知識產權能力，缺乏核心技術的知識產權，只能在跨國公司圈定的技術領地實施縫隙技術創新，稍有不慎就踏人專利陷阱。因此，構建與企業技術研發及市場拓展能力相匹配的知識產權能力，對我國企業要實現長遠發展而言，已迫在眉睫。
三、我國企業自主知識產權能力建構的策略與建議 （一）知識產權能力要與企業技術研發及市場拓展能力相匹配
知識產權各方面工作與企業的技術進步、市場拓展需求息息相關，因此，構建企業自主知識產權能力要與企業的技術研發能力和市場拓展能力相匹配。行了積極的探索，并取得較大的成功。 1999 至 2005 年，華為的出口額年均增長 113 % ， 2005 年高達 47 億美元，超過總銷售收人的一半以上，比上年增長 40 % 左右。同時，華為以 3689 件的專利申請位居 2005 年國內企業申請量首位，其中 93 . 8 ％屬發明專利。截至 2006 年 5 月，華為累計申請專利 l （心刃余件，其中包括在美國、歐洲等 20 多個國家和地區申請的 1000 余件。可以看出，華為飛速增長的專利申請量與其海外銷售額的高速增長是相呼應的。 20 ( ) 3 年思科訴華為知識產權侵權案能以和解方式結案，既表明華為實施知識產權戰略的重要價值，也進一步激發了其積累強大知識產權能力的決心。
但應看到，目前我國絕大多數企業的知識產權能力仍屬負值型。為了充分發揮知識產權在企業發展中的重要價值，我國企業有必要根據自身所處的行業特點，結合企業的技術研發和市場拓展能力，逐步提升其知識產權能力。
1 ．明確企業現狀及知識產權與企業運營的相關性，判斷自身知識產權能力階段。一方面，在對企業和其所處環境有清晰而準確的理解的基礎上，認清企業自身情況，如：企業經營模式、目標市場、增長潛力、所處行業和發展階段等。另一方面，明確知識產權與企業運營的相關性。
2 ．選擇適合自身發展的策略，逐步提升知識產權能力。企業可根據自身利益的需要與實力，選擇不同層次的創新模式，并采取相應不同的策略。知識產權能力欠缺時，企業應權衡投人產出后，運用知識產權管理進行企業再造；對新創公司來說，在初期應重視知識產權品質，對知識產權大力投人的企業，除了考慮技術領先地位和商業活動自由外，還要考慮有關經濟因素，在何處投資以及如何投資才能更好地保護知識產權，需要對成本進行綜合核算；對整合型企業，知識產權權利人之間應進行合作，共同發展，尤其是將專利作為進攻手段的企業，應以專利許可代替專利訴訟，拓展銷售渠道，而不能只是在專利上當出頭鳥，陷人誤區。利潤型企業要作由授權到培植產業鏈的轉變，從戰略上選擇產業需要的前瞻性技術與產業鏈上的短板進行培植，為企業長久發展奠基。（二）建立動態的知識產權管理機制并保證其良好地運行
根據知識產權形成過程，企業應動態地規劃知識產權的保護、管理并使其產生杠桿效益。企業不同發展階段的知識產權管理重點也應隨之變化。企業知識產權動態管理機制示意圖如圖 4 所示，動態管理體系可分為四大部分。前端是指對知識產權的布局、知識產權指標的制定，尤其是對專利、商標的合理布局，能減少研發投入的浪費，正確把握市場動態及競爭對手的動向。中端是隨知識產權的形成并在逐漸參與企業生產、銷售等活動的同時，對知識產權進行管理和運營。末端是當企業擁有知識產權后，對其作合理保護，一旦發生被侵權或侵權行為時進行維權和積極應對。激勵與評估則貫穿于三端各個過程。這四部分是相互推進、相互滲透的，在時間上沒有絕對的先后，因此各層次之間還存在信息溝通、資源整合、相互協調等重要環節。在日常管理中，建立動態的知識產權管理機制尤其要注意以下幾個方面：
1 ．建立有執行力的知識產權管理團隊和制度。例如，中國最早、目前中國市場上最大的互聯網即時通信軟件開發商騰訊公司，非常重視保護企業的自主知識產權，重視員工的知識產權教育，如新員工人職時的知識產權法律培勺 11 等。機構不僅設置有法務部，負責對公司的知識產權進行全面管理，包括對知識產權日常維護管理和知識產權許可貿易的審查，同時在研發中心設置有專利組，負責對公司的技術發明進行專利管理和保護。
2 ．整合內、外部資源可以有效保護知識產權。例如，聯想積極推進硬件廠商與軟件廠商的合作，開辟保護知識產權的有效途徑。 2005 年 11 月，聯想發起了“聯想電腦預裝增值軟件計劃”。在微軟、用友、金山等公司的配合下，從 12 月起，聯想在中國市場上銷售電腦產品― 大批量預裝 Windows 操作系統，以及金山、用友和聯想自主研發的多種創新增值軟件。這一舉措使廣大的聯想電腦用戶能夠以更加優惠的價格和更加輕松的方式獲得優質正版軟件，享受良好的售后服務，同時開辟了一條堵塞盜版、保護知識產權的有效途徑。將激勵、評估貫穿于知識產權管理的整個體展環境，在合作中競爭，實現共贏。
尤其要注重對創新人員的激勵和評估，如：建立指標制度、獎懲機制、人員考核與培訓制度，可以激勵研發人員的創新積極性，增強專利和管理人員的專利分析與布局能力、知識產權產出能力等。對已有知識產權價值，如專利權價值、專利技術價值、專利的產業價值、商標價值、商標使用模式的合理性進行定性評估，優勝劣汰，其指標可以作為其侵權、授權、議價、投資等活動的依據。
（三）組合運用知識產權
組合運用知識產權不僅可以彌補各類單一知識產權的缺點，更重要的是可以放大知識產權價值。運用策略有以下幾方面：
1 ．采取組合申請與保護策略，可加強保護力度，放大知識產權資產的價值。如：組合產品技術和專利申請類型以形成專利包；將版權、商標與產品專利、技術秘密相結合進行立體保護；具國際化潛力的企業應積極參與國際標準的制定，增強其專利的國際競爭力。
2 ．知識產權與盈利模式的結合。如：圍繞企業的核心知識產權，利用品牌延伸的策略，加大他人的學習模仿成本。
3 . “借用外腦”，與世界一流的科技人員或研發機構合作，給予股權激勵，開發最先進的產品，將其轉化為企業的自主知識產權。
4 ．利用知識產權融資。對一些潛力較好而規模較小的民營企業，為擴大規模，可通過知識產權優勢吸納新的資金，放大企業的知識產權效益和產業影響力，提升其經濟效應。
（四）營造知識產權文化
營造知識產權文化，為企業提供自主知識產權能力構建的良好環境。
1 ．要將尊重知識產權、高層領導重視與專業人才培養并舉，將知識產權意識融人到企業文化中，營造自主創新氛圍。
2 ．建立良好的知識產權保護內部環境。以宣傳、教育、培訓等方式傳播企業知識產權的要求；對員工進行誠信教育，建立員工誠信檔案；制定措施，嚴厲打擊侵權行為。
3 ．形成友好的生存環境意識。以開放的態度，與競爭對手、合作伙伴相互協商，營造和平友好的發
一、知識產權哲學應該回答的問題
從知識財富到知識產權,不僅是一個制度設計與規范適用的法律問題,也是一個具有深刻理論內涵的學理問題。研究知識產權哲學,有四個問題需要首先得到回答:一是為什么要研究知識產權哲學,研究知識產權哲學的價值何在,或者說知識產權哲學自身的合理性何在? 二是什么是知識產權哲學? 三是如何進行知識產權哲學分析? 或者說知識產權哲學方法論問題。四是知識產權哲學中的主體問題,即“知識產權是為了誰”的問題。
1. 為什么要研究知識產權哲學。
知識產權哲學的價值何在,合理性何在? 是不是只是一種無用的添附,或者是學者閉門造車提出的新概念而已? 回答當然是否定的。知識產權哲學的價值或合理性,我們可以換個角度來說明,即如果不研究知識產權哲學將會出現哪些問題?
(1)不研究知識產權哲學,知識產權權利來源合理性的問題不能得到完整回答。知識產權本身無法回答這一問題,它只能是對各種權利的調整,但是,“它”本身的來源或合理性問題無法解答。知識產權哲學將有利于回答“元權利”的問題。
(2)不研究知識產權哲學,知識產權的對象—抽象物的概念得不到合理解釋。關于知識產權的對象“抽象物”的討論很多,但截止到目前為止,并沒有一個公認的圓滿答案。哲學在“抽象物”上的理論建樹與發展將有利于解決這一問題。
(3)不研究知識產權哲學,對個人權利進行限制的合理性問題得不到完整解釋。對事物的認識,總是難免追根究源。對人的權利加以限制,其合理性問題需要哲學的分析。
(4)不研究知識產權哲學,作為一種權利的知識產權在保護自由和限制自由之間的“悖論”難以得到圓滿解決。知識產權對權利的保護,總是伴隨著對另一種權利的限制,這一點,在自由也是一樣的。因為各種權利并不處于靜止狀態,而總是變動不居,僅從微觀角度分析,難免吃力。而較為穩定的相關法律條文更是不可能完全滿足不斷變化的微觀需求。進一步說,如果追溯到根源,對一種權利給以保護的同時對另一種權利加以限制,或對一種權利有時予以保護,而在另一種場合則予以限制,這種類似于 “悖論”的困境都需要哲學。
(5)不研究知識產權哲學,容易陷于權利的自足狀態。愿意知其然,守其然,而不愿問其所以然,知其所以然。即對知識產權權利的現狀、保護水平等問題容易僅從現實角度考慮如何去保護,而不去追問為什么。哲學是一種反思的學問或狀態。知識產權自身無法解決的問題,以哲學去反思,就會豁然開朗。尤其是“所以然”的問題,以哲學去回答,最為妥當。
(6)不研究知識產權哲學,就無法跳出知識產權本身,只有超出知識產權結構、話語本身,才有可能找到完整觀察它的最佳角度。
2. 什么是知識產權哲學。
對于法律視野中的哲學而言,主要是效率、公平(或正義)兩方面意義。所謂效率,其基本意義是:從一個給定的投入量中獲得最大的產出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。至于正義,正如羅爾斯指出的:正義的主要問題是社會的基本結構,或更準確地說,是社會主要制度分配基本權利和義務,決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。據此可以得出,首先,正義是一種分配方式,其次,正義是通過正當的分配達到一種理想的社會秩序狀態。因此,正義具有手段和目的的兩重性,正義的分配是達到理想社會秩序的手段,而理想的社會秩序則是正義所要達到的目的。效率與公平的沖突是哲學關注的恒久話題,處理好效率與公平的關系,正是正義之目標,也是正義實現自我的全過程。具體到法哲學而言,要求法律以最有效促進社會資源的配置以及最佳使用立法資源為標準。正義是法律的首要價值,良好的法律應該是正義的體現,司法程序則是正當地分配利益的過程。正因如此,無論在中國或西方語言中,法律都是正義的同義語。立法與司法的目的都在于促進正義的實現,不能實現正義的法律是背離了其本質的惡法。而“惡法非法”,只有體現正義要求的良法才能指望被全體公民共守。這也體現了法哲學自身固有的使命:“就是回答人類對法哲學提出的問題:公正與不公正的區別問題,一個國泰民安的社會條件問題,持久和平問題,每個作為其現實存在的個人應該獲得的財富、機會和負擔問題,對于我們人類可能予以實現的正義標準問題。”知識產權哲學也是如此。它必須回答知識產權的權利來源、構成,必須解決知識產權權利實現過程中的整體效率與局部效率、整體公平與局部公平、公平與效率的關系等問題。
3. 知識產權哲學的主體問題。
這是知識產權哲學始終應關心的問題。沒有主體,就沒有權利。所以知識產權哲學就必須解決好知識產權是為了誰的問題。也就是在具體的權利分配、平衡中,要考慮到不同的權利主體及其需求,并從哲學的角度給以調整。
4. 如何進行知識產權哲學分析。
這是知識產權哲學中的方法論問題,即哲學是如何在知識產權研究中具體應用的。哲學不僅是一種虛幻的體驗,也不是完全形而上學的知識,它看似高高在上,與現實毫無關系,但事實上,它的原則、精神來自于現實,也能很好地解決現實問題。而且,正是因為它的相對超脫性,以此角度分析問題,可能會更全面、更客觀。具體運用哲學分析知識產權,就是既要分析其現狀,又要分析其歷史;既要分析制度優點,又要分析制度弊端。要在看似成為公理的知識背后尋找合理性、合法性淵源,并重新進行審視。
二、知識產權哲學若干理論問題
1. 有關知識產權哲學的理論判斷。
關于知識產權哲學的研究,從目前已知的程度來看,是一項相當艱苦的工作。本文也嘗試提出一些理論判斷,力求為此研究進路作出自己的努力。
(1)不承認權利的差別,不承認專有利益,就不會有社會整體利益的增加,社會共有知識的發展。一方面,沒有普天下皆可擁有的權利,這樣的所謂的權利只不過是在玩弄概念,并只會最終摧毀人們對權利的尊重。另一方面,權利的差別才會推動人去努力爭取權利,提高自身知識、技能,并最終推動社會整體利益和社會共有知識的增加。
(2)如果沒有不斷發展和更新的知識(新技術),就不會有知識產權法(版權法) 。因此,知識產權的發展是與知識進步緊密聯系在一起的。知識產權制度的產生、發展,最終要受到社會進步程度的制約。
(3)知識產權法(版權法)調整的對象是知識(新技術)引發的各種利益關系,而不是知識(新技術)本身。知識(新技術)發生變化,各種附著在其上的利益關系隨著發生變化,才有知識產權制度的發展變化。
