時間：2022-09-12 15:44:58
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在我國,法律邏輯的研究開始于80年代初期,起步較晚,而且國內學者對國外法律邏輯的研究狀況也了解較少。在我國法律邏輯研究的初期階段,法律邏輯學的主要研究方向是如何把形式邏輯的知識應用到法律當中,法律邏輯的任務在于把形式邏輯的一般原理運用于法學和法律工作中。但隨著研究的深入以及學科理論的發展,不少學者認識到把法律邏輯限制在形式邏輯的框架下,不僅阻礙了這一學科的發展,也沒能使這一學科發揮出其應有的作用。因此,國內的法律邏輯學教材多呈現出兩種趨勢,一種是以形式邏輯為框架穿插法律案例,以形式邏輯的推論來解決法律案例中的邏輯問題;另一種是不局限于形式邏輯,而是采用了更多的非形式邏輯的方法來解決法律實踐中遇到的難題。在這樣的背景下,便產生了法律邏輯學的研究方向的轉向。有的學者更多的是從法律的角度出發,把法律思維分為立法和司法兩個領域,司法領域中所涉及的推論分為事實推理、法律推理和判決推理。也有的學者更多的是從邏輯學角度出發,認為法律邏輯學研究的主要趨向應該是非形式邏輯的方向。本人認為法律邏輯學是法學和邏輯學的交叉學科,它既是法學的一個分支,又是邏輯學的一個分支,它運用的是邏輯工具,它需要解決的則是法律領域的問題,因此法律邏輯學有著它固有的邏輯基礎——形式邏輯,但僅有形式邏輯明顯不足以支撐起法律邏輯學的大廈,法律實踐中遇到的問題很多還要留給非形式邏輯去解決。
一、形式邏輯與法律邏輯學
法律推理是指運用“情境思維”的方法或“個別化的方法”來解讀或解釋法律,從已知或假定的法律語境出發判斷出法律意思或含義的推論,是一個在法律語境中對法律進行判斷或推斷的過程。法律推理旨在為案件確定一個可以適用的法律規則即上位法律規范,為判決確立一個法律理由或法律依據即裁判大前提。形式邏輯可以為法律邏輯學提供一定的理論基礎,這是毋庸置疑的,運用形式邏輯的方法來解決法律邏輯問題的案例在法律邏輯學教科書中也屢見不鮮:
偵查機關通過一番調查,初步判斷:
被害者的上級(B)、妻子(M)、秘書(G)中至少有一人是兇手,但他們不全是兇手。
僅當謀殺發生在辦公室里(A),上級才是兇手;如果謀殺不發生在辦公室里,秘書不是兇手。
假如使用毒藥(C)那么除非妻子是兇手,上級才是兇手;但妻子不是兇手。
毒藥被使用了,而且謀殺未發生在辦公室里。
問:偵查員的這些判斷都是真實的嗎?
解決這一問題首先需要把四個命題用形式化的方法表示出來,然后運用自然推理系統PN進行推理,推理過程中如果得出了相互矛盾的結果則說明這些判斷不都是真實的,如果得出的結果沒有相互矛盾,則證明這些判斷都是真實的。這是運用形式邏輯來解決刑事案件的典型例子。從這個例子可以看出,形式邏輯是研究推理的,是一種證明的邏輯,傳統法律邏輯運用的是傳統邏輯即形式邏輯,可見它解決的是法律推理問題。所謂推理是指由一個推論的序列組成的推論鏈,其中一個推論的結論是下一個推論的前提;所謂推論是指一組命題,其中一個命題是結論,其他命題是前提;而一個推理序列則組成了論證,其中一個推理的結論充當了下一個推理的前提。可以說,一個論證包含了多個推理,一個推理包含了多個推論。形式邏輯雖然解決了法律推理問題,但是未能解決法律論證問題。
另外,法律推理理論的研究大致有兩個方向,一是法律的形式推導,二是法律的實質推導。法律的形式推導是指基于法律的形式理性或邏輯理性進行的法律推理,是基于法律規范的邏輯性質或邏輯關系進行的法律推理。法律的形式推導的結果是法律規范的邏輯后承,是對法律規范進行邏輯判斷的結果,是對法律規范進行“形式計算”或“概念計算”的結果。如果要進行法律形式推導,則必定是建立在法律規范含義明確清晰,案件事實確鑿清楚,案件所適用的法律規范是確定無疑義的情況下的,這樣一來就可以根據法律規范本身的邏輯特性,按照相應的邏輯規則進行推理,這種推理可以運用形式邏輯的的方法,但是這種法律形式推理只適用于較為簡易的案件判決。從這里可以看出,形式邏輯確實可以為法律邏輯學提供一定的理論基礎。
雖然形式邏輯可以為法律邏輯學的研究提供一定的方法,但是僅僅有形式邏輯時無法滿足法律邏輯學發展的需要的。眾所周知,能夠進入訴訟程序的案件往往不是那么容易就被確認的,控辯雙方經常會在法律規范的模糊意義下擺出自己的道理,控辯雙方對于案件事實的描述也往往大相徑庭,在這種情況下,法官則需要運用法律的實質推導來處理案件。法律的實質推導是指基于實踐理性或目的理性以及價值理性進行的法律推理。它是基于法律意圖或目的、法律的價值取向、社會效用或社會效益、社會公平正義觀念等實質內容對法律展開的推論。在法律出現空隙,法律規范含混不清,相互抵觸,“合法”與“合理”相悖的困境等問題上,法律實質推理作出了法律形式推理無法給出的回答。
形式邏輯也有傳統和現代之分,傳統形式邏輯主要是指亞里士多德三段論理論和斯多葛命題邏輯為主體的形式邏輯,現代形式邏輯主要是指皮爾士、弗雷格、羅素、希爾伯特等人發展起來的數理邏輯或符號邏輯。從形式邏輯本身性質來看,它自身的一些特點決定了它無法完全滿足法律邏輯學發展的需要。
首先,我們知道形式邏輯主要研究的是演繹推理的有效性問題,如果想要得到真實可靠的結論,則需兩個條件:前提真實并且形式有效,而形式邏輯關心的則是人工語言論證和邏輯系統的有效性,它對前提是否真實則關注不夠。一個論證的形式是有效的并不能保證前提是真的。“形式邏輯對論證的評價是從真前提開始,但如何判定前提的真假,這已經超出形式邏輯所討論的范圍。”
其次,在法律事務中遇到的問題往往不像上述例子中那么簡單,某些不確定的因素總是包含在法律論證的大、小前提(即法律規范和案件事實)當中,在由前提到結論的推論中,不是單純的形式邏輯的推演活動,因而這樣的推論不可能是像書本例題中的那種簡單形式邏輯的操作。作為法律論證大前提的法律規范是基于自然語言的產物,因此難免會受到自然語言多義性、模糊性的影響,導致法官、律師在運用法律規范的過程中產生困擾。
在實際操作中,作為法律推論小前提的案件事實并不總是清晰地擺在人們面前,法官、律師也總是面對不完整的案件事實而進行推理、推論,而形式邏輯所進行的演繹推理必然是在前提充分的條件下進行的,它關注的更多是程序化的論證及人工語言的論證。從這點來看,用形式邏輯來進行法律推論顯然是力不從心的。
再次,形式邏輯所研究的命題都是事實命題,是有真值的對象,形式邏輯對事實命題做出的非此即彼的評價是形式邏輯二值性的充分體現。但是在法律文本中有較多的命題并非事實命題,而是如“外國人入境,應當向出入境邊防檢查機關交驗本人的護照或者其他國際旅行證件、簽證或者其他入境許可證明,履行規定的手續,經查驗準許,方可入境。(中華人民共和國出境入境管理法第二十四條)”這一類的規范命題或價值命題,這類命題的性質無所謂真假,它們也不充當演繹推理的前提和結論,這類命題顯然已經超出了形式邏輯的研究范圍。形式邏輯并不專門以法律領域中的推理與論證為對象,沒有涵蓋法律思維領域里的全部推理與論證。
第四,《牛津法律大辭典》指出:“法律推理是對法律命題的一般邏輯推理”,包括演繹推理、歸納推理和類比推理。法律思維中涉及了大量的歸納推理、類比推理、語境推理等,這些都屬于非演繹推理的范疇,而形式邏輯對非演繹推理的研究十分粗糙,無法滿足法律思維的實踐,因此形式邏輯無法有效地評價、規范全部法律思維。
二、法律邏輯學的研究方向——非形式邏輯
非形式邏輯興起于上個世紀60年代,到目前為止,它還沒有一個完全統一公認的概念,現任《非形式邏輯》雜志主編拉爾夫·約翰遜(RalphH.Johnson)和安東尼·布萊爾(J.AnthonyBlair)提出:“非形式邏輯是邏輯的一個分支,其任務是講述日常生活中分析、解釋、評價、批評和論證建構的非形式標準、尺度和程序”。這個定義被認為是當今流行的定義。從這個定義中可以看出,非形式邏輯的研究對象是日常生活的語言,也就是自然語言,這一點恰恰迎合了法律邏輯學以自然語言為文本的的特性。
非形式邏輯之所以是“非形式的”,這主要是因為它不依賴于形式演繹邏輯的主要分析工具——邏輯形式的概念,也不依賴于形式演繹邏輯的主要評價功能——有效性。非形式邏輯在這方面與形式邏輯形成了良好的互補,形式邏輯研究論證主要是基于語義的研究,即真假命題之間的關系研究;而非形式邏輯研究論證主要是基于語用的研究,即從語境和論證目的角度進行研究,正是這一點成為了法律邏輯學與非形式邏輯的完美聯姻。在法律邏輯學中,與法律形式推導對應的是法律實質推導,法律實質推導是指基于實踐理性或目的理性以及價值理性進行的法律推理,是基于法律意圖或目的、法律的價值取向、社會效用或社會利益、社會公平正義觀念等實質內容之間的關系對法律展開的推論,可分為法律的目的推導和價值推導。法律實質推導是基于目的蘊涵和價值蘊涵,而不是基于形式蘊涵,因此它應當有不同于法律形式推導的框架,而非形式邏輯從語境和論證目的角度進行研究就為法律實質推導提供了工具。
[論文關鍵詞]刑法；持有；行為方式
一、理論依據
在刑法界，持有的行為方式的四種說法眾說紛紜，筆者傾向于獨立行為說。根據相關文獻，我們可以從邏輯學和規范學中找到相應的理論依據。
（一）從邏輯學角度分析
儲槐植教授在《三論第三犯罪形式“持有”》中從“邏輯學角度、實踐需要、實際價值、消除誤解和形態辨析五個方面論述了持有作為第三種犯罪行為形式的合理性以及合法性。”同時，杜宇博士的類型化思維為該學說提供了一個新的理論支撐。在研究形式邏輯時，當然要格外注意它們之間的聯系和規律。“在同一律中，在同一個思維過程中，對同一個對象的思想必須是確定的，一個思想反映什么對象就反映什么對象。同一律要求，如果一個詞語表達某個概念，它就必須表達這個概念。要求語言有確定的意義。利用語詞歧義的詭辯、偷換概念、轉移論題等，都是違反同一律要求的錯誤。”同時，根據同一律的基本規律，我們可以推出同一性質的內容在同一場合下的“作為”與“不作為”兩種矛盾的態度之間不能存在兩不可。然而不同內容或不同場合是可以存在“兩不可”的情形。這并沒有與排中律的內容相反。我們不難得出，作為與不作為這兩種行為方式并不是非此即彼的關系。所以作為獨立于作為與不作為的第三種形式，其存在是有邏輯學依據的。
（二）從刑法規范學角度分析
德國刑法學家賓丁在實定法構造分析的基礎上建立了刑法的“規范說”。他認為，“規范是關于行為的禁止或命令，之所以這樣說，因為它對行為能力者，是舉動的規矩，是其自由的欄柵。”目前，關于對刑法規范的違反，主要包括三類即禁止性規范、命令性規范以及授權性規范。也有學者認為只有禁止性規范和命令性規范兩種。沈宗靈教授認為，“命令性規范是應該或必須這樣的行為模式。其法律后果一般是肯定式，有時則是肯定式和否定式兩種后果并存；禁止性規范則是禁止人們這樣行為的模式，其法律后果是否定式的。”
但是隨著現代刑法學科的深入發展，尤其是國際對人權理念的加深，對刑法規范也不僅僅是停留在禁止性規范和命令性規范兩種之上。就如我國《刑法》總則所規定的正當防衛、緊急避險、意外事件、精神病人及不滿刑事責任年齡之人、又聾又啞的人或者盲人犯罪的，或者完全不負刑事責任或者有限制地負刑事責任，這是帶有一定消極性色彩的授權。這體現刑法對此的態度為“可為，但是為了要負有一定限度的義務，當然也可不為”。在我國持有型犯罪中，行為人可以持有，但同時其也負有上繳或予以銷毀的特定義務，即違反義務為“消極授權性義務”，這種義務不屬于作為義務，也不屬于不作為義務，這種義務行為模式是“可為可不為而為”，可以理解為獨立于作為與不作為之外的另外一種形式。這就為獨立學說在刑法的規范學角度提供了理論基礎。
二、特征比較
綜合各家之言，筆者個人認為持有行為相較于通常的作為和不作為行為，在事實和法律方面具有以下特征：
（一）狀態性
狀態，顧名思義就是指人或物表現出來的形態。攜帶、藏匿、擁有式等表現形式就詮釋了持有行為的內容是行為人對特定物品的占有、支配狀態。而持有行為所具有的狀態性就指持有行為物質實體的內在屬性。
區別與作為和不作為行為，持有狀態是指行為人對特定物品的一種關系形態，其包括三個要素：
1.客觀方面。持有物品在客觀上是處于行為人實力所能支配的范圍內，就是指客觀的一種的支配實力。這種支配不僅僅包括行為人憑借自身能力而對持有物的支配，還包括借助外力來實現對持有物的實際控制。如某物置于行為人具有所有權的場所。
