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市場經濟是迄今為止人類擁有的最有效的資源配置工具，因為市場機制能夠用最快的速度，最低廉的費用和最簡單的形式將資源和信息傳遞給相關的決策者。因此，凡是市場能夠調節好的經濟活動，政府就沒有必要干涉。但是，市場經濟制度也有一定的不足之處，其本身是無法解決的，多年的市場經濟證明，市場經濟不僅有促進商品發展的激勵作用，也有阻礙商品發展的負作用。在市場經濟中，可能隨時發生現實和可能的市場失靈，這就需要政府部門的宏觀調控，彌補市場經濟功能的不足。
二、政策性擔保法律制度類型
(一)中小企業信用擔保制度
在我國，中小型企業對于促進就業，擴大出口，技術創新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔保和貸款，因此面臨著相當大的融資環境。中小型企業的擔保制度對于解決中小企業融資困境有著相當重要的作用，甚至可以說可以讓企業起死回生。國外的中小型企業信用擔保制度，對于我國的中小型企業信用擔保制度建設有著啟蒙和借鑒的作用。當前，我國的中小型企業信用擔保制度還有很多的額不合理之處，如風險分散機制不完善，缺乏財政補償機制。為此，需要通過大力發展和贊助擔保機構，建立良好的擔保體系，針對非盈利性擔保機建立起構財政有限補償與激勵補償等方式對其進行完善。
(二)中低收入者住房貸款政策性擔保制度
就我國目前而言，購房是我們的主要消費。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數也只能勉強剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設立了擔保機構，對購房者的購房進行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關部門用政府信用作為統一后盾來擔保住房體系，同時注意完善住房公積金聯保或公積金質押擔保方式。
(三)農業貸款政策性擔保制度
農業經濟在我國的經濟中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農業經濟領域中有著一系列的問題等待相關部門去解決，如農業資金的不足和農業資金充當非農業資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應當通過擔保手段根據不同農戶的需求提供對應的擔保來解決這一現狀。政府農業部門也可以發放農業補貼和農戶小額貸款，促使農戶生產的正常進行。也可以引領大型企業或公司帶動農戶實行合作，各取所需，實現共同富裕。如:農戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費用，改善自身狀況。
三、政策性擔保法律制度優化建議
(一)政府發揮擔保的作用
我國的農業資金匱乏是由多方面因素導致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農業資金外流和增加對農業資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農業資金匱乏的的問題應當會得到解決，農業經濟會得到穩定的發展。這就需要政府在增加投入的基礎上，減少農村負擔。同時，減少農村信貸資金的外流，引導農村金融機構將更多的資金投向農村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導金融機構的資金流向。在政府有關部門的配合下，引導資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發展當地的經濟和將資金和資源最大效益化，促使經濟更好更穩定的發展。
(二)公積金貸款的發展與完善
對于公積金質押貸款或公積金聯保貸款，國家沒有統一的規定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優勢。我們廣泛的認為，公積金管理中心應當認可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應當歸屬當事人自己選擇。當然公積金貸款的發展，除了創新擔保方式之外，還依賴眾多相關制度的建設與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴大公積金的覆蓋面，加強對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業或個人的選擇，避免不必要的風險，也降低了資金的流向不合理之處，穩定和維持市場經濟的穩定。
(三)大力發展中小型企業互助擔保機構
我國中小型企業就業面廣，政府資金有限，靠政府的擔保基金難以滿足廣大中小型企業的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業信用的擔保體系，其主要作用是引導社會資本特別是銀行向中小型企業流動，引導企業互助擔保機構為中小型企業服務。但是，一些地方在建立中小型信用擔保機構的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權力，由政府擔保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負擔。因為一方面，目前市場中小型企業狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負擔。從另一方面來看，因為是政府行為擔保，企業相對市場缺乏機制約束，會在很大程度上降低企業的風險意識和責任感，資金更難收回。給中小型企業貸款，應當盡可能的調動明間資產，發展企業互助擔保業。
(四)完善基礎設施收益權質押擔保制度
基礎設施收益權質押擔保制度的構建，是為了創新我國的投資融資的體制，充分的發擔保制度的經濟激勵功能，促進基礎設施產業的迅速發展，為我國的社會主義道路的建設增加新的一筆。因此，我們應當針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎設施收益權質押的擔保制度。綜上所述，基礎設施收益權質押擔保作為解決基礎設施資金困難問題的融資方式，其一方面體現了政府明顯的政策導向性，這一制度充分的發揮了擔保制度的經濟激勵功能，通過運用政府的權利，發揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統的擔保制度上，體現了明顯的民法與經濟法的雙重特點。因此，合理的利用這一制度對我國的擔保制度有相當大的作用。
四、結語
關鍵詞外資銀行；監管；金融監管
截至2007年5月末。共有42個國家在華設立了75家外國銀行。在25個城市開展業務。已批準改制的外資法人銀行12家，外資銀行的營業性機構186家。其中，改制后的法人銀行分行79家，外國銀行分行95家，中外合資銀行3家，外商獨資銀行7家，財務公司2家，獲準經營人民幣業務的外國銀行分行86家，法人銀行12家，16家外資銀行入股中資銀行。外資銀行的進入，對提升國內銀行的經營理念和管理水平，促進中資銀行的發展，加快金融產品創新等方面，均具有十分重要的意義。但與此同時。外資銀行的大規模進入。必將對我國的銀行業競爭格局、市場秩序甚至金融安全產生重大影響。鑒此，我國應加快與外資銀行相關的政策調整、體制改革和宏觀管理工作，尤其應當加強外資銀行監管法律制度的完善。
一、外資銀行監管的理論基礎
外資銀行是東道國引進的具有外國資本的銀行。外資銀行監管是指從東道國的角度出發，金融主管機關及其執行機關或有關機構依據國家相關法律、法規、規章和國際公約對外資銀行機構和外資銀行的市場準入、業務經營和市場退出等進行監督和管理，促使其合法穩健運行的一系列行為的總稱。具體來說，外資銀行監管由監管主體、監管對象、監管目標及監管方式四個基本要素構成。
(一)外資銀行監管的經濟學理論基礎
世界各國在外資銀行監管的實踐和理論發展過程中，形成了眾多的經濟學理論，為外資銀行監管奠定了理論基礎。
1金融體系的內在脆弱性理論
金融體系的內在脆弱性即金融體系的內在不穩定性。金融體系不穩定性假說是指私人信貸機構，特別是商業銀行和相關貸款者具有某種內在特性，即這些機構不斷經歷著危機和破產的周期性波動。這些金融機構的崩潰會傳導到經濟生活的各個方面，并產生總體經濟水平的下降。該理論最早由美國經濟學家凡勃倫(Veblon)提出，但人們公認系統地提出金融體系內在不穩定理論的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他認為，以商業銀行為代表的信用創造機構和其他相關貸款人的內在特性引起信貸資金供求不平衡。這樣就會導致金融危機，使銀行經歷周期性危機和破產風潮。另一經濟學家查爾斯·金德爾伯格(Charles·Kindleberger)也從周期性角度來解釋金融體系風險的孕育和發展。他認為宏觀金融風險的產生與積累是不同經濟人非理性或非均衡行為的結果。
2社會利益理論
社會利益理論亦被稱為市場調節失效論。該理論起源于20世紀30年代美國經濟危機時期。當時人們迫切要求政府通過金融監管來改善金融市場和金融機構的低效率和不穩定狀態，并恢復公眾對國家貨幣和金融機構的信心。社會利益論認為：在完全競爭條件下，由于市場價值規律的作用，競爭的結果會使社會利益最大化。但市場不能在競爭方式下運轉即市場失靈時。必須有一種降低或消除同市場機制失靈相聯系的手段，這種手段就是管制。市場機制失效的原因在于市場本身具有市場缺陷。從金融市場看，其市場缺陷表現在以下方面：第一，銀行業的不完全競爭性，即金融機構的競爭與其他行業一樣存在壟斷和不正當競爭問題。第二，銀行的負外部性。銀行的負外部性包括一家銀行機構破產導致多家銀行機構破產的連鎖反應的系統失靈風險以及由于過度競爭造成一般貸款標準和利率的降低的傳染效應。第三，信息不對稱。一般說來，在金融市場上存在兩方面的信息不對稱：一是在存款市場上，存款人難以了解銀行的經營管理和資產組合狀況，存款人在信息方面相對于貸款人處于劣勢。二是在貸款市場上，由于借款人對其投資的項目擁有更多的信息。銀行難以準確認定借款人具體投資項目風險的高低而相對借款人處于信息劣勢。因此。政府和金融監管當局有責任采取必要的措施減少金融體系的信息不完備和信息不對稱。
(二)外資銀行監管的法律價值分析
法律價值是指作為客體的法律對于一定主體需要的滿足程度。外資銀行監管法律制度反映了各個國家和國際社會對外資銀行監管的法律價值追求。從法理上分析，外資銀行監管法律制度主要體現了以下價值目標：
1秩序價值
秩序的存在是人類社會生存和發展的基本條件，“與法律永遠相伴的基本價值，便是社會秩序”。通過對外資銀行監管，加強外資銀行的內部控制機制，以及來自政府管制、行業自律、市場約束等外在控制機制來維護東道國、母國以及國際金融市場的市場秩序。同時，通過外資銀行監督法律制度，明確金融監管當局的組織體系、職責、運轉程式等，實現對外資銀行的有效監管，從而進一步穩定社會經濟秩序。
2安全價值
安全價值是指法律能夠直接確認和保護人們的生命、財產、自由等。滿足人們的安全需要。外資銀行的經營活動是在全球范圍內進行的。交易活動比一般國內銀行更為復雜，也面臨更多的經營風險，必須通過監管立法保證其交易的安全性，從而保證外資銀行資產和廣大客戶及存款人信用的安全。同時。由于金融市場固有的市場缺陷。金融體系特別是銀行體系容易面臨系統風險，外資銀行的經營風險還可能導致東道國整個銀行體系和金融體系的不穩定。國際金融風險和金融危機通過外資銀行向東道國傳遞也會給東道國的銀行體系和金融體系的穩定帶來威脅。與此同時，外資銀行的自身經營安全對母國金融體系的穩定也有一定的影響。因此。各國為了維護本國金融體系的安全，都要對外資銀行進行法律監管，用法律手段調整跨國銀行與其他社會主體所形成的社會關系。
3效益價值
效益價值是指法律能夠使社會和人們以較少或較小的投入獲得較大的產出，以滿足人們對效益的需要。外資銀行風險監管追求的效益價值主要是一種經濟效益價值，同時強調社會效益價值。外資銀行監管法律制度的經濟效益價值在于：外資銀行監管法律制度的內容安排須具有科學性和合理性。具有可操作性；外資銀行監管法律制度在運作過程中須注重成本—效益的比較，降低監管成本，引導外資銀行資源的優化配置。外資銀行監管法律制度的社會效益價值在于：通過對外資銀行的監管保證金融市場的穩定發展，保障國家經濟的整體利益；通過外資銀行監督法律制度加強外資銀行的信息披露，保護存款人、投資者的利益，維護社會公正。
雖然各個國家對外資銀行監管立法的價值追求在實踐中存在著差異，同時，一國在不同的經濟發展階段其外資銀行監督法律制度的價值目標也有所不同，但秩序價值、安全價值、效益價值卻是大多數國家金融監管立法的法律價值追求。
二、外資銀行法律監管的國際合作——巴塞爾體制及其對我國的實踐意義轉)巴塞爾體制主要內容
上個世紀70年代早期發生的一系列跨國銀行危機。加深了世界各國特別是發達國家對監管合作必要性和迫切性的認識。1975年，西方“十國集團”在瑞士的巴塞爾聚會，正式成立了“銀行規章條例及監管辦法委員會”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。簡稱“巴塞爾委員會”(現已更名為“銀行監管委員會”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞爾委員會的誕生，標志著國際銀行監管合作的正式開始。巴塞爾體制主要確立了以下原則：
1跨國銀行監管國際合作原則
在經濟和金融全球化的今天，加強跨國銀行監管國際合作，協調東道國與母國各自對跨國銀行進行監管的責任是巴塞爾委員會的重要工作。1975年《對銀行的國外機構監管原則》規定：任何銀行的國外機構都不能逃避監管，母國與東道國對銀行共同承擔監管的責任，東道國有責任監督在其境內的外國銀行；東道國監管外國分行的流動性和外國子行的清償能力，母國監管外國分行的清償力和外國子行的流動性；東道國與母國的監管當局之間要相互交流信息并在銀行檢查方面密切合作。監管合作要克服銀行保密法的限制，允許外國銀行總行直接對其國外機構進行現場檢查，否則東道國監管當局可以代為檢查。
1983年。巴塞爾委員會在1975年協定的基礎上進一步吸收了銀行“并表監管法”，并對母國與東道國職責進行了適當的劃分。1996年巴塞爾委員會的《跨國銀行行業監管》，為母國并表監管的實施提供了一套切實可行的方案。
2資本充足率原則
1988年《關于統一銀行資本衡量和資本標準的國際協議》也即《巴塞爾協議》，其基本精神是要求銀行監管者根據銀行承受損失的能力確定資本構成，并依照其承擔風險的程度規定最低資本充足率，建立風險加權制。該協議要求資本充足率，即銀行總資本與總加權風險資產的比率應達到8％，其中核心資本比重不得低于4％。在2004年6月通過的《統一資本標準和資本框架的國際協議：修訂框架》中確立了新資本協議的三大支柱：最低資本要求、監管部門的監督檢查、市場紀律。
3有效銀行監管核心原則
巴塞爾委員會1997年的《有效銀行監管核心原則》彌補了母國統一監管原則和并表監管法的缺陷，制定了有效監管體系的25條基本原則，即核心原則。這些原則強調跨國銀行業務應實行全球統一監管；應對銀行業進行全方位的風險監控；將建立銀行監管的有效系統作為實現有效監管的重要前提。
(二)巴賽爾協議對我國外資銀行監管的實踐意義
我國是巴賽爾協議的簽字國，但是考慮到我國金融市場的特殊情況和我國目前仍處于發展中國家的現狀，我國政府宣布暫不執行巴賽爾協議，這是我國政府目前關于開放金融市場的正確選擇。巴賽爾協議是西方發達國家基于自身立場考慮的結果。而且跨國銀行的母行大多數設在巴賽爾成員國，因此，巴賽爾協議的一些原則更符合其成員國的利益。同時，巴賽爾協議成員國都具有非常成熟的跨國銀行管理經驗。但是，巴賽爾協議畢竟是目前跨國銀行監管方面最有影響力、適用范圍最廣、最有成效的監管指標和原則，因此，越來越多的國家都在逐漸地與巴賽爾協議的規范原則接近并吸收為本國的監管制度。在對待巴賽爾協議的立場上，我國應該從自己的實際情況出發，對其內容予以取舍。
就我國目前的銀行業來講，無論是在管理體制方面，或是組織模式、資本狀況、法律地位、經營等方面，與西方國家相比，均有所不同，但這并不足以成為我國不實施巴塞爾協議的理由。這不僅是因為作為國際金融體系統一國際規范和準則的巴塞爾協議對我國經濟的發展，尤其是銀行業的發展所帶來的影響是極為深遠的，同時，實施巴塞爾協議也是深化我國金融體制改革，建立一個健全的金融法規體系。推動我國外資銀行監管的國際化與國際合作，促進我國銀行業參與國際競爭的需要。
三、我國外資銀行監管法律體系及其完善
我國的外資銀行立法經歷了一個長期發展的歷史過程。從外資銀行的專門立法看，現行有效的法律規范主要包括：國務院2006年11月8日通過的《中華人民共和國外資銀行管理條例》，以及銀監會同月的《中華人民共和國外資銀行管理條例實施細則》；中國人民銀行于1996年4月30日的《委托注冊會計師對外資金融機構進行審計管理辦法》，1999年5月6日的《外資銀行外部審計指導意見》；銀監會于2003年12月8日的《境外金融機構投資入中資金融機構管理辦法》，2004年3月8日的《外資銀行并表監管管理辦法》等。除上述專門立法外，我國還相繼頒布了《中國人民銀行法》、《商業銀行法》等法律法規，這些相關立法與專門立法一起共同構成了我國外資銀行監管的法律體系。其中的《外資銀行管理條例》及《外資銀行管理條例實施細則》是目前我國對外資銀行進行監管的基本法律規范。適應了加入世貿組織后我國金融業全面開放的新形勢。