(4)任何行為、利益、原則一般均有例外和補充,任何權利均有限制。知識產權也不例外。這一點其實反映在整個民法中。現代民法的理念是追求實質正義,其價值取向是社會妥當性。以此為原則,各種制度的設計、權利安排均不能違背社會實質正義,損害社會妥當性。對權利的限制,以及對權利保護例外的規定,正是體現了這一要求。如對財產權的限制,對意思自治、契約自由的限制,對社會責任的強調等,以及知識產權權利保護的例外,如強制許可、合理使用等。
(5)法哲學必須是不僅只注重法權形式,概念和邏輯上的結構,而且還要關注其內容。哲學(法哲學、知識產權哲學)歸根到底要關注、聯系、解決現實問題,而不是空想主義的,雖然它可能以高于現實的形式表現出來。這一判斷,正如德國人考夫曼說:“不能再有任何法哲學完全的局限于形式而卻忽略其內容.……”“如果我們不再促進內容上的法哲學,則形式的理論或元理論(關于理論的理論)就會很快使人窒息。”“法哲學不是具有邏輯天賦的精英的玩具。”“法哲學必須不斷地面對這樣的問題,即它在多大程度上可服務于人類。.……法哲學追求的是,對人及人的世界承擔責任。”
(6)如果人們想要求“可以證明一切”的東西,那么他們永遠也得不到結果。這就是說,法哲學(知識產權哲學)研究應注意拋棄完美主義,認識到沒有完美的理論體系,所有的認識只是一個過程或階段,是追求真理過程中的一個驛站。
(7)要以歷史的觀點來研究法哲學。知識產權哲學的研究必須結合具體的歷史條件。法哲學的研究,形成的規則從來都不可能是絕對的,而只能是歷史的。“法權的歷史性如今也是決定性的方面,只有處于具體的實在形式中的人得以享有的歷史的法權,才是真實的人的法權。”這意味著,在一個特定的環境(國家、民族)研究知識產權哲學,就必須關注它所產生的土壤———傳統和文化。
(8)合意并不確保真理。形式上正確的合意(如合意頒布的可恥法律)不能確保沒有錯誤、誤解和不公正。那種認為所有人的合意才有產生真理的力量,實際上是毫無用處的,因為這樣一種全面的合意并不存在,而且也永遠不會存在。
2. 平衡的概念是知識產權哲學中的重要組成部分。
在知識產權范疇研究平衡,主要是利益的平衡。根據不同的標準,利益可以有以下不同的劃分方法:一是物質的,非物質的,可見的,不可見的;二是近端利益,遠端利益。其中前者是法律保護的常態,容易觀察到。但后者才是法的精髓,且不容易觀察到。二者的結合,是法要調節的全部內容。本文探討的利益,是廣義的,甚至包括社會整體道德價值的得失—— 法在最終意義上,不能造成社會整體道德的喪失。這是基礎、前提,是用哲學的眼光去考察,而不是經濟或法律本身。
關鍵詞：知識產權濫用；反壟斷法；利益平衡；效率
1 利益平衡理論（theory of interests balance）
利益平衡是指在社會運行的過程中，基于不同主體的利益需求，不可避免的會產生各種利益矛盾和利益沖突，法律發揮其對利益的協調和平衡功能，最大限度的保障和實現各種主體的利益。利益平衡理論的基本思想在于如何解決利益矛盾和平衡利益沖突。基本內容是：個體利益應該受到保障，它是構成社會整體利益的基礎，每個個人利益的最大化能夠實現社會利益的最大化；公共利益也應該得到維護，它體現了每個成員或者說是絕大部分社會成員的需求，如果社會公共利益得不到維護，那么個體利益也無從保證實現，整個社會將處于停滯和混亂的狀態。當個人利益和公共利益發生沖突時，法律會選擇優先保護社會公共利益，必要時限制個人利益甚至犧牲個人利益，從而保障社會整體利益的實現。
知識產權制度的設計本來就是平衡個人利益和社會公共利益的結果。法律通過保護知識產權一方面使權利人得到可觀的回報，能夠收回其投入的成本，激發其創新的積極性和能動性；另一方面，知識產權有利于知識的傳播和市場競爭，從而促進社會的文明化和社會資源的優化配置，給公眾提供更多的優質產品。
而對知識產權濫用進行反壟斷法的規制正是體現了利益平衡理論。社會公共利益一般優于個人利益，當個人利益的實現將損害公共利益時，個人權利得進行適當的限制甚至剝奪。知識產權屬于私權，主要體現的是私人權益，屬于私法調整的范疇；而反壟斷法以維護社會公共利益為出發點和歸宿，屬于典型的公法。但如果權利人濫用知識產權，不當的擴大自己的權利行使范圍，非法壟斷，獲取超額利潤，阻礙技術進步，損害社會公共利益，而私法規制基于自身的局限性而無法有效的進行調整，那么作為維護社會公共利益的反壟斷法負有不可推卸的責任，有必要將知識產權濫用行為納入其規制范圍。
因此，當知識產權的濫用損害了市場競爭秩序，有害于社會整體效益和實質公平的實現，嚴重背離了反壟斷法的目標時，反壟斷法得以優先適用，以實現社會公共利益與個人利益的協調。
2 效率理論（theory of efficiency）
效率，簡而言之，就是以最小的投入獲得同樣多的產出或者用同樣數量的資源獲得最大的收益。效率是法律追求的價值之一，法律“確認、保護、創造最有效率的經濟運行模式，使之更有效地推動社會生產力的發展”。如果一部法律不追求效率，那么這部法律在社會中的作用就會極為有限，甚至阻礙社會的發展。如果一項權利的行使有礙于法律效力目的的實現，那么這項權利極有可能受到法律的限制或者否定。
在市場經濟中，市場是經濟調節的基礎，而能促進資源最優配置的則是競爭。如果沒有競爭，一切都會是無效率的。反壟斷法是以鼓勵創新、推動產業發展和促進競爭為目標，對限制市場競爭行為、阻礙提高市場效率的行為持否定性態度，采取嚴格的控制措施和法律、行政手段。權利人為了追求自身利益的最大化，通過濫用知識產權，獲取壟斷地位，非法限制競爭，致使市場運行的低效率，損害了其他競爭者和公眾的合法權益。這是與反壟斷法以效率為重要目標和宗旨相違背的，因此，對于知識產權濫用行為不僅僅要有知識產權法等私法規制，更要受到反壟斷法的控制，特別是此種行為嚴重妨礙到市場競爭秩序時。
從更深層次上說，知識產權制度保護權利人的創新成果，使權利人在該領域可能擁有支配地位，從而濫用造成限制競爭的后果，而反壟斷法通過保護競爭、打擊非法限制競爭的行為，維持市場的競爭效果，從而提高經濟效率，實現法律的重要價值，促進社會整體效益的提升。
3 結語
運用反壟斷法對知識產權濫用進行規制是當今世界各國普遍關注的問題，也是法學領域研究的一個重要課題。而厘清反壟斷法規制知識產權濫用的法理基礎有助于確立知識產權濫用行為應納入反壟斷法規范領域的正當性，同時為我國在該領域的理論研究和立法實踐提供一定程度的指導。
參考文獻
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知識產權保護是促進知識經濟發展的法律保障，但知識產權制度在激勵知識的創新與傳播的同時，也存在被“濫用”的現象。在全球經濟一體化、貿易自由化的背景下，知識產權制度的“濫用”不利于知識的傳播和利用，影響到知識經濟的進一步前行，從而限制了知識給人類帶來的最大福利。知識經濟下的知識產權保護要“適度”，發達國家與發展中國家不應“一刀切”地使用同一標準。
知識產權是衡量國家財富和國家競爭力的重要標志
科學技術的迅猛發展改變了世界經濟的價值形態和發展進程。人類社會正從傳統的以資本、勞動力、土地等為生產要素的工業經濟時代，走向新興的以知識為核心生產要素的知識經濟時代。
如果說“物權”是農業經濟和工業經濟社會的主導權利形態，那么對知識的擁有權和知識自身的權利特征一般是通過知識產權得以體現，知識產權無疑成了知識經濟時代的主導權利形態。隨著知識經濟的發展，“知識產品”交易總額在當今國際貿易中一直以遠遠超過同期貨物貿易的增長速度上升。在整個國際貨物貿易中，初級產品的比例也在不斷下降，高技術、高附加值的“知識產品”所占比重越來越大，知識產權在國際貿易中的地位日益重要。在全球一體化的國際背景下，知識產權是衡量一個國家財富的重要標志，也是衡量一個國家競爭能力的重要標志。
為克服知識產權制度的地域性與知識產品的全球傳播性之間的矛盾，國際社會經歷了一個從雙邊安排到多邊條約的過程，使公約成員基于一定的保護標準，相互保護對方的知識產權。一方面，許多國家為適應國際條約的規定，對本國的知識產權立法作了修訂；另一方面，納入知識產權“勢力范圍”的智力成果在不斷擴大。特別是知識產權制度被納入WTO以《知識產權協定》(TRIPS)確定下來后，各國知識產權制度相互借鑒和相互融合；WTO的國民待遇原則和爭端解決機制使各國的立法自受到限制，強化了知識產權保護的國際標準，建立了知識產權保護的統一實體與程序規范。
納入WTO框架下的知識產權制度，一直是發達國家與發展中國家沖突的重要議題
公平與公正具有相近的含義，所謂“公正”常指規則面前人人平等，而“公平”則是帶有倫理、道德評判的“平等”。納入WTO框架下的知識產權制度，在世界經濟一體化、自由化的現實實踐中，并沒有實現其理論上的崇高目標，卻一直是發達國家與發展中國家貿易沖突、爭論的重要議題，如知識產權協議某些條款本身的正當性，是否存在權利的“濫用”，發達國家與發展中國家應該有怎樣的權利和義務等等。
WTO《知識產權協定》(TRIPS)第7條“目標”規定：“知識產權的保護與權利行使，目的應在于促進技術的革新、轉讓與傳播，以有利于社會及經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡。”這就是說，以授予專有權的方式保護發明創造，維護權利人的權利并非是知識產權制度的終極目的，鼓勵和促進技術創新和維護公共利益才是協定的目的。雖然WTO建立在互惠基礎上，但TRIPS已被證明是收益不平衡的，發達國家利用其技術能力和專利體系獲得了大量利潤，而發展中國家卻負擔了巨額費用。支持TRIPS協議者認為，知識產權(IPRs)對提高研究開發(R&D)和激勵創新十分必要，但能表明通過引進保護知識產權而提高了發展中國家技術轉移、研究開發或創新的證據卻少得可憐。
為防止知識產權的濫用，TRIPS第8條第2款規定了如下原則：WTO成員“(1)可在其國內法律及條例的制定或修訂中，采取必要措施以保護公眾的健康與發展，以增加對其社會經濟與技術發展至關緊要之領域中的公益，只要該措施與本協議的規定一致；(2)可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產權，防止借助國際技術轉讓中的不合理限制貿易行為或消極影響的行為，只要該措施與本協議的規定一致。”第40條具體列舉了可以明確禁止的在知識產權許可交易中發生的濫用知識產權的行為：(1)排他性返授條件；(2)阻止對許可效力提出質疑的條件；(3)強制性一攬子許可等。上述三種行為實質上是濫用市場支配力的行為表現，為反壟斷法所禁止。
知識產權國際公約在“形式”上的平等并未消除在“實質”上的不平等。現實中依然存在許多引人深思的現象
知識產權的發展狀況是和一個國家經濟、科學技術、文化發展水平密切相關的，發展中國家在經濟實力和科技文化方面與發達國家差距較大，知識產權國際公約在“形式”上的平等并未消除在“實質”上的不平等。現實中發生在發展中國家中的諸多現象，不能不引發人們的深思。
藥品專利與公共健康：公共衛生利益受到損害
實施TRIPS協議引發了一系列因素使發展中國數百萬人無法獲得藥物。在孕育WTO的烏拉圭多邊貿易談判之前，大約有50多個國家包括部分發達國家并不對藥品實施專利保護，很多國家把不保護看作以競爭性價格提高藥物獲得可能性的必要條件。TRIPS協議所要求的20年的專利保護期使制藥公司可以對受專利保護的藥品進行有效的生產、推廣以及壟斷定價。在保護期內，相同的非專利藥不允許進入市場，從而使患者無法獲得便宜的替代藥。根據WHO的估計，全球約有1/3的人口得不到必備藥品，這一數字可能還會增加。
經過激烈的討價還價，2003年8月30日，世貿組織總理事會在日內瓦通過關于實施專利藥品強制許可制度的最后協議。這對于解決發展中國家和地區獲取藥品的問題，包括受到艾滋病等傳染性疾病困擾的中國來說，都是一個利好消息。
發展中國家的知識，發達國家的產權：開采發展中國家的“智慧金礦”
隨著發達國家在發展中國家直接投資的增加和本地化戰略的實施，越來越多的跨國企業到發展中國家開設研發中心，吸引了發展中國家人力資源中含金量最高的群體并利用他們的聰明才智從事科研和開發，但研發成果的知識產權則歸屬受雇的公司。以我國為例，包括IBM、微軟、摩托羅拉、戴爾、英特爾、三星、朗訊、阿爾卡特和西門子在內的跨國巨頭已在中國建立了近200家研發機構。這些研發中心來自中國大陸的研發人員平均占95%，而且大多都是具有碩士、博士學歷的高端人才。尤其是在IT和通訊行業，我國正面臨著大規模的智力“水土流失”，我國每年培養的軟件相關專業的畢業生目前約有5萬人，其中進外企或出國的占50%；國有企業流出的軟件人員有44.7%流向外商獨資或合資企業。
