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第1篇

摘要：預售商品房按揭是房地產業和金融業的交叉領域。它能盤活銀行資金、拉動內需、刺激房地產業的快速發展、提高國家和地區的經濟發展速度。但同時也存在較大風險。本文試為完善我國房地產按揭制度做些思考。

關鍵詞： 房地產 按揭

一、建立按揭當事人利益均衡保護機制

（一）關于按揭人轉讓債權、債務的法律規制

傳統民法認為，債務轉移時，債務人必須征得債權人同意，而債權轉移時，僅需通知債務人即可。按揭人對其債權債務進行轉讓時，涉及開發商和銀行以及樓花預售與樓花按揭兩種法律關系，按揭人在與開發商的樓花預售合同中是債權人，而在其與銀行的按揭合同中則是債務人，他對債的轉讓就包括債權轉讓與債務轉讓兩種。

按揭人的債權轉讓，俗稱“炒樓花”。是指預購人將未竣工交付的商品房再轉讓的行為。炒樓花本質上是房屋期貨買賣，樓花再轉讓與我國房地產市場的發育情況息息相關，故立法機關未明確予以允許或禁止。從理論上講，樓花再轉讓符合法律規定的，因為其本質是轉讓購房合同債權，所以不必征得開發商的同意。實踐中，根據最高人民法院規定，預購方在預售方實際交付房屋前將預售商品房轉讓給第三人的，符合法律政策規定的，應予準許。但是在樓花按揭中，由于購房人已將其在預售合同中的權利移轉于銀行作為貸款的擔保，如果樓花轉讓，就使其擔保的效力受到影響，從而引發多種風險。所以設定按揭的樓花轉讓應該受到限制。按揭人須經按揭權人同意方可轉讓。為保護按揭權人的利益，法律應規定，按揭權人有權就轉讓樓花所得價款提前受償。對于轉讓樓花價格明顯低于實際價格，按揭權人有權予以制止，否則轉讓無效。另外因樓花按揭是需要登記的，因而其轉讓亦應經過登記才顯公平。

按揭人的債務轉讓，是指按揭人將其對銀行的承擔的貸款債務轉讓給他人。此時，按揭人必須征得銀行的同意，因為購房人在按揭中不僅用其樓花所有權期待權作保證，而且還有信譽擔保的成分，銀行給予購房人按揭貸款是基于對購房人良好信譽的信任。同時鑒于開發商又系購房人的保證人，這種債務轉讓會與保證人的保證責任產生聯系，為了保護保證人的利益，《擔保法》第 23 條規定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。”這說明借款（購房）人在轉讓其債務時，除應征得銀行的同意外，還應取得開發商的書面同意，如未經開發商的同意，則其轉讓行為雖能成立，但開發商就其轉讓后的債務不承擔保證責任，這必將給銀行的預期利益造成極大的威脅。

（二） 完善房地產按揭登記制度，增強按揭交易安全

不動產登記法上，除物權法上權利得為登記權利外，尚有債權請求權或物上請求權登記制度，即所謂預登記或異議登記制度。德國民法稱為異議登記，預告登記；日本稱預登記及假登記。預登記，是在當事人所期待的不動產所需的條件缺乏或尚未成就時，即權利人只對未來取得物權享有請求權時，法律為保護這一請求權而允許進行的登記。預登記的效力是：保全作用，即保全請求權人取得不動產物權的優先權。預登記制度是為保護尚未成立物權的權利，而將物權公示手段適用于債法上的請求權，并使得該請求權具有對抗第三人的物權特有效力的保全措施。預登記制度，可以說是物權法原理向債權法領域滲透或擴張，通過預登記，債法上的請求權也有了對抗第三人的效力，即不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人，也可以對抗任意第三人。

我國目前對買賣期房實行了預售、預購登記制度，在實踐中得到了很好的執行，此種預登記對商品房預售關系的穩定具有積極意義。但是對預售商品房按揭登記的有關規定卻沒有很好地貫徹執行，其根源仍在于將按揭視同為抵押，雖然《城市房地產抵押管理辦法》對預售商品房“抵押”登記作了規定，但在實踐中登記主管部門往往只對取得了產權證的現房辦理抵押登記，重視現房抵押登記而忽視了預售商品房按揭登記。如此導致了預售商品房按揭的效力處于不確定狀態，不利于按揭法律關系的穩定和對按揭權人的保護。