雖然我國已確立了較為完善的外資銀行監管法律框架，對于外資銀行的監管發揮了積極作用，但仍然存在著一些問題和不足。主要表現在：第一。中國對外資銀行的監管法律法規中。關于法律監管目標的規定不明確。第二，中國對外資銀行的監管立法層次較低，缺少高層次立法，對法的效力和執行有一定影響。第三，在現有的法律監管體制上，銀監會、證監會、保監會這三個部門的職能缺乏嚴格科學的界定。第四。外部審計的社會監督作用尚有待于進一步發揮和加強。
針對我國外資銀行監管法律制度存在的問題，應當完善相關立法和相應機制，提高外資銀行監管的有效性，進一步防范和控制外資銀行的金融風險。(一)明確對外資銀行的監管目標
明確金融監管目標是實現監管高效率和監管有效性的前提。就其他國家來看，大多數國家對外資銀行監管目標都有明確的規定。以美國為例，美國《聯邦儲備法》第一條明確規定。該法的立法目的之一是“建立美國境內更有效的銀行監管制度”。其具體目標為：一是維護公眾對一個安全、完善和穩定的銀行系統的信心；二是建立一個有效的、有競爭力的銀行系統服務體系；三是保護消費者；四是允許銀行體系適應經濟的發展變化而變化。我國現行的《外資銀行管理條例》及實施細則對外資銀行的監管目標未作出明確規定，只是在《條例》的第一條說明：“為了適應對外開放和經濟發展的需要。加強和完善對外資銀行的監督管理，促進銀行業的穩健運行，制定本條例。”這種監管目標的缺失與模糊必然造成在監管中缺乏明確的指導思想。從而不利于對外資銀行的監管。
從外資銀行監管的實踐及其本質要求來看，筆者認為我國外資銀行監管所要達到的目標應是多層次的有機組成的體系。該體系主要應包括下列內容：第一，維護外資銀行的穩健運營。該目標有助于維護整個銀行體系的安全與穩定，進而最大程度地保護投資者尤其是存款人的利益。第二，維護存款人、投資人和其他利益相關者的利益。存款人、投資人和其他社會公眾在信息取得、資金規模、經濟地位等各方面相對于金融機構而言處于弱勢地位。對社會弱勢群體利益的特殊保護，已日益成為世界各國金融立法關注的重點。第三，促進內外資銀行公平競爭。內外資銀行的公平競爭是外資銀行穩建運營的重要保證。
(二)完善我國外資銀行監管立法體系及金融監管機構協調機制
我國外資銀行監管立法存在諸多問題。從目前情況看。外資銀行監管法律體系的完善應當著重解決以下問題：一是根據我國金融市場的發展趨勢和WTO規則要求，有計劃、有步驟地出臺一些新的金融法律法規。二是完善《外資銀行管理條例》及其《實施細則》o該條例及其實施細則是我國對外資銀行進行調整的專門立法。但有些內容尚缺乏操作性，例如對外資銀行的風險管理、內部控制制度、公司治理及交易關聯等制度還需進一步細化。使之具有可操作性。三是完善外資銀行的相關立法，建立和完善市場準入制度、銀行保密制度、存款保險制度、最后貸款者制度、審計制度等一系列制度。為外資銀行的有效監管提供制度支持。四是在外資銀行監管體系的完善中。應當提高立法技術。使各部法律、法規、行政規章之間相互銜接。以實現法制的統一性并便于執法者的操作。
我國目前尚未實行金融業的混業經營。對金融業的監管由銀監會、證監會、保監會分別進行。而對外資銀行而言，雖然其在中國按照相關法律規定專門從事銀行業務，但其母國總行多為混業經營的金融集團，它可以通過從事不同業務的分支機構來實現混業經營。這就要求金融行業監管的協調合作。但我國現階段銀監會與證監會、保監會的監管協調機制缺乏相應的法律規定，三大監管機構在具體監管業務上的分工和協作也缺乏有效的約束機制。為了建立責任明確、分工合理、公正透明的金融監管協調機制，實現金融監管協調機制的制度化、規范化運作，應該由國務院制定相關條例對現有金融監管機構的權責、運作機制等問題作出明確規定。
(三)加強對外資銀行的外部審計監督
由會計師事務所、審計事務所依法對金融機構財務會計報告的真實性、公正性進行審計屬于社會監督的范疇。隨著國內國際業務復雜性的不斷增加。外部審計師對銀行公布的財務會計報表是否“真實而公正”地反映了銀行的財務狀況以及報表報告期的銀行經營情況的審計作用也越來越重要。監管當局在監管過程中，利用外部審計師的作用已經成為對外資銀行監管的一種發展趨勢。1989年7月巴塞爾委員會與國際審計委員會聯合《銀行監管者與外部審計師之間的關系——關于審計的國際宣言》，對銀行監管者的作用、外部審計師的作用、監管者與審計師的關系等問題進行了深入的分析。該宣言對于東道國與母國監管當局對銀行及其附屬機構的監管提供了很好的藍本。
外部審計師對外資銀行財務報告的真實性、公正性進行審計，有助于利害相關者對外資銀行的財務狀況、經營業績和風險程度等方面作出正確判斷，增強其在資金、管理、業務和信用方面的透明度。有效的外部審計監督對外資銀行不穩妥的業務活動和不健全的內控機制無疑會起到警示、遏制和督促的作用。從而進一步防范金融風險的發生。
關鍵詞公司治理股權分散股東大會中心主義外部治理
一、公司治理的源起
法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發表的《現代股份公司和私有財產》中提出，引起了各國的廣泛關注。公司法人治理的概念是隨著所有權和經營權的分離而出現的，但是，早在200多年前，古典經濟學的創始人亞當·斯密對這種所有權和經營權分離的現象提出了質疑，“在錢財的處理上，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純為自己打算。所以想要股份公司的董事、監事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經營上難免的弊端。”①古典企業的特征是所有者經營管理自己的企業，個人獨資企業、個人有限的合伙企業，由于所有權與經營權的合一，不存在法人治理的問題。19世紀初，西方發生的工業革命改變了這種情況，“工業革命是由市場規模擴大開始的——市場規模的擴大也使組織變革。”②越來越多的行業需要相當規模的組織管理，單一的企業家、家族或合伙人的小集團沒有能力參與到這些行業當中，人數眾多的股東也無法直接參與企業的經營，管理工作只有專職經理才是適當的人選，所有權與經營權因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產生了。
二、公司治理的模式
自從公司治理的問題產生后，企業界和學術界一直在尋求一種解決內部人控制的公司治理機制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機制，人們的探索仍在繼續中。
（一）兩種治理結構
國際上，股份公司的治理結構主要有兩種模式，一種是股權分散模式，另一種是股權集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規模大，股東人數多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內部人”、“以控制為基礎”的特點，這類公司的大部分股份被少數人持有，具有很強的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制。“長臂”指的是由于股東人數眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經營管理的自由權。
（二）兩種公司治理模式差異的成因
英美和日德公司治理機制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構造都受其本土環境的影響。
1.政治原因
美國是一個民主國家，美國人對權力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權力集中在政府內部還是外部。美國的分權聯邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權力集中，德國在俾斯麥統一德國后，通過創造大銀行作為經濟引擎來發展德國經濟。日本在第二次世界大戰以前，最大的企業是財閥，財閥和大銀行之間關系密切，而大銀行被家族控制，二戰后日本銀行仍保有強大的實力。
2.經濟原因
美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發展促進了證券市場的發展，發達的證券市場使公司更容易取得股權融資和債權融資。德國的證券市場規模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④
3.法律原因
美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設立了銀行分業經營的制度，導致了商業銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業經營業務，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業的股票。美國的非金融機構如保除險公司、共同基金和養老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據德國的全能銀行原則，銀行可以混業經營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據1988年統計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤
三、公司治理的理念
（一）股東大會中心主義
從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產的所有人，而是不同于所有權的股權持有人。所有權向股權嬗變過程中自然衍生出來的股東權利主要體現為享受公司盈利分配和控制公司經營的權利，股東權利是控制公司是最高權力，與此相應，股東大會便是公司機關中的最高權力機關。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應當體現為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。
（二）董事會中心主義
隨著現代公司制度的發展，公司自治與股東自治已經發生偏離，現代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰，“利益相關者本位”和“董事會中心主義”應運而生。這種利益相關者多邊治理理論認為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產要素的所有者為了各自的目的聯合起來的契約關系網絡，公司不僅是物質資本所有者的聯合體，而且是物質資本所有者、人力資本所有者和債權人等利害關系人的連接點。
從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰。現代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉移，實質上觸及的是公司權力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權力機關，董事會只不是是公司的業務執行機關，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權力分配可以通過公司章程的變更來調整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經營管理公司事務的權力均由董事會行使，股東大會不得干預。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當前現實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發了全球公司治理結構的創新。我國現在正在展開公司治理結構創新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應。
四、我國公司治理法律制度建設的思路
（一）公司治理理念與模式的選擇
公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉變有其必然性和合理性，這是經濟發展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經不能承擔保護股東權益的任務了，而且，公司債權人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當考慮債權人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進程中，職工在企業中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產要素的所有者參與到公司治理當中，將更有利于保護相關權利人的權益，調動發展經濟的積極性，加快國家經濟建設。我國的公司治理模式，類似于德日的股權集中模式。在公司的內部治理上，我國采用的是董事會和監事會分別履行執行和監督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監督能力。但是，我國公司監事會形同虛設，實際沒有盡到其監督職責，因此加強監事會的建設是我國公司治理的一個重點問題。
（二）公司治理法律制度全方位建設
1.加強銀行在公司治理中的作用
由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務。不僅包括傳統的銀行服務，還包括投資和證券業務，不動產交易，進行并購等。所謂主銀行，就是指企業接受貸款數額居首位的銀行。
日本的主銀行對企業的治理方法表現為相機治理：銀行作為公司的股東，當公司財務良好時，只是作為“平靜的商業伙伴”而存在；當企業經營出現問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團來行使控制權，對陷入困境的公司進行救助。有鑒于此，我國的銀行應當成為理性的經濟人，改變銀行分業經營的制度，使我國銀行在公司治理中發揮更大的作用。
2.培育機構投資者
機構投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現實的，重視機構投資者在公司治理中的作用，已是當代公司治理的重要趨勢。隨著機構投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機構投資者爭取公司的控制權。機構投資者的發展，有利于防止公司內部人控制，能對公司治理起重要作用。
3.重視公司外部治理環境的建設
美國公司治理的實踐證明公司的內部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設也應重視。美國公司內部治理的機制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環境。我國也應該從建設外部環境入手，完善公司治理法律制度。
（1）加強上市公司董事及高層管理人員的責任。
（2）完善上市公司相關審計制度。
（3）強化上市公司的信息披露義務。
（4）加大對違法行為的處罰力度。
一個良好的公司外部環境對公司治理至關重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經營者不敢懈怠，因為公司經營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰略投資者收購的目標，股東也會“用腳投票”對經營者做出否定。美國的職業經理人市場也使得經營者時時存在被取而代之的風險，促使其認真經營。這些外部治理的因素，使經營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內部治理機制不完善所產生的消極作用。在我國，內部治理機制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機制，是切實可行的現實選擇。
注釋：
①亞當·斯密．國民財富的性質和原因的研究．商務印書館．1974年版．第303頁．
②道格拉斯·C·偌思．經濟史上的結構和變革．商務印書館．1999年版．第166頁．
③④張國平．公司法律制度．南京師范大學出版社．2006年版．第187-188頁．
⑤紀謂．股份制經濟學．復旦大學出版社．1996年版．第74頁．
參考文獻：
關鍵詞：養老保險法律制度資格條件
在我國，社會老齡化問題日趨嚴重，如何使這些老人的基本生活得到保障，使其能夠安居樂業，這就涉及到一個很重要的社會問題——養老保險。所謂養老保險，也叫老年保險，是指勞動者在達到國家規定的退休年齡或因年老完全喪失勞動能力、退出社會勞動領域后，由社會提供物質幫助，保障其基本生活需要的一種社會保險制度。
養老保險一般具有以下幾個特征：
第一，由國家立法，強制實行。強制性是社會保險的共同特征，此處的養老保險就是一種社會保險，因此，也要通過國家立法，依法強制實施。當然，商業保險中也有關于養老的保險條款，但它屬于自愿保險，是否愿意投保以及投保多少，均由投保人與被保險人自愿所為，不受國家強制性規定的限制，與社會保險中的養老保險是兩個概念。世界上多數國家均已實行社會養老保險，這些國家都制定了相應的養老保險法律、法規，強制征收養老保險費（稅），建立了養老保險基金，并規定了養老保險的待遇項目、享受條件及給付標準。
第二，養老保險的基本對象是勞動者，即從事一定的社會勞動并取得勞動報酬的人。當然，也有少數國家在普遍養老金制度中包括非雇傭者，其前提條件是按規定繳納養老保險費.