生物專利和“生物盜取”：跨國公司侵占“財富”
在未有TRIPS協議之前，大多數國家把生物形態、生物資源和相關用途的知識，排除在注冊專利之外，而TRIPS協議則允許把一些生物形態、生命程序、植物品種注冊專利。這方便了跨國公司剝削地占用生物資源和傳統本土知識，甚至是明顯的“生物盜取”，而這些東西主要是屬于發展中國家的。在生物工程領域，美國擁有世界專利總量的59%。
技術轉變為市場壟斷優勢：專利包圍中小企業
許多跨國公司熱心于專利申請，卻不僅僅局限于保護自己的技術，這背離知識產權法的立法初衷，變成他們重要的商業策略，甚至是一個純粹的商業陰謀。首先，跨國公司數量龐大的專利技術，往往對同行業的小企業，形成專利包圍之勢，可以在特定市場上，壓制、排斥甚至消滅這些實力薄弱的競爭對手；其次，專利數量驚人，但有的專利可能束之高閣，取得這些專利只是為了防止被他人利用，對自己的產品構成替代性競爭；再次，跨國公司憑借收購、合資等方式，取得或控制他人的知識產權，將其打入冷宮，消滅既存的商業競爭。我國企業有不少著名商標，在中外合資后，被放棄使用而成歷史煙云，或者不被重點使用而變得默默無聞。久而久之，國內企業那些曾經名噪一時的商標，很難再與跨國公司的品牌分庭抗禮。
總之，知識產權保護不能被神圣化和絕對化，必須有一個合理與適度的界限。一個國家的知識產權政策遠不是純粹的保護知識產權所有人利益的問題，而是涉及到經濟、社會和政治等多個層面的政策問題。因此，無論是基于社會整體利益還是基于民族利益，都有必要強調和加強知識產權的合理保護，防止知識產權的濫用，避免損害他人利益和社會公共利益，使知識產權人的個體利益與社會的整體利益得以合理的平衡、協調。
知識經濟進一步凸現了知識產權的重要價值，對知識產權的保護卻是一把“雙刃劍”，體現著知識產權制度的“是非功過”，引起人們不斷的聯想和深思。
中外知識產權案件之爭背后隱藏著對全球市場的爭奪、防御與反防御、進攻與反進攻以及利潤分配的博弈與較量。開放環境下的全球性市場競爭以及發達國家和發展中國家利益的碰撞將是一場曠日持久、愈演愈烈的知識產權之爭。發達國家正在采取各種措施保護自身知識產權、強化知識產權強勢地位，鞏固和擴大自身在全球商業價值鏈上游的領導地位和高額利潤率，其令人擔心的結果可能會導致“富則愈富，窮則愈窮”的“馬太效應”，知識產權有可能誤變為拉大貧富差距的工具。
根據對文化創意產業進行綜合性知識產權保護，確立不同形態知識產權相互協同的法律保護體系，根源于文化創意產業自身的本質規定性以及知識產權自身的特殊性。
（一）文化創意產業自身的規定性決定了保護體系的綜合性
文化創意產業具有三個方面的本質規定性，使得其同傳統的文化產業和其他創意產業相互分別開來。這三個方面的本質特征分別是“文化”、“創意”和“產業”。文化創意產業的多維本質決定了需要采取不同的知識產權形態進行全方位的保護，從而決定了其知識產權保護體系的復合性。1.文化創意產業的“文化”屬性文化創意產業的靈魂是“文化”，“文化”屬于思想、感情和觀點等主觀范疇，無論對于“文化”的表達還是對于文化的理解和接受，都是通過賦予一個民族特有的思想、感情和觀點特殊表現形式的方式實現的。表達“文化”的傳統形式一般是書籍、繪畫、雕塑等靜態形式，而表達“文化”的現代形式則隨著科學技術的發展不斷呈現出多樣態，比如電子書、唱片、動漫、電影、電視劇等等。所有表現“文化”的這些形式，幾乎都滿足了《著作權法》對于作品的定義，都可以通過版權法獲得保護，而且也主要依賴于版權法的保護，所以在美國其文化創意產業被稱之為“版權產業”。2.文化創意產業的“創意”屬性文化創意產業的核心是“創意”。“創意”一般不是指思想、感情和觀點的創新，而是通過技術手段賦予已有的文化素材新的表現形式，使其更便于傳播、更容易接受，從而形成更大的市場，進而變成一個產業。文化創意產業不同于傳統的文化產業之處即在于其“創意”成分。文化創意產業的創意是借助于現代科學技術實現的，文化創意產業實際上也正是隨著現代科學技術的發展而建立起來的。19世紀法國大文豪福樓拜就曾斷言：藝術越來越科學化，科學越來越藝術化，兩者在山麓分手，有朝一日，將在山頂重逢。文化創意產業對現代科技手段的利用，在促進文化產業發展的同時也推動了現代科技手段的進步，產生了大量的具有功能性的產品和生產方法，這些產品和方法正好符合了《專利法》對于發明創造的定義，可以獲得相應的專利權。同時，其中不完全合乎《專利法》要求的技術，或者不適宜公開的技術，又可以獲得商業秘密權的保護。3.文化創意產業的“產業”屬性文化的生產和傳播在歷史上曾長期作為一個領域存在，但是真正地發展成為一種“產業”則是近代以來的事情。正如有學者曾經指出的：“兩百年前，誰也沒有預料到文化藝術這些具有內在重要價值的事物，會成為大批量生產的對象，會與產業發展關聯。”［4］21世紀的今天，文化創意產業已經成為影響國民生產總值的重要經濟力量。從就業人數上來講，文化創意產業已經取代傳統的鋼鐵、石油、汽車、煤炭等工業行業成為吸納就業人數最多的行業。文化創意產業所包含的各種形式的企業的數量也成為各行各業的排頭兵。如此眾多的企業和從業人員，如此巨額的產值，使得文化創意產業自身成為擁有商標和其他商業標志資源最多的行業。因此，確立商標和品牌戰略，充分運用《商標法》提供的法律保護手段，是文化創意產業健康發展須臾不可或缺的可靠保障。
（二）知識產權自身的特殊性決定了保護體系的綜合性
知識產權保護，無論針對一家企業還是一種行業，從來都不是單一的，而是多種知識產權形態的協同。文化創意產業知識產權保護體系的復合性，是由知識產權自身的規定性所決定的。1.客體的無形性決定了保護體系的復合性知識產權的特性是通過與物權的對比而顯示出來的，其與物權的本質不同莫過于客體的無形性。之所以說知識產權的客體是無形的，在于作為知識產權客體的知識產品，不具有外在的形體，亦不占據任何空間，無法為感覺所感受，只能為理性所認知，用哲學術語來說就是，知識產品不在時空的范疇之中。知識產權法律制度的特殊性集中體現在知識產權客體的無體性方面，知識產權客體的無體性決定了知識產權法律關系與其他相鄰法律關系有著本質的相異性［5］。由于客體是無形的，所以對于知識產品的使用具有非競爭性的特點，而且知識產品一般具有多種使用途徑，相應地也就可能引發多重侵權形式，所以需借力多種保護手段協同發揮作用，以有效地維護知識產品使用上的壟斷。知識產權保護體系作為對知識產品的開發和保護手段，從來都是一種多形態知識產權的復合架構。2.種類的多樣性決定了保護體系的復合性文化創意產業包含了豐富多樣的產業形態。為了適應北京市文化創意產業發展的需要，北京市統計局于2011年頒布了一份全新的《文化創意產業分類標準》。新標準對“文化創意產業”的定義是：“以創作、創造、創新為根本手段，以文化內容和創意成果為核心價值，以知識產權實現或消費為交易特征，為社會公眾提供文化體驗的具有內在聯系的產業集群。”在分類方法上，該標準將文化創意產業分為四層：其中第一層根據部門管理需要和文化創意獲得的特點分為9個大類，即：文化藝術；新聞出版；廣播、電視、電影；軟件、網絡及計算機服務；廣告會展服務；藝術品交易；設計服務；旅游休閑娛樂服務以及其他輔助服務。第二層依照產業鏈和上下層分類的關系分為27個中類。可見，文化創意產業中包括了如此眾多具有明顯差異的類別，不同類別可能形成的知識產權形態亦存在很大不同，唯有采用多種知識產權形態提供保護，才能夠充分有效地為不同類別的文化創意產業的發展提供保障。3.功用的互補性決定了保護體系的復合性從歷史起源的角度來講，作為知識產權主導形態的著作權、專利權、商標權和商業秘密權等都產生在16至17世紀，其確立的年代相差無幾，甚至幾乎是同時出現的，這不是歷史的偶然巧合。知識產權法是隨著近代商品經濟的發展而逐步建立完善的。主要形態的知識產權同時代產生的事實表明，商品經濟所需要的知識產權保護是復合性的，任何單一形態的知識產權均難以有效滿足經濟自身的客觀需要。對于同一項智力成果，往往是著作權保護其表達形式，專利權保護其實用價值，商標權保護其在流通領域形成的聲譽。三種保護手段相互配合，任何一種保護手段的缺失或效用不足，必將導致其他形態的知識產權的功用出現“短板效應”。不同形態知識產權內在配合的特質要求我們在文化創意產業知識產權保護上同樣要堅持復合戰略。
二、文化創意產業知識產權保護體系的基本架構
文化創意產業包含的行業種類眾多，所形成的可予知識產權保護的智力成果形式極具多樣化。這些多樣形式的智力成果需要不同形態的知識產權分別提供保護，任何單一種形態的知識產權都是難以勝任的。因此，應該建立以著作權為核心，以專利權、商標權、商業秘密權和反不正當競爭為的復合型知識產權保護體系。
（一）著作權保護
按照目前國內通行的文化創意產業分類方法，在文化創意產業九個大類中，最核心的還是版權產業。所以，著作權對文化創意產業的生存和發展至關重要，是文化創意產業的生命線，著作權保護是該產業全部知識產權保護的核心。建立文化創意產業的著作權保護，需要重點從以下三個方面著手：首先，盡快將創意形成作品。思想和表達二分法是著作權法的基本原則。所謂思想和表達二分，指的是著作權法僅僅保護作品的表達形式，而隱藏在作品之中的思想、感情和觀點并不為著作權法所保護。為此，在創意形成后應該盡快將其表現為文字、圖片、影視、模型等作品，以取得法律上的保護。知名的女子十二樂坊案是著作權法不保護創意的典型案件［6］。著作權法對文化創意的保護是通過對作品的保護來實現的。其次，為作品創作保留必要的證據。如果在作品創作完成后不及時固定證據，萬一日后版權受到侵犯，權利人往往面臨著因為難以舉證而敗訴的風險。對于日常創作的普通作品應該注意保留紙質版本，因為單純的電子版本由于其權屬信息易于修改而難以在法庭上作為創作時間上的有力證據，而紙質版本的完成時間一般可以通過鑒定的方式大體確定，能夠有效地證明創作的時間。最后，充分利用著作權限制制度，借鑒他人的創意，豐富自己的創作，以實現更大的商業價值。
（二）專利權保護
隨著文化創意產業的發展，與之有關的新的科學技術也在迅速發展。在以著作權保護為核心戰略的條件下，積極運用專利保護，確立專利保護的戰略的地位，對于促進文化創意產業的發展具有重要作用。確立文化創意產業的專利保護，應該從以下三個方面著手：首先，確定可予專利保護的對象。在文化創意產業之中，由于新技術的使用，往往會形成新的功能型產品或者新的生產工藝，比如新的存儲介質或者新的影片制作工藝等，這些產品和工藝是可以授予發明或者實用新型專利權的。所以，在形成文化創意產品的過程中，應該充分挖掘其中可以授予專利權的對象，在獲取居于核心地位的文化版權的同時，獲得各種形式的專利權。其次，及時申請專利保護。不同于版權法上的自動保護原則，專利權的取得必須經過申請、審查、授權等一系列法律手續。所以，對于文化創意產品開發中形成的可予以專利保護的對象，應該積極履行相關的申請手續。特別應當注意的是，申請專利保護的發明創造必須具備新穎性，所以在申請專利之前相關的產品或者工藝應該予以保密，一旦公開銷售或者使用，將因為新穎性的喪失而無法獲得專利保護。這就要求文化創意單位建立有效的內部保密制度和管理制度。最后，積極運用專利戰略，實現專利價值的最大化。專利戰略是現代企業競爭取勝的重要法寶，文化創意單位應該注意運用專利防御、專利進攻、專利池、專利轉讓和許可等一系列現代專利戰略，以實現其專利產品價值的最大化。
（三）商標權保護
商標是企業的知識產權，是企業賴以生存的重要資產，是競爭的金字招牌［7］。在文化創意產業發展的過程中，同樣應該重視商標的保護。文化創意企業的商標保護主要表現在兩個方面：第一個方面是文化創意企業自身的商標保護。我國文化創意產業尚處在初級發展階段，多數文化創意企業規模不大，沒有自主商標的現象比較普遍。文化創意企業應該具有長遠發展的眼光，積極申請屬于自己的商標。因為商標是一個企業商譽的主要載體，沒有商標的企業，其在經營中的努力和消費者的認可都是難以進行累積的。已經擁有自身商標的企業還應該注意商標的有效管理，其重點是逐步建立完整的冠狀商標體系，并盡可能實現商標、商號和域名的一體化，以獲得多重法律保護。對于擁有知名或者馳名商標的文化創意企業，還應該建立聯合商標和防御商標體系，建立商標的全國乃至全球監控體系，防范可能發生的各種形態的商標侵權。另一方面是專門從事標識設計的創意企業特有的商標保護。對于專業從事商標設計的文化創意企業，應該注意及時進行所設計商標的注冊申請，特別是一些富有創意但略微簡單的有較高價值的符號設計。因為我國商標法對于商標權取得采取的是先申請原則，一旦他人做出了同樣或者近似的設計并申請了商標權，那么本企業的設計將再無用武之地。同時，商標設計成果易于為他人所竊取，唯有及時申請為注冊商標才能保證其安全。再者，在設計之后即行申請為注冊商標，而后通過商標轉讓而不是單純的版權轉讓為客戶提供服務，更能提高服務的附加值。
