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論文摘要：憲法基本權利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結點的選擇要符合憲法基本權利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。
一、基本權利影響國際私法的效力基礎
憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。
基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。
基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權利和國際私法立法
(一)基本權利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。
根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。
三、憲法基本權利和外國法的適用
(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。
德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯邦了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人發展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。
(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用
如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特別保護。根據德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據法規定的婚姻障礙和基本法第6條規定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。
「關鍵詞國際私法，法律規避，法律規避的性質，法律規避的效力
法律規避（evasionoflaw），又稱法律欺詐（fraudalaloi）是指涉外民事法律關系的當事人為了實現利己的目的，故意制造某種連結點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現代國際民商事的交往日益增多，法律規避現象時有發生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領域，而且幾乎滲透到國際私法的各個領域，諸如公司法、運輸法、保險法等。
導致法律規避現象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價值取向，是法律規避行為得以產生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次，沖突規范在解決法律抵觸時，通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則，制造連結點的事實狀況，規避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這樣相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多，既影響了有關國家法律的威嚴，也不利于保護國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此，在我國不斷擴大開放的今天，面對日益增多的國際民商事關系，研究法律規避問題尤顯必要。
一、構成與對象
基于對鮑富萊蒙案的研究，關于法律規避的構成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規避應具備：（1）當事人必須有規避法律的意圖；（2）被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法；（3）法律規避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。①而“四要素說”認為（1）從主觀上講，當事人規避某種法律必須出于故意；（2）從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定；（3）從行為方式上講，當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的；（4）從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。②主張“六要素說”則認為以下六個要件：（1）法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為；（2）當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；（3）被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規則；（4）法律規避必須通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的；（5）法律規避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規避的國家。③
從上述主張中，不難發現學者們對法律規避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規避的當事人必須有規避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規避的特有因素”，是判斷某一行為是否構成法律規避的首要標志。當事人規避法律的方式通常都是利用沖突規范通過改變連結點來實現的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準據而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規避行為大多是通過這一途徑實現的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況，即當事人通過直接改變構成法院地沖突規范范圍（亦稱連結對象）的具體事實狀況，經識別過程得以逃脫本應適用的沖突規范，而使指定對其有利的法律的沖突規范得以適用。至于客觀結果，筆者認為應具有既遂性，因為當事人的行為只有在客觀上已經形成了法律規避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準據法才能得以排除，其目的才能得以實現。因此，“四要素說”是比較科學合理的。
但在現實生活中，連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規避行為，就引出一個比較復雜的問題，這就是法律規避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。為了解決這一問題，有學者認為以下五種情形不能視為法律規避：（1）當事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續居住，且該國籍正是當事人長期期望取得的；（2）某當事人錯誤地規避了不存在的某項實體規范的適用，這種行為可以不視為法律規避；（3）當事人改變連結點時，錯誤地選擇了一個連結點；（4）當事人擬改變或創設一個新的連結點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規避。④雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規避的主客觀構成要件，正確判斷當事人的行為是否構成法律規避，在立法上是值得借鑒的。
法律規避行為的對象是否包括外國的強行法以及是否僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。對于這個問題的不同理解，決定著國內立法與司法實踐，對法律規避的效力的范圍及國際法律協助與合作關系的發展。只有謹慎地處理好這個問題，才能促進國際民商事活動的順利進行。但是，各國對這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴重的分歧。
有些國家主張規避法律僅指規避本國（亦即法院地國）強行法。例如，《南斯拉夫法律沖突法》第5條規定“如適用本法或其他聯邦法可以適用的外國法是為了規避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。”其理由是：基于“平等者之間無管轄權”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原則，內國對外國法的內容和性質無權評斷，對是否規避外國強行法更無權作出認定。有些國家主張規避法律既包括規避本國強行法，也包括外國強行法。因為規避畢竟是規避，是一種不道德的行為。規避外國法的同時，也可能規避了內國的沖突規范，因為依內國沖突規范，該外國法可能是本應適用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207條和1208條規定：“在國外締結的以規避阿根廷的法律為目的的契約無效，雖然該契約依締結地法是有效的。”“在阿根廷締結的以規避外國法為目的的契約是無效的。”此外，各國學者對法律規避對象問題還有另一種爭議，即其對象究竟是僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。有的學者認為，法律規避行為只是規避實體法，因為只有直接調整當事人權利與義務關系
的實體法才對當事人有實際意義，而規避沖突法并不會帶來任何利益。法國學者巴迪福曾把規避實體法看作是“對沖突規則有意利用”的結果。這表明他贊同法律規避行為僅指規避實體法，甚至根本不承認規避沖突法之存在。另外不少學者認為，法律規避行為既包括規避實體法也包括規避沖突法。因為通過法律規避行為規避本應適用的實體法，實際上也就是規避指定本應使用的實體法的沖突規范的適用.⑥在立法上也有國家持這種主張，如匈牙利國際私法。
二、性質與效力
在國際私法中法律規避究竟是一個獨立的問題，還是公共秩序保留問題的一部分，在理論界存在著兩種不同的觀點，莫衷一是。以梅爾希奧（Melchior）、巴丹、馬卡洛夫（Makarov）、貝特拉姆（Bertran）為代表的部分學者認為法律規避是公共秩序保留制度的一部分。他們主張法律規避的目的是使原來應該適用的法律未得到適用，應當從公共秩序方面尋找原因和根據。它與公共秩序保留一樣，也是為了維護內國法的權威和強制性，所以法律規避可以視為公共秩序保留問題的一個附帶條件。并且有學者曾明確指出，法律規避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導致的“社會混亂”是當事人通過欺詐行為引起的。⑦以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學者認為，法律規避是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留混為一談。因為公共秩序保留不適用外國法是著眼于外國法的內容，而法律規避不適用外國法卻是著眼于當事人的行為。
我國學者絕大多數贊成后一種主張。認為法律規避是一個獨立的問題，而不附屬于公共秩序問題。兩者之間有著明顯的區別：（1）法律規避和公共秩序保留產生的原因不同。法律規避是由于當事人改變或制造連結點的故意行為引起的，而公共秩序保留是基于沖突法本身規定或外國法內容不同所致，與當事人毫無關系。（2）兩者的性質不同。進行法律規避是一種個人行為，且這種行為一般來說具有違法性。而公共秩序保留則是一種國家機關的行為，只要法院不濫用都是正當的合法的。（3）兩者的法律后果不同。因當事人規避法律行為使適用的外國法的效力遭到否定，不僅其所企圖適用某一種外國法的目的不能達到，還可能要對其法律規避的行為負法律責任。而公共秩序保留雖然也排除外國法的適用，當事人卻不承擔任何法律責任。基于上述理由，筆者認為，法律規避是一個獨立的問題，而不應附屬于公共秩序問題。
關于法律規避的效力，從歷史上看，早先的學說普遍認為國際私法上的法律規避并不是一種無效行為。如德國的韋希特爾（W？echter）、法國的魏斯（Weiss）認為，既然雙邊沖突規則承認可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設立此種關系的國家，設立一個連結點，使它得以成立。這并未逾越沖突規范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學者也認為，既然沖突規范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，即不應歸咎于當事人。如果要防止沖突規范被人利用，就應該由立法者在沖突規范中有所規定。基于以上理由，在英美法系國家，法院一般不承認法律規避。不過事實上，英美國家法院如果不讓本國法為當事人所規避，它就可以通過對沖突規范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學者大多數認為，法律規避是一種欺詐行為。根據古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”（frausomniacorrumpit），在發生法律規避的情況下，就應排除當事人希望適用的法律，而適用本應適用的法律。例如1979年美洲國家《關于國際私法一般規則的公約》第6條規定：“成員國的法律，不得在另一成員國的法律基本原則被欺詐規避時，作為外國法而適用。”這些規定表明了被規避的法律不論是內國法還是外國法一律無效。鑒于規避絕對無效說不利于國際民商事交往的正常發展，而承認法律規避的效力，會造成法律關系的不穩定，影響社會安定。于是有學者提出規避內國法無效，規避外國法有效的主張。而且在司法實踐也有體現，例如1922年法國法院審理的佛萊（Ferrai）案就是采取這種觀點.