第三，養老保險是勞動者在年老時退出社會勞動崗位后，才開始發揮其作用。養老對于在職的勞動者而言，只是一種期待權，只有符合法律規定的條件按規定退休以后，才能享受養老的現實權利。這一點也與普通商業保險中的養老保險不盡相同，商業保險中的養老保險可以約定享受養老保險的年齡，這種約定通過保險條款的有關規定和投保人的意愿而定。例如在中國人壽保險股份有限公司推出的國壽金色夕陽養老年金保險條款中，在投保時便可以約定從55周歲開始領取養老金，也可以從60周歲開始領取養老保險金。
第四，養老保險的目的，是為退出社會勞動后的勞動者提供穩定可靠的經濟來源，以保障其退休后的基本生活。養老保險的享受條件和待遇標準是法定的，其物質基礎來源于養老保險基金，其最后責任人是國家，可見其穩定性和可預見性。
第五，養老保險實行基金化和社會化服務管理。基金化和服務化管理的社會化，是社會保險最根本的特征。該特征在養老保險方面體現得最為充分。養老保險基金在社會保險基金中所占份額最大，退休人員的社會化服務管理工作是社會保險化服務管理工作的基礎。
養老保險在保障基本生活，促進經濟發展穩定社會等方面起著極其重要的作用。首先，養老保險保障了勞動者在年老時退出勞動后的基本生活，保護了勞動者的社會經濟權利。養老保險制度通過強制征收養老保險費（稅），建立養老保險基金，規定一系列的諸如享受條件、待遇標準及支付辦法等制度。保障功能是養老保險制度固有的基本功能，養老保險制度其他作用的發揮都要以此為基礎。其次，養老保險促進了經濟發展，這是通過養老保險制度的內部激勵機制來實現的。通過規定養老保險待遇標準與工作業績掛鉤的辦法，尤其是與就業關聯的養老金直接取決于繳費標準，繳費年限及工作年限。這樣，對于那些長期勤奮工作、對經濟發展做出較大貢獻的勞動者，退休后就可以享受較高的養老保險待遇。最后，養老保險制度正是通過內在的社會互濟與激勵機制相結合，充分發揮其保障基本生活與促進發展的功能，既安定人心，又激勵進取精神，從而從整體上起到了穩定社會的作用。穩定社會、促進經濟與社會的協調發展，既是養老保險立法的根本目的，又是養老保險法律制度的總體功能。
從法律角度出發，根據其實施的主體與強制性程度的不同，可以將其分為基本養老保險、補充養老保險和個人儲蓄養老保險。所謂基本養老保險，是由國家統一組織，強制實施，涉及面較廣，是保障退休人員基本生活的一種養老保險制度。而補充養老保險則是指在養老保險的基礎上，由用人單位根據本單位的實際情況，為本單位的職工建立的一種追加式的或稱輔的養老保險。個人儲蓄養老保險則是指從一定的年齡開始繳納相應的養老保險費，具有儲蓄功能，因此，稱作個人儲蓄養老保險。
此外，養老保險從理論角度出發，根據國家對養老保險承擔責任方式的不同與發揮作用的不同，可以將養老保險分為強制儲蓄型、自保公助型、國家福利型和國家保障型四大類。強制儲蓄性養老保險也叫儲金性養老保險，其雛形是18世紀英國產業革命的“職業保險基金”，由國家實行強制儲蓄的一種社會養老保險。它通過國家立法強制要求雇員與雇主各自繳納等額的保險費，共同出資建立特別基金，作為專款分別存入每個雇員的賬戶，作為雇員的存款；當被保險人發生事故（即生、老、病、死、傷殘和失業）時，連本帶息一次性發給本人；在少數情況下，被保險人可以選擇分期領取年金，或者將存款留給其繼承人。這類養老保險的理論基礎是由雇主和雇員個人承擔資金責任，國家對養老保險不承擔任何資金責任，其現實基礎則是減輕了國家的負擔能力。自保公助型的養老保險又稱作投保資助型養老保險，它以“國家干預主義”為理論依據，國家承擔養老保險一定的資金責任。該理論起源于俾斯麥時期德國的養老保險，后被美國、日本等國家仿效。它強調養老是個人的事，因此，應以自保為主，國家予以一定的資助。國家福利型養老保險起源于英國，其理論依據是“福利經濟學”，后被瑞典所發展，是國家借助于財政經濟政策，保障退休人員的晚年生活，從而緩解社會矛盾。它把養老保險作為一項福利政策，依法實施，并設有專門的主管法院，監督執行。它還強調享受待遇的普遍性，除普遍養老金發行的對象為所有老人外，退休人員還享受與收入相關的年金，該類型的養老保險的主要資金責任，養老金的支出來源于一般稅收，基本由國家與企業共同負擔，個人不繳納或者只須繳納少量的養老保險費。而國家保險型養老保險是以社會保障學說為理論依據的。該模式首創于原蘇聯，我國目前也采用該制度，它是由國家憲法把以養老作為主要內容的社會保障制度作為基本原則確定下來，老有所養是公民在憲法上享有的一種社會經濟權利，由生產資料公有制作保證。個人無須繳納養老保險費，退休金的支出，全部由國家和企業負擔，工會可以參與決策與管理。
以上是從法律、理論的不同角度對養老保險所作的分析，從而使我們進一步了解了享受養老保險的資格與條件。
被保險人的退休年齡、工齡、投保年限，居住期限與公民資格等都可作為享受養老保險待遇的資格與條件，關于退休年齡，多數國家規定了年滿60—65歲可以退休。法定的退休年齡低的可達45歲，高的可達70歲。世界上不少國家規定的退休年齡男女有5歲的差別，但也有半數之多的國家男女平等，退休年齡一致。把年齡作為享受養老基金的基本條件，這是根據人們有權利獲得休息與悠閑生活的原則，同時根據人們進入老年后，許多人自然處于工作能力減退階段的情況確定的。但是從什么時候開始給付養老金最為合適呢？如果支付年齡偏低，則保險費用就偏高，而如果支付年齡偏高，則又難以適應人的身體機能變化的狀況。況且退休年齡的高低還會對國家人力資源和補充性的私人年金制度的結構產生重大影響。因此，適度的退休年齡直接影響著一個國家的養老保險制度。關于工齡條件，各國之規定也不一致，短的15年，長的40年。至于工齡是否作為領取退休金的必要條件，不同的國家或者是不同的投保職業其情況是不一樣的。在實行個人繳費制的國家，多數以投保年限或繳費年限替代工齡條件；在不實行個人繳費制的國家，工齡則成為最重要的條件之一。關于投保年限或者繳費年限，只有少數國家規定只要3年或5年，但多數國家規定要15—20年才能成為合格的年金領取者。關于居住期限和公民資格，一些國家規定必須在本國居住滿一定期限或者具有該國公民資格，才能成為年金的領取者。如在新西蘭，被保險人須年滿65歲，并在最近20年居住在本國的，才能領到養老保險金，在此問題上，國際上一般采取對等原則。
通過以上對勞動者養老保險法律制度的探討，我們深切感到養老保險已作為一項法律制度被各國政府所重視。由于養老保險會受到通貨膨脹和社會經濟發展等諸多因素的影響，因此，要建立一套合理的養老保險調整機制，從而保障退休人員的基本生活，促進經濟發展，穩定社會，這也必將是一件涉及國計民生的頭等大事。
參考文獻：
關鍵詞：中國入世議定書超WTO(WTO-plus）”義務WTO法治
2001年12月，中華人民共和國加入世界貿易組織，這在國際貿易體制的上堪稱最為引人矚目的事件之一。中國的入世進程歷時15年，令人翹首以待，也引發了專業人士和學者們的諸多評論。這些評論大多致力于中國的入世對世界經濟、對中國所產生的潛在的沖擊與影響，本文的主旨，則是探析中國的加入對WTO法律體制所具有的深遠內涵。
《中華人民共和國加入議定書》[1]（此后簡稱為“中國議定書”或“議定書”）在WTO法律框架內是一個獨特的協議。與任何其他的加入議定書不同，中國議定書并非又一個標準化的文件，相反，它包含了大量的特殊條款，這些條款闡釋、擴展、修改或者背離了現存的WTO諸協定，其結果是使WTO的行為規則在適用于中國貿易時被顯著修正了。
本文關注的是中國入世議定書中的一類特殊條款，這些特殊條款包含了超出現有的WTO協定所要求的義務。此類義務也被稱為“超WTO（WTO-plus）”義務。在中國入世之前，只是在幾個加入成員中存在著極其有限的一些“超WTO”義務，它們對WTO法律體制所產生的影響可以忽略不計。中國議定書的出現改變了這一情形。中國所承擔的超WTO義務所涉范圍廣泛，涵蓋中國的貿易管理體制（透明度、司法審查、地方政府、過渡性審議），中國的經濟體制（市場經濟承諾），以及新的WTO有關投資的規范（投資措施和給予外國投資者的國民待遇）。某些超WTO義務條款在議定書的文本中占據著顯眼的位置，而另外一些則埋藏在中國加入工作組報告[2]（此后簡稱為“工作組報告”）不引人注目的條款之中。
與標準的WTO規則相比，這些超WTO義務對中國施加了更為嚴格的約束。因此它們可能會對中國的貿易產生積極的影響。然而，這些義務也引發了對WTO體制而言具有根本性的一個：WTO是否應該對個別成員設置“附加”（plus）規則。本文將分析中國承擔的附加義務對WTO的規則體系及爭端解決程序可能產生的負面影響。文章認為，將行為規則的制定建立在針對特定成員的基礎之上（onamember-specificbasis）的作法是關稅與貿易總協定時代的產物，根本上與以規則為基準的WTO體制不相吻合。
本文的結構如下：第一部分介紹中國的超WTO義務的產生背景及分析框架；第二部分根據現有的WTO規則將這些義務劃分為七個種類；第三部分分析這些義務對WTO體制的積極的和消極的影響，以及這些義務產生的原因；第四部分闡明本文的結論以及改革WTO加入程序的若干建議。
一引言
（一）分析視角
通過對WTO法以下兩個重要特征的把握，我們可以更好地理解中國議定書的獨特性和中國的超WTO義務的含義：（1）WTO規則義務和WTO市場準入義務的區分；（2）與關貿總協定體制下規則體系的“零散性”迥然相異的WTO行為規則的統一性。
1．WTO規則義務與市場準入義務
WTO成員的義務可劃分為兩類：（a）遵守WTO行為規則的普遍性義務（規則義務）；（b）就特定貨物與服務削減貿易壁壘所承擔的個別義務（市場準入義務）。WTO行為規則載于《建立世界貿易組織協定》（《WTO協定》）及其附件，這些附件包括《1994年關稅與貿易總協定》及其相關文件，《服務貿易總協定》(GATS),《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）,《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)等。[3]成員的市場準入義務則見于附錄在GATT1994及GATS之后的成員各自的貿易與服務承諾減讓表當中。
WTO成員的規則義務與市場準入義務在設計上是不同的。WTO的規則義務是統一的：原則上，所有成員都由《WTO協定》所規定的同一套行為規則來約束。[4]相反，WTO的市場準入義務則因國而異，每一成員承擔的開放貨物與服務貿易的具體義務各不相同，但根據最惠國待遇原則每一成員的市場準入義務必須適用于其他所有成員。[5]
規則義務與市場準入義務在修訂的方式上也有不同。對于《WTO協定》，《1994年關稅與貿易總協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》以及《貿易政策審議機制》（合稱“多邊貿易協定”[6]）中任何條款的修改必須按照《WTO協定》規定的繁復而嚴格的程序來進行。[7]因此，要改變WTO規則是非常困難的。[8]然而，市場準入義務卻可以在互惠的基礎上定期地、或者在特定條件下隨時進行修改、撤銷或重新談判。[9]因此，雖然市場準入義務與規則義務同為WTO條約義務，對成員具有相同的約束力，市場準入義務具有靈活性可以經常變更，而規則義務則具穩定性，不能輕易修改。
2．WTO規則的統一性（uniformity)與GATT的“零散性”（alacarte）
WTO行為規則的統一性被視為烏拉圭回合談判的主要成就之一。[10]鑒于歷史原因，GATT的規則體系在某種程度上是“零散”的，即成員的規則義務可以各不相同。由于《臨時適用議定書》和各加入議定書中“祖父條款”的存在，GATT各成員只需在與既存的國內立法不抵觸的條件下最大限度地適用GATT1947的第二部分。[11]此外，特定成員的加入議定書中可以規定特殊規則，其效力優于GATT條款。[12]尤為重要的是，在東京回合中達成的一些協議僅適用于那些同意受其約束的成員。[13]GATT的這種“零散性”（ālacarte）使其規則體系變得十分復雜混亂，損害了多邊貿易體制的統一性和有效性。
烏拉圭回合談判在結束多邊貿易體制零散化的進程中邁出了決定性的一步。WTO各協定的“一攬子”適用禁止了成員對《WTO協定》的單方面保留；[14]GATT1994取代了GATT1947,實現了GATT對所有成員的統一實施。[15]此外，《WTO協定》第2條第2款明確規定，多邊貿易協定及其相關法律文件“是本協定的有機組成部分，對所有成員具有約束力”。由此，《WTO協定》在多邊貿易體制歷史上首次建立起了一套統一的行為規則。
（二）“超WTO”義務的出現
1．《WTO協定》第12條：體制中的漏洞
在《WTO協定》的統一體制下，加入成員的義務原則上應與原有成員的義務相同。然而，《WTO協定》中關于加入事項的條款卻為背離這一原則的作法打開了方便之門。《WTO協定》第12條第1款規定：“任何國家或在處理其對外貿易關系及本協定和多邊貿易協定規定的其他事項方面擁有完全的單獨關稅區，可按它與WTO議定的條件加入本協定”。（著重號為作者所加）這一條款沿襲了GATT第33條的規定。與關貿總協定的加入相同，申請加入WTO的國家或單獨關稅區為獲得參加多邊貿易體制的益處，必須以降低其貨物與服務貿易的壁壘作為談判的“入場券”。因此加入WTO的條件主要是加入方承諾的市場準入義務。但《WTO協定》第12條并未對加入方與WTO議定條件的內容加以任何限制。[16]從法律上說，任何成員都可以與加入方就加入事項談判任何其他條件，包括針對特定加入方的特殊規則義務。第12條的規定使得WTO針對特定加入成員修改現行行為規則成為一種可能。
2．WTO《加入議定書》的標準格式
盡管《WTO協定》第12條授權寬泛，WTO加入的實踐卻體現出對保持WTO規則體系統一性的努力。[17]1995年以來，共有16個國家(地區)加入了WTO,其中11個為轉型經濟國家（前中央計劃經濟國家）。[18]這16份加入議定書均成為“《WTO協定》的組成部分”。[19]除中國加入議定書外，其他每個議定書的主要條文都是由不超過兩頁的標準條款組成，涉及的是有關加入事項的一些必要的程序性和技術性問題。議定書采用標準文本表明，約束加入成員的實質規則與適用于原有成員的實質性規則并無不同。
3．超WTO義務的起源：工作組報告中的承諾
然而，這些加入議定書的標準條款之一提及相關工作組報告中的某些段落并將其納入到加入議定書當中。這些被納入議定書的工作組報告的內容也由此具有了與議定書本身條款效力相同的約束力。納入議定書的工作組報告內容因國而異，但通常都包含了對WTO規則的一些特殊承諾。[20]除中國議定書外，這些承諾大致可分為以下幾類：