（四）商業秘密權保護
商業秘密權的獨特價值決定了它在文化創意產業保護中將會發揮重要的作用。首先，商業秘密權可以為尚處在創意形成階段的智力成果提供有效保護。形成創意是文化創意產品開發的前提條件，在某種意義上也是最關鍵的步驟。但是形成過程中的創意，由于尚沒有獲得作品意義上的表現形式或者還沒有達到可以申請專利保護的條件，所以無法獲得著作權法和專利法的保護。為了防止他人采取不正當手段竊取正在醞釀中的創意，就必須借用商業秘密權方式對其進行保護。其次，對于那些已經完成但是卻無法利用著作權或者專利權進行有效保護的創意信息，也只能以商業秘密權的途徑進行保護。因為有些智力成果，比如策劃方案、商務模式、營銷計劃、市場預測報告等，或者無法獲得知識產權保護，或者即使得到著作權保護也僅僅限制“復制”的行為，而難以限制他人堂而皇之地實施，從而在實際上起不到保護的效果［8］。最后，由于采取商業秘密保護無需履行任何法定手續，成本較低，同時創意本身也無需滿足任何特定形式要求，可以較為容易達到商業秘密保護的條件，所以采取商業秘密權的途徑便利可行。
（五）反不正當競爭保護
反不正當競爭法中的知識產權條款由于運用了含義寬泛的術語，被認為是對各種具體知識產權難以周延之處提供了兜底保護或者附加保護，因而在商業實踐中得到了廣泛的運用［9］。《反不正當競爭法》把規制對象限定于商業領域內的“經營者”，正好契合了文化創意企業制止競爭對手不正當競爭的需要。反不正當競爭保護對于文化創意企業的意義體現在三個方面：首先，為創意企業的商譽提供保護。商譽包括品牌商譽和產品商譽，有可能為競爭對手不當借用（搭便車）或者惡意詆毀，而商譽自身因不屬于任何一種具體形態的知識產權而無法受到知識產權單行法的保護，所以采取反不正當競爭的方式保護商譽也就成為創意企業的不二選擇。其次，對于具體形態知識產權難以保護的創意本身提供保護。不少有價值的創意由于不表現為作品，不屬于科學意義上的技術方案，同時一旦在商業上公開使用就難以保密，所以無法通過著作權、專利權和商業秘密權的方式進行保護。但是如果競爭對手在商業中實施該創意而與創意企業進行競爭，則完全可以通過反不正當競爭的方式進行阻止。最后，保護創意企業的成功的藝術風格。創意企業的藝術風格是由該企業在開發創意產品的過程中緩慢形成的，表達了本企業的引人注目的特征。刻意模仿他人的藝術風格屬于不正當競爭的范疇，雖難以認為侵犯了哪種形態的知識產權，但卻可以通過制止不正當競爭的方式進行有效阻卻［10］。
三、文化創意產業知識產權保護體系建構的動力機制
文化創意產業復合型知識產權保護體系的建構和實施依賴于相關參與主體的具體執行措施。政府職能部門、行業協會和創意企業是與文化創意產業發展關系最為密切的參與主體，基于其在文化創意產業發展中的不同地位而分別采取不同的推動舉措，對于復合型知識產權保護體系的建立和有效運作十分重要。
（一）政府職能部門
政府是現代經濟的重要參與者，在經濟的宏觀調控中發揮著不可替代的作用。對于文化創意產業知識產權戰略的建立，政府職能部門應該在以下兩個方面發揮作用：首先，強化知識產權執法措施，降低權利人的維權成本。國家應該在知識產權立法上加大對于侵權的懲罰力度，賦予知識產權行政執法機關更加靈活有力的執法手段，嚴厲打擊日益泛濫的侵權行為。目前我國立法機關正在全面修訂我國的《著作權法》、《商標法》和《專利法》，其中備受矚目的亮點就是擬議建立懲罰性賠償制度和賦予知識產權執法機關更加強大的執法權。其次，應努力營造鼓勵創新的寬松的社會環境，特別是鼓勵多元化的文化生活。文化創意產業在西方的興起，與上世紀六十年代以來在歐美興起的重視差異、反對主流、張揚個性的社會思潮和社會運動具有緊密聯系。文化創意產業的特殊性就在于依靠人的創造力，過度僵化落后的體制、過于束縛的社會環境，不利于充分發揮人的創造力，反而會抑制人的活力。
（二）行業協會
行業協會作為同行業文化創意企業的自律組織，在知識產權戰略的實施方面發揮著不可或缺的作用。首先，由于行業協會在文化創意產業內部按照行業而設，針對性強，業務熟練，完全有條件、有能力制定本行業的知識產權保護策略，供旗下的企業參考之用。其次，行業協會可以聚集所屬企業知識產權信息，發現在知識產權保護中存在的共性問題，組織所屬企業進行經驗交流，以提高知識產權保護水平。最后，行業協會根據其章程規定的自治權，還可以協調會員間的知識產權糾紛，約束會員企業的侵權行為，并可以對非會員企業的侵權行為組織力量進行調查取證，支持會員企業的維權行為［11］。
（三）創意企業
[關鍵詞]內蒙古；特色優勢；文化知識產權；法制保障
我國內蒙古地區擁有十分豐富的文化資源，在文化發展的過程中，內蒙古的文化產業從小變大，并逐漸在內蒙古GDP中所占的比重逐漸提升。在十一五的后期，文化經濟的總量達到了150億元左右，而占GDP比重是1.31%，這組數據表明文化產業在成為支柱性產業方面還具有較大的差距。這表明對內蒙古文化產業的知識產權法制保障不但是必要的并且是急需的。
一、內蒙古文化產業的特色優勢考察
（一）傳統文化資源豐富
從內蒙古的實際歷史發展過程可知，各種不同的民族在此處生活以及繁衍，自我國的商朝開始，這里就生活著眾多的民族，如鮮卑、土方、山戒、東胡、樓煩、柔然、匈奴、突厥、契丹、女真、蒙古、黨項以及滿族等，他們創造出形式各異又特色鮮明的民族文化，不同時代的文化交流，融合又演進了各民族的文化繁榮與創新，譜寫出了北方民族的重要文化歷史，從而促進我國的民族文化具有特色鮮明、多姿多彩以及底蘊深厚的特色，其意義深遠。文化資源在國內外也享有很高的盛譽。此外，內蒙古還是民族風情的“博物館”，它把民族長調、民間舞蹈、民間音樂以及民間曲藝等分類各異的作品在民族特色中得到良好的體現，如民間工藝、繪畫雕刻、飲食服飾以及傳統體育等譹訛。正是這些優秀的文化經過深入地研究、整合，才更好地在現代化的理念以及產業發展中逐漸提升文化價值。因此，內蒙古的民族文化需要較好地提升潛力，從而促進文化產業能夠在經濟發展中更好地為人民服務。
（二）民族風情較為濃郁
新型文化產業發展過程中，內蒙古地域中的文化企業也逐漸意識到本地資源所具有的優勢，因此，在發展文化產業的過程中就需要努力打造出獨居價值的民族文化品牌，并能夠在文化產業中形成自己的獨特價值，進而能夠有效推動內蒙古的文化產業發展。因此，文化企業可以從產品的生產、制作以及銷售過程更好地融入本民族特色，并使得濃郁歷史文化中的元素能夠在不同民族特色以及地區特色中實現自己發展的價值目標，從而有效促進文化產品形成自己的獨特價值，使其能夠在文化市場中得到消費者青睞。因此，企業在文化產品設計以及創意的方式需要更好地融合民族性、觀賞性以及藝術性，有力地突出內蒙古文化的獨特價值。當前，在政策引導推動和消費需求拉動的雙重作用下，文化產業發展迎來了前所未有的機遇。推進文化業態創新，大力發展創意文化產業，促進文化與科技、教育、旅游、體育、金融等產業融合發展，已經成為越來越明顯的發展趨勢。黨委和政府高度重視文化產業發展以及民族文化強區建設推進工作，在前期出臺《關于進一步促進文化產業發展若干政策意見》的基礎上，日前更是結合全區資源條件優勢，把推動全區文化旅游產業轉型發展提升到一個新的戰略高度。
（三）民族文化資源的地區特色鮮明
我國內蒙古地區擁有豐富的民俗文化資源。從東部的大興安嶺一直到西部的賀蘭山，并在北部的遼闊草原至南部的丘陵、平原地帶，呼倫貝爾大草原一直延伸至額濟納河，再沿著渾善達克的沙地至庫布其的沙漠等，這一大片的地域中都擁有眾多的自然景觀，并能夠對人們在文化產業發展帶來良好的元素以及素材。除此之外，還可以從人文價值文化中找到許多的資源，如從古代的遼上京、西夏的黑城，陰山的巖畫、紅山的文化，烏蘭浩特的王爺廟、那達幕大會以及鄂爾多斯歌舞海洋，初步形成了以精品旅游景區為主體的獨具特色的旅游產品群，特別是以成吉思汗陵旅游區、昭君博物院、大召寺等蒙古族歷史文化旅游產品為主打產品。另外，以淳樸天然的烏蘭伊德和查干伊德為特色的餐飲文化、昭君文化節，中國游牧文化節、草原那達慕大會等民俗娛樂節慶活動在國內外旅游市場也具有較高的知名度。因此，在文化產業發展中，需要充分在地域中找到良好的民俗文化，并能夠結合民族文化而創造出良好的價值，如錫林郭勒的匯宗寺、恐龍化石群等。此外，還需要重點挖掘出獨具價值的民俗文化，如祭敖包、那達慕等譺訛。
二、內蒙古在知識產權方面采取的法制保障依據
內蒙古經濟發展過程中，人民群眾也逐漸地認識到文化消費所帶來的價值，以及對促進經濟發展所帶來的重要價值，這對內蒙古的文化產業發展而言具有十分重要的價值，從而有效為多門類、多形式以及多層次發展的文化產業提供良好資源。
（一）不斷提升內蒙古文化產業綜合實力的客觀要求
根據當前內蒙古對文化發展所做的數據資料分析，近幾年來，經濟發展總體上呈現出良好的態勢，同時文化產業的發展也實現了較快增長。具體表現為以下幾個方面：第一，演藝、娛樂方面，人們越來越追求深刻的內涵，從而能夠對人們的精神文化水平提升帶來良好的幫助；第二，文化旅游方面，主要是越來越多的人們都希望能夠感受到極具民族特色的風景，因此，旅游成為了人們能夠實現此目標的重要的方式，這對經濟發展帶來巨大的推動作用；第三，具有民族特色的工藝品，通過這些工藝品能夠有效把傳統文化賦予其中，一方面是增強了民族工藝品的特色，另一方面也能夠提升民族工藝品的價值，從而吸引更多的人們購買。此外，特色的文化發展也成為了重要的亮點，最為典型的就是阿拉善盟的賞石業、烏海市書畫業以及錫林郭勒的民族服飾業等，在全國范圍內都具有十分重要的地位，正是這些具有民族特色的文化元素，為文化產業發展帶來了強大的活力。
（二）保持文化產業的多元化以及國際化方向的現實要求
這需要從內蒙古的實際地理環境角度分析，總體上呈現出東南向東西綿延的趨勢，并在大約2000公里大草原中形成了典型環境特征，并在此基礎上形成十分豐富的文化資源。這為內蒙古文化企業發展提供了良好的資源。如在文化產品制作以及銷售過程中，可以在眾多的民族文化中找到良好的文化價值，并能夠在歷史文化發展方面使得文化產業具有良好的民族性以及藝術性，從而能夠幫助文化發展找到自己的獨特性譻訛。然而，根據內蒙古初步形成精品旅游景區的現實情況，進而可以從國際市場發展方向進行思考，這一方面需要重點提升內蒙古的文化產品質量，在豐富、獨特文化資源中做好開發工作，另一方面面對的是經濟全球化發展的潮流，在文化發展的視角中，需要重點做好資本、技術以及管理工作，從而能夠更好地促進文化產業發展過程中能夠實現跨國發展，這對文化產業發展而言，具有十分重要的作用。因此，這就需要內蒙古的文化產業在法制保障方面重點抓緊獨特文化價值的開發，同時能夠創造出“走出去”的發展道路，使得文化產業能夠積極參與國際競爭，并在競爭中逐漸由弱變強,同時抵御國外對內蒙古的文化資源占有,維護好我國的文化安全。
（三）不斷拓展內蒙古文化產業發展潛力的根本要求
內蒙古實施文化產業所擁有的價值以及潛力如下：第一個方面，地理優勢,這主要是根據內蒙古的地理位置進行分析，它地處于歐亞大陸腹地之中,總的面積大約為118.1萬平方公里，并分別和許多國家相鄰，如俄羅斯、蒙古等，因此，內蒙古在文化產業發展方向運用“走出去”的戰略能夠獲得良好的地理條件；第二個方面，民族優勢，主要是內蒙古廣袤的土地上生活了49個民族，例如蒙古族、鄂溫克族、達斡爾族、鄂倫春族、朝鮮族、漢族、回族以及滿族等,此外，內蒙古的一些民族還和周邊國家的公民具有較大的相似之處，如他們的生活習性以及風俗習慣等,這對內蒙古進行周邊國家貿易帶來良好的幫助，同時也使得文化產品能夠找到銷路；第三個方面，歷史優勢，這主要是從社會發展的角度分析，草原上的絲綢之路逐漸繁榮,這能夠對內蒙古承擔著東、西方的文化交流提供便利，多種商品、文化能夠在此處匯聚,并在相互碰撞以及積淀融合中促進文化產業能夠獲得發展譼訛；第四個方面，資源優勢，這主要是得益于內蒙古自身的文化資源所包含的魅力,使得內蒙古人民各個都養成了能歌善舞的能力,并在全國范圍內有著“歌舞之鄉”的美譽，除此之外，文化文物的保存方面也被稱為是全國最大的文物大省，這有利于推動內蒙古發展文化產業。
三、內蒙古文化產業知識產權法制保障存在的問題
（一）法律保護以及政策體系有待完善