筆者認為，商品房預售登記（確認債權，即所有權的請求權）對于商品房產權登記（確認物權，即所有權）來講是預登記，那么預售商品房按揭登記（確認債權擔保，即以所有權的請求權設立的擔保）對于商品房抵押登記（確認物權擔保，即以所有權設立的擔保）來講也應視為預登記，我們完全可依據預登記的基本法理，對預售商品房按揭登記作出合理的規范。如此一方面可以有效保護按揭權人對房屋期權的擔保權益，保障按揭交易的內部安全；另一方面，按揭登記使按揭權公示，能夠警示不特定之第三人慎為任何針對按揭標的之交易行為，因此對強化按揭交易的外部安全亦有積極意義。預登記制度使權利人的請求權獲得充分的保護，權利人即可大膽創設債權、物權，從而促進交易的發展，其動態安全亦可獲充分的保護。

二、建立房地產按揭貸款風險防范機制

在房地產按揭中，因貸款一般需要相當長時間才能付清，這期間存在著因按揭人的資信情況、償還能力、房屋破損等許多難以控制的風險。

（一） 擔保物風險及防范

所謂擔保物風險，是指作為貸款擔保標的的房屋從實物形態上不能有效存續或從權利形態上不能使抵押權合法生效而導致的貸款風險。主要包括：

1.由于開發商的原因導致房屋未能竣工交付的風險。貸款銀行要加強對按揭款項使用情況的監管，加強對項目工程進展狀況的關注、監督，堅持由每個項目的專管員定期對工程進行實地考察，對工程進度與用款情況是否協調一致作出評價，發現工程有延期甚至“爛尾”的可能時，及早采取防范措施。可要求開發商將包括土地使用權在內的整個項目抵押給按揭銀行。如此一可防止發生在建工程與售出房屋重復抵押的問題，二可約束開發商，防止其將全部權利變現后中斷開發。

2.因不可抗力、意外事件而導致抵押物滅失的風險。

為防范此類風險，銀行在與借款人簽訂抵押貸款合同時，應要求借款人對抵押物購買房屋保險，以貸款銀行作為第一受益人，在貸款本息償還之前，保險單由銀行占管。發生不可抗力導致房屋實際滅失時，貸款銀行作為抵押權人，對保險賠償金行使物上代位權而優先償付自己的債權。同時借款人也因購買保險而將不可抗力風險轉移給保險公司，從而免除了向貸款人的償債義務。

3.擔保物的合法性風險。抵押物的合法性風險是指擔保物不符合有關法律規定而使擔保無效的風險。這類風險常見的情況有：一是用于抵押的房產權利證件系掛失、偽造或變造；二是將已設立過抵押的房產超范圍再次抵押。三是未經房產權利人授權，擅自抵押他人房產。此類風險的防范，主要有賴于房地產主管部門嚴格依法行政，加強對抵押物的登記管理，主要應著重于以下兩個方面的工作：一是審查該項房地產是否符合進入市場抵押的條件；二是審查該項房地產權利證照文件與權證存根及有關檔案記錄內容是否相符，在此基礎上，將有查封扣押、列入拆遷范圍、掛失補證的房地產信息輸入微機進行系統管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞進行欺詐。此外，還應建立抵押房地產的產權證書驗證制度，由產權管理部門對抵押的房地產證書進行審驗，并出具書面的驗證結果，此舉可有效杜絕偽造、變造房地產權屬證書的消極影響。

（二） 開發商騙貸風險及防范

在房地產開發經營過程中，對資金的需求量往往超出開發商的實際融資能力。有的開發商在直接向銀行融資有困難的情況下，便會采取一些不當手段騙取銀行貸款。其中，最常見的是開發商以虛假銷售的方式套現。開發商與“買房人”簽訂虛假“購房合同”,出具虛假的首付款發票，由“買房人”出面辦理個人住房貸款手續。在貸款轉到開發商帳戶以后，“買房人”并不會按約履行還貸義務。而且，開發商利用這種手段套現時，所賣出房屋往往是面積大、價格高、朝向差的滯銷房屋，而且有時甚至在房屋價格上大做文章，在房屋正常銷售價格的基礎上擅自加價，已回收其向“買房人”支付的好處費。這種情況下，開發商等于是把房屋高價批發給了銀行，銀行在處置房屋時必然會因房屋的質次價高而遭受損失。

防范開發商套現的風險，貸款銀行應注意：首先，在對一個新項目提供按揭時，應留存該項目的所有合法證件、證明和銷售基準價格，便于日后對同一項目中房屋銷售價格的比較。對售價不合理的高于其他同類房屋的情況，要加強審核力度，可要求這類貸款申請人補做房屋價格評估并作必要說明。貸款銀行認為不能合理解釋房屋差價的，或售價過分高于評估價格的，可不予貸款或按評估價格確定相應貸款額。其次，應加強對貸款申請人的資信審查工作，對其工作單位、收入證明、預付款情況重點審查，進行必要的調查核實。最后，銀行對購買豪華別墅、一人購買數套房屋等易于發生開發商套現情況的貸款申請案要注意適用有關政策，對不符合扶持居民個人購買自用住房原則的申請案，要嚴格控制放貸。