事實上，在現實生活中法律規避行為經常發生，是一個普遍的法律現象。值得注意的是，法院審理這類案件時，認定當事人規避外國法無效的審判實踐卻極少，只要當事人不規避法院地法，法院就不對規避外國法的行為進行裁判，并且，對規避外國法所訂立的契約大多予以認可。筆者認為，形成這種狀況的原因有：（1）當事人規避外國法，對行為地國或法院地國一般不具有社會危害性，相反，卻有可能擴大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對規避外國法行為的認定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時常無法判斷當事人規避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔如此重任。（3）一些國家的立法對法律規避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規避的外國法本身都不承認法律規避行為具有違法性，其他國家就更無義務對此加以限制或禁止。
三、立法與實踐
我國目前尚無有關法律規避的立法規定，但最高人民法院1988年《關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”從此條可以看出，當事人規避我國強行性或禁止性的法律一律無效，規避外國法則無明確規定。為了填補這項立法空白，完善我國法制我國國際私法學者對規避外國法的處理主要有以下幾種主張：
第一種是規避外國法無效說，該說主張只要當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論是內國法還是外國法，只要其符合法律規避的構成要件都構成法律規避，并認定這種行為無效。這種學說存在著以下難以克服的困難，首先，它要求法官對幾乎每一個涉外民商事案件進行審查，以確定其是否存在規避外國法的行為。然而，法官難以完成如此繁重的審任，除非案件非常明確地顯示了有規避法律的可能。但是通常當事人是否規避外國法并非如此明晰可辨，這就相應地需要作大量細致的審查。這不僅會加大法官的工作量和工作的復雜性，而且由于法官受其自身素質、對外國法了解程度等主觀因素的限制，以及國際關系的不斷變化的客觀因素的干擾，使得這種審查的公正性和準確性令人置疑；其次，法律規避無效說不利于保護國際民商事交易安全和善意無過失相對人的利益，對于和法律規避行為人發生涉外民商事關系的相對人來說，他不知道也不可能預先查明對方當事人有無法律規避行為。如果要他承擔對方當事人由于法律規避而導致的行為無效的后果，那么是不公平的，而且將導致國際民商事交往缺乏必要的穩定性與安全感，不利于國際民商事交往的正常發展。
第二種是具體問題具體分析說。該說主張若當事人規避了外國法中的合理的、正當的規定，如禁止近親結婚、性病患者結婚等，則這種行為無效；若當事人規避了外國法中不合理的、非正當的規定，如種族歧視，則這
種行為有效。這是我國理論界較為普遍的主張，并一直對我國的司法實踐產生著較大的影響。筆者認為此說看似能權衡無效說與有效說的利弊，但于現實中難于付諸實施。首先，不論是依據古老的“平等者間無管轄權”原則，還是依據現代國際法的國家原則，一國無權以本國法去評判外國法。其次，一國也無法對外國法作出恰當的評判。具體問題具體分析要求法官對被規避的外國法進行評判，以辨別其正當、合理與否，這種要求在實踐中缺乏可操作性。以法院地為標準不僅悖于國家原則，而且由于各國國情不同，會出現對同一法律事實或法律行為有不同或相反的規定，也可能一些國家有明文規定，而另一些國家完全沒有作規定。
第三種是規避外國法有效說。此說認為涉外民事案件當事人規避外國法的，若該當事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關的國際條約，則為有效。筆者認為，規避外國法有效不僅在理論上行的通，而且易于付諸實踐。規避外國法有效說可以避免法院對當事人是否規避外國法而作出大量審查，從而減輕了法院的工作量和工作的復雜性，也于我國法官目前的自身素質相符，有利于國際民商事交往的正常發展。即使被規避后所適用的外國法確有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除適用。
因此，筆者主張，只要當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論其是內國法還是外國法，都可以構成法律規避。涉外民商事案件當事人凡屬規避我國法律的行為一律無效。而對規避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當事人本國簽定或者共同參加了有關國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對其是否規避其他締約國法或有關外國法進行審查；（2）若當事人規避某外國法后而得以適用的法的規定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可借助公共秩序保留加以排除適用。
「參考文獻
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[④][⑥]黃進，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學研究》1997年第2期第128-129頁；
國際私法上的物權不同于國內民法上的物權，因為國際私法上的物權含有涉外因素。但這并不等于說兩者之間毫無聯系，事實上，國內民法上的物權制度是國際私法上物權制度的基礎，國際私法上的物權制度是國內民法上物權制度的延伸和發展。含有涉外因素的物權關系即涉外物權關系，是國際私法的調整對象。在涉外物權關系中，由于各國關于物權的法律規定互不相同，往往會發生法律適用上的沖突，需要解決法律選擇問題。涉外物權關系的法律適用在國際私法中占有十分重要的地位。
二、物之所在地法原則的產生和發展
物之所在地法，拉丁語表述為Lexlocireisitae，lexreisitae或lexsitus，即物權關系客體物所在地的法律。目前，在涉外物權關系中，物之所在地法是最普遍適用的法律。因此，物之所在地法也成為國際私法上經常用來解決有關涉外物權關系的法律沖突的一項沖突原則。
物之所在地法原則的產生可追溯至13、14世紀的意大利。當時，意大利“法則區別說”的集大成者巴托魯斯（Bartolus），針對意大利北部城市之間物權的法律沖突問題，提出了不動產物權應適用物之所在地法。但他認為，動產物權應依當事人屬人法。
隨著資本主義經濟關系的日益發展和鞏固，國際民事交往更加頻繁和復雜，不動產物權依物之所在地法這一作法得到資本主義國家的國際私法學者的廣泛支持和肯定。許多學者主張，不動產物權的法律適用問題，不管有關案件在哪個國家的法院審理，都應依物之所在地國家的法律來解決。在立法上，1804年《法國民法典》第3條第2款規定：“不動產，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律。”1811年《奧地利民法典》和1865年《意大利民法典》同樣確定了不動產物權依物之所在地法的規則。英國和美國在審判實踐中也采納了這一作法。
前蘇聯和其他東歐國家在立法上也是肯定物權依物之所在地法這一規則的。例如，1961年《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》第126條規定：“對物的所有權，根據該物所在國的法律來確定。”
發展中國家的規定亦復如此。例如，1948年《埃及民法典》第18條規定：“占有、所有以及其他物權，不動產適用不動產所在地法。”
我國1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第144條明確規定：“不動產所有權，適用不動產所在地的法律。”1988年的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條更加具體、明確地指出：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地法律。”
上述可見，不動產物權依物之所在地法已成為國際私法上的一項得到普遍承認和爭執最少的規則。