目前，內蒙古在文化產業方面的知識產權保護方面主要的問題都可以歸納為缺乏法律法規，而法律法規具體表現為不夠完善以及缺乏與時俱進，因此，這就導致了企業在文化發展過程沒有取得良好的效果。例如行業、服務沒有切實列入保護范圍。突出問題是：第一，目前我國對知識產權的保護工作沒有提升至一定的高度，例如保護對象方面所包含的發明創造、商標權以及著作權的保護等，都沒有體現出有效性，因為許多版權都設計了許多的商業秘密，它們能夠在企業發展中屬于無形財產，除此之外，特別的保護植物以及新品種、特殊的標志等都需要加強保護，然而這些元素都是有形產品，能夠在服務業發揮著重要作用，但從目前的情況分析，民族的傳統文化還是屬于無形產品，在當前的保護范圍中并沒有被列入其中，因此，文化產業中的無形產品就沒有相關的法律進行保護；第二，知識產權發展沒有和時代密切聯系，如當前的市場中出現了大量的盜版問題，使得人們在市場經營中經常出現糾紛，無論在傳統文化方面的元素，如音樂、書籍以及電影等，還是當前的新興其他文化產品，如網絡游戲領域、電子商務領域以及生態旅游領域等，都十分缺乏法律對知識產權進行保護，這就需要加強法律法規建設，提升對知識產權保護的力度。
（二）公眾和企業的知識產權保護意識不強
近幾年內蒙古文化產業的知識產權保護認知雖有提高，但是依然有諸多需要改進和完善之處。大量的民族文化產業的盜版制品充斥著文化市場，已經頗具規模，擁有固定的消費群體，但是剽竊現象卻越來越多，使得知識產權得不到科學的保護，因此，侵權行為也變得越來越明顯。許多企業或者個人只是為了能夠賺取更大的利益，而擅自在本民族的文化創意中任意進行抄襲，從而出現了文化產品雷同較為嚴重，這不僅不利于文化產品的發展，而且對實現可持續發展也帶來負面作用。同時這也凸顯出內蒙古在知識產權保護方面的法律體系不健全。再者就是人們對文化產業認知不高，并沒有在知識產權方面具有較高的意識，因此，一旦發生侵權行為也不會受到較大的懲罰，這無形中就是縱容了抄襲行為，進而導致了文化產業發展沒有凸顯出自己的優勢。還有內蒙古眾多的乳業、酒類以及肉類行業，也沒有做好商標以及專利保護，從而導致侵權的現象發生，而維權糾紛更加不可避免。
（三）企業在品牌認識以及保護方面的意識不夠
一個有價值的品牌在企業發展過程具有十分重要的作用，它能夠代表著企業的形象，并且能夠為企業發展以及提升競爭力而體現出良好的價值與作用。因此，品牌這一無形資產是促進文化產業發展的重要力量。雖然在內蒙古生活的民族中，他們對文化的認識度不高，但是在不斷發展的過程中，需要加強對品牌的認識。除此之外，經費缺乏的問題也導致了傳統文化在開發、整合方面的力度不夠，許多有價值以及有的產品在市場中的占有率明顯不足，有的產品在開發之后，并沒有對其做好延伸，同時，在文化資源方面，也出現了相對分散性問題，這對文化產業發展并且形成自己的優勢以及競爭品牌都帶來不利的影響，再加上宣傳力度不夠，使得內蒙古的文化產業發展遇到了較大的瓶頸。因此，在創新發展過程中，歸根到底就是需要從人才角度加強完善培育的工作，這是文化產業得以持續發展的重要的推動力量。
四、分析內蒙古的文化產業在知識產權保障方面的策略
（一）完善法律法規
對于知識產權的保護而言，這需要有力地依托當前我國著作權法、商標法以及專利法的基礎上而做到與時俱進，并能夠從國情出發，結合發達國家對文化保護的經驗而加快完善知識產權的保護工作，使得知識產權能夠更好地符合當前發展的需要，并能夠在未來發展中更好地維護好知識產權的利益，從而更好地促進文化產業發展。因此，內蒙古可以根據文化創意而制定具有地方特色的法規與條例，保護內蒙古的文化產業發展。
（二）增強企業與公眾對知識產權的保護意識
良好的政策、法規保護都離不開民眾積極參與和配合，因此，在文化知識產權的保護過程中，需要培養與提高市民積極參與知識產權的保護意識，這才能夠從意識角度逐漸地內化至市民生活中，同時也保證知識產權保護工作能夠在共同遵守的基礎上而有效解決知識產權的問題。這就需要政府進行廣泛、深入宣傳與說明，同時開展形式多樣化的知識產權教育與培訓，從而幫助公眾認識各種不同的勞動之間的差異性，其實智力勞動就是眾多勞動中的一種，其成果也需要得到尊重，從而使得全社會可以營造出尊重精神勞動、智力勞動以及知識產權氛圍。
（三）樹立內蒙古地方法制化視域下的民族文化品牌
目前，內蒙古要在草原文化、民俗文化以及歷史沉淀中打造出特色文化的品牌。一方面通過加強國內外交流和合作方式，同時積極引入管理與經營的理念，促進具有創意人才得到良好的發展，這對提升文化產業水平具有十分重要的意義，另一方面則是從內蒙古的文化資源中加強綜合開發，把歷史文化、民族風情、餐飲產業發展、生態資源以及能源基地融為一體。開發內蒙古地區獨具價值的馬頭琴、草原歌舞以及蒙古長調等，積極地打造出文化精品。并對文化企業加強扶持，打造出實力雄厚的大中型集團，進而把文化產業作為重要的經濟支柱。
（四）促成多維度下的文化產業知識產權保護聯盟
文化產業的核心是創新與創意，然而在網絡時代會出現易復制以及復制成本較低的情況，如沒有建立良好的保護機制，這將會對文化發展的后勁帶來不良影響。因此，在促成多維度的知識產權保護過程中，需要在監控系統方面加大力度，保障以及鼓勵需要具有高質量以及高層次產品積極邁向市場，從而有力地促進文化進入人們的消費中。鄂爾多斯市的文化局就積極地把《鄂爾多斯婚禮》的著作權通過文化藝術的品牌方式進行保管譽訛。這就通過企業的版權意識而有效地結成產權同盟，共同保障知識產權。
五、結語
[關鍵詞] 文化創意產業；知識產權；保護體系
[中圖分類號] D923.4 [文獻標識碼] A [文章編號] 1671-6639（2013）02-0010-06
1998年，英國工黨政府出臺了《英國創意產業路徑文件》，正式提出在英國發展文化創意產業。自此以后，美國、法國、韓國、日本等主要發達國家紛紛跟進，文化創意產業一躍成為最活躍、最具發展潛力的新經濟力量，以至于有人發出“資本的時代已經過去，創意的時代已經來臨”的豪言。近幾年來，我國的文化創意產業同樣獲得了長足的發展。2011年，我國文化創意產業總產值超過3.9萬億元，占GDP比重首次超過3%[1]。黨的十七屆六中全會審議通過了《關于深化文化體制改革推動社會主義文化大發展大繁榮若干重大問題的決定》，吹響了建設文化強國的號角，文化創意產業受到了前所未有的重視。但我國現有立法無論是理念還是制度都遠不能滿足文化創意產業發展實踐的需要[2]。通過對發達國家文化創意產業發展路徑的考察，筆者認為，我國在發展文化創意產業過程中應該建立著作權、專利權、商標權、商業秘密權和反不正當競爭相結合的綜合性知識產權保護體系，對文化創意產業提供立體式、全方位、系統性的知識產權保護。
一、 文化創意產業知識產權保護體系的樣態分析
對于知識產權范圍的認識歷來有廣義和狹義之分。狹義的知識產權一般僅包括知識產權的傳統形態，即著作權、專利權和商標權；而廣義的知識產權則不限于傳統的知識產權形態，對知識產權范圍的認識持一種開放的態度。關于廣義知識產權范圍的認識也是不盡相同的，具有代表性的是1967年《成立世界知識產權組織公約》和1994年《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS）的相關規定。按照《成立世界知識產權組織公約》的規定，知識產權主要包括：“文學、藝術和科學作品；表演藝術家的表演、錄音和廣播；人類一切領域的發明；科學發現；工業品外觀設計；商標、服務商標、廠商名稱和標記；制止不當競爭；在工業、科學、文學和藝術領域內由于智力活動而產生成果的一切其他權利。”TRIPS規定的知識產權范圍是：“版權與鄰接權；商標權；地理標志權；工業品外觀設計權；專利權；集成電路布圖設計權；未披露過的信息專有權。”雖然兩個公約關于知識產權范圍的規定不完全一致，但是他們都持一種較傳統觀點更為寬泛的立場。兩個公約的立場體現了知識產權的范圍隨著社會經濟和技術的發展而不斷得到拓展的發展趨勢，代表了知識產權的發展方向。截至2012年8月22日，WTO成員方已達156個，并且涵蓋了幾乎世界上所有的經濟和政治大國，所以TRIPS的觀點已經在全世界占據統治地位。由于不同形態的知識產權具有功用互補的特點，自廣義的知識產權概念確立以來，各國在運用知識產權手段保護和促進其國內產業發展時，無不重視綜合運用各種形態的知識產權，建立復合的知識產權保護體系。
文化創意產業和文化產業、創意產業的概念雖然存在緊密關聯，但是并不完全一致。“文化產業”強調了產業的文化屬性，“創意產業”強調了產業的創造品格，而“文化創意產業”則同時描述了產業的“文化”和“創意”雙重屬性。這三個概念在外延上均有重疊之處，但是又有相異之處[3]。對文化創意產業進行知識產權保護的既有理論往往突出其文化的一面，強調其屬于文化產業的一部分，注重著作權的保護。而對于其他知識產權形態，要么認為與文化創意產業沒有內在聯系，要么認為聯系十分微弱，以至于沒有特別予以強調的必要。實際上，傳統的觀點適應了文化創意產業初期發展的形勢，基本滿足了當時的需要。但是，隨著文化創意產業的深入發展，單純的著作權保護已經無法滿足文化創意產業的需要，使得很多文化創意產業中產生的智力成果暴露在知識產權保護之外，合法權益受到侵害而得不到法律有效的救濟，從而影響了文化創意產業的發展步伐。
文化創意產業的綜合性知識產權保護體系，是指綜合運用與文化創意產業有關的各種知識產權保護手段，建立立體式知識產權保護體系，對文化創意產業進行綜合保護的知識產權戰略。在廣義的知識產權范圍中，著作權、專利權、商標權、商業秘密權、反不正當競爭等是與文化創意產業具有緊密聯系的知識產權形態。建立文化創意產業綜合性知識產權保護體系，就是協同運用上述知識產權保護手段，為文化創意產業提供全方位保護。保護體系建構的目的主要包括兩個方面，一個是如何大量獲得上述形態的知識產權，第二個是如何有效保護已經獲得的知識產權。文化創意產業知識產權保護體系的確立，使得文化創意產業領域內不同行業創造的各種不同形式的智力成果都能夠形成受法律保護的知識產權形態，為文化創意產業的發展建構起一張知識產權保護的完整網絡，以有力促進文化創意產業的迅速發展。
二、文化創意產業知識產權保護體系建構的理論根據
對文化創意產業進行綜合性知識產權保護，確立不同形態知識產權相互協同的法律保護體系，根源于文化創意產業自身的本質規定性以及知識產權自身的特殊性。
（一）文化創意產業自身的規定性決定了保護體系的綜合性
文化創意產業具有三個方面的本質規定性，使得其同傳統的文化產業和其他創意產業相互分別開來。這三個方面的本質特征分別是“文化”、“創意”和“產業”。文化創意產業的多維本質決定了需要采取不同的知識產權形態進行全方位的保護，從而決定了其知識產權保護體系的復合性。
1.文化創意產業的“文化”屬性
文化創意產業的靈魂是“文化”，“文化”屬于思想、感情和觀點等主觀范疇，無論對于“文化”的表達還是對于文化的理解和接受，都是通過賦予一個民族特有的思想、感情和觀點特殊表現形式的方式實現的。表達“文化”的傳統形式一般是書籍、繪畫、雕塑等靜態形式，而表達“文化”的現代形式則隨著科學技術的發展不斷呈現出多樣態，比如電子書、唱片、動漫、電影、電視劇等等。所有表現“文化”的這些形式，幾乎都滿足了《著作權法》對于作品的定義，都可以通過版權法獲得保護，而且也主要依賴于版權法的保護，所以在美國其文化創意產業被稱之為“版權產業”。
2.文化創意產業的“創意”屬性
文化創意產業的核心是“創意”。“創意”一般不是指思想、感情和觀點的創新，而是通過技術手段賦予已有的文化素材新的表現形式，使其更便于傳播、更容易接受，從而形成更大的市場，進而變成一個產業。文化創意產業不同于傳統的文化產業之處即在于其“創意”成分。文化創意產業的創意是借助于現代科學技術實現的，文化創意產業實際上也正是隨著現代科學技術的發展而建立起來的。19世紀法國大文豪福樓拜就曾斷言：藝術越來越科學化，科學越來越藝術化，兩者在山麓分手，有朝一日，將在山頂重逢。文化創意產業對現代科技手段的利用，在促進文化產業發展的同時也推動了現代科技手段的進步，產生了大量的具有功能性的產品和生產方法，這些產品和方法正好符合了《專利法》對于發明創造的定義，可以獲得相應的專利權。同時，其中不完全合乎《專利法》要求的技術，或者不適宜公開的技術，又可以獲得商業秘密權的保護。
3.文化創意產業的“產業”屬性
文化的生產和傳播在歷史上曾長期作為一個領域存在，但是真正地發展成為一種“產業”則是近代以來的事情。正如有學者曾經指出的：“兩百年前，誰也沒有預料到文化藝術這些具有內在重要價值的事物，會成為大批量生產的對象，會與產業發展關聯。”[4]21世紀的今天，文化創意產業已經成為影響國民生產總值的重要經濟力量。從就業人數上來講，文化創意產業已經取代傳統的鋼鐵、石油、汽車、煤炭等工業行業成為吸納就業人數最多的行業。文化創意產業所包含的各種形式的企業的數量也成為各行各業的排頭兵。如此眾多的企業和從業人員，如此巨額的產值，使得文化創意產業自身成為擁有商標和其他商業標志資源最多的行業。因此，確立商標和品牌戰略，充分運用《商標法》提供的法律保護手段，是文化創意產業健康發展須臾不可或缺的可靠保障。