2.主觀方面要求行為人具有主觀上的支配意思。需要注意的是支配意思的成立，只要求行為人能夠意識到持有物客觀上的存在，并不要求認識到其法律性質。即行為人在明知持有物客觀存在的情況下，根據其真實的意思表示，有目的地運用客觀實力，從而達到對持有物的控制。從這里我們得出，如果行為人缺乏支配意思，即使在客觀上已經控制持有物，也不構成持有。如果支配意思是在對持有物的實力支配后才產生的，在這種情況下，持有行為成立是在行為人意識到持有物存在的時候。例如張三將自己一個包裹交給李四保管，李四回家后發現包裹中有一柄手槍，那么李四在意識到有手槍后就成立非法持有槍支罪。
3.社會的排他性。指行為人對持有物的支配是排除了其他人對該持有物的占有、控制，在社會和規范上被認為具有獨占意義。
首先，社會排他性是相對于非持有人而言的，但是這并不表示持有主體的唯一性。所以，二人以上對持有物的共同持有也是排他的持有，符合社會的排他性。
再者，從持有行為的狀態性內容方面來看持有不同于作為。作為是行為人通過采取積極的活動來實施刑法所禁止的行為，其物質內容是行為人實施的一系列肢體舉動的有機組合，這具有明顯的運動性。相較持有則表現為行為人在消極意義上維持對持有物支配并占有事實，大多呈現出一定的靜態性特征。這使持有呈現出與通常的作為或不作為不同的外在結構特征。當然，在一些情況下，我們也會看到持有人在維持持有狀態時做出了一定的身體舉動，比如甲持有槍支，其將帶在身上并不時地檢查，來防止其遺落在地上。但是，持有狀態的存在和延續并不以行為人所實施身體的舉動為前提。比如，王五盜竊一支手槍后將它藏進一個洞里，他雖然不去看管那個洞，也沒有實施任何維持對所盜槍支占有、支配的有形身體舉動，但是這仍然構成對槍支的持有。因為在現實的犯罪中，持有狀態往往都是由于一定的作為行為而引起的結果，但這種結果與引起它的原因行為并不具有一致性，這并不是原因行為本身的延續。比如，甲在盜竊槍支后把所盜的槍支帶在身上，在這里攜帶槍支行為是在盜竊槍支行為實施結束之后所產生的，這并不構成盜竊槍支行為的組成部分，而是盜竊槍支的后果。
最后，持有也有別于不作為。眾所周知，不作為是以行為人不履行法律規定的特定作為義務為內容。雖然，持有行為在某種情況下表現與不作為一致，即行為沒有實施一定的身體動作，然而，不作為成立的條件是行為人負有先行特定作為義務，在刑法中表現為，其處罰的對象正是行為人對義務的違反。而持有行為的成立并不以行為人負有作為義務為條件。同時，由于持有行為的對象主要為法律所禁止公民持有的違禁物品，因而公民在獲得違禁物品后，應按照相關法律的規定，負有將持有物上繳有關機關的義務，若行為人繼續維持對持有物占有、控制，那么該行為就違反了這種義務。在這里，需注意刑法處罰的是持有狀態本身。
（二）依附性
持有行為不同于作為和不作為的又一事實特征就是依附性。在客觀上，作為是通過積極的身體動作去改變客觀世界，從而侵害到法益；不作為是不履行應盡的作為義務，而任由除此之外的力量來侵害法益。作為與不作為在狀態上均表現為運動性，因此在存在論上，兩者都體現為原生性和獨立性。而持有行為則與此不同。持有行為狀態內容所呈現的為靜態，這意味著它只能是由某種作為或不作為行為所引起的結果行為，對于原因行為具有依附性，即并不具有原生性與獨立性。在這里進一步分析，引起持有行為的原因行為可以包括以下四個方面：
1.持有者自己的作為行為，如購買槍支彈藥后持有槍支彈藥。
2.持有者自己的不作為行為，如警察在被解職后仍拒不交出配發的武器，就構成非法持有槍支的行為。
3.持有者自己的無過錯行為，如行為人誤收假幣后發現是假幣卻繼續占有，就構成非法持有假幣的行為。
4.最后一種為他人的行為，包括他人的犯罪行為與非罪行為，作為與不作為行為。如甲為躲避警察搜查，將其攜帶的悄悄放進乙的包里，乙在發現后繼續攜帶，乙就構成非法持有的行為。在實際的犯罪中，持有型犯罪的兩端往往連接一些更為嚴重的犯罪，但對持有型犯罪的處罰只是對持有行為本身，而不是持有行為兩端的其他犯罪行為，也不是以持有行為為中介間接地處罰其兩端的行為。
三、總結
首先，通過對持有行為方式在邏輯學角度和刑法規范學角度的論證，持有行為不可能是不作為、作為說與擇一說中的一種，同時更通過持有行為與作為和不作為行為相較在法律方面所具有的特征，進一步分析持有行為作為一種獨立于作為和不作為之外的另一種行為方式的科學性。
關鍵詞：思想政治教育；重要性；法學思維；培養方法
一、法律思維對于思想政治教育專業的重要性
1.思想政治學科中法學思維
法律思維。從廣義上來講，法律思維是按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思維方式。法律思維主體包括法律職業從業者，如法官、檢察官、執法人員、律師等，以及法學領域的專家學者。普通人在日常生活中接觸、運用法律時的思維，也應屬于法律思維范疇。
哲學是思想政治教育這門學科的理論基礎。首先，哲學為思想政治教育奠定世界觀、人生觀、價值觀理論基礎。哲學是人與世界關系的總體性理論反映，它以自己特有的方式反映世界的本質，論證人在世界中的位置，揭示人與世界的復雜多樣關系。對人的本質、人生價值、人生目的、人生意義等至關重要的人生問題予以審視、反思和預見，為人們的思想意識奠定理論基石。思想政治教育是塑造人的靈魂的活動，思想政治教育要以哲學為支撐，幫助人們樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，從而引導人們正確地認識世界、改造世界、創造理想世界。
法律思維蘊含規則性、程序性、平衡性、基準性的特有知識、價值和方法。相對于其他思維形式，哲學思維顯現出豐富的抽象性、深邃的獨特性、清晰的縝密的整體性和內在的邏輯的系統性。”在思想政治工作中，不僅要從哲學的抽象性、全局性來考慮問題，還要從具體的現實出發，運用規則、講究程序、重視證據、建立明確責、權、利的制度，將哲學抽象l生和整體性、系統性和法學的具體性、規則性、適用性結合起來。
2.思想政治教育工作中的法律思維
法學不同于哲學的一個特征，就是前者比后者更具有強烈的適用性。因此，強調法學理論要經世致用，不要變成玄之又玄的經院哲學。著名法學家伯爾曼說過：
“法律需要被信仰，否則它形同虛設”。再好的法律，若不服務于實踐，就是一張廢紙。所以，精通的目的全在于應用。從事思想教育工作的人，不僅需要嚴謹的邏輯思想能力，抽象的哲學思維，也需要法治的理念，以權利義務的角度作為思考問題的基本邏輯線索來解決現實生活中的具體問題。如思政專業的學生將來從事中學教育，這就要求教師有一定的法學知識來管理學生。如學生在學校的地位是什么？學生和學校是什么關系？學生在學校享有哪些權利？學生又該承擔哪些義務？學生在校期間，發生意外情況該如何處理？有的家長以為把子女送到學校，就把監護人該承擔的義務轉嫁給學校。一旦學生在學校出了事情，部分家長不管青紅皂白，就糾集其親朋好友到學校大吵大鬧。學校為了息事寧人，絕大多數學校的做法往往選擇私了，不懂得運用法律來維護學校的權利，往往付出高昂的代價。其實學校應該用法治的思想來治理學校。將雙方的權利義務劃分清楚，看學校這一方是否存在過錯，該不該承擔責任，承擔何種責任，從法律的角度來解決問題，將學校的管理制度化、規劃化。管理學校如此，企業管理，做其他思想工作亦是如此。
二、如何在思想政治教育專業中加強法律思維的培養
1.從課程設置的角度去解決問題
思政專業課程體系的安排，在以《哲學原理》為核心，《馬列原著選讀》、《西方哲學史》、《宗教學》、《倫理學》、《邏輯學》、《美學》等各門哲學課程的基礎上，再開設《西方哲學史》、《法學概論》、《西方法哲學史綱要》或者《法哲學》，合同法等課程。哲學課程體系既為學生提供了學習其他課程的方法論，又培養了學生正確的人生觀、世界觀，還鍛煉了學生的思維能力，使學生整體素質得到提升。
《法學概論》是一門概要論述法學基本原理和基本知識的課程，開設《法學概論》的教學目的是普及法學知識，加強法制教育；通過本課程的學習，概要地掌握法學的一般原理，了解我國憲法及其他基本法律的主要規定，增強法律意識和法制觀念，并能夠運用所學法律知識解決實際生活中的一般法律問題。思政專業的學生不僅要求懂得一般的法律規定，并且能夠運用法律來解決實際生活中碰到的問題。在哲學思維和法學概論知識體系的架構上，培養從哲學的角度和用哲學的方法來研究和思考法學問題的思維能力，這樣不僅有利于思政專業學生綜合素質的提升，而且還可以培養學生高層次地思考人與人或集團與集團、個人與集團之間的不公正、不公平，進而解決主體與社會整體間的公平、正義的問題。
2.從教學的角度去解決問題
關鍵詞：思辨哲學；辯證法；圓圈
論文 聯盟
黑格爾《小邏輯》“導言”不在于對隨后展開的邏輯學范疇、主要內容及闡述順序做事先交代和理論規定，而是全面闡述其本人的哲學觀。這多少與正文中思維范疇之大量而詳細的演繹有些相悖，似乎“導言”并沒有起到導言之作用。然而黑格爾如是安排并不是某種理論疏忽，而是有意為之。因為在他看來，事先闡述其哲學觀無疑將是闡述其邏輯學主要內容的前提和關鍵，邏輯學只是其哲學體系的一個組成部分，從屬于對哲學的總體理解和把握。因此對讀者來說，全面理解其哲學觀至為關鍵，惟此才能真正地理解其邏輯學的寫作緣由、范疇規定和邏輯運演等。結合相關文本，筆者以為其中闡述的黑格爾的哲學觀應主要包含以下幾個方面：
一、哲學是“對于事物的思維著的考察”
黑格爾在《小邏輯》“第二版序言”中稱其哲學勞作所曾趨赴和所欲趨赴的目的在于“關于真理的科學知識”，認為唯此才能對“精神有價值、有興趣”；而其哲學所欲恢復的則是“絕對的內容”，以及“精神最特有的最自由的素質”，實現精神自身的自由運動和發展。為此，黑格爾首先闡述了其本人的哲學觀及其與其他思維形式如宗教、藝術等的相互關系。因此他直接將哲學定義為“對于事物的思維著的考察”。他不同意近代以來將哲學和宗教對立起來的做法，而欲調和哲學和宗教的關系，正是在此過程中，他闡述了自己對哲學的本質規定。
在他看來，他所處的時代已經走到了對理性的絕望，哲學墮落得庸俗淺薄：“不去認識真理，只去認知那表面的有時間性的偶然的東西”。這種哲學正是近代以來的啟蒙哲學，尤其是指康德的批判哲學。黑格爾的確承認，近代哲學的復興對精神的事業有著重大的理論價值：它突破了宗教神學的束縛，突顯了主體抽象的自我意識，確立了抽象的思維原則，“自為的思維”得以出現；從此，思維不僅自覺地意識到思想中的東西與實存的宇宙之間的差異，還將這一差異發展成對立，并欲消除這一對立，其興趣已“不在于如實地思維各個對象，而在于思維那個對于這些對象的思維和理解，即思維這個統一本身”，因此近代哲學首次實現了“對事物的思維著的考察”。但黑格爾同時指出，近代哲學的復興卻將自身與宗教對立起來，以戴著理性面具的知性原則來建立確實可靠的知識體系并以此來反對宗教的信仰，從而在近代哲學史上形成了“注重抽象理智的啟蒙派”和“宗教上的虔誠派”的截然對立。他們各自都以自己所持的原則來反對對方，但由于他們沒有“可以接觸的材料或共同基礎，因此也不可能達到學理的探討，并進而獲得知識和真理”。在黑格爾看來，前者所持的知性原則“僅在于認識到范疇或概念的抽象性，亦即片面性和有限性”，因此在他們看來，“具體的精神的統一性”不過是“一抽象的無精神性的同一性”，在這里，“一切是一，沒有區別，在別的范疇內即使善與惡也是一樣的東西。”但這種思維方式本身卻是“形式的抽象的無內容的思維”，是一種形式主義，只知道“高叫良心的自由、思想的自由、教學的自由，甚至高叫理性和科學”，卻不涉及內容的實質之處，“只停留在一種消極的形式主義和一種自由任性、自由亂發表意見的‘自由’里面”，沒有達到對真理的認識；與此類似，后者也只是停留在“自豪于主呀主呀的名字”，卻“直率地公開地輕蔑那些將信仰發展或擴充為精神、實質和真理的工作。”因此，兩者都固執于自己所持的那一方面，都脫離“實體性的內容”。于是在他們那里，宗教意識淪落為“得到沒有內容的最高滿足”，哲學“也只成為一種偶然的主觀的需要了”；它“完全從屬于個人主觀的自由的需要。”這樣一來，哲學變得庸俗淺薄了，以至于發展到自身確信不可能發現并確立關于真理的知識：上帝作為世界和精神的本質，在它看來是不可把握和不可認識的；可以認識的只是那些有時間性的和變幻不居的消極的東西，絕對和上帝的本性，自然界與精神界的真理和絕對本質反倒被認為是不可知和不真的東西，剝奪了被知的權利。黑格爾嘲笑康德的批判哲學甚至將那種“對永恒和神圣對象的無知當成了良知，因為它確信曾證明了我們對永恒、神圣、真理什么也不知道。這種臆想的知識甚至也自詡為哲學。”所有這些無不都是哲學里的“虛浮習氣”，是“世界精神太忙碌于現實，太馳騖于外界”，而如今，已到了世界精神“回到內心，轉向自身，以徜徉自怡于自己原有的家園”的時候了。