至于動產物權的法律適用，目前，國際上一般主張同樣適用物之所在地法，但取得這樣的共識卻經歷了一個漫長的發展過程。我們知道，物之所在地法這一沖突原則是產生于13、14世紀的意大利的“法則區別說”的代表人物巴托魯斯首先提出來的，但他主張這一沖突原則只適用于不動產物權，而動產物權則依屬人法決定。隨后，在意大利“法則區別說”的影響下，歐洲各國發展和流行這樣的規則，即“動產隨人”（mobiliapersonamsequuntur）或“動產附著于骨”（mobiliaossibusinhaerent）或“動產無場所”（personaltyhasnolocality），這也就是說，動產物權適用所有人或者占有人的住所地法來解決。近代的一些法典曾采用了這一規則，如1794年《普魯士法典》、1811年《奧地利民法典》、1864年《波羅的法典》、1865年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。在美國，學者兼大法官斯托里（Story）曾說：“動產的轉移，如果依照所有人的住所地法是有效的，那么不論該財產在什么地方，都是有效的。”［①］這名話被視為“一般規則”。當時，之所以廣泛適用動產物權依住所地法的規則，是因為那時涉外民事關系相對來說還比較簡單，動產的種類還不是很多，其經濟價值與不動產相比也較小，不具有不動產那樣的重要性，而且它們一般存放于所有者的住所地。
然而，到19世紀隨著資本主義經濟和國際商品流轉的進一步發展，涉外民事關系越來越復雜，流動資本增加，動產數目增大，資本的國際活動范圍日趨擴展，動產所有者住所地與動產所在地經常不一致，一個動產所有者的動產可能遍及數國，并涉及數國的經濟活動，而動產所在地國也不愿意用所有人的屬人法來解決位于自己境內的動產物權問題。這樣，“動產隨人”這一古老規則已不能適應調整動產物權關系的實際需要，于是，遭到許多學者的反對和批判。德國法學家薩維尼就是其中之一，他倡導動產物權的設定和轉移適用物之所在地法，了舊的“法則區別說”所主張的規則，認為傳統的規則至多只能適用于動產的繼承和夫妻財產制。［②］
從19世紀末葉開始，許多國家逐漸在立法和司法實踐中拋棄了“動產隨人”原則，轉而主張不分動產和不動產，物權關系一律適用物之所在地法。例如，日本1898年頒布的《法例》第10條規定：“關于動產及不動產的物權及其他應登記之權利，依其標的物所在地法。”1939年《泰國國際私法》第16條規定：“動產及不動產，依物之所在地法。”1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條規定：“動產和不動產的所有權以及其他物權適用物之所在地法律。”可以肯定地說，自本世紀以來，物之所在地法也成為解決有關動產物權法律沖突的基本沖突原則。
三、物權關系適用物之所在地法的理論根據
毫無疑問，物之所在地法原則已成為解決物權關系法律適用的普遍沖突原則，但其理論根據何在呢？學者們提出過種種學說對這個問題加以回答和論證。主要有：
（一）說。這是法國學者梅蘭（Merlin）提出來的。他認為，任何國家都有自己的，而是不可分割的；物權關系依物之所在地法是在物權關系法律適用方面的體現，因為任何國家都不愿意外國法適用于本國境內的物；如果在物權關系上適用外國法，那么，將喪失其不可分割的性質。
（二）法律關系本座說。德國法學家薩維尼（Savigny）于1849年在他的著作《現代羅馬法體系》一書第八卷中提出了國際私法上著名的“法律關系本座說”。他從他的法律關系本座說出發，認為物權關系之所以依物之所在地法，是因為物權關系的“本座”在標的物所在地，任何人要取得、占有、使用或處分某物，就必須委身于該物之所在地，并自愿受制于該地區所實施的法律。因此，有人又稱這種主張為“自愿受制說”。
（三）利益需要說。德國學者巴爾（VonBar）和法國學者皮耶（Pillet）持這種主張。他們認為，法律是為了集體利益而制定的，物權關系適用物之所在地法是“集體利益”和“全人類利益”的需要。如果包括動產和不動產在內的物權不受物之所在地法的支配，則物權的取得和占有都將陷入不確定的狀態，全人類的利益將因此受到損害。
總的說來，上述學說都未能充分揭示物權關系適用物之所在地法的客觀根據，但其中不乏含有合理的成分。我們認為，物權關系依物之所在地法，是物權關系本身的性質決定的，而歸根到底取決于社會物質生活條件。首先，從表面上看，物權關系是人對物的關系，但其實，物權關系同其他民事關系一樣，是人與人之間的社會關系，各國統治者從維護本國利益出發，總是希望以自己的法律來調整與支配同位于本國境內的物有關的物權關系。其次，物權關系也是一種人對物的直接利用的權利關系，權利人為了最圓滿實現這種權利，謀取經濟上的利益，只有適用標的物所在地的法律最為適當。再次，物權關系的標的只是物，故標的物在物權關系中居于十分重要的地位。而物權就是人對標的物的權利，標的物只有置于其所在地的法律控制下，物權才能得到最為有效的保障。再其次，物權具有排他性，權利人對物有無需借助他人行為的直接支配權，如果物權受到侵犯，或權利人行使物權本身產生的優先權、追及權和物上請求權，或其他人對標的物提出請求，也只有在適用標的物所在地法律的情況下才能實現。最后，對處于某一國家的物去適用其他國家的法律，在技術上有許多困難，會使物權關系變得更為復雜，影響國際物權關系的穩定。正是基于上述情況，在物權關系的法律適用上，物之所在地法原則在各國的立法和司法實踐中得到普遍的支持和肯定。
四、物之所在地的確定
既然物之所在地法是物權關系最普遍適用的法律，那么，物之所在地的確定在物權關系法律適用中的意義就自不待言了。可以說，要用物之所在地法來調整物權關系，首先需要解決一個如何確定物之所在地的問題。
物作為物權的客體，是存在于人身之外、為人力所能支配而且能夠滿足人類的某種需要的物體。物之所在地的確定，相對來說，不動產容易，而動產難；有體物容易，而無體物難。就有體物而言，物之所在地應為有體物在物理上的處所。
不動產是不能移動或移動就會損失其經濟價值的物，其處所是固定的，其所在地的確定自然十分容易。而動產是可以移動的物，其處所常常帶有短暫性和偶然性，不易確定，對于那些處于運動狀態的動產來說尤其如此，故過去有“動產無場所”之說。動產的這種特性給其所在地的確定帶來了困難。但如前所述，當今在動產物權關系的法律適用方面，物之所在地法原則已取代了傳統的屬人法原則。動產所在地的確定對物之所在地法原則適用于動產物權關系十分重要。在實踐中，對動產所在地的確定，一般采取如下兩種辦法加以解決：一是在沖突規范中對動產的所在地加以時間上的限定。例如，1948年《埃及民法典》第18條規定：“占有、所有以及其他物權，不動產適用不動產所在地法，動產適用導致取得或喪失占有、所有或其他物權的原因發生時該動產所在地法。”又如1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條第3款規定：“動產場所的變化和尚未取得的物權，適用財產最后的所在地法律。”再如，1984年《秘魯民法典》第2091條規定：“在訴訟時效期間變更所在地的財產，其訴訟時效，由財產所在地法規定的時效屆滿時該財產所在地法確定。”另一是在沖突規范中對一些特殊的動產物權關系的法律適用作例外的規定，即不以物之所在地這一連結點為法律適用的根據，而以其他的連結點代替，也就是不采用物之所在地法原則，而用其他的沖突原則取而代之。如上述《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條第2款規定：“運輸中財產的物權適用財產送達地法律。”
總而言之，物之所在地的確定就是對物之所在地的識別，也可以說是對有關物權的沖突規范中的物之所在地這一連結點的解釋。原則上，物之所在地的確定應依法院地法來判定。對于物之所在地加以時間上的限定，在物之所在地的確定中有著重要的意義，這在立法和司法實踐中都應給予重視。至于有些國家的有關物權的沖突規范對其中的物之所在地沒加時間上的限定，如何確定物之所在地就只有留待法官在司法實踐中去解決了。
五、物之所在地法的適用范圍
物之所在地法的適用范圍包括下列幾個方面：
首先，物之所在地法適用于動產與不動產的區分。在通常意義上講，動產和不動產的區別在于物是否能從一個地方移動到另一個地方，能移動之物為動產，不能移動之物為不動產。不過，在現實中，盡管各國法律對物之屬于動產或不動產一般都有明文規定，但往往并不只作上述這種簡單的劃分，且不盡相同。例如，1811年《奧地利民法典》規定池塘里的魚和森林中的野獸為不動產。德國民法將臨時房屋如展覽用房屋視為動產。英國法視土地權利證書為不動產。在我國，1988年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條規定：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。”這意味著其他物均為動產。由于各國在動產和不動產的區分上不完全一致，在國際民事交往中，當要決定某物為動產還是不動產時，國際上一般都主張依物之所在地法來進行識別。如1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第31條第2款規定：“物的法律識別……，依物之所在地國家的法律。”