（二）知識產權自身的特殊性決定了保護體系的綜合性
知識產權保護，無論針對一家企業還是一種行業，從來都不是單一的，而是多種知識產權形態的協同。文化創意產業知識產權保護體系的復合性，是由知識產權自身的規定性所決定的。
1.客體的無形性決定了保護體系的復合性
知識產權的特性是通過與物權的對比而顯示出來的，其與物權的本質不同莫過于客體的無形性。之所以說知識產權的客體是無形的，在于作為知識產權客體的知識產品，不具有外在的形體，亦不占據任何空間，無法為感覺所感受，只能為理性所認知，用哲學術語來說就是，知識產品不在時空的范疇之中。知識產權法律制度的特殊性集中體現在知識產權客體的無體性方面，知識產權客體的無體性決定了知識產權法律關系與其他相鄰法律關系有著本質的相異性[5]。由于客體是無形的，所以對于知識產品的使用具有非競爭性的特點，而且知識產品一般具有多種使用途徑，相應地也就可能引發多重侵權形式，所以需借力多種保護手段協同發揮作用，以有效地維護知識產品使用上的壟斷。知識產權保護體系作為對知識產品的開發和保護手段，從來都是一種多形態知識產權的復合架構。
2.種類的多樣性決定了保護體系的復合性
文化創意產業包含了豐富多樣的產業形態。為了適應北京市文化創意產業發展的需要，北京市統計局于2011年頒布了一份全新的《文化創意產業分類標準》。新標準對“文化創意產業”的定義是：“以創作、創造、創新為根本手段，以文化內容和創意成果為核心價值，以知識產權實現或消費為交易特征，為社會公眾提供文化體驗的具有內在聯系的產業集群。”在分類方法上，該標準將文化創意產業分為四層：其中第一層根據部門管理需要和文化創意獲得的特點分為9個大類，即：文化藝術；新聞出版；廣播、電視、電影；軟件、網絡及計算機服務；廣告會展服務；藝術品交易；設計服務；旅游休閑娛樂服務以及其他輔助服務。第二層依照產業鏈和上下層分類的關系分為27個中類。可見，文化創意產業中包括了如此眾多具有明顯差異的類別，不同類別可能形成的知識產權形態亦存在很大不同，唯有采用多種知識產權形態提供保護，才能夠充分有效地為不同類別的文化創意產業的發展提供保障。
3.功用的互補性決定了保護體系的復合性
從歷史起源的角度來講，作為知識產權主導形態的著作權、專利權、商標權和商業秘密權等都產生在16至17世紀，其確立的年代相差無幾，甚至幾乎是同時出現的，這不是歷史的偶然巧合。知識產權法是隨著近代商品經濟的發展而逐步建立完善的。主要形態的知識產權同時代產生的事實表明，商品經濟所需要的知識產權保護是復合性的，任何單一形態的知識產權均難以有效滿足經濟自身的客觀需要。對于同一項智力成果，往往是著作權保護其表達形式，專利權保護其實用價值，商標權保護其在流通領域形成的聲譽。三種保護手段相互配合，任何一種保護手段的缺失或效用不足，必將導致其他形態的知識產權的功用出現“短板效應”。不同形態知識產權內在配合的特質要求我們在文化創意產業知識產權保護上同樣要堅持復合戰略。
三、 文化創意產業知識產權保護體系的基本架構
文化創意產業包含的行業種類眾多，所形成的可予知識產權保護的智力成果形式極具多樣化。這些多樣形式的智力成果需要不同形態的知識產權分別提供保護，任何單一種形態的知識產權都是難以勝任的。因此，應該建立以著作權為核心，以專利權、商標權、商業秘密權和反不正當競爭為的復合型知識產權保護體系。
（一）著作權保護
按照目前國內通行的文化創意產業分類方法，在文化創意產業九個大類中，最核心的還是版權產業。所以，著作權對文化創意產業的生存和發展至關重要，是文化創意產業的生命線，著作權保護是該產業全部知識產權保護的核心。建立文化創意產業的著作權保護，需要重點從以下三個方面著手：首先，盡快將創意形成作品。思想和表達二分法是著作權法的基本原則。所謂思想和表達二分，指的是著作權法僅僅保護作品的表達形式，而隱藏在作品之中的思想、感情和觀點并不為著作權法所保護。為此，在創意形成后應該盡快將其表現為文字、圖片、影視、模型等作品，以取得法律上的保護。知名的女子十二樂坊案是著作權法不保護創意的典型案件[6]。著作權法對文化創意的保護是通過對作品的保護來實現的。其次，為作品創作保留必要的證據。如果在作品創作完成后不及時固定證據，萬一日后版權受到侵犯，權利人往往面臨著因為難以舉證而敗訴的風險。對于日常創作的普通作品應該注意保留紙質版本，因為單純的電子版本由于其權屬信息易于修改而難以在法庭上作為創作時間上的有力證據，而紙質版本的完成時間一般可以通過鑒定的方式大體確定，能夠有效地證明創作的時間。最后，充分利用著作權限制制度，借鑒他人的創意，豐富自己的創作，以實現更大的商業價值。
（二）專利權保護
隨著文化創意產業的發展，與之有關的新的科學技術也在迅速發展。在以著作權保護為核心戰略的條件下，積極運用專利保護，確立專利保護的戰略的地位，對于促進文化創意產業的發展具有重要作用。確立文化創意產業的專利保護，應該從以下三個方面著手：首先，確定可予專利保護的對象。在文化創意產業之中，由于新技術的使用，往往會形成新的功能型產品或者新的生產工藝，比如新的存儲介質或者新的影片制作工藝等，這些產品和工藝是可以授予發明或者實用新型專利權的。所以，在形成文化創意產品的過程中，應該充分挖掘其中可以授予專利權的對象，在獲取居于核心地位的文化版權的同時，獲得各種形式的專利權。其次，及時申請專利保護。不同于版權法上的自動保護原則，專利權的取得必須經過申請、審查、授權等一系列法律手續。所以，對于文化創意產品開發中形成的可予以專利保護的對象，應該積極履行相關的申請手續。特別應當注意的是，申請專利保護的發明創造必須具備新穎性，所以在申請專利之前相關的產品或者工藝應該予以保密，一旦公開銷售或者使用，將因為新穎性的喪失而無法獲得專利保護。這就要求文化創意單位建立有效的內部保密制度和管理制度。最后，積極運用專利戰略，實現專利價值的最大化。專利戰略是現代企業競爭取勝的重要法寶，文化創意單位應該注意運用專利防御、專利進攻、專利池、專利轉讓和許可等一系列現代專利戰略，以實現其專利產品價值的最大化。
（三）商標權保護
商標是企業的知識產權，是企業賴以生存的重要資產，是競爭的金字招牌[7]。在文化創意產業發展的過程中，同樣應該重視商標的保護。文化創意企業的商標保護主要表現在兩個方面：第一個方面是文化創意企業自身的商標保護。我國文化創意產業尚處在初級發展階段，多數文化創意企業規模不大，沒有自主商標的現象比較普遍。文化創意企業應該具有長遠發展的眼光，積極申請屬于自己的商標。因為商標是一個企業商譽的主要載體，沒有商標的企業，其在經營中的努力和消費者的認可都是難以進行累積的。已經擁有自身商標的企業還應該注意商標的有效管理，其重點是逐步建立完整的冠狀商標體系，并盡可能實現商標、商號和域名的一體化，以獲得多重法律保護。對于擁有知名或者馳名商標的文化創意企業，還應該建立聯合商標和防御商標體系，建立商標的全國乃至全球監控體系，防范可能發生的各種形態的商標侵權。另一方面是專門從事標識設計的創意企業特有的商標保護。對于專業從事商標設計的文化創意企業，應該注意及時進行所設計商標的注冊申請，特別是一些富有創意但略微簡單的有較高價值的符號設計。因為我國商標法對于商標權取得采取的是先申請原則，一旦他人做出了同樣或者近似的設計并申請了商標權，那么本企業的設計將再無用武之地。同時，商標設計成果易于為他人所竊取，唯有及時申請為注冊商標才能保證其安全。再者，在設計之后即行申請為注冊商標，而后通過商標轉讓而不是單純的版權轉讓為客戶提供服務，更能提高服務的附加值。
（四）商業秘密權保護
商業秘密權的獨特價值決定了它在文化創意產業保護中將會發揮重要的作用。首先，商業秘密權可以為尚處在創意形成階段的智力成果提供有效保護。形成創意是文化創意產品開發的前提條件，在某種意義上也是最關鍵的步驟。但是形成過程中的創意，由于尚沒有獲得作品意義上的表現形式或者還沒有達到可以申請專利保護的條件，所以無法獲得著作權法和專利法的保護。為了防止他人采取不正當手段竊取正在醞釀中的創意，就必須借用商業秘密權方式對其進行保護。其次，對于那些已經完成但是卻無法利用著作權或者專利權進行有效保護的創意信息，也只能以商業秘密權的途徑進行保護。因為有些智力成果，比如策劃方案、商務模式、營銷計劃、市場預測報告等，或者無法獲得知識產權保護，或者即使得到著作權保護也僅僅限制“復制”的行為，而難以限制他人堂而皇之地實施，從而在實際上起不到保護的效果[8]。最后，由于采取商業秘密保護無需履行任何法定手續，成本較低，同時創意本身也無需滿足任何特定形式要求，可以較為容易達到商業秘密保護的條件，所以采取商業秘密權的途徑便利可行。
（五）反不正當競爭保護
反不正當競爭法中的知識產權條款由于運用了含義寬泛的術語，被認為是對各種具體知識產權難以周延之處提供了兜底保護或者附加保護，因而在商業實踐中得到了廣泛的運用[9]。《反不正當競爭法》把規制對象限定于商業領域內的“經營者”，正好契合了文化創意企業制止競爭對手不正當競爭的需要。反不正當競爭保護對于文化創意企業的意義體現在三個方面：首先，為創意企業的商譽提供保護。商譽包括品牌商譽和產品商譽，有可能為競爭對手不當借用（搭便車）或者惡意詆毀，而商譽自身因不屬于任何一種具體形態的知識產權而無法受到知識產權單行法的保護，所以采取反不正當競爭的方式保護商譽也就成為創意企業的不二選擇。其次，對于具體形態知識產權難以保護的創意本身提供保護。不少有價值的創意由于不表現為作品，不屬于科學意義上的技術方案，同時一旦在商業上公開使用就難以保密，所以無法通過著作權、專利權和商業秘密權的方式進行保護。但是如果競爭對手在商業中實施該創意而與創意企業進行競爭，則完全可以通過反不正當競爭的方式進行阻止。最后，保護創意企業的成功的藝術風格。創意企業的藝術風格是由該企業在開發創意產品的過程中緩慢形成的，表達了本企業的引人注目的特征。刻意模仿他人的藝術風格屬于不正當競爭的范疇，雖難以認為侵犯了哪種形態的知識產權，但卻可以通過制止不正當競爭的方式進行有效阻卻[10]。
四、文化創意產業知識產權保護體系建構的動力機制
文化創意產業復合型知識產權保護體系的建構和實施依賴于相關參與主體的具體執行措施。政府職能部門、行業協會和創意企業是與文化創意產業發展關系最為密切的參與主體，基于其在文化創意產業發展中的不同地位而分別采取不同的推動舉措，對于復合型知識產權保護體系的建立和有效運作十分重要。
（一）政府職能部門
政府是現代經濟的重要參與者，在經濟的宏觀調控中發揮著不可替代的作用。對于文化創意產業知識產權戰略的建立，政府職能部門應該在以下兩個方面發揮作用：首先，強化知識產權執法措施，降低權利人的維權成本。國家應該在知識產權立法上加大對于侵權的懲罰力度，賦予知識產權行政執法機關更加靈活有力的執法手段，嚴厲打擊日益泛濫的侵權行為。目前我國立法機關正在全面修訂我國的《著作權法》、《商標法》和《專利法》，其中備受矚目的亮點就是擬議建立懲罰性賠償制度和賦予知識產權執法機關更加強大的執法權。其次，應努力營造鼓勵創新的寬松的社會環境，特別是鼓勵多元化的文化生活。文化創意產業在西方的興起，與上世紀六十年代以來在歐美興起的重視差異、反對主流、張揚個性的社會思潮和社會運動具有緊密聯系。文化創意產業的特殊性就在于依靠人的創造力，過度僵化落后的體制、過于束縛的社會環境，不利于充分發揮人的創造力，反而會抑制人的活力。
（二）行業協會
行業協會作為同行業文化創意企業的自律組織，在知識產權戰略的實施方面發揮著不可或缺的作用。首先，由于行業協會在文化創意產業內部按照行業而設，針對性強，業務熟練，完全有條件、有能力制定本行業的知識產權保護策略，供旗下的企業參考之用。其次，行業協會可以聚集所屬企業知識產權信息，發現在知識產權保護中存在的共性問題，組織所屬企業進行經驗交流，以提高知識產權保護水平。最后，行業協會根據其章程規定的自治權，還可以協調會員間的知識產權糾紛，約束會員企業的侵權行為，并可以對非會員企業的侵權行為組織力量進行調查取證，支持會員企業的維權行為[11]。
關鍵詞：技術轉移 成果轉化 知識產權
技術轉移是創新成果轉化為現實生產力的重要途徑，是實現技術創新、增強核心競爭力的關鍵環節，是影響國家或區域競爭力的重要內容。英國利用工業革命的技術成果發展生產，最早實現了工業化；美國利用歐洲的先進技術進行轉移并加快技術擴散，迅速發展為經濟強國；戰后的日本通過成功引進吸收歐美的實用技術和先進技術，用20年的時間便形成了自己的工業體系；韓國通過技術轉移很快地實現了農業國向工業國的轉化，并向高新技術發展。發達國家通過分析自身經濟騰飛的歷程充分認識到技術轉移在國家經濟發展中的重要作用，是提高國家競爭力的重要因素。發達國家已經將技術轉移上升到提高國家競爭力、維護國家經濟利益的戰略高度，其成功經驗對我國技術轉移的開展有很大的借鑒作用。