不同于將哲學和宗教對立起來的看法，黑格爾認為，哲學和宗教并不相互對立，而是有著共同的內容：都以“真理”為研究對象。而“就真理的最高意義而言，上帝即是真理，而且唯有上帝才是真理。”對此，在稍后的“邏輯學概念的初步規定”中黑格爾解釋道：真理并不是我們的表象與對象的符合，而是“思想的內容與其自身的符合”；在《哲學史講演錄》中又說，真理就是“普遍的獨立自存的理性”；而“唯有上帝才是概念與實在的真正符合”，上帝就是那普遍的、絕對的、本質的精神”，因此唯有上帝才是真理。此外，哲學與宗教還都共同研究有限事物的世界，研究自然界和人的精神，研究自然界和人的精神的相互間的關系，以及它們與上帝(即兩者的真理)的關系，因為它們都是精神自身運動的環節和結果，是達致真理或絕對理念必須經歷的過程。黑格爾明確指出，“哲學的歷史就是發現關于‘絕對’的思想的歷史。絕對就是哲學研究的對象。”而宗教也是“有一般的思想作為它的內在內容”的，藝術和宗教是最高的理念出現在非哲學的意識——感覺的、直觀的、表象的意識中的方式。”因此黑格爾說：“只要宗教有一個信仰、一個教義、一個信條，那么它便具有哲學所從事尋求的東西——真理——在這里面，哲學和宗教便可結合起來。”宗教和哲學雖有共同的內容，但地位卻不相等：哲學是要高于宗教的。哲學能理解宗教的超自然主義，宗教卻只能以表象的觀點理解“與它處于同等地位的東西，卻不能理解哲學、概念、普遍的思想范疇。”因此，黑格爾稱：“宗教很可以不要哲學，而哲學卻不可沒有宗教，其實毋寧應該說，哲學即包含有宗教在內。”借比，黑格爾欲實現以哲學統一宗教。
哲學與宗教雖有共同的內容，卻以不同的形式達致真理。宗教主要采取默禱和禮拜的形式，借助于感覺直觀和表象意識來領悟上帝。而哲學則不僅借助表象形成概念，而且關鍵是要對于事物實現思維著的認識 和把握。因此，黑格爾說，“概括講來，哲學可以定義為對于事物的思維著的考察。”在他看來，人之異于禽獸在于人能思維，“動物就不能說出一個‘我’字。只有人才能說‘我’，因為只有人才能思維。”但哲學中的“思維”不是作為情感、直覺或表象等形式出現的，而是“一種特殊的思維方式，——在這種方式中，思維成為認識，成為把握對象的概念式的認識。”也即哲學的“思維”是“作為形式的思維”即概念思維，“只有思維才配稱為哲學的概念或儀器。”哲學借助于反思——反思是“以思想的本身為內容，力求思想自覺其為思想”的——從直覺和表象中超，對外在世界和內心情感中的真理加以反復思索(nach—denken)，并以“思想”、“范疇”、“概念”去代替表象，從而實現將情緒表象轉化為思想的目的。因此當我說出一個“我”字時，就已經進入了哲學的反思，即將“我”作為思維的考察對象。這里，“我”“不是單純抽象的普遍性，而是包含一切的普遍性。”因為盡管“我”里面可能有各種內容，如能感覺的我、能表象的我、有意志的我等，“但在這一切活動中都有我，或者也可以說在這一切活動中都有思維。”“因此人總是在思維著的，即使當他只在直觀的時候，他也是在思維。”
在此基礎上，黑格爾既反對將感覺、直觀、表象與思維截然分離即將宗教和哲學相互對立的想法。他批判做這種分離的人，“忘記了只有人才能夠有宗教，禽獸沒有宗教，也說不上有法律和道德。”同時，黑格爾也反對那種忽略一般的思想與哲學上的反思的區別的做法，這種人常把哲學看得太輕易，雖未致力于哲學，卻可以高談哲學，認為憑直接的知識、憑直觀就可以獲取真理的知識。而這種觀點顯然會對哲學產生許多粗陋的誤解和非難。在黑格爾看來，思維盡管存在于情緒、信仰或表象里面，思維的活動和成果盡管也都表現和包含在它們里面，但“具有為思維所浸透的情緒和表象是一回事，而具有關于這些情緒和表象的思想又是一回事。”只有對這些意識的形式加以“反思”后所產生的思想，才是包含在哲學之內的，而停留在表象里面，并不是哲學的思維方式。基于此，黑格爾認為，哲學的任務就在于：“對于一般的普通意識，哲學須證明其特有的知識方式的需要，甚至必須喚醒一般人認識哲學的特有知識方式的需要。對于宗教的對象，對于真理的一般，哲學必須證明從哲學自身出發，即有能力加以認識。假如哲學的看法與宗教的觀念之間出現了差異，哲學必須辨明它的各種規定何以異于宗教觀念的理由。”
二、哲學的最高目的是“達到理性與現實的和解”
在闡述了哲學是對于事物的思維著的考察之后，黑格爾唯恐人們會將他的哲學理解為某種脫離現實內容的抽象的思辨或主觀的遐想，于是他緊接著便對哲學作了進一步的規定，明確提出：“哲學的最高目的就在于確認思想與經驗的一致，并達到自覺的理性與存在于事物中的理性的和解，亦即達到理性與現實的和解。”從而表明他的哲學是要實現形式和內容的高度統一，并以此區別于那種脫離“實體性內容”的抽象的形式主義的啟蒙哲學。
在他看來，哲學知識的形式盡管屬于純思和概念的范疇，但它的內容卻“屬于活生生的精神的范圍，屬于原始創造的和自身產生的精神所形成的世界，亦即屬于意識所形成的外在和內心的世界。”“哲學的內容就是現實(wirklichkert)。”這種“現實”不是指變動不居的感性現象，而是本身真實的具有必然性的“本質與實存或內與外所直接形成的統一”，即是說，現實是精神或理念展開和豐富自身的必然過程。黑格爾認為，理念作為哲學的研究對象，并不是一種主觀的幻想或頭腦中虛構的體系，其本身就是現實性的。而且這種現實性會通過自然界、社會狀況和典章制度等不斷展開和豐富自身，自然界、社會狀況和典章制度等只不過是理念的淺顯外在的方面。因此，不同于啟蒙哲學總是將理念置于“應當”的領域，將“應當”與“現有”對立起來并以“應當”規定“現有”的做法，他認為“現有”和“應當”不過是精神或理念自身自由運動和發展過程中的必然環節。因此毋寧說：“凡是合乎理性的東西都是現實的，凡是現實的東西都是合乎理性的。”哲學也就是必然與現實和經驗的相一致。甚至可以說，“哲學與經驗的一致至少可以看成是考驗哲學真理的外在的試金石。”
但黑格爾哲學又不同于近代以來的經驗科學。后者也從經驗出發，同樣指向現象界的無限雜多的感性材料，并欲從這些感性材料中尋得普遍和確定的標準。這種科學盡管在近代也被稱為哲學，如牛頓的自然科學也被稱為自然哲學，但黑格爾認為它卻只能被稱為經驗科學，因為它有兩個方面不能滿足理性自身的要求。第一，它無法把握到自由、精神和上帝；它之所以無法把握這些對象，并不是因為這些對象與經驗無關，而是因為它們的內容是無限的，而經驗科學所奉行的知性原則卻只能把握有限的和被規定了的事物。第二，它不能滿足理性自身的更進一步的要求，這就是廣義的必然性。在黑格爾看來，一般經驗科學所包含的必然性本身只是空泛和不確定的，它與特殊的東西沒有必然的內在關聯，而純是外在的和偶然的關系，這一點已被休謨的懷疑論所證實了。此外，一切經驗科學的方法也還總是基于直接的現實和給予的材料，這又只是一種“權宜的假設”。可見這兩種情形都說明經驗科學不能滿足理性的必然性的形式。不同于此，黑格爾哲學的工作正在于彌補這種缺陷，從而達到“真正必然性的知識的反思”，其思辨思維所特有的普遍形式，就是概念。盡管如此，黑格爾認為他的思辨科學并不是對經驗科學的內容置之不理，而是加以承認和利用。為了充實自身的內容，思辨科學需要承認和應用經驗科學中的普遍原則、規律和分類等，不過哲學卻將一些新的范疇引入科學范疇之內，因此他說：“哲學與科學的區別乃在于范疇的變換。所以思辨的邏輯，包含有以前的邏輯與形而上學，保存有同樣的思想形式、規律和對象，但同時又用較深廣的范疇去發揮和改造它們。”
既然概念式的思維能彌補經驗科學的缺陷，即認識上帝、精神和自由等絕對的對象，那么這種認識方式的必然性和能力就應當得到考察和論證。對此，黑格爾不同意康德批判哲學所認為的應在認識之前就對認識的能力加以批判的考察，認為這種做法可笑得“無異于某種學究的聰明辦法，在沒有學會游泳以前，切勿冒險下水”。他自己堅持，對認識能力的考察只有在認識的活動過程中才可進行，“考察所謂認識的工具，與對認識加以認識，乃是一回事。”因此黑格爾的方法就不是康德的批判方法，而是辯證法。辯證法即在于認識到思維自身的本性。這種本性正在于精神“發展它自身，并且唯有通過發展才能把握它自身，才能成為理念。”叫也指出，精神作為感覺和直觀是以感性事物為對象的，而作為想象則以形象為對象，作為意志又以目的為對象，但作為其內在的本性而言，是以“思維為它的對象”的，因為它要求“自己的最高的內在性——思維——的滿足”，也即要求精神回復到 它自己本身，成為自為的精神。換言之，精神的內在本性是辯證發展的，這種發展是理念“自身超出、自身分離。并且同時是自身回復的過程。”“精神的這種內在性或自身回復，也可以說是它的最高的、絕對的目的。”精神的發展必然經歷理念自身的自在自為、理念的外化，以及理念揚棄自己的外化而回復到自身的過程，因此黑格爾的哲學也相應地包含邏輯學、自然哲學和精神哲學三個部分。黑格爾通過自己的哲學力圖揭示出，精神認識其自身，“使自己成為自己的對象，發現自己，達到自為，自己與自己相結合”，從而最終達到絕對自由的辯證過程。而在此基礎上，黑格--爾進而批判了那種脫離內容的抽象的自由觀念，認為這種自由并不是真正的自由，而是“任性”，是“真正自由的反面”，“是不自覺地被束縛的、主觀空想的自由，——僅僅是形式的自由。”借此，黑格爾又將自己的哲學與之前的所有哲學劃清了界限。
因此，黑格爾哲學對待經驗的態度是，它既以經驗為出發點，但又不滿足或停留于此，而是要超出感覺的材料而提高到思維本身純粹不雜的要素，因為只有“在這些現象的普遍本質的理念里，思維才得到自身的滿足”，依靠自身去發展，而這種發展“一方面可以說是思維對經驗科學的內容及其所提供的諸規定加以吸取，另一方面，使同樣內容以原始自由思維的意義，只按事情本身的必然性發展出來。”在這個意義上，黑格爾總結說，哲學是要歸功于經驗科學的，因為后者為哲學提供了必要的內容和可以利用的原則、規律等；但哲學又要超出經驗科學，因為哲學賦予了科學內容以最主要的成分，即思維的自由，并賦予科學以必然性的保證，從而使科學的內容“不僅是對于經驗中所發現的事實的信念，而且使經驗中的事實成為原始的完全自主的思維活動的說明和摹寫。”概言之，黑格爾自信他的哲學能夠實現形式和內容的高度統一，最終實現精神的絕對自由，從而將哲學從目前的虛浮淺薄的狀態中解救出來。
三、哲學是“一個自己返回自己的圓圈”
如果說上述還只是從邏輯的方面來說明哲學的起源和發展，那么黑格爾在《小邏輯》“導言”中還從哲學史的角度對哲學的起源和發展做了說明，提出了哲學儼然是“一個自己返回自己的圓圈”的說法，從而在宏觀角度解釋了自己的哲學與整個哲學史的關系。
在他看來，從表面上看，哲學史好像是一個個獨立的哲學體系的堆積，并沒有某種必然的關聯，但是實際上，那唯一的活生生的精神卻正是整個哲學工程的建筑師，因此哲學史反映的實際上是精神自身運動發展的逐步過程，它要實現的則是精神自身對思維本性的逐步意識。因此哲學史上的各個哲學體系不過是精神發展過程的不同階段而已，而作為各個哲學體系之基礎的那些特殊的原則，也就只不過是同一思想整體的一些分支罷了。從時間的發展來看，最初的哲學是最貧乏最抽象的哲學，因為這時理念只是得到了最少的規定，還停留在一般的看法上，沒有被充實起來。時間上較晚出現的哲學體系則是之前所有哲學體系發展的必然結果，是思維精神的先行工作所獲得的必然性的繼續和展開，“它為較早的觀點驅迫著前進，并不是孤立地自己生長起來的。”因此，最晚出現的哲學體系，無疑就是前此一切哲學體系的必然成果，包含前此一切體系的各種原則在內；所以黑格爾自詡他的哲學作為最后出現的哲學體系，必然將是“一個真正名副其實的哲學體系，必定是最淵博、最豐富和最具體的哲學體系。”在這里面，“所把握著的和所發揮出來的理念將是最發展的、最豐富的、最深邃的。”
黑格爾反對將哲學與各個哲學體系并列起來的做法，他認為整個哲學的歷史不過是“發現關于‘絕對’的思想的歷史。絕對就是哲學研究的對象。”只不過，哲學史是從歷史的外在性或偶然性來揭示精神的合乎理性的發展過程，而哲學本身則是純粹從思維的本質發揮思維進程的邏輯過程罷了。但“真正的自由的思想本身就是具體的，而且就是理念”，理念必然會通過哲學的歷史而將其具體的豐富性逐個地展現出來，各個哲學體系所依循的那個獨特的原則正是理念自身發展的真實體現。盡管如此，哲學卻不能停留于各個哲學體系本身當中，而必須將其作為整個理念或絕對的科學體系的一個環節，因為“真理作為具體的，它必定是在自身中展開其自身，而且必定是聯系在一起和保持在一起的統一體，換言之，真理就是全體。全體的自由性，與各個環節的必然性，只有通過對各環節加以區別和規定才有可能。”因此，一方面，“哲學的每一部分都是一個哲學全體，一個自身完整的圓圈。”在這每一部分里，哲學的理念只表達出一個特殊的規定性或因素。另一方面，每一單個的圓圈又都是理念全體的一個必然的環節，每一單個的圓圈作為整體必然會突破它的特殊因素而建立為一個較大的圓圈。“這些特殊因素的體系構成了整個理念，理念也同樣表現在每一個別的環節之中。”因此整個哲學史就是一個精神自己返回自己的圓圈。哲學只是思維的自由活動，是思維“自己創造自己的對象，自己通過自己的對象。”因此，在哲學體系發揮的過程里，哲學的起點即轉變為終點，而“當哲學達到這個終點時，也就是哲學重新達到其起點而回歸到它自身之時。”因此，黑格爾說，哲學本身儼然也是一個“自己返回自己的圓圈”，而“達到概念的理念，自己返回自己，自己滿足自己，就是哲學這一科學唯一的目的、工作和目標。”
