時間：2023-09-21 16:55:16
導語：在民間借貸關系的認定標準的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
關鍵詞：日常家事 ； 明文列舉式 ； 抽象認定標準； 借貸行為 ； 法律效果
一、問題的提出
1.案情概要
徐某與張某系夫妻，在二者夫妻關系存續期間，徐某分四次共計向樓某借款135000元，并約定按月利率1%計算利息。后徐某僅歸還樓某10000元，余款一直未予歸還。樓某多次討要不成，遂訴諸法院，要求被告徐某及其配偶張某償還借款本金及利息。
2.裁判要旨
一審法院認為，徐某與張某雖系夫妻，但被告徐某對外借貸行為并不為張某知曉，且借款數額遠遠超出家庭日常生活開支，應不屬于日常家事。判決徐某獨立承擔債務清償責任。二審法院認為，根據《婚姻法解釋（二）》第24條之規定，徐某所舉債務發生在二者婚姻關系存續期間，應按夫妻共同債務處理。判決徐某與張某共同償還樓某借款本金及利息。再審法院認為，涉案五筆借款均發生在徐某與張某夫妻關系存續期間，根據《婚姻法解釋（二）》第24條之規定，維持二審法院判決。
上述案例中，因如何認定“夫妻日常家事”觀點不一，導致各級法院判決結果迥異。那么，夫妻一方的借貸行為究竟是否屬于夫妻日常家事？夫妻一方是否應對另一方的借貸行為承擔責任？本文擬以“家事權”規制為視角，探析夫妻一方借貸行為的法律效果問題。
二、夫妻日常家事權立法及理論研究：顯有不足
1.我國夫妻日常家事權立法現狀：未置明文
夫妻日常家事權制度源于羅馬法中的家事委任說，即妻的理家權是由丈夫的委托才發生，其具體內涵隨時展而不斷更新。夫妻日常家事權的概念為何，學界仍有爭議，主要有兩種觀點：第一種認為，夫妻日常家事權是指夫妻一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有另一方的權利，夫妻一方的行為視為夫妻雙方共同的意思表示，雙方對行為后果承擔連帶責任。第二種認為，夫妻日常家事權是指夫妻一方在與第三人就家庭事務為一定法律行為時，享有另一方行使的權利，其法律后果是夫妻雙方對其一方行為承擔連帶責任，但并非使夫妻一方所為的法律行為成為夫妻雙方共同的意思表示。筆者認為，從家事權的特征及家事權制度的立法目的來看，采第二種觀點為宜。夫妻日常家事權是一種特殊的，其旨在維護交易便捷，保障交易安全，縮減交易成本，提高交易效率之功能。因此，法律賦予這一制度特殊的法律效果，即夫妻雙方需對一方的家事行為承擔連帶責任，但這并不能促使夫妻雙方在任一方對外任何交易行為上意思表示一致，否則將有違合同主體特定原則。
我國立法是否已明文規定夫妻日常家事權，學界存有爭議。有觀點認為，《婚姻法》解釋（一）第17條是對夫妻日常家事權的間接承認，甚至認為，《婚姻法》解釋（二）第24條中規定的夫妻一方對外借款也可以類推適用夫妻日常家事權。筆者認為，將《婚姻法》解釋（一）第17條視為立法對夫妻日常家事權的肯認的觀點有待商榷。該條文僅是對《婚姻法》第17條“夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權”之規定的簡單解釋，“將夫妻對共同財產的平等處理權劃分為‘因日常生活需要’和‘非因日常生活需要’兩款”，并未有意明確夫妻日常家事權制度。同時，《婚姻法》解釋（二）第24條規定之情形可以類推適用夫妻日常家事權之觀點更欠考慮。其一，我國并未明文規定夫妻日常家事權制度，何為“日常家事”亦無法明確，將夫妻一方對外舉債視為日常家事顯然沒有根據；其二，若將此條規定之情形類推適用夫妻日常家事之規定，過分傾向于第三人的利益保護，忽視了對夫妻另一方合法利益的保護，有違公平公正理念。其三，由域外立法例觀之，日常家事的認定標準應從主觀目的，客觀行為等角度考慮，同時，對于交易第三人的保護也需考慮其善意與否。因此，夫妻一方對外舉債的具體情形應不止一種，簡單將其類推適用夫妻日常家事，過于絕對，而應區分不同情形賦予不同的法律效果。
2.夫妻日常家事權理論研究：鮮有關注
總體來說，我國民法學界對于婚姻家庭領域問題研究缺乏應有的重視，夫妻日常家事權問題研究更是如此。目前學界對于夫妻日常家事權問題的探討僅流于表面，主要集中在概念梳理，性質探討，日常家事范圍，行使效果以及權利限制幾個方面，且步調基本一致，鮮有新穎觀點。并未對日常家事范圍作出科學合理的界定，對于夫妻一方借貸行為的法律效果，夫妻一方簽訂房屋買賣合同效力等問題未予細致探究，對于隨社會發展不斷涌現的新情況也缺乏關注。相較于域外成熟的家事權理論體系，我國學界對于家事權問題的研究力度亟待加強，以盡快完善我國的家事權制度。
三、夫妻日常家事權司法實踐：同案不同判
夫妻日常家事權制度的立法空白，理論研究的不成熟，致使司法實踐中同案不同判現象極為普遍。筆者從北大法寶網共查詢到66個夫妻一方對外借款問題相關案例，這些案例中，絕大部分都經過了一審、二審，有些甚至經過了再審，且各級法院的立場、認定結果及處理方式均存在差異。其中將夫妻關系存續期間，夫妻一方對外借款認定為夫妻共同債務，由夫妻雙方共同承擔清償責任的案例有42個，認定為個人債務，由其個人承擔清償責任的案例有24個案例。認定為夫妻共同債務，由夫妻雙方共同承擔清償責任的案例中，主要判決理由有：夫妻雙方存在合法的婚姻關系，夫妻一方借貸行為發生在婚姻關系存續期間，自應按共同債務處理；夫妻一方借貸行為的目的在于維系夫妻共同生活，且另一方無法舉證證明該項債務系出面借貸一方的個人債務；直接判定夫妻一方借款系夫妻雙方共同債務，并未說明理由。認定為借貸一方個人債務，由其個人獨立承擔清償責任的案例中，主要判決理由有：夫妻一方借貸行為非為夫妻共同生活目的，不應認定為夫妻共同債務；夫妻另一方并未與出面借貸一方就借款事宜達成合意，因此不應認定為夫妻共同債務；根據具體的家庭情況，夫妻一方借貸數額已經超出了日常家事的范圍，不發生日常家事的法律效果，應認定為借貸一方的個人債務。由此看來，夫妻一方借貸行為法律效果問題在司法實踐中同案不同判現象極為嚴重，有必要從學理上對其予以厘清，以供司法實踐參考。
2.夫妻一方借貸行為不構成日常家事
夫妻一方借貸行為不構成日常家事之情形，所生之法律效果究竟為何，學界存在爭議。觀點一認為，我國現有制度框架下，在夫妻一方對外借款時，如果非因日常家事，則該借款行為只能是個人行為。觀點二認為，據《婚姻法解釋（一）》第十七條第（二）項的規定，夫妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，如果夫妻雙方取得一致意見，那么，無論以誰的名義處分都構成有權處分或有權，不成立表見，夫妻一方所舉債務應推定為夫妻共同債務。如果夫妻雙方未能取得一致意見，而第三人有理由相信夫妻一方的意思表示為夫妻雙方共同意思表示的，那么夫妻一方以另一方的名義處分時，即構成表見。夫妻一方所舉債務也應推定為夫妻共同債務。在日常家事權范圍之外夫妻一方所負債務又不符合表見情形的，原則上應推定為舉債一方配偶的個人債務。
筆者贊同第二種觀點，即使夫妻一方借貸行為不能被認定為日常家事，也不能排除為“夫妻共同債務”，因日常家事形成的債務只是夫妻共同債務的一部分。根據《婚姻法解釋（一）》第十七條第（二）項的規定，區分夫妻雙方是否就一方借貸行為取得一致意見，分別適用有權，表見和無權的有關規定，相應將一方對外所舉債務推定為夫妻共同債務或借貸一方個人債務。
六、結語
夫妻日常家事權制度，具有促進交易便捷，維護交易安全，提高交易效率，體現公平公正理念功能的一項重要制度，我國未來民法典親屬編中應明文規定此項制度。在我國目前的制度框架下，出于便捷司法實踐考慮，需建立“明文列舉式+抽象認定標準”的日常家事認定方案，將日常家事限定在合理范圍之內。由此，便可通過判斷夫妻一方借貸行為是否構成日常家事，具體確定應推定為夫妻共同債務或借貸一方個人債務，相應地認定由夫妻雙方共同承擔連帶清償責任或由借貸一方獨立承擔清償責任。
參考文獻：
[1]浙江省臺州市三門縣人民法院（2008）三商初字第657號民事判決書；浙江省臺州市中級人民法院（2009）浙臺商終字第93號民事判決書；浙江省高級人民法院（2010）浙商提字39號民事判決書.
[2]楊晉玲.夫妻日常家務權探析.現代法學，2001年第2期.
[3]曹險峰.論家事權的內涵.甘肅政法學院學報，2008年第3期.
[4]熊玉梅.論交易安全視野下的夫妻日常家事權.法學雜志，2011年第3期.
[5]童玉海.論夫妻間的家事權.法律適用，2007年第4期.
[6]楊立新.家事法.法律出版社2013年版，第231-233頁.
[7]李明建.論夫妻日常家事權范圍之界定.長沙大學學報，2007年第1期.
[8]史浩明.論夫妻日常家事權.政治與法律，2005年第3期.
[9]陳群峰.夫妻日常家事權的立法構思.云南大學學報（法學版），2007年第1期.
[10]趙莉.論確立夫妻日常家事代表權制度之必要――日本夫妻家事權制度帶來的啟示.江海學刊，2009年第2期.
[11]新疆生產建設兵團第七師中級人民法院（2015）兵七民一終字第70號民事判決書.
[12]浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬商終字第70號民事判決書.
[13]浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬商終字第405號民事判決書.
[14]熊英.婚姻家庭繼承法判例與制度研究.法律出版社2015年版.
[15]李洪祥.夫妻一方以個人名義所負債務清償規則之解構.政法論壇，2015年第2期.
[16]季秀平.關于表見理解與適用的幾個疑難問題.學習論壇，2011年第12期.