其次，物權客體的范圍由物之所在地法決定。籠統講，作為物權客體的物在范圍上是十分廣泛的，凡是存在于人身之外、能為人力所支配和控制并能夠滿足人們的某種需要的物，都能夠成為物權的客體。但各國在這方面的規定并不是完全相同的。譬如，對于作為物權客體的物是否限于有體物，各國法律就有不同的規定。普通法系國家法律和法國民法明確規定物為有體物和無體物。這樣，物權的客體既包括有體物，也包括無體物。而在德國民法和日本民法中，法典明確規定物為有體物，從而排除了無體物的概念，但在物權中明確規定權利可以作為物權的客體。此外，在哪些物可以分別作為自然人、法人或國家物權的客體方面，各國的規定也不盡相同。但無論如何，物權客體的范圍只能由物之所在地法決定。
再次，物權的種類和內容由物之所在地法決定。根據物權法定主義原則，物權的種類是由法律具體規定的。但是，在不同的歷史時期和不同的國家法律中，物權的種類是不一樣的。例如，1804年《法國民法典》規定了所有權、役權和擔保物權三大類。1900年《德國民法典》則規定物權包括所有權、地上權、役權、先買權、土地負擔、抵押權、土地債務、定期金債務、動產質權和權利質權等10類。舊中國民法將物權種類規定為所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權、留置權以及占有等9類。對于物權的種類和內容，各國一般都主張依物之所在地法確定。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第100條第2款規定：“動產物權的內容與行使，適用動產所在地國家的法律。”1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第31條第2款和1984年《秘魯民法典》第2088條也有類似規定。
第四，物權的取得、轉移、變更和消滅的方式及條件，一般由物之所在地法決定。物權的取得、轉移、變更和消滅是基于一定的法律行為或法律事實而發生的，各國法律對其方式及條件都有自己的規定。這些問題在實踐中一般根據物之所在地法決定。例如，1961年《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》第126條之3第2款規定：“物的所有權的產生和消滅，依據該物在其所有權據以產生和消滅的行為或事實情況發生時的所在地國的法律確定。”又如，1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第31條第1款規定：“對有形物物權的取得與喪失，包括占有在內，依此種取得或喪失所依據的事實完成時物之所在地國家的法律。”
對于物權變動的方式及條件，也有主張區別因法律行為而變動和因事實行為而變動而分別確定準據法的。在因法律行為而發生物權變動時，物權法律行為的成立和效力，一般應依物之所在地法。如1946年《希臘民法典》第12條規定：“物權的法律行為的方式適用物之所在地法。”但對當事人行使物權的行為能力，大陸法系各國一般主張適用當事人屬人法，《德國民法施行法》出于對本國貿易的保護主義，也主張兼采行為地法。英美普通法系國家則主張，物權的法律行為方式，例如登記或進行處分的法律行為方式（如土地抵押設定方式、房屋讓渡方式、財產租賃方式等），概依行為地法。但也有主張依行為屬于物權行為還是債權行為而分別確定準據法的。在因法律行為以外的事實（例如果實分割）或事實行為（例如無主物的占有、遺失物的拾得、埋藏物的發現等）而發生物權變動時，一般都主張只適用物之所在地法。物遭滅失的風險承擔、由于各國均認為應屬所有權人，因而依何種法律確定所有權轉移的時間是非常重要的。對此，一般主張依物權準據法（即物之所在地法）而不是依債的準據法來判定所有權的轉移時間。但1958年訂于海牙的《國際有體動產買賣所有權轉移法律適用公約》第2條主張適用買賣合同準據法。
最后，物權的保護方法由物之所在地法決定。當物權人在其物權受到侵害時，他可以依法尋求對其物權的保護。在民法上，物權的保護方法主要有物權人請求停止侵害、排除妨礙、恢復原狀、返還原物、消除危險、確認其所有權或其他物權存在、損害賠償等。物權人是否有上述請求權以及如何行使均應依物之所在地法決定。
我國《民法通則》只規定：“不動產的所有權，適用不動產所在地的法律”（第144條）。但1988年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條卻指出，“不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地法律。”該《意見》還規定，動產的租賃關系應適用出租人營業所所在地法。
六、物之所在地法適用的例外
雖然物之所在地法原則在物權關系的法律適用上運用得非常廣泛，但由于某些物的特殊性或處于某種特殊狀態之中，使某些物權關系適用物之所在地法成為不可能或不合理，因而在各國實踐中，這一原則并不是解決一切物權關系的唯一的沖突原則。歸結起來，物之所在地法適用的例外主要有如下幾個方面。
（一）運送中的物品的物權關系的法律適用
運送中的物品處于經常變換所在地的狀態之中，難以確定到底以哪一所在地法來調整有關物權關系。即使能夠確定，把偶然與物品發生聯系的國家的法律作為支配該物品命運的準據法，也未必合理。而且，運送中的物品有時處于公海或公空，這些地方不受任何國家的法律管轄，并不存在有關的法律制度。因此，運送中物品的物權關系不便適用物之所在地法。在實踐中，運送中的物品的物權關系的法律適用問題主要有如下解決辦法：（1）適用送達地法。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第101條規定：“運輸途中的貨物，其物權的取得與喪失適用貨物送達地國家的法律”。土耳其和南斯拉夫的國際私法也作了類似規定。（2）適用發送地法。如1964年捷克斯洛伐克《國際私法及國際民事訴訟法》第6條規定：“依照契約運送的貨物，其權利之得失，依該標的物發運地法。”（3）適用所有人本國法。如1939年《泰國國際私法》第16條第2款規定：“把動產運出國外時，依起運時其所有人本國法”。在理論上，還有學者主張適用交易時物品實際所在地法或轉讓契約的準據法。
不過，運送中的物品并不是絕對不適用物之所在地法的，在有些情況下，如運送中物品的所有人的債權人申請扣押了運送中的物品，結果運送暫時停止，或運送中的物品因其他原因長期滯留于某地，該物品的買賣和抵押應適用該物品的現實所在地法。
（二）船舶、飛行器等運輸工具之物權關系的法律適用
由于船舶、飛行器等運輸工具處于運動之中，難以確定其所在地，加上它們有時處于公海或公空，而這些地方無有關法律存在，因此，有關船舶、飛行器等運輸工具的物權關系適用物之所在地法是不恰當的。國際上，一般主張，有關船舶、飛行器等運輸工具的物權關系適用登記注冊地法或者其旗國法或標志國法，如1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第33條第1款規定，水上或空中運輸工具的物權依注冊國的法律，但鐵路車輛依在營業中使用該車輛的鐵路企業有其主營業所的國家的法律。此外，1982年《南斯拉夫沖突法》第18條第3款則籠統規定，有關運輸工具的物權關系，如南斯拉夫法律沒有其他的規定，應依該工具國籍國法。應注意的是，上述一般主張并不排除權利人行使法定留置權或法定扣押權時依物之所在地法，或者有關債權人把在外國領水內的船舶依其實際所在地法予以處置的權利。
（三）外國法人終止或解散時有關物權關系的法律適用
外國法人在自行終止或被其所屬國解散時，其財產的清理和清理后的歸屬問題不應適用物之所在地法，而應依其屬人法解決。不過，外國法人在內國境內因違反內國的法律而被內國取締時，該外國法人的財產的處理就不一定適用其屬人法了。
（四）遺產繼承的法律適用