【關鍵詞】無船承運人；海事賠償責任限制；主體；經濟學分析
無船承運人是從貨運人發展而來的，它是為了使貨量小的中小企業也能享受承運人給予貨量大的企業優惠而產生的。無船承運人在美國的法律中是指不擁有船舶也不經營船舶，只是為貨主提供運輸服務的人。而海事賠償責任限制則是為了促進航運業的發展，當海運過程中因重大事故而產生巨額損害時，限制相關人員應承擔的責任，使其不至于因害怕承擔責任而不從事海運業務。那么無船承運人能否作為還是賠償責任的主體呢？學者們有不同觀點，而本文將通過對二者概念及內容的對比，加上對此所做的經濟學分析和邏輯學分析，論述無船承運人應該享受還是賠償責任限制。
一、無船承運人作為海事賠償責任限制主體的法學分析
（一）立法目的分析
一般認為有關無船承運人的規定最早產生于美國，如1961年美國聯邦海事委員會的一般命令，以及美國1984年航運法等都對此概念做了規定。[1]而也正是從二十世紀50年代開始，集裝箱運輸在國際貨物運輸中飛速發展起來。集裝箱有著效率高、運費低的特點，但是它同時也有高投資、對協作能力要求高的劣勢。[2]正是由于這樣，才使得無船承運人從貨運人中分離出來。高投資、高協作要求對于資金雄厚的大企業來說不是問題，但是對于小企業來說卻是無法逾越的障礙。實際承運人為了便捷，不太愿意接受零散的貨物托運，因為這種貨運利潤低，而無船承運人的產生解決了二者間的矛盾。它通過整合零散貨物，同樣利用集裝箱運輸，既避免了實際承運人的麻煩，也為托運人能享受集裝箱運輸的優惠提供了條件。因此，無船承運人的產生對于航運業的發展來將具有重要意義。而從海事賠償責任限制的立法史來看，它的最終目的同樣是為了促進國際航運業的發展，通過規定海事賠償責任限制，使得船舶所有人、承租人、經營人等能夠在發生重大事故時，不至于因巨額賠償而破產，消除了航運從業者的后顧之憂，使其能積極投身到航運中。可見，無船承運人和海事賠償責任限制的立法目的是相同的，它們具有內在的一致性。
（二）主體適格性分析
我國借鑒了美國的規定，在《中華人民共和國國際海運條例》第七條第二款規定，“無船承運業務是指無船承運業務經營者以承運人身份接受托運人的貨載，簽發自己的提單或者其他運輸單證，向托運人收取運費，通過國際船舶運輸經營者完成國際海上運輸，承擔承運人責任的國際海上運輸經營活動。”因此，相對于交付貨物而托運之人，無船承運人的身份是承運人；而相對于國際船舶運營者而言，無船承運人是托運人。（但在此，只是論述無船承運人的海事賠償責任限制主體地位，因此只關注無船承運人作為承運人的身份。）而且，根據《中華人民共和國國際海運條例實施細則》第三條第（四）款第（1）項，“以承運人身份與托運人訂立國際貨物運輸合同”，以及第十九條第（一）款，“因無船承運業務經營者不履行承運人義務或者履行義務不當，根據司法機關已生效的判決或者司法機關裁定執行的仲裁機構裁決應當承擔賠償責任”。由此可見，無船承運人在國際海上運輸中應該承擔的義務與承運人相同，再依據“權利與義務的一致性”的基本法理，那么在無特殊情況下，無船承運人也應享有同承運人相同的權利。因此，判斷無船承運人是否能成為海事賠償責任限制的主體也就是判定承運人能否成為海事賠償責任限制的主體。
1.形式上的適格
在《1976年海事賠償責任限制公約》第一條的規定，海運船舶的所有人、承租人、經理人和營運人有權享受海事賠償責任限制。而《中華人民共和國海商法》第二百零四條的規定，船舶承租人和經營人能夠享受海事賠償責任限制。而承運人是將貨物由一個地點運送到另一個地點的人，它必然屬于前述的主體之一。無船承運人的英文表達是“Non-vessel Operating Common Carrier”，而在1976年責任限制公約中，對營運人的表達是“operator of a seagoing ship”，從表面上看，二者都從事“operate”，應該具有一定的相似性。但是這兩表達也是那些認為無船承運人不應作為海事賠償責任限制主體的原因之一：他們認為海事賠償責任限制應該是對船舶具有利益的人，至少是具有運輸利益的人，而無船承運人不擁有船舶，也不經營船舶，因此無船承運人不是海事賠償責任限制的主體。這種觀點頗為狹隘，從1924年責任限制公約，到1957年責任限制公約，再到1976年責任限制公約，我們可以看到，責任限制主體是在逐漸擴大的。而且1976年責任限制公約中的救助人、保險人亦很難說其與事故中的船舶或運輸具有直接的利益關系。
2.實質上的適格
海事賠償責任限制是指在發生重大海難事故并導致嚴重的人身傷亡和財產損害時，依照規定的方式，將責任人的賠償責任限制在一定的范圍和程度內的法律制度。[3]根據《1976年責任限制公約》第二條的規定，須受責任限制的索賠包括：在船上發生或與船舶營運、救助相關的人身傷亡或財產滅失、損害；運輸遲延引起的損失等。而我國《海商法》的規定與之類似。對于這些損失無船承運人和承運人是否應該承擔責任呢？根據《海商法》第四章第二節關于承運人的責任的規定可知，承運人是很可能為前述損失承擔責任的。因此，當因重大事故引起的損失巨大，需要援引海事賠償責任限制時，承運人是適格的。由上述內容可知，認為無船承運人不擁有、經營船舶，無需承擔實際承運人經營船舶所面臨的特殊的海上風險的觀點，無疑是荒謬的。
二、無船承運人作為海事賠償責任限制主體的經濟學分析
從經濟學的角度來說，人都是理性自利的，他們都會選擇做對自己有利的事。對于無船承運人來說，從事無船承運業務亦是為了獲益。假設無船承運人不能作為海事賠償責任限制的主體，當發生一起重大的海難事故而要求其賠償時，雖然根據《海商法》第六十三條，“承運人與實際承運人都附有賠償責任的，應當在此項責任范圍內負連帶責任。”如果此時單位賠償責任限制的金額高于海事賠償責任限制，而實際承運人選擇援引海事賠償責任限制時，那么無船承運人承擔的責任將大于實際承運人，例如，一個500噸位的船舶，按照單位賠償責任限制，每件貨物的賠償限額是666.67SDR，而依海事賠償責任限制，總的賠償限額是333000SDR，因此只要該船的貨物超過500件，依照單位賠償責任限制做出的賠償就會超過按海事賠償責任限制進行的賠償。該超過部分將全部由無船承運人承擔，這對其無疑是不公平的，因為在海上航行過程中，船舶和貨物都已經脫離了無船承運人的掌控，而實際承運人卻是始終參與到航行的過程中。換言之，無船承運人很可能會為非自身的過錯而比有過錯的實際承運人承擔更多的責任。這種明顯不利的后果，作為一個理性的人，無船承運人肯定是不會接受的。
我們再對無船承運人的行為做一個成本利益分析。根據《海運條例》的規定，無船承運人所賺取的費用僅限于實際承運人收取的運費與無船承運人向托運人收取的運費之差價，[4]此數額要遠小于實際承運人收取的運費。但是根據《1976年責任限制公約》和《海關條例》的規定，它不僅要與實際承運人一起承擔貨物在海上航行中的適航義務、管貨義務、按時交貨義務等，還要承擔貨物在陸上的裝卸、運輸等義務，顯然，其義務重于實際承運人承擔的義務。也就是，無船承運人要承擔比實際承運人更多的義務與責任，但是卻獲得更少的利益。這樣的選擇明顯有悖于一個理性自利的經濟人的行為邏輯。因此，無船承運人必然退出這一行業，但是這樣的結果是與產生無船承運人的社會要求相違背的。無船承運人的產生就是貨量少的企業無法享受海運公司給予貨量大的企業的優惠，甚至是陷入沒有船舶愿意為其提供運送貨物的業務的困境，而由無船承運人整合這些零散的貨物，成為一個表面上貨量大的公司，從而滿足海運公司的要求，使得貨量少的企業也能降低成本而生存下去。正是因為這樣，海運公司才能滿足不同規模企業的要求，使整個航運業更加繁榮。
而且，從海事賠償責任限制的產生歷史來看，最初它是要維護船舶利益，以使得更多的人愿意從事海運業務。[5]但是隨著經濟的發展，現在如果還認為該限制只是為了保障船舶利益，那思維未免太過僵化。海事賠償責任限制應該是為了促進整個航運業的發展，而航運業不僅僅包括船舶的利益，那些對航運業做出貢獻的人也要涵蓋在內，而從無船承運人的產生歷史觀之，它無疑屬于此類。
三、無船承運人作為海事賠償責任限制主體的邏輯學分析
（一）必要性分析
讓無船承運人作為海事賠償責任限制主體，無論是對于托運人（貨主）、無船承運人本身，還是航運業的發展來說，都是必要的。并非所有的托運人都是資金雄厚的大企業，有能力獨自承擔集裝箱運輸的成本，因此小企業要存活就要依靠和他人合作。如前所述，無船承運人的產生與存在是作為托運人與實際承運人的中介，他能使規模小的托運人降低運輸成本，從而在與大公司的競爭中留有一席之地，免去被市場淘汰的厄運。這不僅能避免大企業對市場的壟斷而讓廣大的消費者受惠，更有益于經濟的繁榮發展。而海事賠償責任限制的主體地位是為了保證無船承運人能夠降低運營風險，使之不至于因承擔巨額賠償而破產，也讓其他經營者愿意投身于這一行業。因此無船承運人的海事賠償責任限制主體地位對托運人和無船承運人而言是必要的。
良性的競爭是有利于一個行業的發展的，對于航運業來說同樣如此。而要維持良性競爭，就要避免大型的船運公司對海洋運輸的絕對控制、壟斷地位。無船承運人的產生是因為實際承運人不愿意承接貨量小的公司的業務，使這些公司無法生存。無船承運人就作為二者的調節器而存在，因此它的存在具有重要作用。而海事賠償責任限制的產生，最初也是因擔心承運人承擔了過重的賠償責任而使得沒有人愿意從事該行業。這一狀況極其符合無船承運人現今面臨的環境。隨著經濟的發展，真正的海運公司已不像幾十年前那樣孱弱，他們的資本充足，有較強的抵御風險的能力。而無船承運人卻不同，他們只是從事紐帶性的工作，不需要巨額投入，獲取的利潤也不高，因此從事該業務的主體實力有限。實力雄厚的船舶公司都能夠享受海事賠償責任限制，而弱小得多的無船承運人卻不行的話，實在不合常理。認為無船承運人不能作為海事賠償責任限制主體的人對此做出的辯解是：無船承運人不擁有船舶、不經營船舶，承擔的責任相比船舶利益關系人要小很多。但是從目前有關航運過程中發生重大事故而導致的損害賠償的規定看來，卻不是那么回事。利益受損人為了最大限度地獲取賠償，總會想盡辦法將無船承運人作為應當承擔賠償責任的主體之一。而無船承運人實際上無法承擔如此大的賠償責任，從而不得不退出航運業。這無疑是對航運業發展的一種打擊。
（二）可能性分析
從立法技術的角度來看，將無船承運人作為海事賠償責任限制的主體是沒有問題的，只要立法機關頒布一項法令即可。關鍵問題是立法者能否達成相對一致通過該法令，而這取決于該法令頒布后可能會產生何種情況，是否有副作用。
假設無船承運人是海事賠償責任限制主體，對于無船承運人本身來說是有好處的，他們可以在單位賠償責任限制和海事賠償責任限制間選擇，而對于實際承運人、船舶所有人而言卻無甚影響。只是對于托運人來說，這不是件好事，因為這很可能減少了其可能獲得的賠償數額。評價一項法律應否確立，在于衡量它所保護的利益和可能損害的利益何者為大，還應考慮該法令對社會的其他影響。如果無船承運人作為海事賠償責任限制的主體，保護的是無船承運人的利益，損害的是托運人的利益，兩種利益間，在數額上并不存在大小之分，問題在于兩種狀況對社會分別會造成何種影響。若是保護無船承運人的利益，如前所述，能夠確保有人從事該行業，使得小企業得以存續，且能對大公司形成某種競爭關系，從而使消費者受益，并在一定程度上促進航運的發展。而如果是保護托運人的利益（即無船承運人不能作為海事賠償責任限制的主體），大企業無疑是支持的。但是對于小型企業來說，卻是一種兩難選擇：一方面，這可能會增加其所能獲得的賠償數額；另一方面，這卻有可能使無船承運業務不再存在，相比而言，后者對小企業是一種致命打擊。賠償數額少一些并不會威脅其生存，但是如果無船業務不存在了，小企業的海上運輸也將成為不可能，使得其在市場中將不再具有競爭力，破產是唯一的道路。
綜上所述，無船承運人作為海事賠償責任限制的主體不論是對于從事海洋運輸的各種主體，還是對于航運業的發展都是必要的，而且在立法上也是可能的，即它具有一定的現實意義。
參考文獻：
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[2]孟雨.無船承運人法律問題研究[D].中國政法大學博士學位論文，2009.8-10.