（1）保證遵守現行WTO規則，如承諾使某些國內措施符合相關WTO規則；
（2）承擔與WTO各協定中所允許的過渡期有關的義務，如承諾放棄發展中國家成員享有的有關過渡期的特殊條款；
（3）允許加入成員暫時背離WTO規則、或背離貨物減讓表中所包含的市場準入的承諾；
（4）承擔多邊貿易協定之外的某些規則義務，這些規則涉及加入成員關于履行“WTO義務和其他國際義務”、私有化、地方政府、政府采購、民用航空器貿易以及法律法規的公布等承諾。[21]
與前三類承諾不同，第四類承諾為加入成員設置了超出WTO多邊貿易協定所要求的義務。這些義務也就是所謂的“超WTO義務”。[22]超WTO義務體現得最為廣泛的是關于加入《政府采購協定》（WTO下的一項復邊協定）的承諾[23]以及轉型經濟國家就其私有化進程不斷提供信息的承諾。[24]
在中國入世以前，已經有一些WTO成員對加入過程中超WTO義務的產生表示了關注。[25]一些成員認為，要求加入國政府承擔比原有成員更為嚴格的義務的做法屬于經濟權力的濫用，他們警告說WTO應注意避免將成員劃分為兩個階層。另一些成員則認為并不能對“超WTO義務”問題作出簡單結論，因為原有成員在WTO下的義務也會不斷增加，從而實現某種互惠。[26]
（三）《中國加入議定書》：WTO條約體系中一份獨特的法律文件
與所有其他WTO加入議定書不同，中國加入議定書并非一個標準文件。它是由11頁正文、9項附錄（包括中國的產品及服務承諾減讓表）以及納入到議定書中的143段工作組報告組成。[27]議定書的正文包含了17個部分的實質性條款（包括56段及眾多分段）。[28]納入到議定書中的143段工作組報告大部分包含了規則性承諾。因此，中國加入議定書涉及的范圍非常廣泛，制定了一套在中國與其他WTO成員之間適用的特殊規則。
中國加入議定書的特殊條款可劃分為以下三類：
1.現有規則承諾。這類承諾包括確認中國將遵守現有的WTO規則、[29]同意中國將不援引各多邊貿易協定之下的向發展中成員提供過渡期的特殊條款。[30]議定書中大部分的條款（包括許多被納入的工作組報告的內容）屬于這一類承諾.
2.“超WTO(WTO-plus)”義務。此類條款對中國施加比多邊貿易協定要求更為嚴格的約束，涉及的事項包括透明度、司法審查、地方政府、外國投資、外國投資者的國民待遇、經濟改革、政府采購以及貿易政策審議等。
3.“負WTO（WTO-minus）”準則。這一類特殊規則降低現有的WTO約束標準，減少中國作為WTO成員所享有的權利。它們主要是有關貿易救濟的規則，即反傾銷、反補貼、和保障措施。[31]這些規則或改變、或背離了多邊貿易協定的規則或原則，抑或是在現有的多邊貿易協定中無法找到其明確的制訂依據。其中有關反傾銷和保障措施的特殊規則規定了有限的適用期，[32]但有關補貼的特殊規則卻永久適用。
以上第一類條款不會改變現有的WTO行為規則，盡管某些條款可能會產生闡釋WTO規則的效果。[33]然而，第二類條款擴展了WTO的行為規則，第三類則修改了WTO貿易救濟規則。大部分的“超WTO”條款和全部的“負WTO”條款是中國議定書所獨有的。因此，議定書在WTO條約體系內創設了一套在WTO框架下調整與世界第六大貿易國之間全部貿易關系的新的規則。[34]
中國專用規則的產生對WTO體制提出了許多新的問題，它對多邊貿易體制潛在的深刻影響將在未來若干年內顯現出來。限于篇幅，本文僅探討中國的超WTO義務及其對WTO法律體制的影響。
二中國的超WTO義務
中國政府承擔的主要超WTO義務涉及以下幾個領域：（1）透明度，（2）司法審查，（3）統一管理，（4）國民待遇，（5）外國投資，（6）市場經濟，（7）過渡性審議。此外，盡管啟動加入談判的具體日期還未得到確定，中國已經對兩個諸邊協定，尤其是《政府采購協定》作出了某些承諾。[35]
（一）透明度
透明度是WTO體制基本的價值取向之一——開放的市場要求透明的規則和程序。[36]《GATT》、《GATS協定》、《TRIPS協定》以及其它的WTO協定都含有關于成員國內制度透明度的條款。[37]根據這些條款，WTO成員應該：（1）在影響進出口的法律、條例、國際協定、司法判決、行政規章及其他普遍適用的有關措施實施或生效前，及時予以公布，以便使其他成員方政府及商家了解其內容，（2）對這些法律、條例、決定及措施的任何變更，應通知WTO和其他成員。
中國議定書及工作組報告的若干段落都涉及到透明度問題。[38]中國對透明度要求的承諾主要體現在法律法規的公布方面,議定書要求中國政府:
1.只執行已公布的,且公眾易于獲取的有關或影響貿易的法律、法規及其他措施;
2.在實施或執行前公布所有有關貿易的法律、法規及其他措施;
3.指定一官方刊物用于此類公布.定期出版該刊物,并使個人和易于獲得該刊物各期;
4.設立一個或多個的咨詢點,以使任何個人、企業或WTO成員能夠獲得所公布的措施的全部信息;
5.在收到提供此類信息的請求后30天內(例外情況下45天內)作出答復,以書面形式向有關當事人提供延遲的通知及其原因.向WTO成員作出的答復應全面并代表中國政府的權威意見.向個人和企業提供的信息必須準確可靠.
6.在有關法律、法規或其他措施在指定的刊物上公布之后但實施之前，提供一段可向有關主管機關提出意見的合理時間(涉及國家安全的法律法規，確定外匯匯率或貨幣政策的特定措施以及一旦公布則會妨礙法律實施的其他措施除外).
7.將有關貿易的所有法律、法規及其他措施譯成至少一種WTO正式語文,并在實施或執行后90天內使WTO成員可獲得譯文文本.[39]
上述1項至4項所設立的義務基本上確認或闡釋了現有的WTO規則,而5、6及7項的要求則顯然未包含在任何一個WTO協定當中。下面對這些超WTO規則進行分析。
1.征求公眾對法律法規的意見的義務
WTO成員并無義務就其擬議中的全部有關貿易的法律法規征求公眾意見。根據現有WTO規則,WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務征求其他成員的意見.例如,《技術性貿易壁壘協定》規定，在以下情況下成員應提供一段合理的時間以使其他成員可對擬議中的技術性法規提出書面意見,據其他成員的請求討論這些意見,并對這些意見予以考慮：(1)缺少有關的國際標準,或擬議中的技術法規與有關國際標準不一致，(2)擬議中的技術法規可能對其他成員的貿易有重大影響。[40]《實施衛生與植物衛生措施協定》也有類似的要求.[41]
比較而言,中國承擔了就范圍廣泛的法律法規征求公眾意見的普遍義務。議定書要求中國就“全部有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權及外匯管制的法律，法規和措施”提供在實施之前向有關主管機關提意見的合理時間，除非這些法律、法規、措施涉及國家安全、確定外匯匯率或貨幣政策，以及一旦公布將會妨礙其實施。[42]雖然征求意見的期間是在這些法律法規公布之后，而且有關主管機關并無義務考慮這些意見，但這一條款的目的顯然在于給予公眾一個機會，以便在已公布的措施實施之前對其施加影響。由于議定書并未明文限定所要征求的意見必須來自WTO的其他成員，任何個人或團體都有權提供意見。使范圍如此廣泛的中國法律法規受到征求公眾意見期間的約束的作法顯然超出了現有WTO規則的要求。
2．答復信息咨詢的義務
按照WTO各協定的要求，WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務對來自其他成員的咨詢貿易信息的請求作出答復。例如，GATS規定成員方對任何其他成員就有關或影響GATS實施的普遍適用的國內措施、或已簽署的國際協定的具體信息的咨詢請求，應迅速予以答復。[43]《TRIPs協定》要求成員“應準備就另一成員的書面請求”，提供有關《TRIPs協定》規定事項的法律法規及普遍適用的司法終局裁決和行政協定以及雙邊協議的信息。[44]
對比之下，議定書要求中國政府對“任何個人、企業或WTO成員”提出的有關或影響“貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制”的請求給予答復。[45]答復必須在收到請求之后的固定期限內作出——一般情況下30天、特殊情況45天，延遲的通知及原因必須以書面形式向有關當事人提供。此外，答復還必須符合一定的“質量”要求：對WTO成員的答復必須“全面”和“權威”，對個人和企業的答復必須“準確”而“可靠”。顯而易見，與任何其他WTO成員承擔的義務相比，這些條款要求中國履行的相關義務在范圍上大為擴展，在內容上也更加嚴格。值得注意的是,中國不僅對其他WTO成員承擔了此項義務，也向“任何個人和企業”承擔了這項義務。
3．提供譯文的義務
現有的WTO規則并未要求一個官方語言非、法語或西班牙語的成員，負責將其所有的有關或影響貿易的法律法規和措施翻譯為上述三種WTO正式語文中的一種，更未要求在這些法律法規或措施實施或適用后90天內提供翻譯文本。工作組報告第334段規定了這一特殊義務并被納入到議定書當中。鑒于中國中央和地方政府每年可能頒布上百種與貿易相關的法律法規和措施，中央政府僅為搜集相關的地規及規章措施可能就要用去數月時間。[46]因此，將這些法律法規和措施全部譯成上述三種語言中的一種并保證在其實施后90天內使所有的WTO成員都能獲得譯本，對于中國政府來說如果不是一個難以完成的任務的話，也將是一個沉重的負擔。[47]
貿易商及投資者們多年來一直抱怨中國的法律體系缺乏透明度。中國的幅員遼闊，地區差異大，法律體系也遠未成熟，這些都使得外國企業和個人難以在需要時找到可適用的規則。中國議定書中規定這些特殊的透明度條款，其目的在于在最大程度上完善中國的法律體系，因此可以認為這些條款對中國的民主及法治進程的發展是十分重要的。然而，細究之下我們可以發現，議定書殊的透明度條款不僅超出了現有WTO規則的要求，也可能是為中國政府設定了一些不切實際的、因而注定將會被違反的義務。[48]
（二）司法審查
GATT、GATS和《TRIPs協定》都包含了有關對成員的行政決定進行獨立審查的條款。[49]這些條款要求成員提供機會，使得一個司法或行政庭能夠對有關的行政行為進行客觀和公正的審查。為保證審查的客觀公正性，審查庭必須獨立于作出有關行政行為的機構。然而，成員并無義務設立一個與其憲法結構或法律體制的性質不一致的審查機制。[50]
議定書第2條（D）項和工作組報告的第76－79段（其中第78段和79段被納入議定書）為中國設立了有關司法審查的具體義務。議定書第2條（D）項由以下兩部分組成：
1．獨立的審查庭。中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與GATT第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法判決和行政裁定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，并獨立于被授權進行行政執行的機關，且與審查事項的結果無任何實質利害關系。
2．上訴權利。審查程序應包括給予受須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關提出上訴的機會。上訴審查的決定及其理由應以書面形式提供。上訴人應被告知是否有進一步上訴的權利。
以上關于獨立審查庭的規定基本上確認了GATT、GATS和《TRIPS協定》中現有的義務，盡管這些規定進一步闡釋了有關義務的內容。然而關于上訴權利的規定卻比GATT、GATS和《TRIPs協定》所要求的義務更加嚴格。在GATT第10條下，對一個獨立審查庭的的決定進行上訴僅是一種可能性。[51]GATS則沒有關于審查結果上訴的條款。雖然《TRIPs協定》確認了對行政最終裁定的司法審查制度，但有關初步司法裁決的上訴權利必須符合成員國內法律中有關案件重要性的司法管轄權的規定。[52]相比之下，中國必須給予所有案件的當事方就獨立審查庭的裁定向司法機構上訴的權利，不論初步審查是由司法庭還是行政庭作出。此外，有關以書面形式向上訴方提供說明理由的裁決以及告知上訴方進一步上訴權利的義務也超出了現有WTO規則的要求。[53]不僅如此，中國在議定書下的司法審查義務是無條件的，這與GATT、GATS和《TRIPs協定》有關豁免與成員現有法律體制不一致的司法審查的規定形成對照。[54]
值得注意的是，議定書中的司法審查條款綜合和概括了GATT、GATS和《TRIPs協定》中有關條款的各項規定。由于議定書對涉及貨物貿易、服務貿易或知識產權的行政行為不加區分地設定了同一種司法審查標準，因此對中國來說，GATT、GATS和《TRIPs協定》中相關條款之間的差異可能已不再具有意義。然而，我們并不能確定議定書中的條款能夠在多大程度上取代GATT、GATS和《TRIPs協定》中的具體要求，這一問題只能留待議定書的解釋者以個案處理的方式予以回答。[55]
（三）統一實施
原則上，WTO協定應該適用于每一成員的全部關稅領土，包括其地方政府，[56]成員應以“統一、公正和合理的方式”實施所有的法律、法規、判決和裁定。[57]然而，成員究竟在何種程度上必須保證在其全部領土內統一實施WTO規則并非完全清楚。從字面上看，成員們僅被要求“采取其可采取的合理措施”來保證其領土內的地方政府及主管機關遵守GATT和GATS的規定。[58]因此可以說，只要中央政府已經采取了其權限之內的所有合理措施來保證地方政府對協定的遵守，那么即使地方政府違反了GATT和GATS的規定，中央政府也并未違反相關義務。[59]雖然這一“合理措施”標準原是出于聯邦政府無憲法權利控制其下級政府的考慮，[60]但《WTO協定》中并沒有條款明確排除對非聯邦制成員也應適用相同的標準。正是由于這一背景，要求加入成員保證其地方政府完全遵守WTO規則被認為是一種“超WTO”義務。[61]
然而，應該明確的是，“合理措施”標準并不能解除成員因其地方政府違反WTO協定而應承擔的責任。根據條約法的原則，一個成員不能援引其國內法作為不履行WTO各協定義務的理由。[62]WTO規則也允許一成員因另一成員的地方政府所采取的措施而訴諸WTO爭端解決程序。[63]在此意義上，一個成員是否已采取了合理措施來保證地方政府對WTO規則的遵守，在實踐中已無太大的意義。