一、民間借貸案件被告下落不明的原因
（一） 大量流動人口的存在。隨著我國經濟社會的發展，人口流動速度明顯加快，尤其是農村剩余勞動力外出務工的情況日趨普遍。原有的以家庭為單位，當事人居住地相對固定的格局被打破。由于流動人口登記管理制度的不健全，使得被告的下落難以查找。
（二）原告不及時。原告多數基于與被告是親屬或朋友關系，故基于“和為貴”思想，在多次索要無果后，才向法院，這時往往時過境遷，被告或變換住所，或外出務工，以致下落不明。
（三）原、被告法律意識淡薄。多數原告為了高額利息不惜冒借款不能收回的風險。而有些被告自始就有惡意欠款的打算，其目的就是將原告的金錢占為己有。持這種心態的被告，往往拿到錢后便會遠走他鄉，逃避債務，待原告發現后，再向法院時，被告已下落不明，難以查找。
二、民間借貸案件被告下落不明的特征
被告下落不明的事實狀態是針對相對方而言的，相對方有如原告、被告的家人、親屬、朋友、鄰居、單位和被告住所地村委會、居委會或者在原告所知道的被告可能接觸的社會關系范圍的人或者組織。現實中某人可能針對這一部分社會關系呈現下落不明的狀態，而針對另一部分社會關系卻不能構成下落不明的狀態。也可能針對所有的人和組織都構成下落不明的狀態。而從法律意義上說我們不能以所有人不知其下落為證明其下落不明的標準，只能根據案件的性質，結合生活經驗法則并考慮到司法的效率來確定以哪部分人不知其下落來認定被告屬于下落不明的狀態。
三、采用公告送達衍生的問題及相關建議
有的法院在受理被告下落不明的案件后，采用公告送達后，未經過認真審查，特別是未證實被告是否屬于下落不明的情況下，根據原告提供的借據就進行了缺席審理及判決，因此衍生出系列負面效應。
（一）處理民間借貸案件時，法院通常根據舉證規則指導原告對于被告下落不明的事實進行舉證，多數情況下，原告通過多方人脈關系，幾經周折確實是經社區和派出所出具了被告下落不明的證據，這時法院通常不會去審查該證據的真實性，從而輕而易舉的予以認定和采信。但現實生活中，因經濟發展，務工人員增多，人口流動性很大，幾乎沒有人外出時向派出所或社區、政府等相關部門備案，這時如果要這些機關來出具下落不明的證明則缺乏事實依據。司法實踐中，要求當事人出具戶口所在地派出所證明，對原告來說具有一定的難度，戶口登記機關往往也會因出具自然人下落不明非其業務范圍，無義務出具為由拒絕。另外，有的原告為了使法院支持其訴求，不惜鋌而走險刻假印章、出偽證，法院此時對該證據若予以認定，則是在實體上的錯誤，這對將要進行的案件審理和判決帶來不小的挑戰。
（二）法院依據原告提供的被告下落不明的偽證作出的判決，實際上是將不屬于下落不明的被告也按下落不明對待，從而剝奪了被告的答辯權、申請回避、上訴等訴訟權利，甚至可能會導致其在財產分割、債權和債務的享有與承擔等實體權利的損害，這些無疑會給法院的工作帶來被動，從而引發不安定因素。
（三）現行法律法規對被告下落不明的公告沒有統一方式，導致各地方法院的公告方式良莠不齊。民事訴訟法規定公告有兩種方式：張貼公告或登報。但這兩種方式都存在著一定的“不合理”現象。采用張貼方式公告送達的，一般是張貼在被告的原住所地或原告提供出被告可能在某地區時而在當地法院張貼欄進行張貼。試問，被告如果已離開原住所地怎么會看到法院張貼的公告？被告在不知情的情況下又怎么會去法院張貼欄前去看看張貼的內容是否與自己有關？對于在人民法院報刊登的公告，對下落不明者，怎會人手一份法院報，又怎么會天天翻閱報紙去了解自己的公告將在哪一期被刊登？
筆者建議，應擴大公告范圍，可張貼與人民法院報登報公告二者并用，另外，還應采取一些輔助措施，如得知被告的大致去向后，在其當地的影響力大和覆蓋面廣的報紙上予以刊登，還可將公告同時送達被告的近親屬和村（居）委會，或將公告在可能知悉被告下落不明的知情人處張貼，并送達給被告的父母或其他直系親屬。為實現審判正義和人文關懷的宗旨，盡量多做被告近親屬的思想工作，向其說明法院公告送達訴狀和傳票后，被告若未到庭，則無法提交答辯意見，在庭審中審判人員憑原告單方舉證，對事實的認定可能出現偏差，判決結果可能無法體現公平、公正，同時說明法院審理被告下落不明的民間借貸案件適用的程序及缺席審理的法律后果，以便引起被告及其親屬的重視，發動一切可以發動的力量，盡最大可能使被告出庭應訴，爭取通過被告的近親屬通知被告到庭應訴，做思想工作的過程要制作筆錄裝訂在卷。
無論采用何 種方式公告，筆者建議，在公告的內容上應予以規范。首先，在一定區域范圍內不同的人姓名等各項身份信息相同或者相似的情況客觀存在，如不寫明被告詳細個人信息，即使被告真的看到公告，也不利于被告能夠確認是其本人，也有不利于能夠看到公告的被告的親朋好友相互轉告，最終不能保證被告及時應訴。因此，如在人民法院報刊登公告或在被告所在地的村委會、居委會公告、住所張貼公告的，應在公告上注明被告的個人信息，包括姓名、性別、出生年月、戶籍所在地、居民身份證號碼等。其次，凡立案受理后送達狀副本、應訴、舉證通知書，開庭傳票等法律文書的，要在公告上注明原告書的主要訴訟請求、要求被告應訴和舉證的期限及舉證的要點，還要告知合議庭組成人員姓名、開庭日期和時間、地點以及不應訴、不舉證、不出庭參加訴訟的法律后果等內容；凡審理終結后公告送達裁判文書的，要在公告上注明裁判文書判項的內容、上訴期限以及不及時領取法律文書、不在法定上訴期限內行使上訴權的法律后果等內容。
四、被告下落不明時的借貸關系的認定及審判時應注意事項
（一）在現行的訴訟法律制度中，對于被告因下落不明而缺席判決的證明標準沒有明確的規定，法院在處理時都以優勢蓋然性的證明標準來審查證據，從而認定案件的事實。這樣不乏使得判決所依據的法律事實與客觀事實相差甚遠。多數民間借貸案件中，原告舉證存在瑕疵。原告針對被告下落不明提供的證據一般有兩種，一種是被告所在地的村委會或居委會出具的證明；另一種是被告原所在地的居民的證人證言。上述兩種證據存在一些問題：一是基層群眾自治組織對集體印章管理混亂情況較為普遍，個別案件甚至出現了同一基層組織出具兩份證明內容完全相反的證明材料。上述證明材料的證明效力，需要人民法院進一步核實；二是上述證明材料僅能證明被告在某一居住地外出后一直沒有回來的事實，而不能證明被告是離開最后居住地后一直處于杳無音訊的狀態，故在審判實踐中僅以此作為證明被告下落不明的證據還有待商榷；三是在證明內容上，上述證明材料一般僅證明被告處于沒有音訊的事實，而對下落不明開始的時間以及原因等沒有說明，而恰恰這些情況對某些案件的審理結果有決定性影響。
（二）被告下落不明，原告憑一紙欠條提訟的案件在基層法院大量存在，由于被告下落不明，無法對原告的證據進行質證，法院在證據審查時一定要嚴格，作為定案的證據不能是孤證，法院會建議原告提供其他證據進行佐證，這就要求原告提供的證據要形成證據鏈，一環扣一環，最終證明其主張。法院應對原告的證據進行慎重的審查判斷，在有疑問的情況下，法院依職權可以調查取證，綜合判斷證據效力。借據屬于書證，在被告缺席，無其他證據佐證時，要憑借借據認定借貸關系，必須將借據查證屬實。原告可以自己或申請法院調取存在于婚姻登記機關、派出所或其他所在地調取被告簽名或指紋，從而通過司法鑒定以比對借據簽名或指紋的真偽，最終確定借據的真偽。審判實踐中，有的原告又向法院提供了幾位借款時的在場人出庭證實，這種情況下，筆者認為只有借據與幾個證人證言時并未形成證據鏈，因為只能證實被告借款的過程，卻不能證明被告是否已還款及證人與原告之間是否有利害關系，最終導致法院對借貸關系無法認定。因此，筆者建議，當原告舉證存在瑕疵時，法院依申請或依職權調查取證后仍然無法查明案件事實的，為了保護原告的訴訟利益同時也保護被告的合法利益，可適用于中止情況下的其他情形進行中止，待被告到庭應訴后或發現有新的證據時再恢復審理。這種做法雖然會影響到司法效率，但效率與同為重要法律價值的正義發生抵觸時，正義應是法律的優先選擇。
在此類案件的審理階段，要嚴格按照規定，適用普通程序，采用合議庭進行審理，可讓被告近親屬旁聽案件的審理，讓透明的庭審傳達法院公正辦案信息，使被告的權利得到最大限度的保護。將判決同時送達給被告的近親屬，向其說明判決的法律依據，盡量減少缺席審判帶來的后遺癥，從而做好被告的服判息訴工作。
五、處理被告下落不明的民間借貸案件的相關對策
（一）加強法制宣傳。在全社會樹立起誠信觀念，加強對社會個人的投資風險教育和法制教育，增強民間借貸風險意識。
（二）可加強有獎舉報措施的應用。將下落不明的被告的資料刊登在有關媒體上，并對及時向法院提供信息的人員予以一定的獎勵。
（三）法院在審理時應對被告下落不明的案件制定統一的證據認定標準。對村委（居委）證明材料應當鑒別真偽，審查確定其效力；建議相關部門規范村委（居委）出具證明材料的格式和內容。證明材料除加蓋集體組織印章外，還應該有蓋章人、村委（居委）負責人的簽字，進一步落實證明人責任，其證明內容中應對被告下落不明時間和原因予以說明。對于原告提供的被告下落不明的證據，法院應進行嚴格的實體審查。雖然原告提供的被告所在地的村委會、居委會、少數為當地鄉（鎮）政府、當地公安派出所出具的的證明材料，雖然上述單位的證明具有一定的真實性及權威性，但法院仍應與更加熟知被告真實情況的鄰居、近親屬作進一步的了解，以確認被告確實“下落不明”，從而減小法院在審判時及審判后面臨的風險。
關鍵詞：民間借貸；民間融資；資金供需
中圖分類號：F830．6文獻標識碼：B文章編號：100－4392（2008）09－0058－04
據調查，從事民間借貸的機構越來越多，資金規模越來越大，涉及的范圍越來越廣。這些民間借貸促進了鄂爾多斯的經濟發展，特別是在滿足中小企業等市場主體資金需求方面發揮了積極的作用，但同時對國家宏觀調控、地區金融穩定和商業銀行穩健經營形成一定的負面影響，特別是在當前宏觀調控政策趨緊的環境下，需正確引導，以制度來規范民間借貸的發展。
一、鄂爾多斯民間借貸的基本情況
（一）機構多、數量大
目前，鄂爾多斯市工商部門注冊的投資公司有414家，注冊資金82．47億元；擔保公司159家，注冊資金7．8億元；取得典當經營許可證的典當行12個，分支機構29個，注冊資金1．79億元；委托寄賣行46家，注冊資金499．46萬元；經中國人民銀行批準的小額貸款公司1家，注冊資本1億元。民間融資機構總計660家，注冊資金93．11億元。
（二）業務發展迅速，規模大
據調查測算，目前鄂爾多斯市的民間借貸機構借貸資金總額達到220億元左右，比去年同期增長21．3％，約占全市金融機構各項貸款余額的38．5％。