[3]傅廷中.海商法論[M].北京：法律出版社，2007.397.
[4]孟于群.國際海上貨物運輸法律與實務[M].北京：中國商務出版社，2007.323.
一、 邏輯起點的特征
從的角度講，邏輯起點指從抽象上升到具體全過程出發點的概念、范疇或判斷，也叫做上升的起點。
邏輯起點具有如下特征：
第一，它的實質表現為該體系中最抽象、最一般、最簡單的思維規定。
第二，它是自己所處體系中的直接存在物，即它必須是不以該體中任何其他范疇中為中價的前提的范疇。而任何其他范疇反倒必須以它為基礎和依據。
第三，它應該揭示"細胞"形態的內在矛盾以及對象整體的一切矛盾萌芽。即是說，起點范疇本身所包含的矛盾是整個范疇體系運動、的內在動力和源泉，整個體系不是這些矛盾在各種條件下合乎邏輯的“生長”和運動。
第四，它與形式邏輯系統中的公理不同，它既不是任意的和暫時承認的東西，也不是隨便出現和姑且假定的東西，而是為后來的事物運動過程所證明把它作為邏輯開端是正確的。
第五，從最一般的意義上講，邏輯起點范疇作為它所在系統中的一個基本要素，同整個體系發生著多方面的聯系。這種聯系的方式如何，不僅規定著整體的本質，而且也規定著起點范疇在該體系中所處的地位和所起的作用。因此，要想確實弄清被確定的起點范疇的意義，就必須對整個體系展開多方面層次的綜合性論證。①
二、審計理論結論的邏輯起點的四種比較有代表性的構想及其評價
第一種構想，以審計假設為邏輯起點構建審計理論結構，我們稱以此為基礎建立的理論結構為"假設導向型審計理論結構"。持這種觀點的人認為審計假設是審計人員對那些未確切認識或無法正面論證的現象，根據客觀的正常情況或趨勢做出的合乎事理的推斷。審計假設是演繹的先決條件。
以審計假設作為審計理論結構邏輯起點具有一定的局限性。許多學生主張以審計假設作為審計理論結構的邏輯起點，筆者認為這種觀點主要受科學方式的。審計假設是前提條件，但不是推理的邏輯起點。審計假設是為實現審計目標而設立的前提，其實質是對審計主體、審計客體的一種時空限定。因此，審計假設只能是論證審計理論的基石，以它作為邏輯論證起點卻有些牽強。
第二種構想，以審計本質為邏輯起點構建審計理論結構，我們稱此為基礎建立的審計理論結構為“本質導向型審計理論結構”。持這種觀點的人認為“只有準確地揭示事物的本質，才能把握審計理論的發展方向”。“只要正確地確立了審計的本質，也就順理成章地確立了審計理論結構。”②
理論是對客觀事物的本質的性的正確反映，然而把審計本質作為審計理結構的邏輯起點則有很大的局限性。首先，從邏輯學角度，審計本質不具備作為邏輯起點的基本特征。審計本質揭示的是審計這一事物更深層次的規律性，它不能成為邏輯起點；其次，從審計理論與審計審計實踐的關系看，審計本質屬于純理性的范疇，以此作為邏輯起點構建審計理論結構易使審計理論脫離實踐，使審計理論失去與外部環境的密切相關性。經濟環境的變化，必然對審計產生影響。再次，把審計本質作為邏輯起點易造成審計理論內部結構離散與脫節。科學和完整的審計理論結構應該是結構嚴密，各組成要素相互連貫，渾然一體的。在這個結構中，要求具備一個具有一定內聚力、向心力的邏輯起點，通過它能把審計理論結構各組成要素有機地聯系起來，形成一個有序的、嚴謹的整體。如果失去了這個邏輯起點，其他要素便無由存在。以審計本質為邏輯起點為邏輯起點卻不具備這種功能。無論我們把審計定義為“查賬認”、“過程論"或”"控制論"，審計的、程序并不會因此而不同。
第三種構想，以審計環境作為邏輯起點構建審計理論結構，我們稱以此為基本建立的理論結構為"環境導向型審計理論結構"。持這種觀點的人認為"審計環境與外環境有機的總和，審計內環境決定審計的本質，從而決定審計職能；審計外環境決定審計目的。……審計目的、審計本質、職能與審計目標最終統一在特定時空條件下的審計環境中。"③
以審計環境作為審計結構邏輯起點具有一定的局限性。審計系統是社會經濟系統中的一個子系統，它的運行在很大程度上要受社會經濟環境的影響。由于審計理論來源于審計實踐，審計實踐是在一定社會經濟、環境下，為滿足一定的社會需要而發展完善起來的，因此，我們應該把審計理論研究的視野擴展到審計系統以外的社會政治、經濟、環境中去。然而，把審計放在社會政治、經濟、法律環境中來研究，并不意味著審計環境的審計理論研究的邏輯起點。因為環境是指存在于系統之外的對研究系統有影響作用的一切系統的總和。研究審計離不開審計環境，同時，審計環境不是審計本身，它并不構成審計理論結構的要素。
第四種構想，以審計目標為邏輯起點構建審計理論結構，我們稱以此為基礎建立的理論經結構為“目標導向型審計理論結構”。持這種觀點的人認為“目標是一切工作的出發點”。④
審計目標是整個審計理論結構中最基本，也是最重要的要素，是所有審計理論的最補出發點。⑤筆者贊同這種觀點，本文將對此具體。
三、審計目標是審計結構的邏輯起點
鑒于以審計假設、審計本質和審計環境作為審計理論結構的邏輯起點帶有不同程度的局限性，筆者認為審計目標應該成為審計理論結構的邏輯起點，現具體如下：
第一，從邏輯學的角度看，審計目標具有作為邏輯起點的基本特征：首先，審計目標的確定并不是主觀臆造的產物，它反映了審計過程中內在的必然聯系，審計目標對審計這個人工系統的其他構成要素要決定或制約作用。審計因為需要而產生和，但審計本質一經形成，就相對穩定。審計目標的提出，應反映審計本質，并促進審計本質和職能的否則，就是不切實際的目標。其次，審計目標屬于審計理論結構并居于起點地位，決定和制約著審計假設、審計概念和審計準則。審計假設在于對審計系統，同時審計系統又通過審計目標去適應外部環境，退即審計目標制約著審計假設。基本審計概念是為實現審計目標而界定的。審計準則是人們為了保證審計目標實現而制定的用來指導和制約審計主體行為的規范，即審計目標是制定審計準則的制約因素。由此可見，審計目標是審計理論的直接存在物，任何脫離審計目標需要而建立的審計理論結構及其要素是不的，再次，審計目標必須通過外部環境給予規定和說明，是審計發展的起點，具有主觀見之于客觀的特點。最后，審計目標包含了審計活動的“基因”，是審計活動中一切矛盾的“焦點”，是審計系統運行的導向機制，是審計活動的出發點和歸宿。
第二，從系統論角度看，目標對行系統是至關重要的，按一定目標運行是一切系統所具備的基本特征。對審計這一人工系統來說，目標表明人們為什么要設計這一系統，目標是人工系統存在的前提，是決定系統其他要素的基礎。因為人們只有有了某種需要才設計某一系統，為實現系統目標，必須以假設的形式對其環境進行抽象，以建立系統的教研運行機制。系統在特定環境下向某一方向運行必須遵循一定的規則，這就是原則（或準則）。可見，審計目標決定了審計系統應使用的和程度，是引導和制約審計行為的決定性因素，尤其在缺乏明確的可供遵循的審計準則時，審計目標也是審計行為的判別標準。同時，審計目標直接反映著經濟環境的變化，審計受外部環境變化很大，而這種影響首先體現在對目標期望的調整和重新選擇。如，較低經濟發展水平，較簡單的業務決定了審計目標主要是審查帳目有無錯誤和弊端；社會各界對財務報表依賴性的增強決定了審計目標主要是對企業財務狀況、經營成果和未來的盈利能力作出職業性判斷等等。總之，作為引導審計行為導向的審計目標，構成了審計系統的出發點和歸宿。目標對于系統的重要性決定了以審計目標作為邏輯起點的客觀必然性，以此為邏輯起點構建的審計理論系統是一個動態的開放的穩定的和有序的系統。
第三，從審計計理論的性質看，由于審計理論與審計實踐的相互依存、相互影響和相互促進的關系，因此要求審計理論經必須密切聯系審計實踐。由于審計目標是主觀見之于客觀的產物，它是審計環境的需要和審計系統內在的本質的統一，而審計目標合理與否，又能及時受到實踐的檢驗。因此把審計目標作為審計理論的邏輯起點能增強審計理論對審計實踐的解釋功能和指導功能，使審計理論日趨完善。總之，審計目標作為審計理論結構的邏輯起點是比較科學的。
審計目標是審計理論結構的邏輯起點，以此為基點構建審計理論結構的基本思路如下：審計目標--審計假設--審計基本概念--審計準則。審計目標要素處于該理論結構的最高層次，起頭駕馭整個審計理論結構的導向作用。它直接與社會經濟環境相聯系，決定和影響審計系統的其他要素。在審計目標的指導相聯系，決定和影響審計系統的其他要素。在審計目標的指導下，審計理論需要推理的基礎，這個基礎就是審計假設。審計假設是根據審計目標的要求，對客觀經濟環境的合理推斷。審計假設作為前提條件，支撐起審計理論結構。在審計假設的基礎上，根據對審計實務的和提煉，提出審計概念。審計概念既承上依據審計假設，又啟下指導審計準則的建立，審計準則直接指導審計實務。審計結構作為一個理論系統與審計所依豐存的社會經濟環境還發生相互作用關系。審計環境對審計理論結構的作用關系表現為理論結構的構建必須適應環境的需要，并隨著環境的變革而變革；審計理論結構對審計環境的反作用則表現在審計理論通過對審計實踐的指導作用與解釋作用不斷改善環境之狀況。
注釋：
① 蘇越：《科學發現中的邏輯方法》，北京師范大學出版社，1990年版，P289-290。
② 轉引自蔡春博士論文：《審計理論結構》，1991年34頁。
③ 劉兵：《審計理論研究的邏輯起點及審計理論體系》、《審計研究》，1995年4期。
行政判決書是行政訴訟審判中法院向當事人和社會公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。本文針對現行行政判決書中存在的主要弊端，結合行政判決書制作的基本原則，從內容、體制和形式等幾個方面，較系統地闡述了行政判決書創新與完善的具體措施，突出了理論推理的重要性和改善措施。
行政判決書是法院在行政案件審理終結時就案件實體問題的處理所制作的最終決定法律文書。它是行政訴訟案件所有程序、實體和適用法律的最終的集中體現，是衡量案件質量、法官業務素質的主要評判依據之一，是法院向當事人和社會公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。
我國自行政訴訟法頒布實施以來，行政判決書的發展經歷了三個階段，即行政訴訟法實施后、1992年最高法院文書樣式（以下簡稱“1992年樣式”）和最高法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》實施后重新制作的樣式（以下簡稱“最新樣式”）。1992年樣式及之前的行政判決書樣式實已廢棄，經過改革和探索，現在適用的最新樣式已較規范和標準，制作水平有所提高，但仍存在很多弊病。現筆者結合行政審判工作實踐，對我國現存的行政判決書的模式，芻議幾點粗淺認識。
一、現行行政判決書存在的主要弊端
與普通法國家或港、澳、臺地區等行政判決書相比較，我們現適用的最新樣式雖有簡明扼要等特點，卻仍有不能體現完善的法律程序，理論推定說服力不強，公開透明度不高等體例、內容上的諸多問題，具體表現為：
（一）行政判決書內容上不完整，體例不規范，不能真正體現文書的法律價值。
1、未能完整體現訴訟的全過程。對于向社會公布案件的所有程序和實體的表現形式，應完整地記載和反映訴訟全過程，如舉證、證據交換、送達等時間不表述，超審限事由不明、財產保全、先予執行情況不作交待等，影響了案件訴訟程序的公開性和透明度。
2、對行政機關是否享有行政管理職權的審查、對作出具體行政行為時應遵循哪些程序和適用哪些法律的審查在查明事實部分得不到完整反映。
3、對事實認定中證據瑕疵尚缺少必要的分析認定。證據有瑕疵，某些時候也可作為定案根據，但對其缺乏分析取舍，證據與客觀事實的聯系亦缺乏嚴密邏輯判斷推理。特別是對間接證據定案的，沒有對間接證據間關系、證據縫合是否嚴密等問題進行論述。
4、說理部分過于僵化。大多套用一些法律術語和習慣用語，缺乏個案的針對性，不能反映法官的法理和文字功底，判決反映的理論性、專業性不強。
5、適用法律過于概括。一般只引用法律條文，不闡明適用法律的道理，缺乏法官適用法律依據的法理分析。
6、合議庭或審判委員會討論記錄對當事人保密，缺乏透明度，嚴重影響了行政判決書的公正和權威性。
7、判決書尾部缺乏當事人救濟權行使的說明。
（二）表述形式上的缺陷。
1、整個判決書外觀形式上過于單調，與一般打印材料無異，給人有法院判決也就“一張紙”的感覺，突出不了法律的權威性。
2、判決書字體不統一，標點符號使用不精確，數字用法欠規范。
（三）行政判決書制作效率不高。
法官作風拖沓，文書制作不及時，因此經常導致當事人的矛盾激化。
二、行政判決書的制作應遵循的原則
行政判決書的制作應遵循以下基本原則：
（一）公正原則。司法公正是審判工作的生命和靈魂，是人民法院工作永恒的主題，而“裁判文書是司法公正的最終載體。”（1）司法公正包含程序和實體兩個方面，一份優秀的行政判決書應始終圍繞著這兩個公正來體現法律的正義價值。