按照議定書，中國政府作為一個非聯邦制的政府組織結構，承擔了以下有關其地方政府的義務：
1．廢止與WTO義務不一致的地方性法規。議定書明確要求“中國地方各級政府的地方性法規、規章及其他措施應符合在《WTO協定》和本議定書中所承擔的義務”。[64]中國必須“及時廢止與中國義務不一致的地方性法規、地方政府規章和其他措施”。[65]
2．統一、公正與合理地實施法律。中國應以統一、公正即合理的方式，適用和實施“中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制的所有法律、法規及其他措施以及地方各級政府或適用的地方性法規、規章及其他措施”。[66]
3．建立投訴機制。中國應建立一種機制，使個人和企業可向國家主管機關提請注意有關貿易制度未統一適用的情況。[67]如未統一適用的情況被證實，中國主管機關必須迅速采取行動，運用中國法律下可獲得的補救措施并考慮中國的國際義務和提供有意義補救的必要，處理這一情況。中國主管機關應以書面形式將其采取的決定和行動及時告知投訴的個人或實體。[68]
上述有關統一實施法律法規的義務比起GATT和GATS所明確要求的要更為具體而嚴格。它們不僅涉及GATT和GATS的實施，而且也涵蓋了其他任何適用于中國的WTO條款。在這些義務中，有關建立投訴機制的要求是中國所獨有的，任何其他的加入成員都未被要求承擔此項義務。
（四）國民待遇
國民待遇作為WTO的一項主要義務，適用于貨物貿易、服務貿易以及與貿易有關的知識產權各領域。然而，國民待遇義務的范圍卻因具體的WTO條款的而有所不同。因此，在議定書中的超WTO國民待遇義務之前，有必要回顧一下在WTO諸協定中國民待遇義務各自具體的適用范圍。
GATT下的國民待遇僅適用于進口產品，即已清關并完成了其他進口程序的貨物。GATT第3條要求WTO成員在以下兩方面給予從任何其他成員進口的產品不低于同類國內產品所享受的待遇：（1）國內稅和其他國內收費，（2）產品在國內銷售、購買、運輸、分銷或使用方面的所有，規章和要求。
GATT國民待遇的適用范圍在烏拉圭回合之后延伸至某些可能影響進口貨物的國內銷售的投資措施。《與貿易相關的投資措施協定》（TRIMs）禁止成員采取任何與GATT第3條或第11條不一致的投資措施。[69]TRIMs確認，以下兩類法律法規屬于不符合GATT第3條國民待遇義務的投資措施：（a）要求購買或使用國內產品（當地成分要求）；（b）將企業購買或使用進口產品的數量限制在其出口本地產品的數量或價值之內（貿易平衡要求）。[70]由于這些要求使國內產品相對進口產品處于優先地位，因此它們被認為與GATT第3條第4款不符。
GATS中的國民待遇義務僅限于成員在其服務貿易減讓表中作出的具體承諾，[71]這點與GATT的國民待遇義務不同，因為后者適用于所有進口貨物，無論其是否被列于成員的貨物貿易減讓表當中。對于已經作出市場準入承諾的服務部門，成員必須給予其他成員的服務及服務提供者不低于其本國同類服務和服務提供者所享有的待遇，該待遇范圍涉及所有影響服務提供的措施，但以成員在服務貿易減讓表所設的條件為限。
《TRIPs協定》中的國民待遇條款要求成員在《TRIPs協定》中所規定的知識產權保護方面給予其他成員的國民以不低于其給予本國國民的待遇。[72]此項義務以《TRIPs協定》規定的范圍為限。[73]
涉及國民待遇的條款散布在中國議定書的全文當中。[74]其中一些條款僅確認既存的WTO義務，[75]而另外一些則規定了WTO各協定中未涉及的國民待遇義務。這類超WTO規則主要是要求中國向外國個人及企業就其在中國的投資和商業活動提供國民待遇。
1.有關影響在中國境內生產條件的國民待遇
議定書第3條規定，“除本議定書另有規定外，在下列方面給予外國個人、企業和外商投資企業的待遇不得低于給予其他個人和企業的待遇：
（1）生產所需投入物、貨物和服務的采購，及其貨物據以在國內市場或供出口而生產、營銷、或銷售的條件；及
（2）國家和地方各級主管機關以及公有或國有企業在包括運輸、能源、基礎電信、其他生產設施和要素等領域所供應的貨物和服務的價格和可用性。”
這一國民待遇義務適用于影響外國人及外國投資企業[76]在中國境內生產、營銷和銷售產品的條件。這一義務明顯超出了GATT第3條的范圍，因為該條僅給予進口產品以國民待遇；也超出了TRIMs的范圍，因為TRIMs關注的是與GATT第3條不一致的措施。同樣地，這一義務也明顯超出了GATS國民待遇的范圍，因為中國在GATS下的國民待遇義務僅以中國服務貿易減讓表中所列的特定服務部門為限。
2.與貿易權有關的國民待遇
作為其市場改革承諾的一部分，[77]中國承擔了逐步放寬國營貿易體制的義務，并承諾在加入WTO之后三年內給予所有在中國的企業進出口貿易權。[78]議定書明確，“除本議定書另有規定外，對于所有外國個人和企業，包括未在中國投資或注冊的外國個人和企業，在貿易權方面應給予其不低于給予中國企業的待遇。”[79]此外，“對于外國個人、企業和外商投資企業在進出口許可證和配額方面，應給予不低于給予其他個人和企業的待遇。”[80]
這些條款涉及的是外國人在中國的商業和貿易機會方面的國民待遇，而非進口貨物的待遇，因此它們超出了GATT第3條和TRIMs的范圍。雖然進出動可被劃為服務部門的一種，但它們卻并未被列入中國的服務貿易減讓表中，因此也不在GATS國民待遇條款的調整范圍之內。[81]由此，我們可以得出結論，中國有關貿易權的國民待遇義務超出了現有WTO規則的要求。
3.中國國民與外國國民之間的平等待遇
除議定書中具體的國民待遇條款之外，工作組報告第18段規定了一項總括性的承諾：“中國代表進一步確認，中國將對包括外商投資企業在內的中國企業、在中國的外國企業和個人給予相同的待遇。”此項承諾被納入到議定書當中。從字面上看，這項對中國企業及所有在中國的外國企業和個人給予相同待遇的承諾在其適用范圍上沒有任何限制。[82]這種無限制的國民待遇義務也許并非中國政府的本意，[83]但就其內容而言，這一條款無疑超出了所有的WTO協定所規定的國民待遇義務的范圍。
以上分析的中國議定書當中的國民待遇條款主要涉及的是外國國民在中國的貿易及投資活動方面的待遇。給予外國投資者以國民待遇通常靠雙邊或地區性的投資協定規定。[84]雖然貿易與投資的密切相關，但的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外還沒有涉及到投資問題。顯然，議定書要求中國在投資活動方面給予外國人國民待遇的規定超出了現有WTO協定的范圍。
（五）投資措施
如前所述，除了TRIMs所規定的被認為是直接影響了貨物貿易的投資措施以及GATS所調整的影響服務貿易的投資措施以外，現有的WTO框架并未對成員方政府限制跨國投資的措施進行約束。按照TRIMs的規定，成員方不得采取對進口產品有歧視性效果的投資措施（違反GATT第3條）或對進出口產生限制的投資措施（違反GATT第11條）。具體而言，TRIMs禁止的投資措施包括：當地成分要求、貿易平衡要求、外匯平衡要求以及出口限制。[85]
議定書明確重申了中國在TRIMs下的義務。[86]此外，議定書第7條第3款對中國設定了一項特殊義務：“在不損害本議定書有關規定的情況下，中國應保證國家和地方各級主管機關對...投資權的任何其他批準方式不以下列內容為條件：此類產品是否存在與之競爭的國內供應者；或任何類型的實績要求，例如當地含量、補償、技術轉讓、出口實績或在中國進行與開發等”。這一義務在工作組報告第203段（納入議定書）中得到進一步闡釋：“...投資的分配、許可或權利將不以國家或地方各級主管機關所規定的實績要求為條件，或受到諸如進行研究、提供補償或其他形式的產業補償，包括規定類型或數量的商業機會、使用當地投入物或技術轉讓等間接條件的影響。投資許可...應不考慮是否存在與之競爭的中國國內供應商。在與其在《WTO協定》和議定書（草案）項下義務相一致的情況下，企業的合同自由將得到中國的尊重。”
上述條款中包含的是中國向外國投資提供市場準入的一個全盤承諾。[87]根據這一承諾，中國不得以任何形式的實績要求作為批準外國投資的條件，也不得以保護國內產業為目的而限制外國投資。這樣一種放松對外國投資市場準入管制的普遍性義務遠遠超出了TRIMs要求的范圍。[88]
中國承擔的有關投資的普遍性義務加之上文所述的給予外國投資者國民待遇的承諾在WTO法律框架內是沒有先例的。多年以來，無論是在WTO/GATT框架之內或之外，投資政策的自由化問題都是多邊談判的重要議題之一，然而迄今為止，在多邊層次上制訂一個完整的投資協定的努力仍未取得成功，[89]甚至對特定的投資措施是否會對貿易產生扭曲的效果這一問題也未取得共識。[90]許多中國家十分看重制定其自身發展戰略的權力，而外資政策正是發展戰略的重要組成部分。在烏拉圭回合中，正是由于缺乏對投資問題的共識才導致了范圍十分有限的TRIMs的產生，該協定反映了成員之間不同觀點的調和與妥協。在此背景之下，中國有關外資政策的全盤承諾堪稱非同尋常，盡管這一承諾對未來WTO有關投資問題的談判的意義與影響尚待觀察。
（六）市場經濟承諾
WTO各協定雖沒有要求成員必須實行某種特定的經濟制度，但多邊貿易體制卻是建立在市場經濟假設之上的。因此，如何將中央計劃經濟，或稱“非市場經濟”（NMEs），納入到多邊貿易體制當中曾是多邊貿易體制上的一項重大挑戰。[91]冷戰結束以后，大多數的前中央計劃經濟國家向市場經濟轉型，這一問題也隨之不再凸顯。在中國入世之前有10個轉型經濟國家加入了WTO.[92]鑒于其經濟的過渡性質，所有這些國家都就其市場導向的經濟改革作出了某些承諾。然而，這些承諾大多是確認對特定WTO規則的遵守，或者是對已有的市場經濟實踐進行認定。[93]唯一的例外是關于持續地就私有化進程提供信息的承諾，這是WTO體制所未規定的一項義務。[94]
與其他的轉型經濟國家相比，中國作出的市場經濟承諾并不限于確認將遵守WTO規則或對經濟現狀進行陳述。相反，中國的承諾是一種持續的（onanongoningbasis）義務，[95]其中最為重要的有以下幾項：
1．由市場力量決定價格
議定書第9條對中國規定了一個總括性的市場經濟義務：除議定書附件4中所列的產品和服務以外，“中國應允許每一部門交易的貨物和服務的價格由市場力量決定。”附件4列出的產品和服務部門可在符合WTO規則的前提下實行價格控制，它們包括：（1）可實行國家定價的四類產品（煙草、食鹽、天然氣和藥品）和四類服務（公用事業、郵電服務、景點門票費、服務）；（2）可實行政府指導價的六類產品（糧食、植物油、成品油、化肥、蠶繭和棉花）和六類服務（運輸服務，專業服務，服務，銀行結算清算、傳輸服務，住宅銷售價格和租用服務，以及醫療服務）。除非在特殊情況下，并須通知WTO，否則不得對附件4所列貨物或服務以外的貨物或服務實行價格控制。同時，中國承諾將盡最大努力減少和取消這些控制。[96]
由市場決定全部價格（少數指定的產品和服務除外）的義務體現了中國政府對以市場為基礎的經濟體制的根本性的承諾。在某種意義上，這一承諾是中國所承擔的所有WTO義務中最為重要的一項，因為實現這一承諾將最終保證中國的經濟體制與WTO體制相契合。
2.不對國有及國家投資企業施加影響
與其他轉型經濟加入成員不同，中國議定書中沒有任何關于私有化的內容，這是因為中國政府沒有象其他轉型國家那樣實行大規模的經濟私有化。但中國對“國有及國家投資企業”作出了一些普遍性的承諾。[97]具體而言，中國保證“所有國有和國家投資企業僅依據商業考慮進行購買和銷售，如價格、質量、可銷售性和可獲性，并確認其他WTO成員的企業將擁有在非歧視的條款和條件基礎上，與這些企業在銷售和購買方面進行競爭的充分機會。此外，中國政府將不直接或間接地影響國有企業或國家投資企業的商業決定，包括關于購買或銷售的任何貨物的數量、金額或原產國，但以與《WTO規定》相一致的方式進行的除外。”[98]
這一承諾的前一部分幾乎照搬了GATT第17條第1款b項有關對國營貿易企業施加特定約束的內容。議定書將GATT的這一要求延伸至所有的國有或國家投資企業，無論這些企業是否從事外貿經營活動。此外，中國政府承諾將不直接或間接地影響國有企業或國家投資企業的商業決定，這一義務從未被明確規定在任何WTO協定當中。
3.放寬外貿體制
在入世之前，中國限制擁有進出口權的公司的數量，并對此類公司可進口和出口的產品進行控制。[99]根據議定書第5條第1款，中國承諾將“逐步放寬貿易權的獲得及其范圍，以便在加入后三年內，使所有在中國的企業均有權在中國的全部關稅領土內從事所有貨物的貿易”，但議定書附件2A中所列的貨物除外。[100]如前所述，根據中國承擔的超WTO國民待遇義務，未在中國進行投資或注冊的外國個人或企業也將享有此種貿易權。[101]議定書附件2B規定了含有245種具體貨物的放開計劃表，被納入議定書的工作組報告的一些段落又對此進行了詳細闡述。[102]中國承諾將在三年過渡期內“完成所有執行這些規定所必須的立法程序”。[103]
對于仍然實行國營貿易的貨物，議定書對中國規定了若干義務。議定書第6條要求中國政府應“避免采取任何措施對國營貿易企業購買或銷售貨物的數量、價值或原產國施加影響或指導，但依照《WTO協定》進行的除外”。此外，中國必須“保證國營貿易企業的進口購買程序完全透明，并符合《WTO協定》”，并向WTO提供“有關其國營貿易企業出口貨物定價機制的全部信息”。[104]中國關于國營貿易的義務在工作組報告的一些段落里又得到進一步的闡釋。[105]中國所承擔的這些特殊義務都在GATT第17條有關國營貿易企業和GATT第8條有關壟斷或專營貿易服務提供者的義務之外。
需要澄清的是，以上所討論的市場經濟承諾，因其并未被任何一個WTO協定所要求，所以從技術層面上理解屬于“超WTO”義務。然而，鑒于這些承諾反映了WTO體制的市場經濟假設，它們并不見得使中國受到比其他傳統的市場經濟國家更為嚴格的約束。
（七）過渡性審議
按照《WTO協定》附件3中所規定的貿易政策審議機制（TPRM），所有WTO成員的貿易政策及實踐均應接受定期審議。審議的目的在于，提高各成員貿易政策和實踐的透明度并使之得到理解，幫助成員更好地遵守多邊貿易協定的規則和義務，以使多邊貿易體制更加平穩地運行。[106]每一成員接受審議的頻率取決于他們在一最近代表期的世界貿易中所占的份額：按此確定的前四名成員（美國、歐盟、日本和加拿大）每2年接受審議一次，其后的16名成員每4年審議一次，其他成員每6年審議一次，但對最不發達國家成員可確定更長的間隔期限。審議由貿易政策審議機構（作為總理事會的職責之一）負責實施。[107]自WTO成立以來，貿易政策審議機構已完成了一百多次的審議。[108]