（三）民間借貸利率水平總體較高
從調查情況來看，鄂爾多斯市民間借貸利率高，一般在20‰―40‰之間，占69％，最高的甚至能達到50‰以上，在確定民間借貸利率標準上，一般根據市場上的資金供求狀況、借貸對象的信用程度、貸款區域、當地經濟發展狀況以及期限長短、數量大小、關系遠近等情況而定，沒有固定標準。
二、鄂爾多斯市民間借貸發展的特點
（一）民間融資和地方經濟發展水平密切相關
一是區域之間：據調查，各地區的民間融資量、融資利率由地區經濟發展特點、經濟發展水平等綜合因素所決定。如東勝區經濟發展速度較快，其民間融資總量也越來越大。經測算，東勝區融資總量約為70億元，占全市民間融資總額的31．4％。同時，資金需求量大，主導產業利潤率高，民間融資的利率也處在最高位，平均貸款利率達到30‰，最高可達70‰。相反，以農業為主，經濟發展速度相對較慢的地區其民間融資總量也相對較小，利率水平也較低。如鄂前旗民間借貸資金約0．8億元，僅占全市民間融資總額的0．4％。利率水平在20‰左右，最高達到40‰。
二是城鄉之間：從單筆金額、融資規模來看，經濟發展較快的城區民間融資活躍程度遠遠超過農村。從調查了解的情況來看，城鎮民間融資主要集中在做生意資金周轉、買房、建房等消費領域，農村民間融資主要集中在購買生產資料、子女上學或結婚。居民之間的借款總金額以5萬元至50萬元的居多，100萬元以上的多為小型個體企業資金借貸。
（二）期限寬、數額大、用途廣
一是期限靈活。民間融資的期限多由借貸雙方視資金周轉情況商定，建房、購車、購買大件耐用消費品等相對期限較長，一般為半年到一年，更長時間需分期分批償還，借貸期限向長期化發展；其他用于臨時性資金，期限一般較短，有二、三個月、十天、二十天不等。二是數額較大、效率高。借貸金額已由過去幾千元、幾萬元擴大到幾十萬元、百萬元甚至千萬元。居民借貸手續相對簡便，交付快，但主流方式已經從雙方口頭約定轉變為打借條、簽訂借款合同或借款協議；在經濟較發達地區，打借條和擔保的比例明顯高于欠發達地區。三是用途廣。從借款用途看，多是以解決臨時性資金短缺為主，多用于購買生產資料、買房、建房、購買大件耐用消費品、做生意資金周轉等，也有用于子女上學或結婚、家人看病、購買其他金融資產等，借貸范圍不斷擴大。
（三）利率高低懸殊、差距大，趨利性強
過去民間借貸關系主要維系在親朋好友之間，多數出于互助和支持，一般是向家境好的借用，也有大家之間相互幫助，互相借用的。現在民間融資具有很強的趨利性，生產領域融資都是有償融資。融入方愿意承受一定的費用支出，融出方希望獲得一定利益收入。融資方也發生重大變化，以前，民間融資主要是“富幫窮”，資金從富裕戶向經濟困難戶移動，現在資金是由一般居民個人向會經營、懂管理、有效益的能人方面移動，呈現“民助富”特點。民間融資利率定價幅度及借款期限因情況不同相差較大。當前民間借貸的利率標準主要是依據借款人的實力、信用和借款時間長短，對實力較強，借款時間在半年以上的，利率水平一般在30‰―50‰之間，對實力較差或借款用于臨時性需要的，利率一般在20‰至40‰之間，但總體資金的定價已形成一定的默契，不會隨意調整。利息收入已成為居民家庭財產性收入的重要來源之一。
（四）信譽度高，資金安全性高
一是壞賬率較低。據調查，民間融資手續簡單，中間環節少。從以前年度的情況看，民間融資的糾紛較少，借款人的信譽較高，借錢不還的現象較少出現。二是歸還意愿強。民間融資非常講究有借有還，再借不難。目前一些私營、個體業主對民間融資渠道重視，加之民間借貸雙方債權債務關系明確，借款人的還款意識和經濟責任較強，都不會損害自己的信譽賴賬不還。三是雙方自愿。目前民間融資的借貸雙方一般都提前講清責權利，很少借助暴力手段或其他手段，有時即使雙方發生糾紛或不能按時歸還的情況，借貸雙方采取協商延期還款或變賣財產的方式解決，也有極少數經仲裁委員會裁決解決。
（五）居民向典當行借款的比例偏低，向個人借貸比例相對較高
在資金需求方面：民間借款的對象以個人居多，這種借款多為朋友之間的借款，不需要提供財產抵押，借款方式以打借條為主。向典當行或投資公司借貸一般需要提供財產抵押，貸款金額與財產抵押金額的比例一般為50％以上，借款的方式為簽訂借款協議或借款合同。
在資金供給方面：居民放款資金來源主要為自有資金，其次是向家人或朋友轉借，也有向銀行或信用社貸款放貸的。居民放貸的利率不等，以20‰―40‰居多。
三、民間借貸活躍的主要原因
（一）個人財富的聚集，為民間融資提供了穩定可靠的資金來源
隨著鄂爾多斯經濟的迅速發展，以及傳統生產經營方式的轉變，居民的生活水平和個人收入有了顯著提高。2007年鄂爾多斯市人均GDP超過1萬美元，城鎮居民可支配收入達17000多元，農牧民人均純收入也已達6500元，一些較早從事個體經營和創辦企業而先富起來的居民，已經積累了相當規模的資金。據測算目前全市民間閑置資金約260億元之多。
（二）個體經營業快速發展，資金需求旺盛
這些個體經營者在向金融機構融資出現困難的情況下，轉而向民間籌措資金，由于民間融資具有不需抵押、辦理時間快等特點，這使得民間融資有一定市場。個體經營業融資的資金規模一般為幾萬元到幾十萬元，相應的融資利率要比金融機構高，且期限不長。2007年底受國家宏觀調控政策的影響，資金比過去較為緊張，資金短缺更為嚴重，民間借貸的規模有所擴大。
（三）金融機構無法滿足廣大中小企業和居民的資金需求
2008年上半年，鄂爾多斯市生產總值同比增長25．7％，固定資產投資增長44．3％，而金融機構各項貸款同比增長23．2％，分別低于生產總值和固定資產增長2．5和21．1個百分點。經濟的快速增長促使對信貸資金的需求十分旺盛。而正規金融機構則無法滿足廣大的中小企業和居民對資金的需求，另一方面其貸款的擔保、抵押條件較高，手續繁瑣，一些民營中小企業，往往因抵押物不足、財務不規范、信用度達不到銀行信貸評級要求無法邁進銀行門坎，這樣在一定程度上催生助長了民間融資的繁榮。
（四）經濟環境變好，政府、企業和居民的創業、發展意識增強
近年來，鄂爾多斯市經濟發展步入快車道，政府、企業和居民的收入不斷增加，創業、創富、發展意識不斷增強，理財觀念發生了根本性的轉變。從政府來說，發展經濟需要大量的資金，為做大做強鄂爾多斯經濟，政府一直在給企業和居民的創業創造條件，對民間借貸持鼓勵支持態度；從企業和居民來說，在鄂爾多斯良好的經濟發展環境下，創業、創富的意識不斷增強，動力不斷增加，在主觀上“借雞下蛋”、“借錢生財”的理念逐漸深入人心，但銀行無法滿足企業和居民的資金需求，需要民間借貸來實現自我發展。
四、民間借貸對經濟金融的作用和影響
（一）正面作用
民間借貸在一定程度上緩解了資金緊張的矛盾，在彌補正規金融供給不足，滿足弱勢群體對資金的需求，推動中小企業的發展和促進地區經濟增長等方面發揮著不可替代的積極作用。民間融資對于解決生產、生活中的特殊需求確實起到一定的作用，從某種程度上也體現了人與人之間相互信賴、相互幫助的民間關系，自發形成一種信任機制。從資源配置的角度看，民間融資使閑置、游離資金得以重新分配到最需要的地方，在銀行和信用社力所不及的領域和范圍內起到拾遺補缺、優勢互補的作用；而且民間融資手續簡便、操作靈活、方便快捷的優點更適合小企業、個體工商戶、居民之間的資金調劑，與銀行信貸相比，是一種更為有效的融資方式，更能反映社會資金的供求關系。尤其是在我國從緊貨幣政策的背景下，在信用機制還不健全的情況下，民間融資的存在和發展，對于擴大融資規模，發揮資金使用效益，支持經濟的互動和發展有著重要的現實意義。
（二）負面作用
一是民間融資對制定和執行貨幣信貸政策產生較大的抵消作用。一方面，民間融資使得部分社會資金需求由顯性化轉為隱性化，不能準確反映社會資金供求狀況，貨幣管理監管部門依據的市場信息不全面，其所做出的宏觀決策必然不夠準確。另一方面，由于民間融資行為不受貨幣信貸政策的約束，加之其與正規金融之間存在的互補關系，無論從其行為本身看，還是從民間融資總量看，都出現與正規金融逆向而行的變化，貨幣政策在微觀層面的作用因缺乏載體而顯得軟弱無力，特別是當前國家實施宏觀調控政策背景下，不利于發揮經濟調控和產業導向的職能作用，客觀上削弱了宏觀調控的政策效應。
二是民間融資對儲蓄存款市場干擾嚴重，給商業銀行經營造成一定影響。民間融資獲利性的特點使其經常以“高利率”面目出現，資金供應者以獲取高利為主要目的，而資金需求者則以高利率為誘餌，一拍即合，這是當前民間融資的突出特點。但其帶來的危害亦十分明顯：一方面是與正規金融機構爭奪資金來源和市場份額，分流了金融機構的存款，盡管增加了資金在民間的流動性，但從局部來看，正規金融的儲蓄存款受到沖擊，對其正常經營形成一定的影響，也為正規金融間的不規范競爭埋下了隱患；另一方面高利率使經濟行為中蘊含高風險因素，助長投機和非正常投資現象，加大了企業的生產經營成本，擠壓了企業的利潤空間，嚴重的會擾亂正常的經濟金融秩序和國家稅收，造成地方金融生態環境惡化。
三是民間融資加重了維護穩定的壓力。民間融資大多具有自發性和不規范性，缺乏合法的組織管理機構，融資雙方法律意識淡薄，其經營活動和收益游離于國家的監督管理之外，因而很容易引發債務糾紛，也極易形成非法集資，擾亂當地正常的經濟金融秩序，增加社會不穩定因素。另外民間借貸活動尚未納入國家統計范疇，其資金在正規金融體外循環，金融監督管理部門和經濟統計部門無法掌握其規模和動向，直接影響決策部門的準確判斷，易造成決策偏差。民間融資所引發的經濟社會問題必然影響和牽動經濟金融的發展，進而加重維護經濟金融穩定的壓力。
五、對策建議
當前隨著國家實施從緊貨幣政策的影響，社會資金面趨于緊張，而民間借貸能緩解這種資金短缺的矛盾，對社會經濟的發展具有積極的支持作用。但民間借貸的存在和發展，潛伏的風險和隱患也不容忽視。需要正確引導民間借貸，以制度來規范民間金融行為，使民間融資在符合國家法律法規要求下運行。
（一）建立健全法律法規，用制度規范民間借貸
我國現有法律沒有明確區分非法吸收公眾存款與合法民間借貸之間的界限。《合同法》第12章規定，建立在真實意愿基礎上的民間借貸合同受法律保護；《最高人民法院關于如何確認公民與企業間借貸行為效力問題的批復》也規定，公民與非金融機構之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意愿，即可認定有效。雖然也規定企業不得以借貸的名義非法集資，但非法集資概念和范圍非常模糊，不好確定。所以要針對民間借貸的實際和特點，盡快建立健全民間借貸的法律法規和管理辦法，明確借貸雙方的權責利、交易方式、利率范圍等，明確界定非法吸收公眾存款、非法集資和正常民間借貸的區別，用法律手段治理和規范民間融資行為，使民間融資活動有法可依，推動民間借貸走上正常健康的發展軌道。