（二）公開原則。即判決書的公開性和透明度。這是行政判決書改革完善所必須遵循的重要原則。現行行政判決書存在的缺陷，即說明其尚不能完全體現這一原則，如合議庭和審判委員會討論分歧意見對當事人保密，明顯缺乏審判的透明度，違背了公開原則的本意。“審判公開，只能做到裁判理由公開才是最終的，實質性的。能夠把裁判理由闡述清楚，也是不容易做到的。長期以來，我們的裁判文書千案一面，缺乏認證斷理，看不出判決結果的形成過程，說服力不強。這樣，裁判文書即使在認定事實和適用法律上沒有錯誤，有時也不能說服當事人，往往造成一些當事人纏訟，未能取得良好的社會效果。同時也使一些法官撰寫裁判文書的業務水平長期得不到提高。”（2）
（三）合法性原則。合法性原則包含兩個方面的含義：其一，依法制作原則，制作行政判決書，必須嚴格遵循法律規定的要求；其二，合法性審查原則，即行政判決書的制作圍繞整個行政審判活動所突出的被訴具體行政行為是否合法來進行。
（四）說理原則。行政判決的理由是行政判決書的靈魂，是將事實與判決主文有機聯系的橋梁，是反映法官職業素質的重要窗口。判決通俗易懂，推理嚴謹，剖析隱微，說理透徹，使人無從懷疑其公正性與合法性，從而心悅誠服，這應是一份優秀行政判決書的至高境界。
（五）針對性原則。行政判決應側重于各方的爭議焦點，側重于個案的實際情況，使判決有的放矢。
（六）效率原則。“公正與效率”是現代司法理念的主題與靈魂。行政判決書將行政訴訟全過程全面地展示給公眾。則如何體現效率原則也是十分突出的問題。
三、行政判決書創新與完善的具體措施
行政判決書中存在的問題，對行政審判工作產生了一系列消極影響，妨礙了法院“公正與效率”為主題的審判方式改革的進程。故行政判決書的不斷創新與完善乃必然趨勢。現結合行政判決書制作的基本原則，從內容、體制和形式等方面，側重于一審行政判決書的創新與完善擬提幾點建議，供商榷參考。
（一）行政判決書內容和體制上的改革與創新。
1、首部：
最新樣式已較1992年樣式有較大突破，其將合議庭組成人員、當事人出庭情況，、受理及開庭時間列入判決書中，但仍不能反映所有訴訟活動和程序的內容。應作出如下修改：
（1）人欄，增設權限的說明；
（2）只注明、受理時間，而未注明送達訴狀副本、通知答辯時間，顯然難以體現判決公正性和透明度，應在“X年X月X日受理后”增加“X年X月X日向被告X送達狀副本，并通知其十日內向本院提舉作出具體行政行為的證據（或根據具體案情擬定通知舉證情況）。”
（3）依照最高法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》，增加通知舉證、當事人舉證及證據交換時間。前面已提及通知舉證在送達訴狀副本時一并作出，則在“依法組成合議庭”后增加“X年X月X日，被告向本院提舉了作出具體行政行為的證據，X年X月X日，原告向本院提舉了證明被告違法的證據，X年X月X日，本院組織原、被告進行了證據交換。”在訴被告行政賠償案件中，應在被告舉證前添加“X年X月X日，原告提舉了因被告行政行為而造成損害的
證據。”
（4）在“公開開庭審理了本案”后增設“X年X月X日，合議庭對本案進行了評議”。經審判委員會討論的，再增加“X年X月X日，案經本院審判委員會討論。”
（5）另超審限的要注明超審限事由。先予執行和財產保全的，也要說明清楚。
（6）充實“原告訴稱”內容。原告因被告具體行政行為侵犯其合法權益而訴之法院，但很多原告文化素養不高，狀表達不完整等情況存在，現判決書多對原告訴訟請求進行簡單歸納概括，極易給原告造成法官偏袒被告行政機關的印象。故在表述原告請求時要完整地指出其事實理由和訴訟請求。
（7）將證據提交情況納入正文部分，確保當事人陳述和舉證、質證、認證、事實認定分別各自連成一體，形成連貫性。
2、正文：
正文主要分為三個部分，即事實推定、理論推定和判決主文。由事實認定到理論推斷、分析，從而衍生出判決結果。
（1）事實推定。事實推定主要是根據最高法院證據規定的舉證、質證和認證來表述的。具體分為以下幾個步驟：
其一，歸納爭議焦點。其是有當事人訴辯主張和舉證的銜接作用，這也是行政判決書制作的針對性原則所要求的。根據雙方的訴辯主張，歸納出爭議焦點。同樣，雙方的舉證也緊緊圍繞爭議焦點而展開，故將最新樣式中歸納爭議焦點部分，從事實推定尾部移到當事人舉證之前，對整個事實推定部分起到引導作用。美國法院的行政判決，如著名的美國國際貿易法院就泰國菠蘿罐制工業有限公司等訴美國反傾銷行政復審終裁決定案的判決書（3），即采取了這種方式。
其二，先由各方當事人舉證，再籠統地將質證、認證融為一體，顯然缺乏連貫性。故對該部分的表述，可就每一系列關聯的證據由一方當事人舉證，他方質證，法院認證，具體設定為“被告X在答辯中提舉了以下主要證據”，對每同類型證據歸納出證明目的，“對此，原告提出質異，認為……，被告對原告質異予以辯駁，認為……，合議庭認為……。”然后，再由他方當事人舉證，如此舉證、質證、認證一氣呵成，更清楚地體現了證據規則的要求。在其中的合議庭認證部分，對證據瑕疵也要作出分析認定，并確定瑕疵證據是否可以作為定案依據的分析說明。另外，在認證過程中，當庭認證的應記錄在合議庭筆錄之中，并允許當事人查閱，確保認證的公開、透明度。
其三，“本院根據采信的證據，確認以下案件事實”，是最新樣式中認定案件事實的開頭，但卻對事實有主觀臆斷的之嫌，可將該部分更改為“上述經認定的證據，證明了以下案件事實”。認定事實過程中，首先要注明清楚對行政機關職權的審查結果，即對行政機關是否有管理職權進行審查。對事實的敘述，也不能過于簡略，應結合相關確認的證據來進行。另外，為被訴行政行為所認定，而合議庭因證據等問題不能認定的也應闡明理由。
（2）理論推定。即“本院認為”部分，該部分是行政判決書的重點內容，與審查認證及判決結果呼應，是由事實到判決主文的紐帶。理論推定要符合“七性”，即法律性、針對性、透徹性、確認性、邏輯性、規范性和全面性。（4）此前，因受大陸法系國家法官不得造法的禁錮，法官主觀能動性受到抑制，法院的行政判決書的理論推定的透徹性、邏輯性和全面性等幾個方面尚存有很大缺憾。如何克服行政判決書理論推定的弊端與缺憾，使行政判決不斷創新與完善，是寫好行政判決書的關鍵部分，也是難點所在。筆者建議做到以下幾點：
其一，加強法官的政治、法律、文學等綜合素質的培養。一名優秀的法官，必能洞察案件秋毫，公開評斷是非。行政判決書不僅包括法律的內容，還有可能涉及到文學、自然科學、哲學、邏輯學等各方面的內容和知識，只有具備各方面的基礎知識，并善于把握案件的整個脈胳，法官才有可能制作出優秀判決書。否則，涉及到判案法官無法認知的方面，難以判明，更無從制作出好的判決書。法官素養是行政判決書的人的因素，也是優秀行政判決書必備的外部條件。
其二，破除固定化三段論式的論述。以美國為代表的英美法系國家，法院判決內容具體、推理嚴謹，法官大量運用判例等說明認識過程和判決的合法性，由一具體案件的審判，闡述、歸納出一項具普通性指導意義的法的規則。由于成文法制度的背景約束，我國法官主觀能動性受到抑制，判決只能是對適用法律的被動分析，一般采取大前提、小前提到結論的三段論式的脈胳，說理簡單、籠統。故建議對理論推定部分，以說理充分、透徹、表達清晰為側重點，不拘泥于固定的模式，使法官有自由發揮的空間，促使法官能竭盡能事，制作優秀的判決文書，且其對推進法律的完善也是大有裨益的。
其三，增加邏輯推理的內容。直到現行的最新樣式，我國歷來行政判決書均在理論推定方面大多應用法律推理，論證以法律術語和習慣用語為主，而基本上沒有邏輯推理的內容，沒有對裁判結果的唯一性和必然性等進行邏輯分析和充分論證，造成說理不全面、不透徹，甚至給人一頭霧水的感覺。
“邏輯推理指法官運用形式邏輯的相關法律，結合個案的事實進行演繹、歸納、類比等推理，從而得出較有說服力的真實案情的結論。”（5）這一推理的運用就是我國與英美法系等國家行政判決書說理部分存在差距的重要原因之一。目前我國行政判決書的理由部分因缺乏嚴密的邏輯推理的環節，只有幾百字的法理說明，甚至僅幾十字即可敲定全部內容，給人頭重腳輕的感覺，而英美法國家的行政判決書融合了法律與邏輯推理的相關內容，給人“無可辯駁”的感覺，具有更強的說服力。當然講求邏輯思維和推理，并非洋洋灑灑，將判決書寫成議論文，而是要緊密結合案件的證據，“充分論證案情事實和運用法條的關聯性，”（6）從而杜絕空洞的理論說教。
其四，增加法律、法規、規章等適用的解釋、分析判斷的內容。法律具有一定的確定和明確性，但正如美國波斯納所說“法律的規則經常是含糊的，無底的，理由是臨時的，有很多爭論的。此外，不僅可以變更而且實際上也經常變更。”（7）法律概念、規則規定等具有模糊不清、含混歧義和籠統抽象等現象存在，這就賦予辦案法官解釋法律的責任。所謂解釋法律，是指法官根據確認的案件事實，適用法律期間，而“法律概念或術語，法律規定或規則模糊不清，含混歧義和籠統抽象時，法官基于法律的邏輯分析，法律的歷史考察，法律意圖和目的的考量，法律價值的判斷，以及社會習慣或慣例考察，社會利益或社會效用衡量，社會公共政策或社會公平正義的價值判斷或選擇等，對法律概念、術語以及法律規定或規則作出明確化、確定化或具體化的解釋或推論，發掘其確切含義，消除其模糊、含混或疑義，從而獲得判決的法律理由，建立裁判的大前提。”（8）通俗地說，就是闡明并確認所適用的法律。由于行政審判所涉及的法律適用較刑、民更加復雜，其不僅涉及法律、法規、規章的適用，還涉及各類效力不等的規范性文件參考運用和認定，且它們之間經常發生適用上的沖突，則對法律適用的解釋，在行政判決書中尤為重要。
在具體操作中，應注意幾個方面的問題：1、適用最高法院司法解釋的，應注明法律涵蓋力有限情況下適用司法解釋的必要性。基于司法解釋公布范圍尚不能與法律并論，且有的已超越了法律規定的范圍，則需對具體司法解釋的條文進行必要的詮釋。2、對參照規章及以下效力的規范性文件，應比對相應法律、法規等，并結合案件事實和合理性因素進行必要的評述，以確定是否作為依據使用。3、對法律概念進行解釋，以推斷具體行政行為的合法性等。如《治安管理處罰條例》對尋釁滋事行為作出必要的處罰規定，但對尋釁滋事在行政處罰中卻難以找到明確具體的定義，那么，在對該類案件進行判決時，法官可比照刑法中關于尋釁滋事的規定，結合學理上的解釋對尋釁滋事進行解釋，再據此對行政行為中的尋釁滋事定性的合法性進行比對判決。再如尚待實施的《行政許可法》中許多概念，在法院適用時可先對其作出必要的解釋，使行政相對人一目了然，增強法院判決的公信力。
其五，參考典型案例闡述理由。普通法系國家大多將判例法作為判決案件的主要參照依據之一，而大陸法系國家多采用成文法典作為判決依據，這是二者的主要區別。在我國行政判決中，也難以找到判例作為參照依據的案件。現存的法律狀況，社會、經濟、文化不斷發展，而一些法律法規尚停滯在幾年，甚至幾十年前的狀況中，還有一系列新型案件尚無法律、法規加以規范。基于上述情況發生，創造性地審判新型案件，并適當適用最高法院公布的一系列典型案例作為依據，則是目前法律適用上的補充。最高法院《人民法院五年改革綱要》第14條規定，最高人民法院公布的經審判委員會討論決定的有關適用法律問題的典型案件，可作為各級法院審理類似案件闡述理由時參考適用判例提供了依據。
3、結尾：
（1）增加判決書簽署人欄。判決書制作、審核、簽發人，應在判決書中署名。
（2）增加說明當事人在案件生效后的救濟時間和途徑。
（3）注明判決的送達時間，明示行政判決書的制作、審核、簽發、生效時間，并由送達人在送達給當事人的文書中簽名，確保法官辦案的公開、效率原則得以落實。
（二）行政判決書形式上的改革與創新。
判決書作為法律最直接的體現，除有公正、嚴明的內容，在社會生活中必要的形式要件也是體現法律權威性所必需要的。現有行政判決書形式上過于平溯，難以體現法律的嚴肅與權威性。筆者建議作以下完善措施：
1、增設判決書封面，上列“人民法院判決書”字樣，中間印紅色與金黃色相間的天平（胸徽）圖樣，下列判決書制作法院，簡結明了地反映法院判決與一般文書的差別，突出法律的權威性。
2、統一行政判決書的字體，準確規范適用標點符號和數字，確保判決書的嚴肅性和權威性不因此而受到影響和懷疑。
3、增設行政判決書封底，并將上述的判決書生效和救濟問題及送達時間在封底內而說明。
（三）其他需要注意的問題。
1、杜絕行政判決書的打印和校對錯誤。行政判決書作為法院審理案件的最終決定文書，具有確定性和法律權威性的特點，其行文較其它文書更為嚴肅。其中出現校對和打印錯誤，將對判決書本身以及法院造成不良影響。所以要杜絕打印和校對錯誤，更不能加蓋文書校對印章。
[關鍵詞]法律英語 模糊語言 功能
中圖分類號：G613.2 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2013）36-0531-02