在TPRM之外，議定書第18條建立了一個特殊的過渡性審議機制，以檢查中國對WTO義務的履行情況。根據過渡性審議機制，中國將在入世后頭10年內接受總共9次的審議：前8次審議在加入后8年內每年進行；最終審議將在第10年或總理事會決定的較早日期進行。每次審議均須通過兩個層次，先由授權涵蓋中國的承諾的16個WTO下屬機構進行審議，[109]然后由總理事會再行審議。每次審議之前，中國須向16個WTO下屬機構提供議定書附件1A中所列的信息（議定書附件1A對中國在《WTO協定》及議定書中所作的各類承諾列出了一個全面的清單）。下屬機構將審議結果向總理事會報告后，由總理事會依照附件1B所列的框架再行審議。總理事會可根據審議結果向中國提出建議。
因此，在貿易政策審議方面，中國將比任何其他的WTO成員受到更為嚴格的約束。在加入后頭10年內，TPRM所規定的正常的貿易政策審議將不被適用[110]，取而代之的是WTO對中國遵守WTO規則及其特殊承諾情況的持續的監控。此外，在過渡性審議機制下，總理事會有權向中國提出建議，這一權力是TPRM所沒有的。盡管此類建議的法律約束力并不明確，[111]中國肯定會被期望在今后的實踐中參照這些建議。
需要指出的是，過渡性審議機制顯現出與TPRM不同的性質。如前所述，TPRM的目的在于提高成員貿易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成員的貿易政策和實踐對多邊貿易體制的影響作出評估。因此，TPRM下的審議“無意作為履行各項協定下具體義務或爭端解決程序的基礎，也無意向各成員強加新的政策承諾”。[112]正因為如此，TPRM被排除在《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）的適用范圍之外。[113]相比之下，過渡性審議的目的在于保證中國對其WTO義務的履行和遵守。[114]與TPRM不同，過渡性審議機制將在DSU的適用范圍之內，因為議定書作為《WTO協定》的組成部分屬于DSU的“適用協定”（“coveredagreement”）之一。因此可以認為，中國承擔的有關過渡性審議的義務將可通過WTO爭端解決程序實施執行，過渡性審議的結果也可以作為要求中國履行WTO義務的基礎。[115]
對中國設置這樣一個單獨的更加嚴格的審議機制的正當理由是什麼并不清楚。[116]過渡性審議的性質既然如此，首次審議過程中充滿了矛盾與沖突就不奇怪了。[117]首次審議在2002年12月結束，但對中國履行義務的情況沒有作出任何結論，總理事會也沒有提出任何建議。[118]未來審議效果如何尚有待觀察。
三超WTO義務對WTO法律體制的影響
（一）超WTO義務的性質及其可執行性
應該強調，以上所討論的超WTO義務的性質并非中國的單方承諾或僅僅是為中國設立的努力目標，而是WTO關于特定國家的規則義務。與WTO體系中以特定成員為基礎的市場準入義務一樣，這些超WTO規則義務雖然僅由中國承擔，但卻“代表了全體成員的共同協定”。[119]
中國入世議定書（包括工作組報告中有關規則的承諾）構成“《WTO協定》的組成部分”。[120]議定書由此成為《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）的“適用協定”之一，其全部條款可以通過WTO爭端解決程序執行。按照DSU的規定，一成員未履行其在適用協定項下的義務的情況，可被視為初步構成了利益喪失或減損的事實。這就意味著一種推定，即這一對規則的違反給其他成員造成了不利影響，此時應由被指認為違反義務的成員來決定是否反駁此項指控。[121]因此，如果中國未能履行所承擔的任何超WTO義務——無論是由市場決定所有貨物及服務價格的義務還是翻譯所有有關地規的義務，那麼任何其他成員都可以通過WTO爭端解決機制來尋求補償，[122]此時必須由中國來證明其不履行對相關成員并未產生不利影響。換言之，對中國來說，違反超WTO義務的后果與違反標準的WTO規則的后果是相同的。
（二）超WTO義務背后未被說出的“理由”（Unspoken“Rationale”)
也許加入議定書最令人驚訝的地方在于，它對為什么需要制訂一套單獨適用于中國的特殊規則沒有任何解釋。在長達數百頁的議定書和工作組報告里，沒有一段對給予中國這種區別待遇的依據和目的進行闡釋。[123]顯然，標準的WTO規則在規范中國貿易方面被認為是不充分的，因此需要附加特殊規則。但究竟是中國的哪些特殊情況導致了它應當接受任何其他成員都未曾被施加的特別約束呢？在缺乏官方解釋的情況下，我們只能對這個問題的答案進行推測。
顯而易見，中國與其他WTO加入成員之間的最大區別在于它的經濟規模。中國目前是世界第六大貿易國。[124]雖然其進出口額僅占世界貿易總額的4％，但由于人口眾多，勞動力供應充足且成本低廉，不斷深化的經濟改革正在釋放出巨大的能量，中國的經濟增長潛力是巨大的。主要的貿易大國們一方面感受到中國產品的競爭威脅，另一方面急切地尋求更多的進入廣大的中國市場的機會，這促使它們不僅要求中國作出盡可能多的市場準入承諾，還不惜裁剪WTO規則，以求從中國交易中獲取更多的利益。
然而，對中國實行區別待遇的動機并不等同于這種區別待遇的“理由”（“rationale”）。每一項中國特有規則的制訂肯定都有其原因。上文分析的超WTO義務可大致歸為三類：（a）加強法治的義務（包括有關透明度、司法審查、統一管理及過渡性審議的承諾）；（b）實行市場經濟的義務；（c）開放投資的義務（包括有關投資措施和對外國企業的國民待遇義務）。其中每一類義務所依據的“理由”可有所不同。
如前所述，議定書中的市場經濟義務提供了中國經濟體制與WTO體制相適應的保證。鑒于《WTO協定》中缺乏如何將非市場經濟國家納入多邊貿易體制的條款，中國又是一個從非市場經濟脫胎出來的龐大的轉型經濟體，這類義務的意義和必要性很容易理解。
對于超WTO的法治性義務而言，它們的合理性就不那么明顯了。固然中國在實施貿易法規方面存在著許多問題，因此可能有必要對其施以更為嚴格的法治約束以保證其履行WTO義務。然而，中國的這些問題在其他發展中國家或轉型經濟成員當中也同樣存在。為什么WTO現有的關于透明度、司法審查及貿易政策審議的規則僅僅在對中國適用時被認為是不夠充分的？
就開放投資方面的義務而言，其“理由”就更不明確了。既然現有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的條款之外并未對投資措施進行規范，那末這類義務的規定當然不會是出于遵循WTO法的必要。實際上，此類義務旨在要求中國進一步開放外商投資市場。這一目標雖對貿易大國的利益至關重要，卻不屬于WTO現有的規范內容。
顯然，中國被要求承擔超WTO義務的主要原因在于它在世界貿易與投資中占有的重要地位。然而，這一未被說出的“理由”給WTO法律體制提出了一個嚴肅的問題：WTO是否應該根據個別成員在世界貿易中的重要程度而要求其承擔額外的規則義務（區別于市場準入義務而言）？如果回答是肯定的，那么衡量這一重要程度的標準應當是什么？缺乏對中國特有規則的原理的明確闡釋不僅使我們對這些問題感到困惑，也將給WTO爭端解決機制帶來潛在的壓力，后面將對這點進行討論。
(三）對WTO法的積極影響
中國議定書中的超WTO規則應當可以對中國和世界貿易產生有益的影響。原因是，這些附加規則總體上與WTO貿易自由化的目標相一致，制定這些附加規則旨在加強而非削弱WTO多邊貿易體制的規范。一個更加透明、統一和開放的中國的貿易及投資體制無疑將有力地推動其自身貿易與投資的發展，從而推動全球貨物和服務貿易的增長。
除對中國和世界貿易的影響之外，超WTO規則還可能對WTO法律產生某些積極作用。
1．市場經濟義務：為WTO法填補空白
在諸多的中國超WTO義務當中，市場經濟承諾對于WTO法律體制來說可能具有特殊的意義。如前所述，盡管WTO規則是建立在市場經濟假設的基礎之上的，但《WTO協定》并沒有規定成員必須實行任何特定的經濟體制。為此，在融合非市場經濟體制方面WTO體制被認為是不夠完善的。不管正確與否，對WTO體制不能有效規范非市場經濟的考慮也延伸到正在經歷從中央計劃經濟向市場經濟的過渡的轉型國家。[125]在此前轉型經濟國家的加入實踐中，有關的WTO加入工作組對申請方經濟體制的某些方面進行了審查，并要求申請方就其市場經濟改革作出某些承諾。然而，在這些轉型經濟國家的加入議定書中，沒有任何一個包含了實質性的市場經濟義務。[126]
因此，中國議定書是第一個為成員規定了市場經濟義務的WTO法律文件。[127]鑒于WTO規則里沒有關于“市場經濟”的定義，中國的市場經濟義務——特別是有關由市場決定所有產品和服務價格（某些特定種類除外）的義務和有關國有企業的義務——反映了WTO成員對市場經濟標準的一種理解。在此意義上，議定書中有關市場經濟義務的條款有助于填補WTO法中的一個空白，也有助于在未來明確轉型經濟國家加入時的標準。
2．為WTO規則和貿易自由化樹立了一個新的標準？
關鍵詞：采購法律制度競爭市場
政府采購是政府影響國民經濟的一種強有力的宏觀調控手段。建立規范的政府采購制度是規范政府采購行為，保障我國經濟健康發展的需要。我國在建立市場經濟體制的過程中，要從自身實際出發，借鑒國外經驗，并根據國際慣例，建立適合我國國情的政府采購制度。
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段，它是指各級政府及其所屬部門和機構，為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要，在財政的監督下，以法定的手段、方法和程序，從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期。人們對政府采購的認識不夠全面、深入，使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購，缺乏完善、統一的法律制度規范。
在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中。對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。在其它方面，也存在同樣的差異，因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度，可以克服上述弊端，統一規范政府采購行為。
由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度。各級政府的財政支出各自為政，環節多，單價高，采購方式不規范、不透明，導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定，但由于其效力低，內容差異大，也難以發揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則．因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同。在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此。要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開，以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面，經濟效率要求政府在采購過程中，能大幅度的節約開支，強化預算約束。有效提高資金使用效率，實現市場機制與財政政策的最佳結合。
三、政府采購法律制度的功效
政府采購是政府與供應商之間進行的交易。由于政府是市場中的最大消費者。而且政府采購遵循公開、公平、公正的原則，在競標過程中執行嚴密、透明的“優勝劣汰”機制。所有這些都會調動供應商參與政府采購的積極性，而且能夠促使供應商不斷提高產品質量、降低生產成本或者改善售后服務。以使自己能夠贏得政府這一最大的消費者。所以．供應商競爭能力的提高叉能夠帶動整個國內市場經濟的繁榮昌盛。
四、政府采購法律制度的作用
1．提高供應商的競爭能力
政府采購的方式很多，有公開招標、兩階段招標、尋價采購、單一來源采購等多種方式，其中公開招標是運用最多的一種方式。但不論是采取哪種方式，在政府采購的過程中都要遵循競爭性的原則。通過公開招標采購，政府可以邀請到很多的供應商、承包商或勞務供應者來競標，形成一種有利于政府的買方市場，從而使政府能夠獲得比較價格利益和更優質的產品或服務。因此。各供應商必須不斷地提高自己的競爭能力，從而在眾多的供應商中嶄露頭角，被政府“相中”。
2．給整個市場經濟注入活力
政府采購必須遵循公平、公開、公正的原則，這三條原則可以維護供應商的利益．極大地調動供應商的參與熱情，為社會主義市場經濟注入新的活力，并帶動整個市場經濟的繁榮。
首先，政府采購遵循公平原則。具體來說，這包括三個方面：一是競爭主體準人的公平性．即允許所有有興趣的供應商均可參加投標；二是競爭規則的公平性，即資格預審和評標的標準要一致；三是供應商獲取信息的公平性，即所有參與投標的供應商都應平等地從政府那里獲得完全信息。
其次，政府采購遵循公開原則。這一原則主要是通過嚴密的政府采購法律、法規來體現的。由于政府采購的批量大，對經濟的影響也大，所以采購活動的程序、過程一定要體現透明、公平的原則。公開的采購程序一方面具有可預測性，使投標供應商可以計算出他們參加采購活動的代價和風險。從而提出最有利的競爭價格：另一方面可以最大限度地避免“內部交易”或“黑箱操作”，從而增強潛在投標商參與采購并中標的信心。
再次，政府采購遵循公正原則。其核心是“標準的統一”。該原則要求采購部門給予所有的供應商相同的待遇。而不應該存在歧視性。它是提高供應商廣泛參與政府采購活動的有效保證。
3．有助于我國產品打入國際市場
這可以從兩個方面進行解釋：一是由于國內政府采購市場的不斷完善，調動了國內供應商的參與積極性，并促進其競爭能力的提高．這種競爭能力的提高有可能使這些供應商步人國際市場；二是從政府采購市場開放的對等性來看．我們可以充分利用雙邊或多邊條約的優惠待遇參與國際競爭．使供應商能夠在國際市場上得到更多錘煉的機會．提高國際競爭實力。