遺產繼承的法律適用分別為兩類：一類為單一制，即不將遺產區分為動產和不動產，遺產繼承適用同一法律。在實行單一制的國家中，有的根本不考慮遺產繼承適用物之所在地法，而主張適用被繼承人的屬人法。如《布斯塔曼特法典》144條規定：“法定繼承和遺囑繼承，包括繼承順序、繼承權利的數量和處分的內在效力，不論遺產的性質及其所在地，均受權利所由產生的人的屬人法支配”。另一類為區別制，即將遺產區分為動產和不動產，分別適用不同的法律。一般來說，實行區別制的國家主張，動產遺產的繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，不動產遺產的繼承適用不動產所在地法。例如，1972年《加蓬民法典》第53條明確規定：“繼承關系，（1）不動產，依不動產所在地法；（2）動產，依死者最后住所地法。”上述可見，在遺產繼承方面，物之所在地法并不是處處適用的。
七、結語
國際私法上的物權問題是國際私法中的一個十分重要的問題，本文只對這個問題作了一些粗淺的討論。目前，我國學界對這個問題的研究尚不深入，對不少分支問題幾乎沒有涉及。例如，對與無形動產轉讓、流通票據、信托等有關的國際私法問題研究得很不夠。因此，筆者希望學界加強對這個問題的研究，期待更多高質量的研究成果問世。
論文摘要：公共秩序保留制度是國際私法最古老的原則之一，它是排除和限制外國法律適用的一種制度。但由于該制度缺乏統一規則的控制、引導，直接導致了各內國法官自由裁量權的擴大，損害到司法公正和法律權威，大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值。故再次探討公共秩序保留制度，研究限制其恰當適用的機制，大有必要。
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留(reservation of public order)又稱為“保留條款”。當一國法院根據其內國沖突規范木應該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結果是使以法院地國沖突規范指引而應適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。“公共 秩 序 概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化，但可稱其為一國的 政治 、 經濟 和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。”[1]“公共秩序”這個詞有動態、靜態兩種含義。從靜態考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準則;從動態來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。
二、我國公共秩序保留制度的不足
1、立法用詞簡單、模糊并且內涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規定: “依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益。”與世界其他各國的實踐比較來看，這種規定對于簡單和含糊，并且內國也無統一司法解釋對“公共秩序”的確切內涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。
2、立法規定不協調，未體現當今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領域。同時，當今的一些國際條約和國內的國際私法立法規定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內容都不包括國際慣例。這種立法上的規定不僅與我國建立社會主義市場經濟的目標和國際經濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規定會影響我國的國民經濟 發展 。
3、立法未對法律適用結果做出規定，在內容上存在“盲點”。我國法律明確規定，外國法的規定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后 的法律適用做出規定，亦無相關司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規定，常見的立法有:一是規定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作。
4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關適用的程序法，導致各地、各級法院在適用條件、標準、程序上很不統一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權。由于法官的素質和地方保護主義的影響，適用標準等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。
三、我國公共秩序保留制度的完善
1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵 對外經濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經貿活動中，當事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進行涉外交易，進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長遠或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發生。
2.在國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規定:“應當適用于各別案件之外國 法律 條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定:“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規定上也應符合世界潮流，做到與時俱進。
3．采取一定的程序來對法官實施有效監督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權利主體的法官的作用就顯得尤為重要。”[1]由于我國法官的素質不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當事人可以采取必要的司法程序救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構裁決的承認與執行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規定，而對公共秩序保留未作規定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執行外國法院的判決或與仲裁機構的裁決時，將會使當事人缺少必要的程序救濟。
4.在民法典中設立專門一章來規定有關國際私法的規則。在國際私法規則這一章中，我們可以專門規定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統一協調;其次，避免立法語言的簡單、模糊和內涵不一致:再次，保證立法內容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。
一、國際私法是實用性極強的法學
全球化進程提高了國際私法在整個法律體系中的地位。國際交流的空前繁榮使國際私法的實用性得以彰顯。國際私法是國家之間民商事活動得以進行的法律依據，也是一個國家處理該國與他國之間民商事關系的法律規范的總稱。隨著國際交往的加深與擴大，國際民商事糾紛也隨之增多，適用外國法的案件數量也在不斷增加，這就提升了國際私法的地位，也使其實用性不再神秘而遙遠，而是與我們息息相關。上海自貿區的成立，是進一步探索改革開放的試驗田。自貿區一線放開，在與外國人進行貿易的過程中發生的糾紛的概率也會增加。
二、師范類高校國際私法被冷門的原因分析
(一)學校的培養方針沒有重視國際私法