（二）疏堵結合，正確引導民間借貸
一方面對正規的、合法的民間借貸機構及行為，要正確引導和規范，為民間金融構筑一個合法的活動平臺，為“三農”和中小企業提供方便快捷的融資服務。使正當民間金融活動在光明正大地賺取合法利潤的同時，充分發揮對正規金融的拾遺補缺作用。另一方面，要加強輿論宣傳教育，增強社會公眾對非法吸收公眾存款、非法集資活動的風險意識和鑒別能力，引導公眾依法理性投資，防止擾亂金融秩序和風險的發生。
（三）強化監管約束機制，抑制民間借貸負面作用
建立監測通報制度，由當地人民銀行、銀行監管、金融辦、工商、商務、統計局等部門定期開展調查統計，及時監測民間借貸的融資規模、利率水平、資金來源和運用情況，適時進行信息批露和風險提示，增強借貸雙方的法治觀念、風險意識和自我防范能力，促進民間借貸的安全運行。
因為宏觀經濟運行中，中小企業的作用是非常的重要，本文嘗試分析那些促進中小企業發展的政策，對當前我國中小企業普遍存在的問題進行了深入的研究，并且針對性的提出未來稅收制度應當發展的方向，以保證中小企業能夠快而好的發展。
關鍵詞：
財政稅收；促進；中小企業
在人員激勵和經營決策方面，相對于大型企業而言，中小企業存在靈活和彈性的特點，當市場出現變化的時候，其可以在最短的時間內做出最正確的變化，所以宏觀調控效果可以從中小企業身上最快的看到，而且，中小企業一般都是勞動密集型企業，因為需要大量的勞動力，所以就業問題也就可以得到一定程度解決，并且能夠逐漸將科學技術應用到實際產品中，也起到了技術推廣的作用。
一、當前我國中小企業發展過程中存在的諸多問題
社會主義市場經濟因為中小企業的快速發展而充滿了生機活力，但是在中小企業快速發展的輝煌背后，我們也需要充分認識到其所存在的諸多問題。內源性融資比例遠高于外源性，這是我國中小企業在融資方面的特點。對此主要有三個原因：
1.商業銀行普遍不愿意向中小企業貸款主要是因為中小企業的信用體系不夠完善，而且缺乏足夠有效的融資擔保機制，沒有能夠實現有效的補償機制和對擔保風險的分散，所以導致銀行如果貸款就必須承擔非常大的信用風險。所以，中小企業向商業銀行申請的貸款都必須經過非常嚴格的審核流程，并且最終依然很難成功貸款，因為抵押或者是無法將擔保落實，最終導致在申請貸款的中小企業中，僅有不到50%的中小企業可以從商業銀行獲得貸款，而且有些中小企業已經被評定為優質中小企業，但是能夠獲得銀行貸款的只占其中的30%左右。
2.中小企業是無法通過外部股權融資渠道獲得融資的當前的中小企業，因為面臨著資金市場門檻太高、沒有成熟的創業投資機制等問題，所以無法通過資本市場來籌集資金，資金也無法通過創業投資獲得。因此親友借貸、民間借貸等非正常貸款渠道是其獲得資金的主要方式。
3.我國東西部中小企業的發展非常不平衡因為我國的經濟基礎等多項因素的影響，我國東部和西部的中小企業無論是在成長速度、盈利能力等方面都存在著非常明顯的差距。東部中小企業發展迅速，環境方面有很大的原因，但是發展起來的中小企業又會再度促進環境的優化，形成一個良性的循環，反之西部則是一個惡性的循環。
二、嘗試從財政措施角度促進中小企業的發展
首先是需要將增值稅一般納稅額人的征收范圍進行擴大，對其納稅人的認定標準資格進行改變，關于增值稅一般納稅人的應稅銷售額標準應當給予取消，其判斷標準可以以企業財務制度是否健全為主。可以進行如下的規定：經營生產資料以及進行工業加工生產的中小企業，如果他們的生產場所是固定的，并且具有較為健全的會計核算體系，那么應當將其歸類為一般納稅人，準許他們進行進項稅的抵扣；但是中小企業中進行商業經營的部分，可以把一般納稅人銷售額認定標準適當下降一點，如果沒有能否達到銷售額標準，但是自身的會計核算體系是健全的，而且能夠提供準確的稅務資料的，可以在稅務機關批準后，按照13%或者是17%的稅率來核算銷項稅額，并且準予抵扣。可以進行如下的規定：中小企業中那些從事經營生產資料以及工業加工，如果他們的生產場所是固定的，銷售環節可以有效控制，具備健全的會計核算體系，那么其應當被歸類為增值稅一般納稅人，允許其進行進項稅額的抵扣；部分中小企業進行商業經營活動，對此可以將一般納稅人年銷售額的認定標準適當降低，如果會計核算健全，能夠提供準確的稅務資料，但是銷售額沒能符合要求，可以通過主管稅務機關進行批準，所開發票為增值稅發票，稅率為17%或13%，準予抵扣。
第二，增值稅抵扣范圍應當適當增大，中小企業購置不動產時候產生進項稅發票，對此可以進行抵扣，而且部分企業購入專利以及使用權等無形資產，可以將合同價按照規定的比例進行增值稅抵扣。另外要發展企業所得稅制度，針對中小企業進行修改。第一是要將中小企業的所得稅稅率降低。目前很難獲得外源性融資，中小企業獲得再投資主要依靠諸如內部積累等內源性融資。對此我國需要將中小企業所得稅率適當降低，具體可以將優惠稅率確定為10%，并且享受再投資退稅待遇，也就是如果中小企業將內部收益留存進行擴大投資，那么將按照規定進行比例退稅；而且中小企業享受的產業優惠應當更為寬松。諸如新興戰略性產業等國家重點支持的產業領域應當針對中小企業設置獲利年度開始三年內免征企業所得稅，五年內減半征收企業所得稅政策；
第三是要將中小企業固定資產折舊年限減少，虧損結轉年限延長。采取允許科技型中小企業的機器設備加速折舊的方式引導中小企業更新固定資產的速度，而且需要將折舊費扣除的比例增大，延長虧損結轉年限到8-19年；第四是要稅前列支中小企業的研究開發、廣告推廣以及業務宣傳等費用，并且將此類費用的扣除比例提高，扣除比例達到50%—150%。還需要實施一些輔的措施和制度。除了針對中小企業直接設計制度之外，還需要讓中小企業能夠獲得一些間接的優惠措施的支持。例如，引導商業銀行針對中小企業的貸款享受稅收優惠，通過特定的優惠促進商業銀行批準對中小企業貸款。針對商業銀行從中小企業獲得貸款利息收入及其他中間業務收入部分，可以允許免征5-10年企業所得稅，根據信貸業務中中小企業部分所占的比例適當減征企業所得稅，例如，在設定比例的基礎上，成本根據超出的部分進行相應的扣除。而且為了讓中小企業信貸風險降低，可以將風險金從應納稅所得額中扣除。引導外部經濟主體與中小企業進行合作，如果中小企業獲得其他企業捐贈，捐贈企業可以稅前扣除捐贈物額度，中小企業與合法投資機構和相關擔保機構合作，后兩者從中獲得收益可以免征增值稅額企業所得稅。引導大型企業與中小企業確定穩定的原料供應、技術開發和改造的關系，并且大型企業服務中小企業所得收入可以免征部分企業所得稅。
三、總結
在我國的經濟實體中，中小企業的地位是非常重要的，所以在政策方面，我國政府應當給予適當的傾斜，而中小企業自身也應當主動去尋找提高公司人員素質水平的措施，并且注重學習社會新制度，實現對中小企業價值的提高，并且對財政稅收政策進行落實。
參考文獻：
[1]蘇巧珠.論扶持中小企業發展的財政稅收制度創新研究[J].現代經濟信息,2014(8):268-268.
關鍵詞:委托貸款;債權人;認定
文章編號:1003-4625(2010)11-0074-04 中圖分類號:F832.4 文獻標識碼:A
當前,在銀行及信托業務實踐中,常常遇到委托貸款的債權人認定問題,即委托貸款中債權人究竟是受托人還是委托人。面對這個問題,受托人與委托人的態度截然相反,一方面是受托人拼命從委托貸款法律關系中掙脫出來,力爭通過合同條款將自己定位為委托人的人和委托貸款的經辦人,努力避免被認定為債權人;另一方面是委托人極其希望自己被認定為債權人,但又擔心存在法律障礙。如何認定委托貸款的債權人,不僅對于委托貸款業務的健康發展有重要影響,還直接關系到委托貸款所形成的債權如何轉讓、因委托貸款產生的法律糾紛訴訟主體如何確定、抵(質)押設定等問題。本文結合有關法學原理、法律規定和司法實踐對這一問題進行分析探討。
一、委托貸款業務概述
(一)委托貸款的含義
根據《貸款通則》(中國人民銀行1996年6月28日)第七條的規定,委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金,由貸款人(即受托人)根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人(受托人)只收取手續費,不承擔貸款風險。
從上述定義可以看出,委托人負責提供資金,確定貸款對象、用途、金額、期限和利率,回收貸款,并承擔貸款風險;受托人負責代為發放貸款、監督使用并協助收回貸款,同時有權收取手續費。
(二)委托貸款業務的產生背景
委托貸款業務產生于我國特殊金融監管要求。在我國,企業借貸歷來為法律和政策所禁止。在計劃經濟時代,企業借貸違反了“國家指令性計劃”;在市場經濟時期,作為金融活動的企業借貸行為因游離于金融宏觀調控體系之外,不便于國家計量和監督,不利于國家貨幣政策的順利貫徹和執行。因此,《貸款通則》規定“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”,《商業銀行法》規定“任何單位和個人不得擅自從事金融業務活動”,從法律上直接或間接禁止了企業借貸行為。為合法調劑企業資金余缺,委托貸款業務便應運而生。
(三)委托貸款的業務性質
關于委托貸款的業務性質,在中國人民銀行2003年印發的《商業銀行中間業務統計制度》中作出了明確界定,委托貸款業務屬于類中間業務,即商業銀行以人身份為客戶辦理的,不構成商業銀行表內資產、表內負債,而形成銀行非利息收入的業務。
二、關于委托貸款中債權人認定的主要觀點及評述
(一)主要觀點
關于委托貸款中債權人的認定,目前主要有三種觀點:
第一種觀點。認為受托人是債權人。主要理由是:其一,最高人民法院《關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》(法復1996年6號,以下簡稱《批復》)為受托人成為債權人提供了訴訟法上的依據。據此認為委托人不能直接借款人,所以委托人不是債權人。其二,在委托貸款的操作程序上,先由委托人與受托人簽訂委托貸款委托合同,再由受托人根據該委托合同,與借款人簽訂委托貸款借款合同。其三,由受托人作為債權人符合合同相對性原理。