三、流動性風險及其防范

（一）流動性風險含義

流動性風險是指貸款人持有的住房貸款或資產債權不易變現而可能遭受的損失。這種損失可從兩方面來看，一方面是貸款人因住房貸款債權不易及時變現而喪失金融市場上所出現的更有利可圖的投資機會，另一方面是住房貸款債權不易及時變現，而在存款人擠提存款或貸款人的其他債權人要求其清償債務時出現資金周轉困難，最嚴重的后果是貸款人因資金周轉不靈而破產、倒閉。

住房貸款是一種零星性的貸款，借款人一般要求比較長的還款期限，而且具有很強的地域性，違約風險也比較大，所以，在沒有擔保和其他債權保證的措施下，住房貸款債權的轉讓是相當困難的。與一般金融資產相比，住房貸款的流動性風險是很大的。

（二）防范流動性風險的主要途徑

1、政府支持開辦按揭貸款二級市場。即貸款人可將貸款債權自由轉讓及利用抵押權為擔保發行債券融資的市場。二級市場的主要作用是轉移一級市場住房抵押貸款機構所承擔的各種風險。發達的住房抵押貸款二級市場不僅可以提高住房貸款的流動性，使貸款人轉移違約風險，而且還有利于形成全國性的住房貸款市場，從而使各地住房貸款的條件、利率等趨向均衡，促進住房貸款業務的規范發展。住房貸款二級市場的發展是住房貸款一級市場發展的重要條件，而二級市場的發展離不開政府的支持。政府可以通過以下方式支持二級市場的發展：①制定和實施住房貸款法規，促使住房貸款的標準化，為住房貸款債權的轉讓提供有利條件；②通過向住房貸款提供擔保或保險促進住房貸款同質化，降低信用風險，從而提高住房貸款債權的流動性；　③舉辦政府所有的從事二級市場業務的機構通過其參與二級市場來活躍市場，推動二級市場的發展。二級市場發展起來了，會拉動一級市場的發展，政府支持二級市場的發展實際上就是支持一級市場的發展。

2、按揭貸款債權證券化。按揭貸款債權的順利轉讓必須借助于一定的金融工具，而最為規范、便于流通的首選工具便是證券。由于現行金融政策不允許銀行自營證券業務，所以在制度設計上，貸款銀行不能直接以貸款債權為擔保發行證券。可考慮借鑒香港的經驗，成立類似“住房貸款證券公司”的中介機構，貸款銀行可將貸款債權出售給該證券公司。該中介公司為了能夠源源不斷的買進新的按揭貸款債權必須要有充分的資金支持，其資金來源主要是向投資者發行按揭貸款債券，該債券應當能夠在證券交易市場自由轉讓。融資體制由住房一級市場與二級市場有機結合，不僅能充分調動社會的潛在資金，保證各類公眾投資者有利可圖，在投資熱潮中使得住房建設資金來源廣泛，而且也使貸款銀行在特定的融資形式下，通過多環節、多形式的資金交易，即期限、權限和利率的市場轉換，達到延長住房信貸期限、降低經營成本、減少債務風險而最終獲利的目的。

四、政府舉辦住房貸款擔保機構，綜合防范貸款風險

如采取上述措施仍不能有效防范上述風險時，就需要借助政府的力量加以解決。可借鑒國外的成功經驗，由政府舉辦住房貸款擔保機構。擔保的方式有二：一是由該機構為借款人提供信用保證，二是該機構以較低的費率提供住房貸款保險，供借款人或貸款人投保。由政府舉辦住房貸款擔保機構，可以起到多方面的積極作用：

第一、經由政府機構擔保，信用風險大大降低，可以刺激營利性金融機構增加對中低收入居民住房貸款的發放，并提供條件更優惠的貸款；

第二、經由政府機構提供保險，使一般商業保險機構不愿承保的風險得以有效控制，個別性的住房貸款質量趨于同質，同時由于信用風險降低，從而也有利于貸款債權的轉讓，降低住房貸款的流動性風險；

第三、政府保險機構可以只收取較低的保費，從而鼓勵借款人或金融機構投保并進而促進金融機構增發住房貸款。第二次世界大戰之后，在加拿大等經濟發達國家，因有政府舉辦的 住房貸款擔保機構提供貸款保險，極大刺激了金融機構向普通居民發放優惠的住房貸款。

參考文獻:

[1]王澤鑒·民法學說與判例研究·北京:中國政法大學出版社, 1998

[2]馬原·房地產案件新問題與判解研究·北京:人民法院出版社,1994