自1998 年高考擴招以來，高校擴建的數量在不斷增加，以至于最近幾年導致生源緊張，學生就業壓力空前增大。這迫使高校修正培養方針。除全國排名前幾位的重點名牌大學就業問題不是讓領導特別頭疼，其他高校都把學生就業問題作為首要考慮的問題之一。據此，調整培養方針，削減對就業不能產生直接效應的課程成為常見之舉。國際私法就是在這樣的背景下，成了高等教育的犧牲品。據許多高校國際私法的任課老師反映，國際私法在教學過程中，課時在不斷減少。而國際私法的內容是豐富而龐大的，沒有足夠的課時，是難以讓學生掌握其內容的。
(二)師資力量的缺乏
法學在師范類高校中是最近幾年才慢慢獨立出來的一個學科，師資力量相對薄弱。國際私法本身的深奧使得師資力量不夠，師資水平不高，而能夠用中文將深奧的理論闡述清楚不是一件容易的事情，能用雙語教學的更是鳳毛麟角。
(三)學生學習的功利性與對國際私法的誤解
師范類的學生本科畢業，一般會應聘去小學或中學，而小學和中學是沒有法學課程的，所以導致法學院的學生為了將來的工作而對在大學四年期間的學習有明顯的功利性，實用的課程認真學，不實用的課程應付考試為最高要求。在學生眼里，實用的課程基本上不包括國際私法，認為國際私法是與外國人打交道，自己不會與外國人打交道，不需要學國際私法。其實，這是一種嚴重的誤解。國際私法與我們每個人息息相關。比如，在旅游時，不小心與外國人發生了糾紛，就需要國際私法來調解。所以，國際私法，是一門十分有用的學科，它時時刻刻存在于我們身邊，幫助我們解決糾紛。
三、師范類高校國際私法教學改革之我見
(一)利用好先入為主的思維模式，撥開學生的興趣之門
第一印象的重要性，不僅在日常生活中人盡皆知，在國際私法的教學中也同樣得以體現。尤其是在師范類高校，由于法學屬于冷門，第一天課如何抓住學生的興趣就顯得尤為重要。可以結合國際形勢分析國際私法對國際經濟發展的重要性，國際法律人才的缺乏和國際律師的缺乏在我國的嚴峻性。通過案例的列舉和韓德培教授生平事跡的播放或講述，讓學生感受國際私法的魅力。
(二)編寫一本貼近生活的教材
關于國際私法的教材，我國目前已經有一百多種，但是這些教材大同小異，普遍存在內容照搬西方國際私法教材，理論深奧難懂，翻譯晦澀，案例陳舊，沒有中國案例，與我們的生活太遠等等問題。所以，在目前的教學中，不主張固定推薦哪本教材給學生，而是讓學生自己去選一本適合自己的教材，然后以其為主線，參讀其他教材。筆者認為一本好的國際私法教材應考慮以下幾個方面：
1.實體法從簡，突出沖突法的內容。
由于國際私法的教學課時有限，而內容龐大。為了達到最好的教學效果，教材編寫應參考其他實體法，盡量從簡，但要交代清楚大的問題和體系。沖突法是其他實體法沒有的內容，也是國際私法的核心，要在教材中突出其重要性，詳細解釋每一個知識點。
2.增加中國的案例以及世界上最近幾十年發生的典型案例。
在現有的國際私法教材中，案例普遍非常陳舊，而且都是照抄西方歷史上的案例。這些案例翻譯過來以后，用詞非常蹩腳拗口，難以讓學生理解，極大地挫傷學生的學習熱情，給學生一種一看國際私法就感到頭痛的感覺，結果只好拿起又放下，望而卻步。中國改革開放以來，與世界融合，國際私法方面的案例舉不勝舉。我們可以將三十多年來發生在我國的典型的國際私法案例寫進教材，提高學生的學習興趣，增強他們對國際私法實用價值的感觸。
3.編寫教材的過程中，可以在每章后面附一個英文參考資料，比如英文案例，讓學生課后閱讀。這樣的安排，可以為不同水平的學生提供一些自由學習的機會。英語水平好的學生自然會對這樣的案例感興趣。
(三)教師要改進教學方法
現在的教學方法存在很多弊端。老師講學生聽，老師不停的講，學生不停的記筆記，機械地抄PPT 或機械地復制老師的講話，到考試前背一背筆記，記憶力強的就拿高分，獲得獎學金等利益。這樣的考試不問學生是否真正理解在課堂上學的知識，也不問學生是否感觸到了知識的價值。這樣培養出來的學生只是會背筆記，會做考試卷子，考完了，什么都不記得了。這種教學方式必須要被改變。
老師在教學的過程中要采取批判的態度，發現教材中的問題，完善教學內容和教學方法。要采取有效的方法調動學生的積極性，讓學生真正喜歡上國際私法這門課。筆者認為，可以考慮采取以下教學方法：首先，課前要布置問題。老師在即將結束一次課時，要為下節課將要講授的內容布置問題，供學生回去預習，思考。問題的設置要圍繞下節課的教學重點展開。學生回去以后要到圖書館去查閱資料，包括查閱不同的教材，甚至是數據庫。待下節課上課時，教師與學生就該問題進行討論。
其次，老師在授課過程中，要重視案例教學。這里的案例教學分為課堂上的講授案例、法庭中的案例模擬。另外，組織學生到司法實務部門進行實地鍛煉和學習也是案例教學的方式。比如，寒暑假分派學生到法院和律師事務所實習，接觸國際私法方面的案例，在法官或律師的指導下，分析案情，解決問題。
關鍵詞:證券經紀業務差異化服務深度服務
我國股市從2005年到2008年,短短的三年內就經歷了牛市的喜悅和熊市的痛苦,證券經紀業務還沒有從業績和利潤的攀升中反應過來,業績出現不斷下滑。此間,我國證券經紀業務發展中深層次的問題逐漸暴露出來:一方面隨著證券市場的日趨成熟和蓬勃發展,消費者的需求趨于個性化、復雜化,證券經紀業務原有的單一價格策略和同質化服務已不能成為吸引和保留客戶的有效手段;另一方面世界知名券商的加入和大量市場未被開發導致現有市場競爭異常激烈。盡管證券公司都采取了降薪、裁員、債券基金產品等措施,但收效甚微。我國證券經紀業務要在熊市中很好地生存和發展,需要改變粗放增長方式,大膽改革。
進行兼并重組以擴大經紀業務規模
中國證券經紀業務經歷了快速的發展,市場集中度有了一定的提高。2006年證券公司經紀業務市場占有率排名前20位名單(見表1),2006年前20位證券公司經紀業務市場占有率已經達到62.16%,但證券經紀業務的同質性也造成了國內市場競爭仍然非常激烈,尤其在國際大券商紛紛進入國內市場,憑借自身雄厚實力瓜分優質客戶的嚴峻形勢下,國內證券公司只有加快兼并重組步伐,擴大公司經紀業務市場占有率,才能通過規模效應降低企業運營成本,為公司提升服務質量留下空間,實現長遠利益最大化;才能在競爭中取得較為有利的競爭地位。
開發中西部和東部鄉鎮市場以擴大市場容量
由于東部省市的證券經紀市場最先被深度挖掘,各大券商都在這些地區投入了大量的財力和精力,因此在這些市場中競爭非常激烈,與之形成鮮明對照的,是相對比較貧困的中西部地區和東部鄉鎮卻少有券商涉足。實際上隨著國家經濟的騰飛和人們收入的提高,這些未開發市場的潛力非常巨大,證券公司應當具有前瞻性眼光,可以通過定期舉辦理財知識普及講座的形式,培育和挖掘客戶,開發新市場,擴大整個市場容量。
提供差異化服務且樹立特色服務品牌
由于證券經紀業務本身固有的同質性,加上證券公司本身不重視品牌效應,營銷模式單一、服務雷同,使得客戶在選擇開戶證券公司時很少考慮到證券公司的差異,而主要考慮證券交易傭金高低,這反過來又使得證券經紀人為了提升業績,不斷采用低價策略,造成證券公司陷入惡性低價競爭的泥潭,這種局面既損害了證券公司的經濟利益,更不利于證券經紀業務的長遠發展。證券公司應注重提供特色服務,樹立品牌效應,通過差別服務提高老客戶的忠誠度和對新客戶的吸引力。當客戶對公司品牌有了較高的認同度,即使在熊市中也不會被別的公司的低價所吸引。
轉變證券經紀人角色且提供深度服務
我國證券市場發展至今,投資者日趨成熟,不但開始普遍接受股票、債券、基金等各種投資工具,投資也逐漸趨于理性,不再滿足于被動接受服務,對證券經紀人的服務提出了更高的要求。對此,證券公司應積極調整經營理念,把為客戶提供全方位的服務作為自己的責任和經營原則,轉變證券經紀人角色,滿足客戶多方面的需求。
(一)從鼓動客戶炒股轉為培養客戶理財觀念
證券經紀業務之所以被公認為“靠天吃飯”,很重要的一個原因在于證券公司和股民都過于重視當前的短期利益,而忽視長遠利益。證券經紀業務要改變在熊市中生存維艱的局面,證券公司首先要轉變觀念,即證券經紀人的職責不僅是將客戶的資金帶進證券公司和鼓動客戶炒股,更重要的是為客戶理財。證券經紀人應努力向客戶灌輸理財的觀念,通過長期的投資獲取平均的市場回報率,這樣即使在熊市當中,客戶出于長期投資的考慮,也不會輕易撤走資金;同時能最大限度吸引社會上大量擁有閑散資金,但畏懼股市風險的客戶進行長期投資理財。(二)從單純推銷產品到提供全方位理財服務
證券經紀人出于業績考慮,往往注重拉資金,而客戶之所以進行證券操作是為了讓自己的閑余資金收益最大化。大部分投資者對于市場上種類繁多的產品并不太熟悉,由于資金量的限制,他們無法享受專門的貴賓理財服務,因此希望獲得證券經紀人專業的投資和理財指導,而不僅是關于某個產品收益多少的保證。這與過去相比,需要證券經紀人有更高的業務素質,即證券經紀人不僅要對股市熟悉,而且要對市場上提供的各種理財產品都比較熟悉,并且能根據客戶的資金狀況、收入支出狀況、風險收益偏好等情況為客戶做出理財計劃,提出明確的產品建議供客戶參考,而不僅限于推銷自己的產品,