第二種觀點認為委托人是債權人。其理由是:其一,《批復》出臺在《合同法》施行前,《合同法》頒布施行后,應適用《合同法》第402條的規定。其二,從維護債權人利益角度及金融實務來看,受托人無利益沖動關注債權人償債能力及擔保物價值變化等情況,而委托人則存在這種利益驅動。其三,《貸款通則》中貸款人的概念不能等同于借貸關系中的債權人,貸款人并不等于債權人。其四,從委托貸款的立法目的看,我國法律和政策禁止企業間相互借貸的目的在于未經銀行的企業借貸使央行調控資金市場的功能失效,通過銀行作為受托人的委托貸款,使央行通過受托銀行在借貸過程中了解金融信息,便于金融調控。而委托人作為債權人,完全符合上述立法目的。
第三種觀點認為受托人是名義的債權人,委托人是實質的債權人。認為受托人是名義的債權人,主要是基于《批復》的規定和合同相對性原則;認為委托人是實質的債權人,主要是基于委托人是貸款風險的承擔者以及《合同法》第402條的規定。
(二)筆者評述
第一種觀點僅適用于委托貸款委托合同與委托貸款借款合同分別簽署的業務模式,而不適用于委托人、受托人、借款人三方共同簽署委托貸款合同的業務模式。理由是:其一,《批復》是針對四川省高院《關于有委托貸款協議的借款合同如何確定訴訟主體問題的請示》(川高法[1995]193號)所作。而四川高院的請示是專門針對委托貸款協議與借款合同分別簽署的情形提出,特別在文件名中強調了是“有委托貸款協議”的“借款合同”糾紛,而沒有籠統地使用“委托貸款合同糾紛”。因此,筆者認為,《批復》僅適用于委托合同與借款合同分別簽署的情形。如果委托人、受托人、借款人只簽署一份委托貸款合同,并涵蓋了委托法律關系和借款法律關系,那么就不宜用合同相對性原理來說明受托人是債權人。其二,如果委托合同與借款合同分別簽署,委托人并非借款合同的當事人,那么用合同相對性原理來解釋受托人作為借款合同糾紛的原告是妥當的,這正是《批復》的法理基礎,但受托人作為借款合同糾紛的原告并不意味著受托人就是債權人,單純以訴訟主體地位作為債權人認定標準有失全面,這個問題筆者將在下文中論述。
第三種觀點相當于承認同一筆債權上存在兩個債權人,對于委托合同與借款合同分別簽署的業務模式而言,由于符合合同相對性原理,具有一定的合理性。但是,把受托人認定為名義債權人,一般沒有實際意義。一方面,由于受托人負責協助委托人回收債權,只收取手續費,而不承擔貸款風險,導致受托人疏于貸后管理,在借款人不還款時怠于,對債權的保護和回收實際上極為不利;另一方面,在受托人不,而委托人以受托人為被告、借款人為第三人提起的訴訟中,受托人要么是不出庭,即使出庭也是簡單答辯己方“嚴格按合同約定,履行受托發放貸款義務,不承擔責任”,更關鍵的是判決結果無一例外都是直接判決借款人對委托人償還債務,根本未提及受托人。從司法實踐看,受托人是否參加訴訟對審判并無影響,反而有浪費司法資源、降低社會效率之虞。
筆者贊同第二種觀點,但認為其理由有欠充分,下文中將詳細論述。
三、論證前需澄清的兩種認識
對委托貸款中的債權人認定問題進行論證前,需澄清以下兩種認識:
一是把貸款人與債權人在概念上等同。在《貸
款通則》中,貸款人專指經營貸款業務的金融機構,它所表征的是對貸款人的行業準入和業務資質要求,一方面貸款人必須是取得《金融許可證》的金融機構,另一方面該金融機構還必須擁有經營貸款的業務資質。但是,貸款人與借款人的概念,并沒有體現出雙方之間法律上的權利義務關系。貸款人的概念打上了深刻的政府監管烙印,體現了國家對它的評價和認識,并非具有法律意義的概念。而債權人與債務人這對概念則不同,首先它表明雙方之間權利義務關系的本質是一種債,即當事人之間得請求為特定行為的民事法律關系;其次它還表征了雙方之間的法律地位,即債的權利人與債的義務人;最后,除了借貸合同關系形成債外,還有其他合同之債,侵權之債、無因管理之債和不當得利之債等,債權人是一個具有普適性的典型法律概念。基于上述分析,筆者認為,貸款人與債權人是兩個不同的概念,貸款人并不當然就是債權人。
二是通過訴訟主體地位來判斷債權人。根據《批復》,有委托貸款協議的借款合同糾紛,貸款人可作為原告借款人,因此有人據此推斷作為原告的貸款人就是債權人。但是,筆者認為,這種論斷至少在四個方面是站不住腳的,一是《批復》是基于合同相對性原理,在委托合同與借款合同分別簽署的情況下,由于委托人不是借款合同的一方當事人,所以認為借款合同糾紛由受托人直接更為妥當,但并未對在委托人、受托人、借款人三方共同簽署委托貸款合同情形下發生的借款糾紛由誰作為原告作出答復;二是即使是對有委托貸款協議的借款合同糾紛,《批復》也只是認為受托人“可”作為原告,而沒有說“應”由受托人提訟;三是《合同法》出臺后,應優先適用《合同法》第402條的規定;四是司法實踐為上述分析提供了依據,檢索中國法院網裁判文書一欄中2009年7月以來各地法院上傳裁判文書,法院受理的以委托人為原告單獨借款人而不將受托人作為訴訟當事一方的糾紛已很常見,判決都是直接要求借款人向委托人償還借款本息。
四、認定委托人為委托貸款債權人的主要依據
筆者認為,在澄清以上兩種認識的基礎上,可認定委托人為委托貸款的債權人,主要依據如下:
(一)委托貸款中受托人權在性質上屬于間接,適用《合同法》第402條的規定
在委托貸款業務中,受托人只收取手續費,不墊支資金,不為委托人介紹借款人,不接受借款用途不明確和沒有指定借款人的委托貸款。即使是在委托合同與借款合同分別簽署的情形下,借款人也是明知貸款資金的真實來源以及受托人與委托人之間存在的關系。因此,筆者認為,委托貸款中受托人權在性質上屬于間接,適用《合同法》第402條的規定,將受托人認定為人、委托人認定為債權人在法律關系上更為清晰。
司法實踐也支持了上述分析。在上海A實業有限公司訴上海B實業有限公司借款合同案中,法院認為,“在委托貸款法律關系中,委托人與受托人之間是委托法律關系,委托人基于委托合同授予受托人權……受托銀行是以自己的名義與借款人簽署借款合同,但只承擔代為發放、監督使用并協助收回貸款的義務,而不承擔貸款風險,貸款法律后果間接歸于委托人,故應屬于一種間接關系,但作為借款人的被告是知道委托人為原告,故依據合同法規定,借款合同應直接約束委托人和借款人,故現在作為委托人的原告直接主張要求借款人的被告償還借款于法有據”。在計華投資管理公司與天津汽車工業(集團)有限公司借款合同糾紛案中,被告以《批復》為由辯稱計華投資管理公司作為原告、自己作為被告均不合格,但法院認為,根據《合同法》第402條的規定,《委托貸款合同》能夠直接約束原、被告,計華投資管理公司有權依據該合同直接向被告主張權利。
(二)從貸款資產所有權歸屬看,用于放貸的資金所有權并未轉移給受托人,委托貸款資產并不計入受托人資產負債表,認定委托人為債權人能夠得到企業財務報表的支持
由于委托貸款中委托人與受托人之間屬于間接關系,而不同于信托貸款中委托人與受托人之間的信托關系,名義上都是受托人把貸款放給借款人的,但實質上是有區別的,最關鍵的就是委托貸款中用于放貸的資金所有權并不轉移至受托人名下,受托人只是代為發放,資金借貸的雙方實質上是委托人與借款人;而信托貸款中,資金在法律形式上已屬于受托人所有,借貸雙方是受托人與借款人。從法律關系上看,委托貸款中存在兩層非獨立的法律關系,而信托貸款中則存在兩個獨立的法律關系。因此,在債權人認定問題上,不能把委托貸款與信托貸款相混淆。委托貸款中,把委托人認定為債權人更符合法律邏輯。
另外,筆者還查閱了部分上市公司披露的2010年半年報,從委托人一方看,委托貸款都是計入公司非流動資產、進入資產負債表的;而從受托人一方看,委托貸款并不進入公司資產負債表,只是在財務報表附注中對“代客交易”或“受托業務”進行解釋時對委托貸款金額有統計,而且還特別說明委托貸款“所涉及的資產及其相關收益或損失不屬于本集團,所以這些資產并不包括在本財務報表中”。從這個角度也看出,委托貸款形成的債權資產是委托人的資產,而非受托人的資產,因此把委托人認定為債權人更為合理。
(三)認定委托人為債權人,符合權利義務相一致、風險收益相匹配的原則
貸款債權中,債權人最核心的一項權利是回收債權。委托貸款中,回收債權的主要責任在委托人一方,受托人只是協助委托人回收債權。同時,貸款風險在委托人一方,貸款產生的收益也歸屬于委托人,而受托人并不承擔任何貸款風險,除收取手續費外并不獲取貸款收益。貸款收益,即貸款的法定孳息,應歸債權人所有;而受托人收取的手續費,并非孳息,只是一項中間業務收入,相當于人報酬,認定受托人為債權人也與受托人并不獲取貸款收益的事實不符。因此,認定委托人為債權人,符合法律基本原則。
(四)認定委托人為債權人,有利于保護貸款債權,也契合委托人、受托人雙方的意愿
如前文所述,受托人并無利益沖動關心債權能否回收,債權能否回收并不影響其收取手續費,受托人只要按合同約定履行了發放貸款、監督使用和協助收回貸款等基本義務,就不會承擔其他法律責任。而委托人則不同,債權能否回收不僅關系到收益能否實現,而且關乎貸款本金是否會遭受損失。實踐中,筆者看到的一份由委托人、受托人、借款人三方簽署的銀行委托貸款合同中,在合同抬頭,委托人一方寫的是“委托貸款人”,受托人一方寫的是“人”;在合同內容上,明確規定“委托人作為本合同項下的貸款人,享有作為貸款人的全部權利、利益,并承擔作為貸款人而應當承擔的全部義務、責任與風險”。因此,認定委托人為債權人,有利于保護債權,也與業務實踐相吻合。
(五)認定委托人為債權人,也不違背委托貸款業務的監管初衷
關鍵詞：中小企業；融資；國際比較；最優選擇
中圖分類號：F832.4 文獻標識碼：A 文章編號：1007-4392（2013）01-0066-03
一、中小企業融資的基本概念研究
明確中小企業融資的內涵是開始本項研究的前提。由于量化指標的直觀性，世界上多數國家將量化的指標作為界定中小企業的主要標準。在我國2011年頒布的《關于印發中小企業劃型標準規定的通知》中，對各行業的中小企業認定標準也采用了定量的方式。
一般而言，融資有廣義與狹義之分。廣義的融資指的是資金在持有者之間流動。從而達到以余補缺之目的的一種經濟行為，它不僅包括資金的融入，也包括資金的融出。狹義的融資則專指資金的融入。本文旨在解決中小企業的資金短缺問題，因此，本文的融資從狹義的角度來理解。
二、中小企業融資的國際經驗研究
（一）市場主導型
美國把中小企業稱為美國經濟的“脊梁”，其中，一半以上的技術創新都是在中小企業中實現的。美國的金融市場十分發達，因此，中小企業融資主要依靠市場，政府只是發揮服務的功能。