1、制定并不斷完善技術轉移相關法律
發達國家都十分注重技術轉移相關法律體系的建立。以美國為例，自1980年以來制定了一系列的法律來規范技術轉移活動，這些法律的制訂將技術轉移行為從個別機構的偶然行為上升到國家行為的層面，對技術轉移活動中的各個環節都做了細致的規范，使得技術轉移工作在法律依據的引導下有序的進行，對美國技術轉移工作起到了極大的促進作用。同時國家制訂了很多條例來促進技術轉移工作的開展，明確了聯邦政府有關部門和機構及其下屬的聯邦實驗室的技術轉移職責。
另外這些聯邦立法之間都有著很強的傳承性。1980年頒布的《史蒂文森-威德勒技術創新法》是美國歷史上第一部定義和促進技術轉移的法律；1986年頒布的《聯邦技術轉移法》是對《史蒂文森-威德勒技術創新法》的補充性法案；1989年頒布的《國家競爭力技術轉移法》是對《聯邦技術轉移法》和《史蒂文森-威德勒技術創新法》的補充性法案；1995年的《國家技術轉移與促進法》是對《史蒂文森-威德勒技術創新法》的修正案；為適應新形式的需要，2000年聯邦政府又頒布了《技術轉移商業化法》，進一步規范聯邦政府研發成果的應用。正是擁有這些一脈相承又不斷完善的法律體系，美國的技術轉移活動才得以高效、規范的開展，國家的技術創新和應用活動得到了有力的保障。
2、充分利用知識產權
發達國家十分注重在技術轉移過程中對知識產權的運用。美國年頒布的著名的《拜杜法案》和《專利與商標修正法案》，允許大學、科研機構等對政府資助的研發成果擁有知識產權，有效促進聯邦政府資助下的取得的科研成果以專有或非專有的方式授權給企業，進行技術轉移。日本也非常重視知識產權的重要價值，從知識產權的流通入手，采取各種措施積極發揮和提升知識產權的價值。為避免專利的浪費，日本啟動了“休眠專利”戰略，對沒有被有效利用的專利進行深入挖掘，另外政府還積極構建專利流通市場，提高轉化能力，定期公布專利供求信息和專利指南，并為專利交易提供各種便利。
3、強化政府在技術轉移活動中的推動作用
發達國家政府始終都沒有放棄對技術轉移活動的干預。政府在技術轉移活動中不僅是管理者，同時也是推動者，政府對技術轉移活動的影響不僅體現在立法和政策的制訂上，在特定的情況下也可以運用行政手段對技術轉移活動產生直接的影響。美國在《拜杜法案》中就明確規定，在一定條件下，聯邦政府可使用政府介入權，將發明專利所有權轉讓給合適的申請人。雖然政府介入權到目前為止也并沒有真正行使過，但是對于技術轉移的促進作用是十分巨大的。它像一把懸著的達摩克利斯之劍，督促著大學和研發機構迅速的將自身的研究成果進行有效的轉化。
4、堅持本國企業優先原則
國家層面上，技術轉移的戰略意義是提升本國的國家競爭力，為國家的經濟發展提供有力的支撐，因此技術轉移的首要目標是本國企業。美國在法律中明確規定了本國企業的優先權。大學要優先選擇美國國內制造業和中小企業作為技術轉移對象，即研發成果的商品必須在美國境內生產、制造。除非各方同意體現待審批所有權的發明專利的產品，或者通過對它的使用進行的生產將完全在美國境內生產的情況下，都在任何對任一待審批發明享有所有權的小型企業或非營利組織，以及任何小型企業或非營利組織的受讓人不得轉讓給自然人排他使用權。這些的法規的設定促進了技術在國內的轉移，防止先進技術對國外的流失。
5、努力促進產學研合作
各發達國家都十分注重大學和科研機構的科研成果的轉化，并各自形成了適合自身情況的產學研合作體系，其中有很多做法都值得我們借鑒。美國建立了聯邦實驗室聯盟（FLC）來促進聯邦實驗室和企業合作，在聯邦實驗室中抽取一定的預算比例轉給FLC用于執行規定的活動，聯邦政府機構以及聯邦實驗室還會對FLC的額外支持。日本政府扶持中小企業尤其是科技型中小企業的發展，學校也對從事科研成果產業化的教師給予鼓勵。
6、建立并完善信息系統
發達國家的技術轉移機構通過利用先進的網絡資源，通過遍及全國的網絡節點，收集并整合了技術轉移供需雙方信息，為技術轉移的促成提供了更多的機會。以美國的國家技術轉移中心（NTTC）為例，該機構最為重要的任務就是收集信息，一方面收集政府資助的大學、聯邦實驗室的研究成果的信息，并通過自身的網絡資源及6個地區技術轉移中心的信息網絡在全國范圍內尋找相應的企業，在找到合適企業后，NTTC介紹實驗室或大學與企業直接接洽；另一方面NTTC還收集企業技術需求信息，利用自身的網絡幫助企業尋找合適的研究機構和研究成果。
7、重視技術轉移人才培養
從事技術轉移工作的人員因為工作的復合性需求，既要具備專業技術知識，又要對法律、財經等專業熟悉了解，還要具備良好的溝通能力。從事技術轉移的高端專業復合型人才匱乏已經成為影響技術轉移活動高速發展的瓶頸。發達國家都十分注重本國技術轉移人才隊伍的建設，針對專業人員組織培訓，提升技術轉移人才的工作能力。日本科學技術振興機構制定了專門針對技術轉讓人才的培養計劃，旨在通過為在大學知識產權部、研究中心、技術專利轉讓機構等從事技術轉讓的人員提供免費培訓課程，使其掌握技術轉移流程的各個環節，提高其技術轉讓實踐技能，從而構建推動科技成果轉化的人才網絡。
參考文獻
一、民間文學藝術概念辨析
民間文學藝術在英文中被表述為“folklore”，最早是由英國著名的考古學家W.G.Thoms在1846年使用的。②后來民間文學藝術被漸漸用于描述“民族知識”和“民族傳統文化”這兩種表達方式之下所涵蓋的全部內容。時至今日，民間文學藝術主要是指由某一地域內的族群或者個體所創作的，體現了該地域范圍內成員的共同的文化傳統，并由族群內成員口耳相傳，不斷發展演變著的各種有創造性的文學藝術成果。③我國是一個文化大國，5000年的文明史造就了我國絢爛多彩的民族民間文化。我國的民間文學藝術有許多分類，例如民間山歌、民間剪紙藝術、民間詩詞、民間舞蹈、民俗慶典儀式等。眾多的民間文學藝術承載了民族的特殊記憶，是各地民眾精神生活的重要組成部分，也是民族傳統文化的寶貴財富。一般來看，民間文學藝術具有以下特征：
（一）創作主體兼具群體與個體
從民間文學藝術的總量來看，許多文學藝術表達形式都是由歷代先賢傾注大量心血創作出來，并由后人根據個體的智力勞動不斷加工創作，而發展成為今天所見的樣子。在這期間，又分為兩種形式：一種由集體勞動生活過程中產生的民間文學藝術形式，之后再由個體進行藝術加工，逐漸流傳。例如，流傳于四川巴中市轄區內的“巴山背二歌”作為國家級非物質文化遺產項目就是由那些長途背運東西的背二哥在背運途中眾人自發哼唱，互相唱和而成的勞動歌曲。此外還有青海甘肅地區的“花兒”，陜北的“信天游”以及一些民俗慶典等，它們最初都屬于集體創作。另外一種形式表現為，最初是個體創作，此后在大眾中流傳開來，經由眾人不斷加工改造，進而以不斷演變。例如剪紙藝術。
（二）創作時間具有持續性
我國作為文明古國，造就了眾多的民間文學藝術，而且其伴隨著中華民族的發展不斷發展演變。某些民間文學藝術從創作流傳，經歷歷代補充完善到現在已逾千年。僅以民間故事來看，“孟姜女哭長城”、“孔雀東南飛”等經典民間故事產生自兩漢、魏晉，到現在仍然在普通民眾中耳熟能詳。因此，民間文學藝術具有顯著的長期性、持續性的特征。
（三）創作過程呈活態性
民間文學藝術扎根于民間土壤之中，從創作過程來看具有強烈的活態性。“活態”是指民間文學藝術不像物質文化遺產那樣已經塑造成單一的、固定式的存在，而是存在于民眾的使用和流傳中，不是固定化的，而是具有強烈的可塑性。許多民間文學藝術表現形式，歷經千年，有相當多的能人賢士在其間傾注了自己的心血，對其傳承和發展起到了關鍵的作用。因此，民間文學藝術離不開人的創作和塑造。活態性也是民間文學藝術的最顯著特性。
二、知識產權與民間文學藝術保護的互動
近年來，我國民間文學藝術保護取得了長足的進步，但是不管在國內還是國際，對怎樣保護民間文學藝術都存有相當多的爭議。厘清這些爭議，有助于民間文學藝術保護工作的順利開展。
（一）民間文學藝術著作權保護問題的緣起
民間文學藝術的著作權保護問題起源于20世紀中后期。全球化議題在兩次世界大戰后得到了最大限度的拓展，市場經濟的浪潮開始席卷世界。在全球化背景下，來自西方的強勢經濟和文化的沖擊使得本來處于弱勢地位的發展中國家逐漸喪失了在經濟和文化中維護自身利益的話語權。從文化安全角度來講，發展中國家面對西方強勢文化的入侵掀起了保護自身文化安全、反抗文化霸權主義的運動。從利益獲取角度講，全球化背景下對信息資源掌控的多少決定著一個國家經濟發展實力的大小。保護民間文學藝術，使國家和社會承認其價值，也就是維護了這些民間文學藝術背后的潛在利益。從知識產權制度本身講，發達國家與發展中國家的知識產權保護程度極不平衡。由于眾多的發展中國家擁有極為豐富的民間文學藝術資源，發達國家憑借現行知識產權制度中關于民間文學藝術保護的立法空白，利用先進的信息科技手段無償獲取發展中國家的傳統文化知識，進而轉化為其本國文藝創作、文化創新的智力資源，并在這個過程中獲得了巨大利益。而民間文藝源流地的人們卻沒有獲得絲毫回饋。這是嚴重的不正義。
鑒于此，從20世紀中后期開始首先由非洲發展中國家牽頭，進而在全球范圍內展開了運用知識產權制度保護民間文學藝術的議題，至今成果豐富。⑤世界知識產權組織在2000年討論成立了遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會，為將民間文學藝術的國際保護推向更高水平提供了有效途徑。我國在推進保護民間文學藝術過程中，針對著作權制度是否適用于保護民間文藝也曾產生過巨大的立法爭論，但是最終我國《著作權法》（1991）第6條規定，民間文學藝術作品⑥的著作權保護辦法由國務院另行規定。盡管民間文學藝術的具體保護辦法至今仍未出臺，但著作權法（2010）修訂時仍舊保留了這一條款。
（二）知識產權制度適用于民間文學藝術保護的正義性
近代知識產權體系是隨著近代人權理論擴張、主體權利意識覺醒和工業化革命的創新推動而建立的。知識產權制度設計的宗旨在于激勵創新，通過賦予權利人一定時期的專有權利讓權利人獲得與其投入的智力勞動相匹配的利益，以達到激勵創新的目的。但是就傳統的知識產權制度，尤其是著作權制度看，由于民間文學藝術具有較為顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點，導致用現行著作權制度保護民間文學藝術時產生了權利主體不確定、權利保護客體不確定、保護時間受期限限制等矛盾，與著作權法相沖突。有學者指出，當代知識產權哲學與民間文學藝術相沖突是十分明顯的，具體包括：功利論與民間文學藝術集體性的沖突；勞動論與民間文學藝術共創性的矛盾；洛克先決條件與民間文學藝術屬于公有領域的解讀；人格論與民間文學藝術的群體人格的矛盾；社會規劃論與民間文學藝術著作權保護的信息封建主義的沖突。⑦從某些方面講這些質疑是有一定的道理的，但并不能得出對民間文學藝術只能適用公法保護的結論。理論作用于實踐需要時間的考驗。從知識產權的發展態勢來看，通過知識產權法，尤其是著作權法體系保護民間文學藝術是具有正義性的。
（三）正正義義理理論論的的原原初初和和演演變變
正義一詞從產生之初便與法及法律有著緊密的聯系，是人類社會普遍追求的崇高的價值理念。從古希臘的柏拉圖時代開始，思想家們就不斷對正義理念進行闡釋。柏拉圖認為，法是正義和公正的體現。亞里士多德最先對正義理論進行分析，提出了著名的“分配正義”和“平均正義”的正義兩分法。分配正義強調每個人各得其所。即正義意味著與某種標準相稱的分配比例。平均正義則是指對任何人都同樣的對待，平均分配權利。兩者的區別在于，分配正義強調對不同的人不同的對待，平均正義強調對一切人都同等對待。⑧古羅馬法學家西塞羅認為，正義體現在使每個人承認那是他應該得到的東西。英國的霍布斯奉行權利主義正義觀，他認為正義在于者手中，合法的掌權者將一些事情規定為正義的便指揮人們去做；把另外的一些事情作為不正義的從而禁止人們去做。美國法學家龐德認為，正義意味著一種體制，意味著對關系的調整和對每個人行為的安排，在這種體制下每個人都能生活的更美好。于是正義便是滿足人類享有某些東西或實現各種主張的手段。美國當代政治哲學家羅爾斯在《正義論》一書中又提出了“社會正義論”思想。他認為，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，不管它有多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某種法律或制度，不管它們如何有效益和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”⑨因此，正義是衡量法律善惡最基本的標準。