從長遠看，經濟全球化、一體化的趨勢不可阻擋．政府采購市場的開放也是必然趨勢。雖然我國沒有正式聲明開放政府采購市場，實際上國外供應商早已進入我國政府采購市場。我國政府機關采購商品或服務的領域也早已延伸到國外。
4．有效防治腐敗
首先，政府采購制度，能克服以往分散購買的弊端。可有效地防范公共采購領域的腐敗。政府采購，不僅是一種簡單的消費行為。而且是一種制度。在這種制度下，各種支出納入統一賬戶．受到財政部門全方位監督。它的主要實現形式是招標。這一方式以公平、公正、公開為基礎，通過招標廣告，公開采購信息，使有能力的企業，都有機會參與競爭。
其次．統一的政府采購，特別是公共招標方式．可以依托于法制而明顯地提高政府采購過程的透明度和嚴密性，減少產生“權錢交易”等腐敗行徑的土壤。
政府采購是政府支出的一個重要的方面，因此．加強對政府采購的管理是強化公共支出管理的一個重要手段。公共支出管理被看做是一個長的價值鏈。政府通過公共支出向人們提供公共產品與服務．如何有效地提供公共產品與服務．核心問題之一是加強對公共資源的合理配置和有效使用。因此，作為公共支出管理的政府采購，是保證實現公共資金合理有效使用的重要環節。
大陸法系的法律制度
1） 法國的六法體系：民、刑、民訴、刑訴、商、憲（民商分立）
2） 1791年憲法是歐洲第一部成文憲法
3） 1958年憲法是法國現行憲法
4） 參事院是法國最高行政法院
5） 1900德國民法典（民商合一）
7） 法國法的依據是法學階梯，德國法的依據是學說匯纂
8） 潘德克頓學派強調羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源。
9） 法國法是在資本主義自由競爭階段形成的，而德國法是在資本主義壟斷階段形成的
論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但由于證券市場監督管理法律制度的滯后等原因，導致證券市場監管不力，在證券市場上出現了諸多混亂現象，使證券市場的健康發展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監督管理法律制度、加強對證券市場的監督管理，是證券市場走向規范和健康發展的根本所在。
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績：據中國證監會2009年8月25日的統計數據顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但同時，由于監管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現使證券市場的健康發展備受困擾，證券市場監管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監管法律制度，加強對證券市場的監管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。
一、我國證券市場監管制度存在的問題
(一)監管者存在的問題
1．證監會的作用問題
我國《證券法》第178條規定：“國務院證券監督管理機構依法對證券市場實行監督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現行體制看，證監會名義上是證券監督管理機關，證監會的監管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規模的大小、上市公司的家數、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內。而實際上，證監會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監督管理的權力和效力無法充分發揮。
2．證券業協會自律性監管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規定：“證券業協會是證券業的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業協會。證券業協會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規定了證券業協會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業務培訓和業務交流、處分違法違規會員及調解業內各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規定證券業協會的獨立的監管權力，致使這些規定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業協會還是地方證券業協會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業協會的自律規章如一些管理規則、上市規則、處罰規則等等都是由證監會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監督來補充證監會對證券市場的監督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業協會進行自律監管，也不相信證券業協會能夠進行自律監管。在我國現行監管體制中，證券業協會的自律監管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。
3．監管主體的自我監督約束問題
強調證券監管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監管權限往往會導致責任的相互推諉和監管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經濟學的角度分析，監管者也是經濟人，他們與被監管同樣需要自律性。監管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規章還是執行監管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監管活動中，由于監管權的存在，監管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監管主體的監督約束。
(二)被監管者存在的問題
1．上市公司股權結構和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現了“證券的發行制度演變為國有企業的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現象。證監會的監管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權結構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監會對證券市場的監管出現問題。
2．證券市場中介機構的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發展雖然也成長起來，但在我國證券市場發展尚不成熟、法制尚待健全、相關發展經驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規章制度、行為規范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業道德，為企業做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產重組、關聯交易等多個環節聯手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數據的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規則和秩序，對我國證券市場監督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現在他們缺乏有關投資的知識和經驗，缺乏正確判斷企業管理的好壞、企業盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監督管理的難度。
(三)監管手段存在的問題
1．證券監管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發行、交易等環節運行。在這一系列環節中，與之相配套的法律法規應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規行為時無計可施；另一方面，我國現有的證券市場法律法規過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監管中無法做到“有章可循”。再者，我國現行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。
2．證券監管的行政手段存在的問題
在我國經濟發展的歷程中，計劃經濟體制的發展模式曾長久的站在我國經濟發展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經濟發展中已根深蒂固，監管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監管中，市場的自我調節作用被弱化。
3．證券監管的經濟手段存在的問題
對于證券監管的經濟手段，無論是我國的法律規定還是在實際的操作過程中均有體現，只不過這種經濟的監管手段過于偏重于懲罰措施的監督管理作用而忽視了經濟獎勵的監督管理作用。我國證券監管主要表現為懲罰經濟制裁，而對于三年保持較好的穩定發展成績的上市公司，卻忽視了用經濟獎勵手段鼓勵其守法守規行為。
二、完善我國證券市場監管法律制度
(一)監管者的法律完善
I．證監會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。這樣，一方面利于樹立中國證監會的法律權威，增強其監管的獨立性，另一方面也利于監管主體之間合理分工和協調，提高監管效率。
2．證券業自律組織監管權的法律完善
《證券法》對證券業自律組織的簡簡單單的幾條規定并未確立其在證券市場監管中的輔助地位，我國應學習英美等發達國家的監管體制，對證券業自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，其中明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路，以利于我國證券業市場自我調節作用的發揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監管者自我監管的法律完善
對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；通過法律法規，我們可以從正面角度利用監管者經濟人的一面，一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監管機構對監管者業績的評價機制，來作為監管機構人事考核的重要依據。
(二)被監管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。
2．中介機構治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經濟發展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規章制度、行為規范、經濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。
3．有關投資者投資的法律完善
我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
(三)監管手段的法律完善
1．證券監管法律法規體系的完善
我國證券監管的法律法規體系雖然已經日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律法規體系，但我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監管法律法規在對證券監管中的作用不言而語，我們仍需加強對證券監管法律法規體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。
3．證券監管其他手段的法律完善
證券監管除了法律手段和行政手段外，還有經濟手段、輿論手段等等。對于經濟手段前面也有所提及，證券監管中的每個主體都是經濟人，我們利用其正面的作用，可以發揮經濟手段不可替代的潛能，如對于監管機構的管理者建立違法違規的懲罰機制和監管效率的考核獎勵機制等，促進監管者依法監管，提高監管效率。在法律上對新聞媒體進行授權，除了原則性規定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監督的操作和法律保護，使輿論監督制度化、規法化、程序化，保障其充分發揮作用。
關鍵詞：船舶油污損害賠償
大部分海運國家加入了船舶油污損害賠償國際公約體系①，作為全球第一大石油進口國和消費國的美國則制定了國內油污立法。②公約體系和美國油污法均提供兩重賠償主體機制，賠償范圍不斷擴大，賠償限額逐步提高。我國是1992年《民事責任公約》成員國，適用于具有涉外因素的船舶油污損害賠償。我國現行立法中沒有關于船舶油污損害賠償的專門規定，無涉外因素的船舶油污損害賠償適用《中華人民共和國海商法》（以下簡稱我國《海商法》）等國內立法。為適應不斷增加的索賠需求，國內船舶油污損害賠償專門法的制訂已進入醞釀階段。船舶油污損害賠償法作為特殊損害賠償法，需解決四個基本問題：適用何種損害？由誰來賠償？賠償什么？賠償多少？規范這四個基本問題的基本制度即適用范圍制度、賠償主體制度、賠償范圍制度和賠償限額制度。
一、適用范圍制度
我國船舶油污損害賠償立法需對一些關鍵概念加以定義，以明確適用范圍。