1.法律保障與政府扶持。美國于1953年通過了《小企業法》，被認為是美國中小企業的基本法。隨后，1964年又頒布了《機會均等法》，確保中小企業享有貸款的權利。在金融方面還有《小企業融資法》、《小企業投資經濟政策法》、《小企業投資鼓勵法》等一系列法律文件，為中小企業的發展提供了強有力的法律支持。美國還成立了旨在為中小企業提供援助和咨詢的專門機構――小企業管理局（SBA），它的基本職能是“制定中小企業發展方針；同國會及相關部門溝通；提供資金支持；對立法及其實施情況進行調查分析；提供管理、技術、營銷、咨詢等多方面的服務。”在資助方面，它主要以直接貸款、自然災害貸款以及創新研究資助等形式扶持中小企業的發展，但資助的比例比較低。僅占融資總額的1%左右。
2.融資擔保。美國的擔保體系分為三個層級，第一層級是全國性小企業融資擔保體系。在申請人提出擔保申請的前提下，小企業管理局對申請人的經營情況、貸款用途等方面審核，決定是否予以擔保。美國的擔保業務主要分為四種：一種是一般性質的擔保。對于75萬美元以下的貸款，小企業管理局需提供貸款總額75%的擔保，10萬美元的貸款提供80%的擔保；二是為少數民族和婦女創辦的、25萬美元貸款以下的小企業提供90%的擔保：三是為少數的“快速車道”的貸款提供50%的擔保；四是為出口和國際貿易的企業提供擔保。一旦決定擔保，小企業管理局就必須做出承諾，在申請人逾期未歸還貸款的情況下，由小企業管理局向金融機構支付至少90%的未償還部分，但不能超過75萬美元。第二層是地方性專業擔保體系。此外，還有由社區擔保組成的第三層級。
3.外源融資方式。一是間接融資。在小企業管理局提供擔保的前提下，商業銀行向中小企業發放貸款，但利率比大企業高。同時，還成立了由小企業管理局審查設立、旨在向中小企業投資的中小企業投資公司和民間的風險投資公司。中小企業投資公司通過低息貸款、購買證券等形式對合格的中小企業投資，投資方向是中小企業發展和技術改造；民間的風險投資公司寄希望于創新帶來的高收益，會對那些難以獲得貸款的高新技術領域的中小企業提供貸款。中小企業通過該方式獲得的融資比例約為29%。二是直接融資。美國鼓勵中小企業通過發行債券和股票來募集資金。同時，美國的NASDAQ（納斯達克）等第二板市場也放寬了中小企業的上市標準。通過證券融資可占到企業外部融資的55%以上。可見，在美國中小企業將證券等直接融資作為外部融資的優先選擇。
（二）政府主導型
日本素有“中小企業王國”的稱號，中小企業是大企業的生存基石。政府在日本中小企業融資方面的作用不容忽視。
1.法律保障與政府扶持。日本的中小企業法在世界各國中都堪稱完備。1963年，日本正式頒布了核心性的法律文件一《中小企業基本法》，與30多部單行法一起為中小企業融資營造良好的法律環境。1948年，日本就成立了“中小企業廳”，為中小企業的發展提供保護和扶持。同時，還建立了國民生活金融公庫、中小企業金融公庫以及商工組合三大政策性的金融機構，利用財政資金為中小企業提供低成本長期資金。據統計。截止2007年3月，三大政策性的金融機構的貸款數量占全國中小企業融資比重的8.9%。
2.融資擔保。為了向中小企業提供擔保，由日本政府出全資或部分資金成立了信用保證協會和信用保險公庫。前者是在地方設立的，其職責在于向中小企業融資提供貸款擔保；而后者則在全國范圍內建立，主要目的是為前者的擔保提供保險。由此，形成了信用保證協會為中小企業擔保、信用保險公庫為信用保證協會再擔保的雙層保護體系，二者相互配合，以達到為中小企業融資服務之目的。
3.外源融資方式。據統計，日本的民間金融機構主要是地方銀行、信用公庫及聯合會、勞動公庫及聯合會等。它們大部分的貸款都提供給了中小企業。日本鼓勵中小企業通過發行股票和債券等方式融資，政府可以認購，而且成立“風險基金”，為發行債券的中小企業提供支持；由政府、民間機構和地方公共團體共同出資成立了中小企業投資育成公司，由銀行、投資公司、證券公司等金融機構共同出資成立了風險投資公司，同時，還組建了柜臺交易市場（OTC）和“二板市場”等。
三、我國中小企業融資主要來源
我國中小企業貸款主要來源于國有商業銀行、股份制商業銀行以及城鄉信用社等銀行業金融機構。據工商聯測算數據，小企業貸款占全社會貸款總額的比重長期都在10%左右，即使是在貨幣政策快速擴張的2009年和2010年，其新增貸款也僅占當年金融機構新增貸款總額的12%和20%左右。
另外，我國的資本市場也發揮了一定的中小企業融資功能。2004年，我國已在深交所開通了中小企業板市場，但由于門檻比較高，大部分行業的中小企業就被股票市場拒之門外。另外，我國債券市場的發展遠不如股票市場，中小企業要通過債券融資可能性不大。據中國人民銀行調查顯示，我國中小企業融資供應的98.7%來自銀行貸款，像股票、債券等直接融資僅占1.3%。但值得注意的是，我國中短期融資券的審核管理方式已經改為注冊備案制，管理方式也改為由交易商協會自律管理，此舉將有利于中小企業進行短期融資。
四、中小企業融資的最優選擇
根據國內外的經驗來看，中小企業最佳的融資方式存在時間上的差異性。一般來說，在創業和發展初期融資規模不大，多數中小企業融資普遍采用內部融資方式，少部分中小企業會采用親友融資等民間借貸的方式滿足融資需求；在發展壯大和成熟階段，由于自身財務狀況和治理結構的完善，中小企業會選擇銀行貸款、債務融資、股權融資等外部融資方式。
綜合前文可知，我國中小企業主要的外部融資方式是銀行貸款。那么，銀行貸款是否是中小企業融資的最優選擇呢？在中小企業把銀行貸款作為主要融資方式的同時，我國還長期存在著中小企業貸款難的現象。中小企業貸款難，一是難在自身條件不夠，達不到門檻，二是難在即使獲得信貸支持，通常要支付較高的利息，三是難在貸后管理，中小企業貸款風險高。
由于借貸市場是個信息不對稱的市場，借款者比銀行更加清楚自己的還款能力，而銀行則出于風險厭惡者的角度會將中小企業的潛在不良貸款風險高估。借款人積極向銀行申請借款的行為雖然是最優選擇，但銀行卻對這類借款行為高度厭惡，或者發放高利率貸款對風險進行覆蓋，或者直接拒絕發放貸款。所以，多數中小企業把銀行貸款作為最優外部融資方式的同時。也是選擇了融資成本較高的方式。
五、中小企業融資的對策建議
（一）中小企業應加強融資管理
一是要健全法人治理結構，建立產權明晰、權責分明、管理科學的運行機制，保障自身持續健康發展；二是要規范財務管理，逐步建立健全嚴格的財務管理制度，提供全面、準確的財務和經營信息；三是及時、準確披露信息，保證披露信息的真實性、透明性和連續性，在社會樹立誠實守信的良好企業形象：四是端正借貸理念及行為，規范信用行為，誠實守信，好借好還，從而通過融資收到“借雞下蛋”的效果。
（二）商業銀行應重新定位中小企業融資工作
各商業銀行應與中小企業建立長期型、合作型、伙伴型的關系，將中小企業作為重要客戶進行營銷、培育、合作，按照中小企業的特點，重新設計中小企業融資產品流程、條件和時間限制。主動開發適合中小企業特點的融資產品，在利率抵押品等條件上給予一定的優惠和支持，提高中小企業信貸融資產品比重，切實加大中小企業融資支持力度。
（三）加快中小企業信用擔保體系建設，改進貸款擔保服務
要堅持政策性與商業性資本運作，盡快培育一批有實力的擔保機構，壯大擔保機構規模；吸收資本重組整合現有擔保機構，使之達到與銀行進行擔保合作的條件；搭建銀行、擔保機構、中小企業業務合作平臺，暢通融資擔保渠道；充分利用財稅等相關政策給予中小企業信用擔保機構運營支持，促進中小企業擔保機構的健康發展。
（四）加強金融生態環境建設
地方政府作為解決中小企業融資難題的“第一推手”，要從構建經濟和金融良性互動平臺、建立良好銀企合作關系、完善擔保市場體系等方面落實具體措施，綜合運用政策、經濟、行政、司法、宣傳等多種手段，在全社會大力弘揚誠實守信精神，建立正向激勵和反向約束機制，增強企業信用觀念。進一步加強對金融債權的保護力度，堅決依法懲治企業逃廢債行為，加大違約失信的付出代價。加快企業征信系統建設，進一步建立健全社會共享的企業征信系統，降低信用評估成本，提高信息征集效率，實現資源共享。努力優化金融生態環境，為金融發揮支持中小企業發展的積極作用創造條件，以切實推進中小企業融資工作順暢進行。
【關鍵詞】虛假仲裁；執行回轉；司法監督
一、問題的提出
筆者所在的檢察院民行科曾接到一起由中級人民法院轉辦的申訴案，申訴人施某訴稱：其與被申訴人夏某存在債權債務關系，借款到期后，夏某逾期未還，施某多次催討未果，遂訴至法院，經法院主持調解，雙方自愿達成調解協議。鑒于夏某還涉及其他民間債務，法院決定統一由某區法院對夏某及其公司的主要財產包括產房、設備及土地使用權進行評估和拍賣。在執行過程中，施某發現夏某另有兩起數額較大的民間借貸案件已經由某市仲裁委員會以調解方式迅速結案，并由債權人向法院申請執行，將參與到上述財產拍賣的執行分配中。因懷疑有假，施某向當地中級人民法院提出異議，后向檢察機關提出申訴、舉報。通過調查，檢察機關發現，在兩起仲裁案中，債權人與債務人之間均存在密切關系（大部分是親戚關系，其中一個申請人還是夏某的妻子），兩次仲裁都是由多名債權人以債權委托的方式由其中一人申請仲裁，而在仲裁過程中，申請人放棄舉證期限、被申請人放棄舉證期限及答辯期限，均以調解書的形式迅速結案，有違常理。根據上述種種疑點，檢察機關認為：兩起借款糾紛案涉嫌虛假仲裁，為維護法律權威，依法將該犯罪線索移送公安機關。在偵查階段，夏某等人對預謀、參與制造虛假仲裁的事實供認不諱。經向法院核實，檢察機關發現涉嫌虛假仲裁的債權已被執行完畢，遂向法院發出檢察建議，要求進行執行回轉，為真正的債權人挽回損失，但問題也由此產生。法律及司法解釋對執行回轉，只有民事訴訟法第233條、《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第109條、110條有明確規定。根據執行回轉的相關規定，執行回轉的前提條件是要求據以執行的判決、裁定和其他法律文書因確有錯誤被人民法院或其他有關機關撤銷。而本案的特殊情況顯然超出法律對“執行回轉”設定的條件。
第一，法院無法撤銷本案的執行依據。《仲裁法》第五十八條的規定，無論是當事人提供證據還是人民法院依職權進行審查，仲裁裁決的撤銷都需要以仲裁當事人的申請為前提。而在本案中，由于雙方當事人是惡意串通制造虛假仲裁的，所以這一條件不可能成立。第二，仲裁委員會無權撤銷本案的執行依據。根據我國仲裁法規定，若發現裁決書中存在文字、計算錯誤或者有漏裁事項的，仲裁庭應當補正，但仲裁委員會無權撤銷裁決書，哪怕該份裁決書是違法和錯誤的。也就是說，雖然在最高人民法院的司法解釋中承認其他有關機關的撤銷行為也可以作為執行回轉的依據，但是由于我國的仲裁體制中并沒有賦予仲裁委員會的撤銷權，因此本案中的仲裁調解書也無法通過仲裁委員會予以撤銷。