入世以來，為了加快我國在法律方面與國外接軌的步伐，大量的外國法規、論著被介紹進來，滿足培養涉外法律人才的需要，不少高等院校法律專業開始使用英文原版的法律文獻作為教材。然而，由于法律英語具有含義模糊、晦澀難懂的特點，要真正弄懂其確切含義往往并非易事。因此，熟悉法律英語模糊語言的特點，不僅能使國人學到原汁原味的西方法律，更能使他們在一定的場合下使用語言嚴謹準確、含蓄貼切，從而維護法律的公正，達到預期的目的。
一、模糊理論概述
作為從數學、哲學、邏輯學和語言學等學科中產生的一門邊緣性學科，模糊理論在1965年由美國學者扎德（Zadeh）在其發表的論文“模糊集”一文中提出以來，并在世界各地得到了發展與推廣。在中國，伍鐵平教授將模糊語言理論引進到我國的語言學界，并把它運用到漢語語法學研究、語義學研究、外語教學以及對外漢語教學等領域，由此推動了我國語言學界對模糊語言學的研究并取得了一些可喜的成績。目前運用模糊理論探討語言方面的問題在我國方興未艾。伍鐵平的《模糊語言學》（1999年，上海外語教育出版社）和王逢鑫的《英語模糊語法》（2002年，外文出版社），可以說是在這一研究領域集大成的著作。兩位作者雖然研究的角度不同但都能高度概括前人的研究成果并在有些方面有了新的突破并對以后的研究指明了方向。[1]
二、法律英語中存在模糊性特征的的原因
精確和嚴謹是法律語言的靈魂，然而，復雜而又難以窮盡的法律現象，決定了模糊性在法律語言中的存在，也決定了模糊性的表現必定也是多方面、多層次的。究其存在的根源，有其客觀基礎，也有其主觀基礎。
（一）客觀方面
1、法律英語存在模糊性特征是由語言的客觀屬性決定的。語言本身就具有概括性，體現在一些詞語的概念是模糊的，無法準確地將所要反映的事物――所指――再現出來，它所能表達出來的意義――能指――往往與“所指”是不一致的，有裂縫，“有時候達到二者幾乎完全脫節的地步”，二者很難達到同一關系。[2]法律英語中常見的一些詞語，其含義帶有明顯的模糊性，如proper（適當的）、many（許多），serious（嚴重的），more or less（或多或少）、strictly speaking（嚴格的說）、basically（基本上）、particularly（特別，尤其，格外），等等。在規定數量、期限和范圍時，也免不了要使用within（以內），below（以下），not less than（以下）、outside（以外）等模糊性詞語，而這些表述本身是不精確的，但他們在語言中卻占有一定的比例。制定法律的國家之不同自然導致其采用的意思之不同。[3]如我國《民法通則》就明文規定：“民法所稱的‘以上’、‘以下’、‘以內’、‘屆滿’，包括本數；所稱的‘不滿’、‘以外’，不包括本數。”這類含義模糊的詞語，我們稱之為模糊詞語。語言本身的特性，也造就了法律語言的模糊性特性。語言具有精確性和模糊性的雙重特性，這是由語言的客觀屬性決定的。
2、法律英語存在模糊性特征是由法律現象的復雜性、無限性決定的。無論多么準確無誤的語言，都難以把所有具體行為方式、動機、結果等全部收羅進來。因此，有限的語言符號要想承載、傳遞和表達無限的法律現象，就必然要使用模糊詞語。法律現象本身的復雜性，是法律語言模糊性特征存在的土壤。人們對這些現象進行抽象、綜合、概括、判斷、推理等邏輯思維時，有時難以精確地確定某一思維對象的內涵和外延。要表達這種思維的結果，就不得不借助帶有模糊性特征的詞語。如我國在修改后的《刑事訴訟法》第84條中規定：“任何單位和個人發現有犯罪事實或犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關，人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。”其中“任何單位和個人”在修改前為“機關，團體，企業，事業，單位和個人”，這樣改用含義較為模糊的詞語就使該款的權利義務的主體的外延更大了，因而表義也更周密了。[4]因此，法律現象的復雜性及其難以窮盡決定了法律語言模糊性特征的必然存在。
（二）主觀方面
法律語言存在模糊性特征主觀基礎，主要是人的認知能力和法律現象本身的發展性。一方面，由于人認知客觀事物受環境、時代和人的認知能力等條件的制約，在一定歷史時期內，人們不可能對所有法律現象、法律行為逐條作出界定和定性。這樣，在人們有限的認知能力和尚未定性的法律現象之間，形成了一個中間空白地帶，僅靠精確的法律語言是無法描述這個地帶的。如對“安樂死”這種行為，既有被法律認定為是犯罪的，也有被法律認定是無罪的，二者的關鍵就在于對生命的認識存在著分歧。被法律認定是無罪的認為生命是有價值的，當生存只意味著痛苦而沒有價值時，就應該幫助他結束苦難。被法律認定為是犯罪的則認為生命本身就是價值，即使是活著很痛苦，也不能隨便剝奪他人的生命。人們很難界定清楚生命與價值之間的區別，因而生命和價值這兩個詞語也相應地成為沒有明確的語義邊界的模糊詞語。至今，這種爭論仍在繼續，原因之一就在于生命與價值之間，仍未找到一個準確而又明晰的邊界。另一方面，在具體的法律現象沒有出現之前，要想讓語言作出科學的預見，給予準確的判斷和概念，也是不現實的。所以在某些法律現象未出現之前，為了使法律本身具有完整性和現實性的執行效力，就需要模糊語言加以概括性制約，以使可能出現的新的法律現象適應目前的法律文本的要求和規范。如我國刑法中有關“危害公共安全罪”第114條對“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流，水源.倉庫、住宅、森林、農場、谷場、牧場、重要管道，公共建筑物或者其他公私財產，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑”。該條款中的“或者其他公私財產”就是為可能出現的新法律現象而設定的詞語。除類似的用語外，人們還不斷地制定新法以適應不斷變化的社會需求。如在本世紀接連發生的恐怖事件，“非典”疫情及禽流感疫情等突發性情況出現之后，各國均先后出臺新法規，對新問題加以規范。[5]
三、法律英語中模糊語言的語用功能
法律英語具有具體、簡潔、嚴謹清晰的特點，但是，適當地使用模糊語言會使法律英語更準確、精當，確保法律語言的周密和嚴謹，增強語言表達的靈活性，提高語言表達的效率。
1、使語義更準確、精當，確保法律語言的周密和嚴謹。由于法律、法規帶有強制性，任何組織和個人都不能隨意變通和修改，而且一般時效較長。在此情況下，法律采用精確語言來概括可能出現的問題和解決的辦法，就可能因形勢的發展而給執行帶來障礙。所以，法律往往采用具有彈性、內涵豐富的模糊語言，不僅覆蓋面廣，而且語義更加準確、精當，疏而不漏，使之能更準確地表述法律，最大限度地打擊犯罪。[6]
例如，我國婚姻法第三十七條第二款就離異雙方對子女生活費有這樣的規定：關于子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。（Article 37：The agreement or court judgment on the payment of a child's living and educational expenses shall not prevent the child from making a reasonable request， when necessary， to either parent for an amount exceeding what is decided upon is the said agreement or judgment.――Marriage Law of the People's Republic of China）
這里的“必要時when necessary；合理要求a reasonable request”均為模糊語言。如果孤立地看這些詞語的語義都比較抽象、模糊，但若聯系實際來審視，就感到恰如其分，非常貼切，其內涵的豐富，表達也周密、嚴謹。比用精確的數字表示得更準確，也更有說服力。
2、增強語言表達的靈活性。由于模糊語言能增加語言表達的靈活性，它就成了人們實現其交際目的的主要工具。在法律事務中，特別是在外交場合，為了避免把話說得過死、太絕，而拴住自己的手腳，說話人往往運用模糊語言來表達自己的觀點。
例如，在《中華人民共和國和美利堅合眾國聯合公報》中有這么一段：
…and that it intends gradually to reduce its sale of arms to Taiwan， leading， over a period of time， to a final resolution.（……它（美國）準備逐步減少它對臺灣的武器出售，并經過一段時間導致最后的解決。）
The two sides will maintain contact and hold appropriate consultations on bilateral and international issues of common interest.（雙方將就共同關心的雙邊問題和國際問題保持接觸并進行適當的磋商。）
對于究竟何時停止向臺出售武器，用gradually reduce （逐步減少），而未說明具體時間。maintain contact（保持接觸）和hold appropriate consultations（進行適當的磋商）都有是模糊詞語，用來表示一些未定的概念。誰也說不出它們究竟意味著多大程度，但在這里用卻是恰如其分，非常貼切，這比用精確的數字表示得更準確，也更有說服力。[7]
3、提高語言表達的效率。由于語言符號具有局限性，其傳達的信息和符號所寓指的對象之間永遠不可能達成完全同一的關系。語言交際講究效率，模糊語言能有效彌補人類語言表現力不足的缺陷，留給人們一個可供把握的空間。這種情況在描寫人物特征的法律文書中最為常見，尤為突出的是公安機關緝拿犯罪嫌疑人的通緝令或尋找案件線索查找無名尸的啟示。以查找無名尸體的啟事為例：“……路旁發現一女性無名尸體，該人身高一米六五，體態微胖，膚色較黑，年齡二十歲左右，短發，圓臉，上穿紅色T恤，下穿黑色短裙，無其它隨身攜帶物……。”在這段啟事中，一連用了“微胖”、“膚色較黑”、“二十歲左右”、“短發”、“圓臉”等數個模糊詞語，形象地描述了女尸的主要特征，使人們可以準確地運用模糊性思維來進行正確的分析、認識、判斷。反之，如果硬要用精確詞匯進行描述，如把“短發”改為“發長6.5厘米”，把“二十歲左右”改為“二十歲零八個月”，把‘微胖“改為“體重65公斤”，反而讓人難以把握，達不到預期效果。
4、體現法律的人文精神。法學本質上是人學，法律在適用過程中必須注意到法律本身對人的尊重和關懷。如在涉及、猥褻、侮辱、誹謗等行為的刑事或民事案件中，必然要涉及到當事人隱私的內容。這部分內容進行精細的描寫，必然有悖于社會公共道德和社會良好風尚，對受害人感情的再一次刺激和對其隱私權的嚴重侵犯，往往會造成惡劣的影響。這時，模糊語言的使用就可以避免這種嚴重后果的出現。[8]
例如：……李某用下流的語言調戲侮辱陳某，并對陳某婚前不貞的事實大肆辱罵，……當晚陳某臥軌自盡。
在上述案例中，用模糊語言進行了巧妙的概括，既完整的對案情進行了描述，又隱去不宜敘述的內容，這正是模糊語言的用處所在
四、結束語
總之，語言的客觀屬性、復雜無限的法律現象和人的認知能力決定了法律英語存在模糊性特征。模糊語言在法律英語中的使用雖然受到限制，但其作用還是很重要的。恰當使用模糊語言不但可以確保法律語言的準確和嚴謹，而且能極大地滿足各種具體情況的要求。充分了解模糊語言的表義功能，充分掌握模糊語言定向明確、語言容量大、含義深刻豐富等特點，發揮它的不可代替的積極作用，既是當今發展的需要，也是一種實際需要。
參考文獻
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[2] 董曉波.法律語言中模糊詞語的辨證分析[J].《西南政法大學學報》2004，5.
[3] 廖學全，法律英語詞匯特點分析[J].汕頭大學學報（人文社會科學版），2002，1.
[4] 孫茹華，周廣然.法律語言學[M].北京：中國政法大學出版社，1997.
[5] 王青梅，法律英語的模糊性特征[J].寧波大學學報（人文科學版，2005，11.
[6] 賈蘊菁，法律語言精確性與模糊性相應相異析[J].北京市政法管理干部學院學，2002，3.
[7] 肖云樞，法律英語模糊詞語的運用與翻譯[J].中國科技翻譯，2001，1.
[8] 董曉波，略論立法語言的模糊及消除[J].外語與外語教學，2004，2.