(三)從單純的銷售到銷售服務一體化
證券公司一般對經紀業務采用人海戰術,即招募大量證券經紀人,而后續的服務則由客戶服務負責。但實際情況是客戶的具體情況千差萬別,證券經紀人在開展業務過程中對客戶的情況已經有了較為充分的了解,而客服人員盡管手上有一些客戶的資料,但并不詳細,客戶一般也習慣于由一個人自始至終提供服務。因此,證券公司應改變過去銷售和服務分開的運營模式,而由證券經紀人銷售服務一體化,這樣證券經紀人能夠隨時掌握客戶財務狀況的變化,并提供貼切的服務,提高客戶的忠誠度。
(四)從短期服務到為客戶提供終身服務
有研究表明,吸引新客戶的成本至少是保留老客戶成本的5倍。此外,隨著客戶對產品或服務信任度的增加,可以提高客戶相關產品的購買率;并且其效果還遠遠不止于此,一個滿意的客戶可以引發8筆潛在的生意。因此,證券經紀人的工作不是提供一次或一段時間的服務,而是要為客戶提供終身服務,以最大限度挖掘客戶潛力。
(五)調整證券經紀人考核指標
證券公司對經紀人的考核通常簡單地采用交易金額和新增有效客戶指標,該指標雖然能督促經紀人努力爭取客戶資金,但無法反映客戶對證券公司的忠誠度和信任度,而客戶對證券公司的忠誠度和信任度反映了客戶潛能的發掘程度。因此,證券公司應當調整對經紀人的考核指標,在原有的交易金額和有效客戶指標外,增加客戶忠誠度指標,具體包括客戶在公司開戶的時間、客戶的資金年增長率、客戶的滿意度等。通過指標調整,證券公司能夠引導經紀人最大限度發掘現有客戶的潛能,提高公司應對熊市的能力。
結論
綜上所述,作為我國證券行業最主要的收入來源業務,經紀業務收入對證券公司業績影響巨大,但證券市場的周期輪換使得證券經紀業務波動頻繁;同時隨著證券市場的日趨成熟,消費者需求趨于個性化,證券經紀業務原有的單一價格營銷策略和無特色的通道服務已無法有效吸引和保留客戶,證券經紀業務的創新勢在必行。因此,可以通過擴大證券公司規模降低企業運營成本;進一步開發中西部和東部鄉鎮市場,以培育潛在客戶,開發新市場和增加市場容量,通過提供特色服務和深度服務(包括從鼓動客戶炒股轉為培養客戶理財觀念;從單純推銷產品到提供全方位理財服務;從單純的銷售到銷售服務一體化;從短期服務到為客戶提供終身服務;調整證券經紀人考核指標,反映客戶忠誠度),發掘老客戶潛力和吸引新客戶。通過上述創新和改革,能夠增強證券公司的競爭力,有效避免證券經紀業務的大起大落,實現證券經紀業務的長期平穩發展。
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一、農村居民國債購買意愿與傾向調查
本次調查共發放問卷600份，收回有效問卷580份。問卷結果顯示：
(一)農村居民購買意愿較強，傾向購買憑證式國債
被調查對象中，選擇“希望購買國債”的占69.48%，選擇“不購買”的占30.52%。導致部分居民不購買國債原因依次為“沒有閑置資金”(26.55%)、“購買不方便”(41.80%)、“收益率不高”(19.77%)、“其他”(11.88%)。對于國債品種的選擇，85.86%的居民選擇憑證式，10.69%的選擇記賬式，3.45%的選擇電子式。
(二)農村居民難以及時獲悉發行信息，購買滿足率較低
(三)農村居民傾向投資短期國債，對收益率存在較高期望
二、制約農村地區國債發行的因素分析
(一)農村地區國債承銷主體缺失
我國國債承銷團成員為40家商業銀行，農村信用社沒有承銷資格，導致農村地區國債銷售主體的缺失。各國有商業銀行基層網點收縮，郵政儲蓄銀行承銷份額比例偏小，國債銷售主要集中在城區。同時，現行的政策不允許其他金融機構代銷、包銷商業銀行承銷的國債，國債進入農村地區困難。農民購買不便除網點設置等的硬件束縛外，還包括國債發行量有限、發行方式單一、宣傳不到位等問題。
(二)國債期限、利率等設計不能滿足農村投資需求
由于目前央行調整利率頻繁，導致農村地區儲蓄存款和投資行為短期化現象明顯。而我國發行的國債期限以三年期和五年期為主，品種相對單一，不適應農村地區的資金流動特點，缺少短期(如2年以內、6個月以上等)以及超長期(5—10年)國債。近年來，投資國債與儲蓄存款的比較收益遞減的，有的僅比儲蓄存款高0.5%左右，考慮到通貨膨脹因素，國債收益率相對較低。
(三)國債提前變現損失較大，可用于質押使用的范圍有限
國債如果提前支取，除計息受損失外，銀行還要收取本金1%的手續費，對持有不滿半年的不計付利息，變現損失較大。據調查，各家國債銷售銀行只接受本行售出的憑證式國債作為質押物。而農民基本上是在農村信用社貸款，農村信用社不接受國債質押，農民急需用錢時一般選擇賣出國債。
三、農村地區國債市場拓展思路
(一)改革承銷機制，吸收農村信用社等中小金融機構為承銷團成員
適當降低國債承銷的門檻，放寬條件，使農村信用社等機構獲得國債承銷團成員資格，或者放寬對農村信用社等金融機構部分國債投資品種的準入門檻。將國債發行額度適當向農村傾斜。同時，在政策上應允許商業銀行可以將所承銷的國債委托其他金融機構代銷、認購和包銷，擴大國債銷售主體與市場覆蓋面。
(二)改進國債品種設計，滿足農村地區多樣化需求
從發行機制上作出安排，規定金融機構在承銷的國債計劃內按一定比例在農村市場發售。提高郵政儲蓄銀行國債承銷比例，直接提高國債在農村地區供給規模。增加2年以內、6個月以上的期限品種和適度增加長期國債發行比例。同時，可根據通貨膨脹率和儲蓄存款基準利率，研究實行浮動的利率計息方式，適當提高國債利率。在品種設計上，可設計由農村金融機構專門承銷、具有一定利率優惠的農村特別國債。(三)對農村國債市場發展給予適度政策支持，促進國債的銷售
一是可以結合地方政府為支持“三農”事業發展而出臺的獎勵措施，將農村國債銷售納入獎勵項目范圍。二是對在農村地區辦理國債業務收取的手續費，可以免征營業稅。三是建立國債跨行查詢機制為基礎，解決農民國債跨行質押變現難的問題，擴大國債使用范圍。四是可借鑒商業匯票式樣，設計可背書轉讓的憑證式國債，增強流動性。五是可借鑒銀行本票式樣，設計大額可轉讓憑證式國債，滿足具有一定資金規模的農戶持有和變現國債資產的需求。
(四)加大宣傳力度、增加服務手段，確保國債發行信息的暢通
論文關鍵詞:國際私法 國內法 國際法
國際私法作為調整涉外民商事法律關系、解決法律沖突的法律部門,其性質從19世紀中葉以來就一直是個長期爭論的問題,各派學者眾說紛紜,其中就國際私法是國際法還是國內法,法學家們主要觀點有三類:世界主義學派的“國際法說”,認為國際私法是國際法;民族主義學派的“國內法說”,認為國際私法是國內法;二元論的“特殊法律部門說”,認為國際私法具有國際國內雙重性質。
一、國際私法性質各種觀點及分析
國際私法是國內法性質還是國際法性質,無論是在歷史上還是在現今社會,理論界都持著不同的觀點,具有影響力的可概括為以下三類學派:
(一)國際法學派
持這種觀點的學者認為,國際私法是國際法性質的法律部門,將國際私法的地位提升到與國際法同等地位,認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有:德國的薩維尼、巴爾,法國的魏斯,意大利的孟西尼等。他們主張,國際私法調整的社會關系已經超出一國范圍,并且這種社會關系跟國際公法所調整的社會關系在本質上是沒有差別的,因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出,國際私法與國際公法的最終目的都在于調整國家之間的關系。同時,國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源,并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。
我們認為,該學派的觀點不管在國際私法調整的社會關系上還是在其淵源上,都過于夸大了國際私法與國際法的一致性,完全忽視了國際私法與國際法之間的區別。同時,他們所說的國際法,主要是指調整國際主體之間的法律,即國際公法,而國際私法調整的是涉外民商事法律關系,兩者的調整對象雖存在交叉之處,但是不能過于片面將二者同一,可見該觀點將國際私法與國際法的調整對象混同了。
(二)國內法學派