綜上，本案不能適用執行回轉的規定。既然如此，那么怎么將仲裁當事人通過虛假仲裁獲得的利益返還給真正的債權人，以確保其合法權益呢？結合本案的情況，只能由有關單位追討虛假仲裁行為人的非法所得或者由真正的債權人提起不當得利之訴，但這樣會付出大量的訴訟成本，操作難度也相當大，這對真正的債權人來說顯然也是不公平的。
二、評析
對于造成上述情況的原因，筆者認為有以下幾方面：（1）違法成本低。虛假仲裁案多是雙方事先合謀，當事人大都“自愿”要求調解，仲裁庭主要是對調解協議的合法性進行審查，很少對事實本身進行調查，程序較為簡易，便于操作。而且相對于訴訟，仲裁的收費低，結案快，程序比較簡單，當事人的意愿容易得到滿足，所以風險更小。雖然現在司法機關對虛假訴訟的查處力度有所增強，但對虛假仲裁的認識還不足，在法律上的界定也不清晰，所以很有可能留下“真空地帶”，即便極個別案件東窗事發，被追究刑事責任的也屈指可數。（2）仲裁內部監督缺失。按照國內有關仲裁機構仲裁規則來看，仲裁機構內部監督基本上都是集中在仲裁員的選任和回避、撤銷等問題上，仲裁機構也制訂了一些道德風紀等寬泛的行為守則，但仲裁機構對于仲裁員的仲裁審理過程以及仲裁裁決幾乎不存在有效的監督。可以說，我國仲裁立法將仲裁機構內部監督的范圍和重心主要配置在仲裁程序的前半段，但對于仲裁程序的后半段，即主要是對仲裁裁決的控制上卻主動放棄了監督權限。如在本案中，兩個借款案件存在眾多疑點卻沒有得到仲裁機構的重視，案件查實后也無法采取措施進行糾正。可見，這一舉措看似維護仲裁庭判斷以及裁決的獨立性，卻也因此喪失了彌補仲裁裁決瑕疵乃至缺陷的監督機會。（3）司法監督制度設計不合理。與上述仲裁機構內部對仲裁裁決個案的疲軟監督不同，既有的幾乎唯一重要的、對仲裁裁決個案具有實質性意義的監督來自于外部的司法監督，即采取撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決這兩種監督方式，而這種司法監督又存在兩個主要的問題：首先，我國仲裁的司法監督主要是一種消極否定的監督，只有當事人的申請才可以啟動，卻沒有考慮到還有可能存在其他利益關系人，存在其他被侵犯的客體，當遇到本案的情況，就導致在現行的法律規定下最終陷入有錯難糾的尷尬境地。其次，雖然我國法律在法院不予執行或者撤銷仲裁裁決的規定中均涉及了“社會公共利益”條款，但都沒有明確其定義，最高人民法院亦未對其認定標準作出過司法解釋，這也使得在執行時法院很少會運用這一條對仲裁裁決主動進行實質性審查，從而使虛假仲裁這種違法方式缺少有效的司法監督。
三、對解決方法的思考
（1）適用“不予執行”條款。筆者認為，適用《民訴法》第237條規定的“違背公共利益”條款是在現行法律框架下解決虛假仲裁遺留問題最直接有效的方法。按照《民訴法》第237條的規定，對不予執行仲裁的審查，應當以當事人意思自治，而非以法院職權審查。但在仲裁違公共利益的情況下，是否應以職權審查我國法律并沒有明確規定，但從對法律規范的解釋方法理解，違反公共利益的仲裁審查權，應是法院的職權。國際慣例也賦予了法院“公共利益”的審查職權。如：1958 年《承認及執行外國仲裁裁決公約》第5條明確規定了可作為法院拒絕承認和執行仲裁裁決的理由，其中一款就包括“如果承認執行該仲裁裁決，將違反法院地國的公共政策的”。綜上，我國民事訴訟法雖規定對不予執行仲裁的審查應由當事人申請，但作為當事人一方請求執行仲裁，法院應當在對仲裁進行執行立案審查的同時，引入需要監督的理論并借鑒國際慣例，嚴格把握違公共利益要件。上述案例中，執行的仲裁是惡意偽造出來的，其已損害社會公共利益，法院應主動審查仲裁，作出不予執行仲裁的裁定。適用“不予執行”條款的優勢在于，虛假仲裁大都是行為人通過參與執行分配的方式獲取不法利益，所以一旦行為人請求執行仲裁，法院可以依職權對其進行審查，從而通過作出“不予執行”的裁定防范于未然。存在的問題是，這種解決方法只能在行為人申請執行后，尚未執行完畢前適用，所以并無法解決上述案例中涉及到的執行回轉難問題。而且雖然法院可以主動審查，但仍需要有切實的法律依據才能作出不予執行的裁定，而從利害關系人認為可能存在虛假仲裁嫌疑進行申訴，到司法機關進行調查，再到法院作出有罪判決，將是一段相當長的時間，在此期間法院只能對案件采取暫緩執行的方式，而這樣處理不僅存在一定的風險，也存在一定的期限限制，所以并不能適用于所有情況。（2）賦予法院撤銷仲裁的啟動權。如前文所述，現行的法律并不能完全解決虛假訴訟所帶來的遺留問題，如果要在司法監督環節加強對虛假仲裁的法律規制，還是要進一步完善仲裁裁決的撤銷制度。因此，我們建議，在今后的立法中，是否可以嘗試把仲裁法中關于“人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷”這一條款單獨列出，而不放在當事人申請撤銷裁決的規定之下，從而賦予法院因裁決違背社會公共利益而直接撤銷仲裁的啟動權，這樣就可以徹底解決虛假仲裁執行回轉難的問題。同時，筆者認為這樣做并不構成對仲裁自的干預。首先，法院的司法監督相對而言仍然是一種消極的、被動的、事后的監督，即便是賦予法院撤銷仲裁的啟動權，也需要有確鑿的法律依據和法定的程序，因此這種在有限的情況下才實施的監督并不構成對仲裁“一裁終審”的削弱。其次，“公共利益”條款是每個國家立法均采用的撤銷仲裁裁決的理由，在處理涉及重大國家利益的案件時，能夠保障法院的實體審查權和撤銷權，維護本國利益。但由于公共利益具體包含哪些內容無法一一列舉，在仲裁實踐中又確實存在個別法院濫用公共利益條款撤銷或者不予執行仲裁裁決的情況，因而建議最高人民法院在適當的時候以司法解釋的形式對“公共利益”的認定標準作出明確規定，從而最大限度減少濫用“公共利益”條款不予執行仲裁裁決情形的發生。（3）加強仲裁機構的內部糾錯機制。一是做好仲裁階段的防范工作。對虛假仲裁的查處不僅要依靠司法機關的事后監督，更應當將防范關口前移到仲裁階段。如在立案審查中，仲裁機構對民間借案件、涉及近親屬關系尤其是夫妻關系的財產糾紛案件、已資不抵債的企業或其他組織作為被申請人的財產糾紛案件、改制中的國有（或集體）企業作為被申請人的財產糾紛案件、拆遷區劃范圍內的自然人作為當事人的房屋買賣合同糾紛等案件，應予特別關注，謹慎審查。對有虛假仲裁嫌疑的案件，仲裁庭應通知當事人提交原始證據或者要求證人出庭作證，當事人無正當理由拒不提交原始證據，或者證人無正當理由拒不出庭作證的，仲裁庭可以依法認定當事人主張的事實證據不足。立案或審理中發現有虛假仲裁嫌疑的案件，應將相關情況向上級或檢察機關通報，全程進行跟蹤、監督；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關。二是探索仲裁重審機制。現行法律并沒有規定仲裁機構對確有錯誤的仲裁裁決可以重新進行仲裁，大抵是為了維護一裁終局制度。對此，我們認為可以借鑒勞動仲裁的相關規定。最高人民法院《關于勞動爭議仲裁委員會的復議仲裁決定書可否作為執行依據問題的批復》中認為：“仲裁一裁終局制度，是指仲裁決定一經作出即發生法律效力，當事人沒有提請再次裁決的權利，但這并不排除原仲裁機構發現自己作出的裁決有錯誤進行重新裁決的情況。勞動爭議仲裁委員會發現自己作出的仲裁決定書有錯誤而進行重新仲裁，符合實事求是的原則，不違背一裁終局制度，不應視為違反法定程序。”因此，我們建議在今后仲裁法的修改中是否可以賦予仲裁機構重新仲裁的權利，在有證據證明仲裁裁決確有錯誤的情況下，仲裁機構可以依法重新作出仲裁。
參 考 文 獻
[1]趙健.《國際商事仲裁的司法監督》.法律出版社，2000
[2]譚兵.《中國仲裁制度的改革與完善》.人民出版社，2005
關鍵詞：民營；中小企業；融資困境
中圖分類號：F276.3 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）03-0-02
一、中小民營企業的界定
對中小民營企業融資難的問題，首先對其范疇有一個界定。經濟合作與發展組織（OECD）從企業員工數與企業產業方面進行界定如表1所示。根據這一界定，德國94.8%的企業為中小企業。如果把中小型企業從業人數界定提高到500人，德國99.8%的企業為中小企業（OECD，2001）。與OECD國家標準相比，我國中小企業在營業額度的規定上與OECD界定接近，但人口數界定不同。我國工業主要以勞動密集型產業為主，勞動/資本密集度較大。有關民營企業界定，據《公司法》規定除國有獨資、國有控股外，其他類型的企業中只要沒有國有資本，均屬民營企業。
表1 中小企業界定標準
資料來源：OECD http：///std/business-stats/35501496.pdf
二、中國中小民營企業的發展現狀
中小民營企業資金困境一直是制約企業結構調整和快速成長的重要因素。自改革開放以來，民營企業日益發展壯大，90年代后，我國民營企業加速發展。中小民營企業數量眾多，成為創造就業、出口創匯和產值貢獻主力軍。全國經濟普查（2010）統計結果顯示，民營企業數量在2009年底達到381.2萬家，占全國企業總數的76.9%，對國民經濟的貢獻度超過了非民營經濟部門。但是，民營企業遭受制度上和政策上的限制多，企業監管多，中小民營企業發展困境多。例如在中國經濟轉型中，政府干預與市場的不完備導致企業在市場中進行不公平競爭。另外企業自身人才短缺、管理水平落后、組織管理結構松散、信用不高、科技創新能力不強等，造成大量的破產和倒閉。這不光對就業、經濟增長和社會穩定產生負面影響，這也對中小民營企業造成不良的形象影響，致使其信用不高、貸款困難。另一方面，銀行里有大量的居民存款，如何能把存款安全的貸出去成為銀行的一大難題。因此，中小民營企業融資困境與銀行存款積壓難題并存。
三、中小民營企業融資難的原因分析
我國民營企業融資渠道通過正式渠道融資和非正式渠道融資。正式融資渠道主要包括從銀行等金融機構貸款、商業信用、股權融資、股份制入股、職工集資、政府給予貸款、貼息等資金扶持這幾種。非正式融資渠道大體包括民間借貸、拖欠貨款、私募股本、互為擔保、私人借貸等形式。但總體來講，中小民營企業一直處在資金稀缺的困境，從正式渠道獲得的資金不足，而非正式借貸成本高，這更加重了企業成本。陷入融資困境的問題根源在哪里呢？本文從中小民營企業的外部環境和自身條件進行分析。
1.對中小民營企業的政策不清晰、扶持力度不夠