作者簡介
袁華平（1977，3-- ），男，湖南衡陽人，湖南警察學院副教授，碩士。研究方向：法律英語，英語教學。
論文關鍵詞：社會需求；招聘廣告；課程設置；翻譯專業；本科
引言
需求分析是課程設置的第一步，也是關鍵的一步。當然，因為市場具有不穩定性，我們不能完全以市場為導向。然而。背離市場需求的課程必定缺乏合理性。如果培養出來的學生不能滿足社會需要，那么我們的教育目的何在?正因如此．通過社會需求分析，或多或少能為翻譯專業本科課程設置提供一些啟示。
一、翻譯學科的發展與本科翻譯專業的課程設置問題
20世紀80年代初期．一些學校開始在外國語言文學專業招收翻譯理論與實踐方向的碩士研究生；90年代中期開始，南京大學等高校開始培養翻譯方向的博士生。1997年1月，廣東外語外貿大學設立(以下簡稱廣外)了內地第一個翻譯系。“翻譯學的學科建設在2004年跨入了一個新的階段：上海外國語大學翻譯學學位點的設立．標志著翻譯學作為一門獨立的學科．在中國地的高等教育體制中獲得了合法的地位”。
從2008年起，廣外開始招收翻譯學專業博士研究生和碩士研究生，成為國內第二家擁有翻譯學碩士、博士學位點的高校與此同時，廣外首倡設置的翻譯碩士專業學位獲國務院學位委員會批準。至今為止，全國已經有大約i50所高校培養翻譯方向的碩士生，20所左右高校培養翻譯方向的博士生。“20多家大學以培養翻譯專業人才為主要培養目標的翻譯學院(系)成立”。
與此同時，教育部自2006年起陸續批準一些大學設置翻譯本科專業。這一舉措進一步推動了中國翻譯專業人才的培養，為“翻譯學”學科的建設奠定了堅實的基礎。2006年，廣外、復旦大學與河北師范大學三所高校率先獲得批準．可自2006年開始招收翻譯專業本科生。2007年教育部批準北京外國語大學、上海外國語大學、西安外國語大學和浙江師范大學設立翻譯本科專業。2008年1月．北京第二外國語學院、北京語言大學、對外經濟貿易大學、華東師范大學、山東大學、四川外語學院6所高校申報設置翻譯本科專業的申請正式獲得批準．可自2008年開始招生。
隨著翻譯本科專業的設立，一些新的問題涌現。本科專業在培養計劃和培養目標等方面都不同于研究生專業．因而亟待解決一系列如教學大綱、教學計劃、課程設置、教材等問題，從而使翻譯本科專業逐步步人正軌。尤其是課程設置的問題比較突出．許多本科翻譯專業(方向)課程設置隨意性較大，缺乏系統性、交叉性，課程分配失衡，體系不完整，缺少必要的課程內容，課程數量過少，翻譯技能課程、應用專業課程不足，忽視母語與中國文化和翻譯實戰訓練，缺乏語言、文化比較類課程…。此外。還存在課程設置過于重視理論、文學翻譯比例過大、課程設置脫離實際等問題。翻譯課程的設計要考慮到社會的需求，這就需要先進行社會調查和分析。
二、社會需求對翻譯本科課程的啟示
需求是“指望得到的東西和現存狀態之間的差距”。換句話說，需求就是課程現狀與期望之間的差距。需求可以分為兩類：社會需求和學生需求。前者指社會和用人單位對學生翻譯能力的需求；后者指學生的實際水平與其期望達到的水平之間存在的差距。
對外語學習進行需求分析能夠“為制定外語教育政策和設置外語課程提供依據；最初的需求分析不但要針對不同的學習者，而且要結合國家的語言政策、社會對外語人才的需求來進行”。需求分析的首要任務即進行廣泛的調查，這是信息收集的一個重要過程。“需求調查包括對學生、教師、管理人員、職業雇主的需求調查和分析，以便最廣泛地把這些需求體現在教學目標和內容的設計與實施的全過程。欲了解翻譯市場對譯者能力需求的信息，最直接和最有效的調查方式就是分析招聘廣告、應聘面試中要求的內容和方式、學生在交流的過程中的語言語用錯誤。
招聘廣告是反映翻譯市場需求的個窗口。為了分析用人單位對翻譯人才的要求，筆者通過網絡信息，隨機搜集了東方翻譯中心、北京奧萊克(AlUike)翻譯公司、山東東營信意達翻譯咨詢有限公司、LingoChina、廈門精藝達翻譯服務有限公司、北京思必銳翻譯有限責任公司、北京天和匯佳翻譯有限公司、福建省翻譯工作者協會、深圳市飛藍翻譯有限公司、濟南市雙澤翻譯咨詢有限公司、緯度翻譯有限責任公司、中興通訊、長沙青銅翻譯咨詢有限公司、無錫市翻譯協會、國際翻譯網等15個翻譯公司對翻譯人才的能力要求和任職資格的文字描述。其中囊括了對高級譯審、質量控制總監、翻譯項目經理與高級翻譯等職位的任職資格和能力要求，翻譯人才需求領域涉及一般翻譯、科技英語翻譯、文件翻譯、專利翻譯等普通和實用領域。文字描述詳細而具體，卻無法進行統計。因此，本文采用內容分解法，把每一個翻譯公司的要求按照能力進行分類，分解為雙語互譯能力、計算機應用能力、IrI'知識、翻譯經驗、語言風格、學習能力、職業素養、團隊合作精神、軟件漢化、翻譯技巧、相關專業知識、翻譯資格證、Trados等翻譯工具以及文化知識等14類。然后，對15個公司中相應的能力要求進行統計。例如。強調計算機應用能力的公司有l0個．看重職業素養的公司有12個。最后，統計結束后，再計算出它們各占公司總數的比例(見表1)。
表1表明，15個翻譯公司都要求譯者具有雙語互譯能力；13個公司強調翻譯經驗，占公司總數的87％；12個公司看重職業素養和相關專業知識．占總數的80％：10個公司要求計算機應用能力，占67％；4個公司看重團隊合作精神，占27％；3個公司重視學習能力。占20％：2個公司提及IT知識、語言風格、軟件漢化、翻譯技巧、Trados翻譯工具的使用能力、文化意識和口筆譯翻譯資格證書．但是其比例都低于20％。
由此可知。翻譯市場已經對人才的需求達成共識。在選聘口譯、筆譯人才時，首先看重的是譯者的雙語互譯能力。這也表明，互譯能力是合格的譯者應該具備的基本能力。撇開互譯，翻譯將無從談起。所以，合理的課程設置應該加大口筆譯課程的比例，以確保“翻譯”的核心地位。其次，87％的公司強調翻譯經驗，說明翻譯實踐不僅不容忽視，而且應該受到足夠的重視，從而與本科翻譯培養實用型人才的目標保持一致。再次，翻譯是雙語轉換的過程，語言又是文化的載體。稱職的翻譯應該具有基本的雙語文化知識，才能避免因文化差異造成的誤譯和錯譯。當然，在翻譯的過程中．也必須具備靈活運用各種翻譯策略和翻譯技巧的能力．以實現準確傳譯的目的。另外，翻譯這項工作要求譯者具有廣博的知識，能夠通曉一些相關專業知識，如計算機知識、知識、翻譯工具的使用等各方面的知識，以適應社會對各類翻譯人才的需求。此外，譯者的職業素養也應該受到相當的重視，以保證翻譯這一職業健康有序地穩步發展。
翻譯市場在一定程度上對課程設置起著導向作用。那么。我們在設置課程時，應該充分考慮翻譯市場的需求，盡可能體現這些知識結構．為學生提供結構合理、體系完整、板塊清晰的課程體系，以滿足社會對翻譯人才的需求。
三、翻譯專業本科課程模塊設置
依據以上分析，筆者認為，本科翻譯專業應開設以下課程(見圖1)：
1．核心課程。核心課程是整個課程的基礎和核心。為便于闡述，本文將核心課程分為核心課程I(筆譯理論與實踐)與核心課程II(口譯理論與實踐)，以分別闡述其課程設置。
(1)核心課程I。大多數譯界同仁認為，本科教育是培養實踐性人才，筆譯實踐課必須開設。當然，筆譯實踐離不開筆譯理論的指導。脫離理論指導的實踐，是盲目的實踐，很難造就一批譯才。翻譯學理論是一個系統龐大的體系。鑒于學生就業方向不是搞研究，理論課的內容應該具有總括性、指導性、宏觀性。而且，翻譯專業的學生應該掌握翻譯與文體、翻譯批評和政治、經濟、旅游等翻譯專題方面的知識。此外，“現代社會的信息量之大，絕非全文翻譯所能窮盡。隨著翻譯用途的增多，逐句全文照譯已不能滿足社會對信息量的需要。因而，學生必須掌握根據不同需要和不同方式處理譯文的能力．能夠靈活運用變譯——及全譯、摘譯、編譯的能力”。變譯課是順應時代潮流而必須開設的課程。
因而，筆者認為，核心課程I應該包含：筆譯概論、筆譯史、翻譯與文體、翻譯批評、翻譯專題研究、變譯課和筆譯工作坊。
(2)核心課程II。此類課程歷來受到忽視。然而，對于翻譯專業的學生來說，也許多數會擇業于各部門從事口譯工作。缺乏必要的I：7譯知識，將會嚴重影響學生的就業，也不能滿足社會對口譯人才急劇增長的需求。因此，口譯課不僅不能忽視，而且應該享有與筆譯同等重要的地位。口譯有不同于筆譯的自身特點與規律，因而本文特別強調分別適用于筆譯、口譯的理論。以具有更強的指導性與針對性。口譯與筆譯開設的課程可以相仿。至少開設六門：口譯概論、口譯史、同聲傳譯、連續口譯、口譯專題研究和口譯工作坊。以上兩類核心課程均屬于必修課。
2．關聯課程。關聯課程是與核心課程密不可分的課程。關聯課程可以分為關聯課程I(雙語轉換技能課)、關聯課程Ⅱ(雙語基礎課)、關聯課程III(文化背景課)、關聯課程Iv(信息課)與關聯課程V(其它課程)。下文將詳細闡釋各類應該開設的課程。
(1)關聯課程I。翻譯涉及到雙語轉換，而雙語轉換本身是有一定的內在規律可循的．因而此課程對于提高學生的翻譯水平，提高翻譯人才的素質有不可估量的作用。翻譯專業應該開設以下兩門課程：筆譯技巧和口譯技巧。筆譯技巧包括詞、句、段落、篇章的處理技巧．涉及歸化、異化的取舍等：口譯技巧包括記憶訓練、做筆記的技巧、應急策略等。此類課程也屬于必修課。
(2)關聯課程II。必要的雙語基礎知識，是學生翻譯能力高低的必備條件。筆者認為，此類課程可以分而設之，以必修課與選修課來滿足學生的不同層次的需要。此類必修課應該包含必要的雙語基礎知識，包括綜合英語、英語聽力、英語語音、英語語法、英語口語、英語閱讀、英語視聽說、現代漢語、古漢語、雙語寫作和英漢雙語對比。選修課為英國文學、美國文學、詞匯學、文體學、修辭學、語言學、應用文寫作、英美報刊選讀、中國古典名著賞析和外國名著賞析。選修課以學分限制，鼓勵學生在時間允許的情況下多選。為語言功底的積淀奠定基礎。在此。筆者想重點強調中文課程，尤其是中國經典名著，因為這些代表了中國文化的奧妙精深，是中國源遠流長的絢麗文化的精髓。為了避免中國人不懂中國古典文化。不知道孔盂為何許人的悲劇再度上演，而不使中國的博大精深的文化在我們這一代失傳，很有必要培養學生的中華文化素養。關于關聯課程II，大多數學校給與了足夠的重視．因而應該繼續揚長避短．合理構建學生的基礎知識體系。
(3)關聯課程III。世界文化的多元化、多方位、多層次發展，使翻譯活動空前繁榮。翻譯本身是文化交流的一種工具和手段。翻譯是跨語言、跨文化的交際活動。不同文化的差異會導致譯者對原文誤解、誤讀。缺乏必要的文化背景知識，是導致譯文“失真”的主要原因之一。此類課程設為選修課，應該包含跨文化交際、英美概況、中國文化、西方文化與中西文化對比。筆者強烈建議，學校應盡可能開設此類課程，以彌補學生在文化方面的欠缺。
(4)關聯課程Iv。基本的計算機知識、信息處理能力的空缺，與信息化的社會的發展和學生完整的知識體系相矛盾。機器翻譯的問世，需要學生具有一定的信息技術。大量的翻譯任務，可以借助于人機合作的手段完成，以提高效度和準確度，滿足社會對各種信息量的需求。為適應時代的發展，不論其培養目標如何，信息課必須開設。此類課程包括計算機基礎知識、信息查詢與利用、機助翻譯與翻譯軟件簡介。對于以機器翻譯人才為培養目標的學校，應加大此類課程在總課程中的比例，除以上課程外，再加設一些課程，如計算機原理、操作系統、程序設計、數據庫、機器翻譯系統等。以培養出“專業+特色”的翻譯人才，從而拓寬學生的就業途徑，填補機譯人才的空白。
(5)關聯課程V。翻譯學是一門開放的學科。“翻譯教學的基本知識除教育學外，涉及語言學(包括漢外語法學)、美學、文化學、邏輯學知識、科普知識(尤其是IT知識)以及漢外對比語言學、修辭學、傳播學、國際政治、法律、中國及外國的文、史、哲、藝等等”。社會對翻譯人才的需求已不只局限于文學翻譯。隨著國家全方位改革的深入，各行各業對翻譯人才的需求更多。筆者認為。各校可以適當調整本校的培養目標。考慮“特色”人才的培養，側重多元化發展；可以考慮開設外交、商業、法律、政治、經濟、科技、教育和管理等翻譯方向，使學生能夠學有所長，就業針對性更強。根據各校的培養目標，可以開設以下課程：外交學(外交禮儀、外交史等)、商學(國際商貿、貿易談判等)、法學(法學概論、西方法學、東方法學等)、政治學(國際政治、政治概況等)、經濟學(經濟概論、東西方經濟等)、科技學(科普知識、科技史等)、教育學(教育理論、心理學等)、管理學(公共管理、人才管理等)、傳媒學、美學、邏輯學等。
以上所設課程只是一些建議。至于具體的某一學校，應該因地適宜，靈活設置課程，如該校的學生語言基礎較好，那么就可以適當降低雙語基礎課的比重，而相應增加核心課程的比重。