國內法學派認為,國際私法是國內法性質的法律部門,而不是國際法的一個部門,他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法,各國國際私法只是本國國內法的一個分支。主要代表人物有:德國的康恩,法國的巴丹、巴迪福,英國的戴西、莫里斯,前蘇聯的隆茨等。在他們看來,國際私法是由主權國家立法機關以該國國內自身利益與意志為出發點,制定的調整非主權者之間民法關系的國內法,不具有普遍約束力。如“不動產物權依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規則,雖被許多國家采用,但它們都是通過國內法予以規定的,其具體內容與適用范圍不盡相同,在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知,一方面,該學派的學者過于夸大了國際私法與國際法的區別,將國際私法與國際法之間的密切聯系完全割裂開來了。另一方面,他們認為國際私法雖然是“調整超越一國國界的私人之間關系”,但又只能是“間接地調整”,因為國際私法是通過一國沖突規范的指引而適用本國或者外國的實體法規范來調整民法關系。所以,在他們看來,沖突規范是國際私法的唯一組成部分,而不存在統一的或者公認的國際私法,可見其主張過于片面且僵化。
(三)二元論學派
該學派主張國際私法同時具有國際性和國內性,主要代表人物有:德國的齊特爾曼,捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,國際私法所調整的社會關系既涉及國內又涉及國際;其次,國際私法的法律淵源既有國內立法和國內司法判例,又有國際條約和國際慣例;最后,國際私法本身所涉及的利益,既涉及一國的國內利益又涉及他國的利益。譬如,有關國家的立法機關將已訂立國際條約的若干國際私法規則轉變成為本國的法律,這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規則,從而使國際私法兼具國內性和國際性。
筆者是傾向于二元論學派的觀點的,認為該觀點更可取。筆者認為,國內法學派和國際法學派提出的理論根據均有明顯的局限性,國內法學派僅在于通過對傳統的國際私法,即沖突規范的分析來確定國際私法的性質。而國際法學派,尤其是現代國際法學派亦是僅針對現代國際私法中統一實體法進行研究,以強調國際私法的國際法性質。這兩種觀點均是不被接受的。
二、準確認識國際私法性質
在考察一個法律部門具有什么性質,屬于哪一法律體系時,不應該從不是國際法就是國內法或者不是國內法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發,也不應該只停留于抽象的理論研究,更不應完全拘泥于各自調整的社會關系性質的不同,而應該從生動的現實社會生活和實踐出發來進行科學的分析和研究。隨著國際聯系的日益加強,國際關系層出不窮,已經在國際法與國內法之間產生了許多跨領域的綜合性法律部門,而國際私法發展到現階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門,國際私法是兼具國內法和國際法性質的獨特法律部門。
第一,從國際私法的調整對象和法律適用來看。一方面,國際私法調整的是涉外民商事法律關系,顧名思義,國際私法所調整的社會關系既涉及國內也涉及國外,同時,調整對象主要包括自然人、法人,國家有時也參加到民商事關系中來,只是這時國家不是以政治上的權力主體,而是以民事主體的資格參加,并取得一般的民事法律地位,承擔民事責任。所以,國際私法調整的社會關系是一種特殊的民事法律關系,它已超過了一國的范圍,具有明顯的跨國性和國際性,例如,幾乎全部英格蘭沖突規則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納,很多英格蘭規則也已被美國所采納。另一方面,就調整涉外民商事法律關系的法律適用而言,根據沖突法指引,適用本國法或者外國法來解決爭議,協調當事人的利益關系,且必須有涉及一國以外的民商事法律關系,否則就只限于本國內的民商事法律關系,只需要適用本國的民商法調整即可,無需適用國際私法予以調整,因此,國際私法兼具國內法性質和國際性。
第二,從國際私法的淵源來看。傳統的國際私法是一個國家根據自身意志而制定和適用的,其法律淵源主要是國內立法和國內司法判例,但是隨著世界各國經濟的發展和相互依賴性的增強,國際交往不斷深入,國際合作范圍不斷擴大,以及國際私法的理論與實踐不斷發展,其調整對象日益國際化。這樣,愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例,或者直接以雙邊或多邊條約的形式規定統一的實體法、沖突法和程序法規范,這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以,國際私法以國內性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。
第三,從國際私法調整的社會關系的目的來看。國際法調整國家之間的關系,以求國際社會的和平、穩定、協調和發展;國際私法的目的是為了選擇適當的準據法,保護涉外民商事關系當事人的合法權益,維護社會穩定和諧發展,這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側重于調整國家間的政治利益,國際私法更注重調整當事人之間的民事合法權益,但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的,蘇聯學者克雷洛夫認為,“在國際交往中,在每一個具體的公司,每一個人背后……都有它自己的國家,而在這民事法律關系中發生的任何爭議,甚至有關離婚的家庭糾紛,最終都可能轉變為國家之間的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間,而沒有上升到國家主權的高度的情況下,是不會變成國家之間的沖突的,但是,當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權而引起了國際沖突時,通過國際私法進行調整,則國際私法兼具的國內法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質的意義
由上所述,可以得出結論,國際私法歸根到底是一個以國內法為主導并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發展到現階段,確定國際私法兼具國內法性質和國際法性質,在世界上具有現實而又深遠的意義。
關鍵詞：司法審查制度權力制約依憲治國法律保障
司法審查在美國又稱違憲審查，是指國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動進行審查，對違法活動通過司法予以糾正并對由此給公民、法人或者其他組織合法權益造成的損害給予相應的補救的法律制度。美國是西方最早建立司法審查制度的國家，兩百年來，司法審查制度在捍衛憲法權威性、確保法治實現、控制權力正常運轉、防止權力腐敗專橫、維護聯邦統一和公民合法權利等方面，都發揮了不可替代的巨大作用，成為美國民主機制中至關重要的制度因素。正如19世紀法國學者托克維爾所說：“沒有一個國家創制象美國那樣的強大的司法權，它的職權范圍，它的政治影響，聯邦的安定與生存本身取決于7位聯邦法官的才智。”
一、司法審查制度是權力制約、政治平衡的關鍵
美國1787年憲法嚴格按照孟德斯鳩三權分立的學說確立了三權分立制度，分權的目的是為了以權力制約權力，以防止權力的濫用。然而在建國初期，三權之中，司法權最弱，最高法院還不是一個能與聯邦立法和行政部門鼎足而立的部門。可以說，三足之中，有一足是“跛腳”。漢密爾頓就此指出：“行政部門不僅具有榮譽、地位的分配權，而且執掌社會的武力。立法機關不僅掌握財權，且制定公民權利義務的準則。與此相反，司法部門既無軍權、又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量。”這種狀況使得1787年憲法的制定者們要用權力制約權力的初衷難以完全實現。因此，漢密爾頓提出，為了保障自由和共和，必須增強司法權力的獨立性。他提出了確保司法獨立的具體辦法，其中最重要的就是要授予最高法院解釋法律、維護憲法的權力。漢密爾頓認為：“解釋法律乃是法院正當與特有的職責。”“對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院。”“法院必須有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權。”漢密爾頓的這些思想為司法審查奠定了堅實的理論基礎。