我國現行為保障民營企業運行發展的經濟法律政策缺乏，造成民營企業宏觀發展管理混亂，不明確，無明確的法律政策所遵循。因此，在國家執法和審計時常常沒有統一的標準，對國企呆賬壞賬不予追究，而對民營企業進行歧視。銀行貸款人員對風險較大的民營企業惜貸。另外，國家對中小民營企業扶持力度不夠（Faccio，M.，2006；余明桂、潘紅波，2008）。
2.正規渠道融資門檻高
首先，銀行貸款的擔保條件苛刻，中小民企難滿足。找銀行貸款，就必須要擔保和抵押，但中小民營企業財產有限，缺乏足夠的抵押資產，只有房地產和設備是其主要的擔保物。另外，中小民企大量依靠自營、合資等方式建起來的，存在著土地、建筑物等不動產的產權、機器設備等固定資產所有權不明晰等問題，難以以之做抵押。其次，銀行貸款手續繁雜。手續繁雜嚴重影響了中小民營企業的信貸信心。中小民營企業一般貸款時間急、頻率高、金額少。而銀行怕審查不夠嚴格造成不良資產增加，辦理貸款的手續相當復雜（江詩松等， 2011）。此外，銀行貸款存在歧視行為。由于小企業一般都是小額貸款，與大企業的大額貸款相比，收益低。對銀行來講，資金的零售比批發成本又要高出許多，對小企業的信貸風險又較大企業高出一倍， 審查成本高等因素，國有銀行放貸的市場定位主要還是大型國有企業和規模以上企業。而對中小民營企業采取的則是歧視性政策。例如，一些銀行雖沒有明文規定，但上上下下已達成默契， 貸款目標市場是500萬以上客戶。商業銀行追求規模效應，大的金融機構更愿意為大型企業提供融資服務，而不愿為急需資金的規模較小的民營企業提供融資服務。
3.中小民營企業融資風險大
大多數中小民營企業處于競爭性領域，所面臨的經營風險和淘汰率高，融資風險大。因規模和資金的限制，大多數中小民營企業屬于勞動密集型企業，如服裝、鞋業、建材等產業，與高附加值的電子、通信等科技含量高的產業相比，中小民營企業產品顯得檔次較低、能源消耗較高、科技含量水平低，導致企業利潤率低而不能吸引金融機構的投資偏好。更重要的是，中小民營企業的破產率比國有企業的高很多。民營中小企業高比率的倒閉情況，造成企業信用低，向其發放貸款的銀行業存在較大的金融風險。
4.貸款成本高
大部分規模小的民營企業屬于家族式管理，財務不健全，信息不透明，缺乏審計部門認定的財務報表和良好的經營業績，這增加了銀行對中小企業財務信息的審查難度。為了降低貸款風險，銀行必須大規模搜集中小民營企業信息，致使銀行的貸款成本和監督成本上升。銀行由于缺乏有關中小民營企業客戶風險的足夠信息，不能做出適宜的風險評價。因此，貸款給信用等級低的中小民營企業的成本很高。由此，我們可以看出中小民營企業很難通過銀行貸款、股權融資這兩種渠道獲得資金，而企業自身的低等級企業信用又直接導致其他融資渠道的枯竭，從而引發了中小民營企業融資難的普遍現象。
我們應該如何幫助對中國經濟增長有著重要貢獻的中小民營企業走出困境呢？我們可以從以下幾個方面著手。
四、中小民營企業融資難的對策
改善政策環境。健全法律法規，規范中小型企業的經營行為，以降低金融機構的融資風險，促進企業積極采用現代企業管理制度和會計管理，提供企業信用等級和透明度。同時，為中小企業提供良好的制度環境和扶持政策措施，特別是要對阻礙企業獲得融資便利的土地使用權、所有權等問題及時解決，增強中小民營企業的融資抵押能力（Estrin 等，2009）。
改革金融機構對中小民營企業貸款的條件限制。國家采取激勵措施，促使銀放寬貸款抵押條件，放寬抵押品的范圍，使其范圍擴大到倉單和提單質押、房產和商鋪抵押、應收賬款質押、出口退稅的稅單質押、或者小企業業主或主要股東個人財產抵押、質押以及保證擔保等。除了上述之外，還要使抵押物拍賣市場和中介機構更加完善，把辦理抵押手續的步驟和成本降到最低。
加快中小企業融資機構的迅速發展。中小民營企業的融資需求旺盛，而四大國有商業銀行又不愿開拓該市場，這就給中小金融機構留下了廣闊的發展空間。從發達國家來看也是，小金融機構也以中小企業為其目標市場，與大銀行并行，相得益彰，形成了完整的金融體系，滿足了不同經營客戶的需求。因此，應該放寬成立中小企業融資的條件，拓展其能力。積極發展中小金融機構，打破銀行業的壟斷局面，形成競爭，提高金融服務的質量與水平。政府同時還可以設立專門的中小民營企業發展基金和信用擔保機構，為中小民營企業提供優惠貸款和提供貸款擔保。
加強政府對中小企業的基礎管理。重點規范民營企業經營行為，普及信用意識，督促中小企業應盡快制定嚴謹和完善的財務會計制度，提高其透明度，引導民營企業提高社會信用等級（何杰、曾朝夕，2010）。同時，對融資難的中小企業進行分類和初選，從讓市場和政府同時幫助這些企業完善申貸資格。
參考文獻：
[1]何杰，曾朝夕.企業利益相關者理論與傳統企業理論的沖突與整合——一個企業社會責任基本分析框架的建立[J].管理世界，2010（12）.
[2]胡旭陽.民營企業家的政治身份與民營企業的融資便利——以浙江省民營百強企業為例[J].管理世界，2006（05）.
[3]江詩松，龔麗敏，魏江.轉型經濟中后發企業的創新能力追趕路徑：國有企業和民營企業的雙城故事[J].管理世界，2011（12）.
[4]靳慶魯，孔祥，侯青川.貨幣政策、民營企業投資效率與公司期權價值[J].經濟研究，2012（05）.
[5]余明桂，潘紅波.政治關系、制度環境與民營企業銀行貸款[J].管理世界，2008（08）.
[6]Faccio，M.，2006，“Politically - Connected Firms”，American Economic Review，96，pp.369-386.
小微企業融資難成因
首先，從小微企業自身層面來看，小微企業信用缺失是融資的首個障礙。小微企業信用評價體系及信用評價制度缺失，相比大中型企業，小微企業具有經營場所及人員流動性強，違約成本低的特點，導致信貸道德風險問題突出，頻頻出現拖欠貸款等不良現象，甚至逃廢債等信用狀況。第二，小微企業經營信息不透明。為降低經營成本，小微企業經常粉飾經營業績，且經常采用現金交易，缺少交易合同、增值稅發票等規范易憑證，給銀行監控資金用途及判斷還款來源造成困難。第三，小微企業在產業鏈中處于弱勢地位。在經濟產業鏈中，大中型企業往往在市場經營中占據主導地位，在銷售環節采取預收款結算方式，在原材料采購環節采取延期支付方式，小微企業面對強勢交易方話語權缺失，導致資金回籠困難，經營困難加劇。第四，小微企業缺乏有效的資產積累。由于大部分小微企業規模較小、經營時間短，資產積累較為薄弱，缺乏可供抵押的固定資產或具備實力的擔保人，使得銀行在小微企業出現道德風險時無法實施有效事后懲罰措施。從提供金融支持的銀行體系來分析原因，可以說整體上銀行還未能正確認識小微企業的真實需求。長期以來，商業銀行側重依賴收集硬信息的風控技術，尤其是嚴重依賴于抵押和財務報表等，沒有一套行之有效的從根本上分析小微企業風險點的風險技術。同時，在規模至上的發展理念下，長期以來商業銀行機構普遍認為小微企業信貸業務存在投資回報率低、管理成本高、抗市場風險能力低、單筆貸款額度小等特點，“規模不經濟”的問題使銀行更傾向選擇和爭奪資質較好的大中型企業。資金資源配置的馬太效應在大中型企業和小微企業間顯而易見，進一步拉大不同規模企業的發展差距。其次，金融機構對小微企業信貸業務正向激勵不足，加劇了小微企業的融資難度。同時商業銀行將信貸風險與個人職業晉升、工資績效高度掛鉤，在考核上重視業務規模而忽視對客戶數量的考核，令信貸人員對小微企業“敬而遠之”。
破解小微企業融資問題的相關建議
首先，應繼續加大對小微企業財政支持力度。近幾年來，國務院多次給小微企業減稅減負，包括企業所得稅減低稅率優惠政策以及減半征稅優惠政策等，大大減輕了小微企業負擔。然而在經濟轉型和供給側結構性改革的關鍵時期，小微企業面臨更大的生存壓力，原材料上漲，人工成本大幅上升，需求不振，應收款期限加長，尤其是對制造型小微企業來說面臨的成本壓力仍然較大，因此建議繼續加大對小微企業，尤其是對初創型和已取得一定經營成效的小微企業定向減稅減負。同時加強對支持和服務小微企業的主體，如金融支持、技術或咨詢服務等方面的稅收優惠和減免政策力度，增加促進小微企業發展的內外動力。另一方面，政府部門發揮財政資金的融資擔保和放大杠桿的增信作用。通過省、市、縣設立小微企業信貸風險基金、科技補償基金及政策性的擔保公司、財政定向直補等措施，撬動銀行支持小微企業信貸資金。其次，應加大市場經濟失信行為的懲罰力度。一方面，對產業鏈上大中型企業的失信行為予以懲戒。小微企業在產業鏈上處于弱勢地位，一般缺乏“話語權”，因而經常遭遇強勢的大中型企業拖欠貨款，一些原本資金并不十分緊張的小微企業因此而資金鏈緊張，乃至倒閉死亡，因此建議對小微企業在產業鏈中弱勢地位予以保護，建立小微企業申訴產業鏈上大中型企業的失信行為的懲戒機制。另一方面，加大對失信小微企業的懲戒力度。在產生小微企業不良貸款的時候，銀行一般盡量采取情感清收的方式，然而對于一些信譽較差，對惡意拖欠銀行貸款的老賴小微企業主，應建立嚴厲的失信懲罰機制，包括公開曝光等，增加小微企業違約成本，打擊逃債行為。為信譽良好的小微企業主動提供適當的信貸優惠政策，如信貸綠色通道、較低的貸款利率、貸款貼息等，逐步優化小微企業的信用環境，提高誠信經營意識。再次，政府應開放數據共享平臺促進小微企業融資。一是加快小微企業誠信及信息共享平臺建設。由政府牽頭，整合小微企業稅務、工商、海關、民間借貸、產品質檢、法院執行等信息，建立和完善小微企業信用評價體系，把培育小微企業信用和融資問題結合起來，為金融機構和小微企業搭建信息橋梁，降低交易成本，提高支持小微企業的服務效率。二是發展中介服務組織，鼓勵除人民銀行征信中心外的社會征信機構發展，通過運用網絡化、電子化的信息技術手段，為小微企業融資業務提供全方位、多層面的信息類型和咨詢服務。最后，幫助開展小微企業業務的銀行化解不良資產。在目前經濟下行壓力下，開展小微金融業務的地方性銀行普遍遇到不良資產上升的情況，在缺乏抵押的情況下，清收難度仍然較大。經營壓力增大，一定程度上挫傷了地方性銀行的積極性，因此，建議相關部門采取措施，幫助銀行機構化解不良資產，如成立資產管理公司，或協調財政、工商、稅務、房產、國土、公檢法等相關部門聯動，一方面幫助銀行盡早掌握小微企業的預警信息，爭取風險化解的主動權；另一方面，盡管銀行開展小微企業業務整體上能實現收益覆蓋風險，但數據顯示小微企業的不良貸款率仍比大中型企業的要高，因此建議適當提高對小微企業貸款不良率的容忍度。
地方商業銀行在小微金融領域的探索經驗與建議