傳統知識產權保護的領域已經不能適應社會發展的客觀要求，諸如計算機軟件、數據庫信息、植物新品種等已經被納入知識產權的保護領域。同時，權利的多樣化也在逐漸呈現，僅在著作權領域就產生了播放權、出租權、網絡傳播權等新型權利，這些權利均逐漸被納入了各國著作權法的范疇。尤其是西方國家常常突破傳統知識產權理論，將其擴張化以保護創新投入，這時就更具有特別涵義。可以這么認為，知識產權體系，尤其是著作權法體系是與時俱進、不斷完善的。
知識產權制度的演進歷程告知我們，現階段的知識產權制度已不僅僅是在保護創新，同時也在平衡知識產權權利人與社會公共領域之間的利益關系。無論知識產權制度怎樣變革，它都會在社會公眾與知識產權權利人中間一如既往地充當調和劑，最大限度地維護知識產權權利人的利益和社會公共利益。這兩種利益是一種動態的平衡。僅從著作權法領域看，權利保護期、法定許可、合理使用制度就扮演著抑制著作權人的權利界限、維護社會公眾合法使用作品的角色。當然從現今眾多的民間文學藝術被無償使用的情形看，最重要的還是要在民間文學藝術利用過程中找到利益平衡點并合理分配基于各種利用方式產生的收益，防止對民間文學藝術的歪曲和濫用。
基于此，正是由于私權領域內的法律缺位導致利益關系分配不公，才出現了目前民間文學藝術保護的困境。私法如若不對這些利益關系加以關注是極為不正義的。民間文學藝術由于承載了傳統文化在流傳過程中多姿多彩的信息，在現代市場經濟浪潮中具備巨大的商業價值。許多民間文學藝術項目稍加開發便可創造出巨大的利潤。⑩從反面角度講，如果不對民間文學藝術加以保護，那么其就有可能在不久的將來失傳。一方面，對于這些民間文學藝術所代表的族群來說，失去的是與民間文學藝術產生伊始便具有的精神利益和這些民間文學藝術被商業開發利用后所帶來的經濟利益；另一方面，對于社會公眾來說這些民間文學藝術的消失則會讓后代人永遠喪失欣賞我國多彩的民族文化的機會。因此只有將民間文學藝術所涵蓋之地族群的這種私權利益進行合理的保護，才能為民間文學藝術的傳承和發展提供動力，社會公眾也才能夠進一步獲得分享眾多民間文學藝術的機會。我國現行《著作權法》第6條將民間文學藝術作品納入著作權法保護也從立法角度確認了保護民間文學藝術族群法定權益的必要性。
法律具有局限性。“法律一經制定，便落后于社會”。誠然，知識產權制度適用于民間文學藝術保護不是沒有矛盾的地方。就傳統的知識產權制度，尤其是著作權制度看，由于民間文學藝術具有顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點，導致用現行著作權制度保護民間文學藝術時產生了權利主體不確定、權利保護客體不確定、保護時間受期限限制等矛盾，與現行著作權法相沖突。因此要適應社會生活的發展，法律的與時俱進便是十分必要的。要在已被廣泛接受的知識產權框架內充分保護民間文學藝術，就必須重新塑造現代知識產權制度框架，打破已有的利益平衡關系。重塑絕不是現有制度而重來，對知識產權現有體系重來的做法是萬萬不可取的。在知識產權法體系內，重塑的本質是根據現有的著作權體系適度修正某些條文或創設新的權利形式以適應新形勢的發展。
三、分類保護——民間文學藝術保護的必然選擇
在討論選取何種保護方式的時候不應該有片面性，即在討論的過程中只看到一種方式的優點而摒棄另外的保護方式。從我國民間文學藝術保護實際出發，應該對民間文學藝術采取分類保護，即“私法保護為主體，公法保護為先導，非政府組織保護為重點，公民保護為基點”的保護方式。
（一）私法保護為主體
對民間文學藝術進行私法保護是必要的。
法律調整是指國家根據自己的價值取向，以法的形式對人的行為進行規范，對現實社會生活關系施加影響，以期建立理想的社會秩序的活動。公法與私法的劃分是大陸法系國家對法律進行的基本分類。凡涉及公共權力、公共關系、公共利益，以及上下服從關系、管理關系、強制關系的法即為公法。
公法基本上是調整有關公權力配置的法律規范的總和。在現代社會政府職能擴大的趨勢下，政府通過行政、經濟、法律等多種手段調控社會關系，促使社會健康穩定發展。傳統意義上“大政府、小社會”的管理模式在市場經濟時代已經嚴重制約了我國社會的發展，政府管控一切已經變得不再現實，必然要向“小政府、大社會”轉變。從這個意義上講，在應該由私法調控的領域，公法就應該保持適當的克制，保持距離，不過多干預。民間文學藝術的著作權保護議題起源于20世紀中后期。全球化背景下發達國家的強勢文化正無孔不入侵蝕著發展中國家的文化傳統。我國在社會現代化過程中也過多地丟失了自身民族寶貴的文化傳統。采私法對民間文學藝術進行保護受到了國際社會的廣泛重視。在這一方面，世界知識產權組織（WIPO）一直進行著不懈努力，以協調各國關于民間文學藝術的知識產權立法。目前持知識產權保護民間文學藝術立場的學者在研究過程中分化出了兩種保護路徑：一是特別版權保護模式。持這種主張的學者認為，應該根據知識產權與時俱進的品質突破傳統著作權法的框架，以將改進后的版權法適用于民間文學藝術的保護。另一種是特別權利保護模式。目前有學者指出，應采用“改進的綜合保護模式”對民間文學藝術進行知識產權保護，并提出應在立法時創設民間文學藝術權。
我們認為，在私法的范疇提出這種保護模式是積極并可行的。民間文學藝術在現代社會中屬于民族記憶的寶貴財富。對民間文學藝術的開發必然會產生紛繁復雜的利益鏈條。如果私法不對這些利益關系進行確認，任由隨意使用，那么可以預見在不遠的時間內，民間文學藝術一定會走向無序，走向衰落甚至消亡。
因此，私法的保護是正義的也是必要的。但是民間文學藝術又不同于傳統的著作權保護的對象，對于不具有作品形態的民間文學藝術表達怎樣保護，在法律層面是沒有立法嘗試的。如果設立一個民間文學藝術權，實際上是將一些關于民間文學藝術的相關權利先抽象出一個“總權利”。在立法層面先肯定它，以擺脫目前國內關于民間文學藝術相關糾紛案例中權利缺位的困境。然后可以根據這個“總權利”，再進行相應的立法配套措施。因此，私法保護應該是民間文學藝術保護的主體。
（二）公法保護
為先導之所以說公法在非物質文化遺產保護過程中也是不可或缺的，是因為公法的特殊性。公法基本上是調整公權力關系的法律總和。針對我國文化保護的實際，如若缺少公法的公權性、強制保障性，文化保護過程中遇到的困難會更多。要以公法保護為先導，有以下考量：
第一，自20世紀60年代開始的中華民族民間文化保護搶救性工作直至最近的國家級非物質文化遺產傳承人評選，無一不是政府在其中起主導推動作用。同時從目前的保護工作進程來看，涉及的關于民間文學藝術保護的立法有《非物質文化遺產法》、《文物保護法》、《傳統工藝美術條例》以及各地方政府頒布的民族民間傳統文化保護條例。這些立法文件性質上大多以行政法規的條文為主，屬于公法范疇。這些法律法規在維護和促進民間文學藝術的存續和發展中確實發揮了重要的作用，并將繼續發揮其應有的作用。
第二，民間文學藝術保護工作的核心是保護傳承人。對于非物質文化遺產來說，傳承人正是起著承前啟后的作用。這與物質文化遺產顯著的實體性有著根本的不同，即沒有傳承人，前輩辛勤創造的非物質文化遺產就沒有延續下去的橋梁。因此“傳承”是一個動態的循環發展過程，是非物質文化遺產流傳的基本途徑。對非物質文化遺產傳承人進行認定是對其進行保護的前提。在我國現有的非物質文化遺產保護法律框架下，諸如《非物質文化遺產法》、《國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人暫行條例》等，均對傳承人的認定、傳承人的獎懲以及傳承人的責任，有較為清晰的規定。這些仍然屬于公法范疇。
第三，近年來有相當多的作品是根據民間文學藝術改編而成的，屬于民間文學藝術衍生品。西部歌王王洛賓、刀郎等人的歌曲作品就是典型代表。圍繞他們的歌曲作品引發的民間文學藝術作品所有權的爭議頗大。這些作品如果取得現行著作權的保護，那么在保護期限過后必然進入公有領域，成為公共財產。這一時期必然要由政府主導，規制公有領域作品的保護，由于這些民間文學藝術衍生品與原民間文學藝術的關系，也需要公法介入。同時對于一些通過歪曲使用、惡意詆毀、剽竊等不道德方式利用民間文學藝術的行為，用行政法規進行懲處也是必要的。因此，繼續采用公法保護有以下優點：一是我國文化傳統上政府影響力較為強大，能夠快速對社會公眾進行行為引導和政策指引。這是我們傳統的特色，更是一種寶貴歷史經驗。二是政府在搶救性發掘、整理非物質文化遺產資料時較之非政府組織能夠更快地調動優勢資源展開保護工作，特別是在戰爭、自然災害等重大事件發生時顯現得尤其重要。三是政府可以更快地推動國家立法機構開展必要的立法活動，從法律層面保證民間文學藝術保護工作能夠有序推進。四是政府可以適時調整文化保護政策，對文化宣傳、文化教育進行制度安排。
（三）非政府組織保護為重點
非政府組織是英文Non-GovernmentalOrganizations的意譯，英文縮寫NGO。在中文語境中，非政府組織其實與我們常說的民間組織是等同的概念。一般認為，與追求特定利益且具有強烈排他性的利益集團不同的是，非政府組織從事的是社會公益事業，包括環境保護、社會救濟、醫療衛生、教育、文化等領域。非政府組織相對于政府機構有以下特點：（1）不以盈利為目的。（2）成員來自民間，以維護社會公益為目標。（3）大多數成員具有專業知識背景。有共同的興趣愛好，志愿從事該組織的活動。
我國《非物質文化遺產法》第9條規定：國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質文化遺產保護工作。該法第37條規定，國家鼓勵和支持發揮非物質文化遺產資源的特殊優勢，在有效保護的基礎上，合理利用非物質文化遺產代表性項目開發具有地方、民族特色和市場潛力的文化產品以及文化服務。這為非政府組織參與民間文學藝術保護提供了法律依據。要特別指出，在現今民間文學藝術的保護過程中，由于私權的缺失，導致我國民間文學藝術保護處于極為“畸形”的狀態。原本私權應該積極介入的地帶，缺失私權轉而由公權力代替。而由政府機構代替民族群體進行非物質文化遺產保護又有相當大的弊端：其一，政府機構和公職人員均有明定的法律職責。省、市（縣）、鄉政府主要是領導經濟建設、推進社會發展。各級文化主管機關的主要職責是落實文化政策、開展文化保護活動等。他們不可能專職以保護非物質文化遺產為全部工作。其二，政府用于文化保護和建設均有專項資金，雖然隨著我國經濟的發展，文化保護資金有明顯增加，但從保護工作的需要來看仍然是有限的。其三，因為其中的利益糾葛，政府機構代替族群進行保護容易導致官方與各地族群關系的緊張。而這些保護職能可以由非政府組織去完成。西南大學2009屆法學碩士王慶曾撰文建議，應該設置非物質文化遺產監理人，統一對非物質文化遺產進行有效監管。中國社會科學院法學研究所管育鷹博士建議，對那些傳統上或地理上可以明確界定的保有某一民間文藝表現形式的族群，其權利可以由社區自己行使，即通過建立代表性機構管理民間文藝相關權利。同時，管育鷹博士指出，法律上應進行開放性的規定，允許民間自發成立相關機構，管理成員的民間文藝權利。這些觀點都為非政府組織保護民間文學藝術提供了很好的思路。在此呼吁，應該進一步鼓勵非政府組織參與民間文學藝術保護。
（四）公民保護為基點
以公民保護為基點，主要突出民間文學藝術保護三方面內涵：第一，文化教育內涵。建議每年6月的第二個星期六為我國的“文化遺產日”。設立“文化遺產日”，是基于全面加強我國文化遺產保護的現實需要，更是為了向全社會宣傳我國的傳統文化，提高公眾保護文化遺產的自覺性，因此“文化遺產日”實質也可看作是“公民教育日”。在全社會范圍內廣泛開展文化保護、文化傳承教育，既符合非物質文化遺產法的立法宗旨，也是擴大民間文學藝術保護主體的重要舉措。如果在全社會營造起濃厚的文化遺產保護氛圍，那么我國的民間文學藝術必將得到更好的傳承。第二，文化自覺內涵。《非物質文化遺產法》第9條規定，國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質文化遺產保護工作。第14條規定，公民、法人和其他組織可以依法進行非物質文化遺產調查。第20條規定，公民、法人和其他組織認為某項非物質文化遺產體現中華民族優秀傳統文化，具有重大歷史、文學、藝術、科學價值的，可以向省、自治區、直轄市人民政府或者國務院文化主管部門提出列入國家級非物質文化遺產代表性項目名錄的建議。第三，正當利用內涵。我國《非物質文化遺產法》第5條規定，使用非物質文化遺產，應當尊重其形式和內涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產。民間文學藝術保護重在傳承。傳承就是要求我們繼承前輩優秀的文化技藝和知識，領悟期間博大精深的文化內涵。我國民族眾多，使用這些民間文學藝術時應尊重各民族的傳統和信仰，注意各民族的禁忌和生活習慣。