1．“烴類礦物油”
對我國船舶油污損害賠償立法所適用的油類加以定義，需解決三個問題：(1)是否包括動植物油？《中華人民共和國防止船舶污染海域條例》（以下簡稱我國《防止船舶污染海域條例》）第五十二條第三款和《中華人民共和國海洋環境保護法》（以下簡稱我國《海洋環境保護法》）第九十五條對“油類”做出了相同的定義：“指任何類型的油及其煉制品。”這一定義范圍非常廣泛，烴類礦物油、動物油和植物油都包括在內。鑒于動植物油和烴類礦物油的經營是由不同行業來承擔的，而且動植物油所造成的損害小于烴類礦物油，我國船舶油污損害賠償立法所適用的油類應僅限于烴類礦物油即石油。(2)是否包括非持久性烴類礦物油？從我國船舶油污損害情況來看，雖然非持久性烴類礦物油造成的污染損害沒有持久性烴類礦物油那么嚴重，但也不容忽視。在特定條件下，漂浮在淺水區的非持久性烴類礦物油會對海上環境造成相當大的損害，在發生非持久性烴類礦物油溢出事故后，采取防止污染措施是必要的，應支持對此類措施費用的賠償。持久性和非持久性烴類礦物油都應包括在內。(3)是否包括燃料艙中的燃油？船舶燃料艙燃油溢出所造成的污染損害不容忽視，我國船舶油污損害賠償法所適用的石油應包括船舶所載貨物石油和船舶燃料艙所載燃油。綜上所述，我國船舶油污損害賠償立法所適用于船舶上的“烴類礦物油”，包括船舶所載石油貨物和燃料艙所載燃油。
2．“船舶”
我國《海商法》和《海洋環境保護法》沒有對與油污相關的船舶加以特別規定，僅有《防止船舶污染海域條例》第四條規定：“在中華人民共和國管轄海域內的一切船舶，不得違反《中華人民共和國海洋環境保護法》和本條例的規定排放油類、油性混合物、廢棄物和其他有毒有害物質。”該條例第五十二條第二款規定：船舶是“指一切類型的機動和非機動船只，但不包括海上石油勘探開發作業中的固定式和移動式平臺。”第五十五條規定：“海港中的軍事管轄區及軍用船舶的內部污染管理，由軍隊環境保護部門依據《中華人民共和國海洋環境保護法》和本條例，另行具體規定。”《防止船舶污染海域條例》規定的船舶范圍相當廣泛，只是將軍用船舶排除在外。我國船舶油污損害賠償立法作為民事損害賠償立法，其所適用的船舶不僅應將軍用船舶排除在外，而且應將政府公務船舶排除在外，所適用的“船舶”限于商業船舶。
3．“事件”
我國船舶油污損害賠償立法所適用的“事件”應為：造成污染損害或產生污染損害嚴重危險的任何事故，或者由于同一原因所引起的一系列事故。將污染損害危險包括在內，旨在保證溢油前的防污措施費用能夠得到賠償，污染損害危險的程度應為嚴重危險。
4．“污染損害”
我國船舶油污損害賠償立法所適用的損害應為“污染損害”，其定義應為：不論泄漏或排放發生于何處，由于船舶泄漏或排放石油，在船舶之外因污染而造成的損害或損失。包括清污費用、預防措施所支出費用、清污和預防措施所造成的進一步損害和損失；財產損害以及因財產損害造成的經濟損失；因油污直接造成的收入或利潤損失；受油污損害的自然資源的恢復費用、不能行使受油污損害自然資源的使用權的損失、不可恢復的自然資源損害、自然資源損害估算費用。
5．適用的地理范圍
船舶油污損害賠償法所適用的地理范圍是指油污損害發生的地理范圍，而不是溢油事故發生的地理范圍。我國船舶油污損害賠償法所適用的地理范圍應為：發生在我國領海和與海相通的可航水域、臨近岸線和專屬經濟區的污染損害，以及為防止油污損害的發生，在任何地點采取的預防措施。
二、賠償主體制度
我國現行立法中沒有關于船舶油污損害賠償主體的專門規定，只有《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱我國《海事訴訟特別程序法》）第九十七條第一款為規范保險人代位行使賠償請求權，對此作了規定，“對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出。”僅由船舶所有人及其保險人或財務保證人來充當賠償主體，不能充分賠償油污損害，也不能充分轉移和分散油污損害。船舶油污損害涉及船舶方和貨物方，建立我國油污損害賠償主體制度，應考慮由雙方分擔損害賠償責任，并且各自建立分散損害賠償風險的機制。
1．民事責任主體制度
我國現行立法中沒有關于船舶油污損害民事責任主體的規定。確定我國船舶油污損害賠償民事責任主體，需明確兩個問題。首先，是否將貨物一方也包括在內？其次，具體的民事責任主體該如何確定？如果將貨物一方作為民事責任主體，有利于激勵貨物一方采取措施預防油污事件的發生，但是，在實踐上很難確定具體責任人。不論是將托運人還是將貨物所有人作為民事責任主體，對于油污損害的索賠者而言都是難以確定的。確定托運人必須要參考石油買賣合同，而這類合同的簽訂與他們是無關的。要確定貨物所有人也是不容易的。在運輸過程中，可能經過轉讓提單，貨物已經幾易其主。船舶油污損害賠償法的宗旨在于保護油污受害人，將貨物一方作為民事責任主體，將使得受害人在確定索賠對象時困難重重，不利于索賠的進行。因而，將船舶一方確定為民事責任主體是可行的方案。
關于具體的民事責任主體，1992年《民事責任公約》確定為船舶所有人，原因在于船舶所有人容易認定，對于索賠者而言，確定賠償義務人無疑是索賠的首要問題。而“船舶經營人”的概念是含糊的，其定義難以確定，不便于適用；而且，將民事責任人確定為船舶經營人將使得證書的提交和更新變得頻繁，從而增加公約成員國的行政管理負擔。1992年《民事責任公約》進一步明確地將船舶所有人的服務人員和人等六類人員排除在責任主體之外。美國《油污法》將民事責任人確定為造成污染的船舶一方，但具體的民事責任人卻與《民事責任公約》不同，包括船舶所有人、船舶經營人或光船承租人，如果船舶的所有人、船舶經營人或光船承租人能證明，溢油或溢油危險和由此產生的清污費用和損害完全是由第三方的作為或不作為所造成的，或完全是由于其作為或不作為與不可抗力或戰爭行為所共同造成的，該第三方應被視作民事責任人。船舶所有人、經營人和光船承租人都可能參與船舶的經營活動，將他們作為民事責任人，會激勵他們避免溢油事件的發生，而且一旦發生溢油事件后能迅速采取清污防污措施，能夠充分發揮侵權法的損害預防功能。《燃油公約》將船舶的登記所有人、船舶經營人和管理人、光船承租人確定為民事責任人，他們對燃油污染損害承擔連帶責任。
我國船舶油污損害賠償民事責任主體的確定宜借鑒美國《油污法》和《燃油公約》的規定，將船舶所有人，船舶經營人和光船承租人作為民事責任主體，以激勵他們避免溢油事件的發生，一旦發生溢油事件后能迅速采取清污防污措施。民事責任主體在無過錯責任基礎上對油污損害承擔連帶責任。在油污事件發生時，或者如果該事件包括一系列事故，則自第一次事故發生時起，船舶所有人應對該船舶因此事件所造成的任何污染損害負責賠償。
2．強制責任保險制度
我國當前立法中沒有廣泛建立船舶油污強制保險制度，船舶投保油污責任險完全本著自愿原則。由于船舶方油污責任保險意識淡漠，保險市場油污責任保險服務還不完善，我國不適用1992年《民事責任公約》強制保險規定的船舶，大多沒有取得油污責任保險，這些船舶一旦發生油污事件，沒有責任保險人作為賠償主體，民事責任人賠償責任的履行得不到保證。為保障民事責任人賠償責任的履行，我國船舶油污損害賠償立法有必要建立強制保險制度。保險金額與民事責任最大限額一致。船舶所有人、船舶經營人或光船承租人負有取得財務能力證書的義務，政府主管部門簽發財務能力證書的前提是船舶登記所有人、船舶經營人和光船承租人取得油污損害責任保險。每一船舶的船舶所有人、船舶經營人和光船承租人只需取得和保有一份財務能力證書。財務能力證書的領取和保管人為船舶經營人。
建立強制保險制度的另一重大意義在于，保證索賠者享有向油污責任保險人直接索賠的權利，保險人享有與民事責任人相同的抗辯權。船舶油污損害賠償國際公約和美國《油污法》明確規定油污受害人對責任保險人的直接索賠權。我國《海事訴訟特別程序法》第九十七條第一款規定：“對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出。”上述規定應是源于《民事責任公約》的相關規定。《中華人民共和國保險法》第四十九條規定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”我國目前提供船舶油污責任保險的機構主要為中國人民財產保險股份有限公司（以下簡稱人保財險公司）和中國船東互保協會。人保財險公司“沿海內河船舶保險油污責任附加險條款”第四條第一款規定：“被保險人必須先行付清或解除由于被保險船舶油類的泄漏所產生的費用和責任。”“中國船東互保協會保險條款2003”第八條第五款規定：“除非本協會董事會另有決定，會員根據投保條款向本協會取得有關責任、費用的賠償前，必須首先履行那些責任和付清費用。”上述保險條款排除了受害人對保險人的直接索賠。我國船舶油污損害賠償立法應明確賦予索賠者向油污責任保險人直接索賠的權利。
3．賠償基金制度
船舶油污損害賠償公約和美國油污立法均建立起賠償基金制度。由石油貨物所有人繳納攤款建立賠償基金，充當繼民事責任人及其責任保證人之后的第二重賠償主體。通過由污染人繳納攤款或稅款建立賠償基金，實現對環境損害受害人的充分賠償。
我國未來船舶油污損害賠償立法也應建立賠償基金制度。油污損害賠償基金的資金來源應為：向水上石油貨物的接收者征收的攤款、對污染船舶的行政罰款、基金收益等，石油貨物攤款是最主要的資金來源。由于我國石油貨主的攤款能力有限，不宜采用美國溢油責任信托基金的做法，將基金的資金規模維持在一個很高的水平，而宜采用國際油污賠償基金的做法，根據基金潛在的最大賠償限額、油污事件的發生頻率和損害大小、石油貨主接受的石油貨物數量，確定一個基本的年度攤款數額，如果發生大型油污事件，再另行收取大型油污事件攤款。由交通部和海事局負責建立船舶污染基金管理中心，作為獨立的法人，對賠償基金進行管理和處分。此外，設立油污基金理事會，理事會為非常設決策機構，由石油貨主代表、財政部、交通部、海事局、國家環保總局、農業部的代表和專家組成，理事會每年至少召開一次會議，由船舶污染基金管理中心負責召集。理事會的職責是：決定攤款額；提出對船舶油污損害賠償法的修改建議；對中心的管理進行評估、監督并提出建議；
三、賠償范圍制度
船舶油污所造成的損害類型，除了傳統的財產損害，還包括船舶油污特有的損害類型，包括清污費用、純經濟損失和自然資源損害。現有法律制度僅針對財產損害形成完善的賠償制度，對于船舶油污所致清污費用、純經濟損失和自然資源損害則沒有明確規定，需要船舶油污損害賠償立法來加以明確。
1．清污費用
清污費用賠償應包括：在發生溢油事件后，為防止或減輕污染損害所采取的合理措施費用；當存在發生溢油事故的嚴重危險時，為防止溢油事件發生而采取的合理措施費用；防污或清污措施造成的進一步損害或損失。對于防止或減輕污染損害的救助措施費用，也應予以適當賠償。
清污、防污和減污措施是否合理，通常需要對溢油反應加以技術評定，對措施合理性的判斷標準應是客觀的，需考慮個案的具體情況，在當時所能獲得的信息和技術指導。如果在措施明顯無效的情況下繼續操作，清污措施費用索賠不能獲得賠償。各類清污措施是否具有合理性，需要結合技術專家的意見。防污和減污操作通常由船舶所有人或救助人來完成的，對于這些措施的合理性很少發生爭議。
2．純經濟損失
我國現行立法沒有對純經濟損失做出規定。船舶油污造成的經濟損失大多與財產損害無關，屬于純經濟損失。受害者主要分布在漁業及其相關產業、旅游業及其相關產業，還有少量是與港口和航運相關的。對于這些純經濟損失是否賠償？賠償范圍如何確定？這兩個基本問題需要船舶油污損害賠償法律制度來加以解決。
我國船舶油污損失賠償立法需建立純經濟損失賠償制度，肯定對純經濟損失的賠償，并且建立賠償標準。純經濟損失包括因油污所造成的利潤損失或收入損失。如果僅以事件、損害和因果關系三要素來確定純經濟損失賠償，難以對純經濟損失賠償范圍加以限定。國際油污賠償基金純經濟損失賠償標準是個極好的范例，值得我國船舶油污損害賠償立法加以借鑒。我國船舶油污純經濟損失賠償標準應是考慮具體因素的合理近因標準：在污染和索賠者所遭受的純經濟損失之間必須存在合理的近因關系。在適用合理近因標準時，應考慮以下因素：索賠者的活動與污染之間在地理上的近因關系；索賠者在經濟上對受污染資源的依賴程度；索賠者取得其他來源供給的程度；索賠者的商業活動是否構成受溢油影響地區的經濟活動不可分割的一部分；還應考慮到索賠者減輕其損失的程度。在適用上述標準時，應考慮到每一起索賠在特定環境下的自身特點。
3．自然資源損害
我國船舶油污損害賠償立法的自然資源損害估算范圍應以受損自然資源的恢復費用為主。由于自然資源不存在市場價值，對自然資源損害加以估算是非常困難的，而建立在抽象模型基礎上的損害估算又很難為賠償主體所接受。將自然資源損害估算范圍限于自然資源恢復費用無疑能避免抽象估算方法所帶來的操作困難和分歧。我國未來船舶油污損害賠償法還應建立自然資源恢復措施的合理性標準，該標準可參照國際油污賠償基金索賠指南設定的標準。
自然資源損害還應包括不能行使受損自然資源使用權的損失。例如國有或集體所有的荒地、灘涂的使用權人（如承包人）利用荒地、灘涂從事種植或養殖業，在種植物或養殖物遭受油污損害后，作為種植物或養殖物的所有權人有權獲得財產損害賠償，同時作為荒地、灘涂一定期間的使用權人，有權就無法繼續從事種植或養殖活動而獲得使用權損失賠償，自然資源使用權損失的估算應以使用權人在使用期間需交納的使用費用為基礎。
對于不可恢復的自然資源損害，如油污事故造成動植物的大規模毀滅，從技術和生物學角度來看這些動植物的恢復是不可能的，我國未來船舶油污損害賠償法也應提供賠償救濟，可以通過價值估算的方法來估算損害。如果恢復措施費用與損害期間和范圍顯著不成比例，則應對二者加以衡量，確定合適的損害賠償額。
四、賠償限制制度
鑒于我國目前的船舶油污損害以及索賠水平與國際公約所提供的賠償限額相比，存在較大距離。我國船舶油污損害賠償立法，應根據我國油污損害現狀和未來一段時期的發展趨勢，確定應有的賠償限額，在民事責任主體和賠償基金之間進行分配，從而確定民事責任主體和賠償基金的最大賠償責任限額。如果民事責任人的故意不當行為造成油污損害，則失去限制責任的權利。民事責任人的最大責任限額和賠償基金的最大賠償額的確定，一方面不應盲目照搬公約或外國立法，從公約的發展來看，當原有的賠償限額不足以補償損害時，才予以進一步提高。而美國一直從其本國的油污損害現實出發，竭力促成公約提高賠償額，在意識到公約所規定的賠償額不足以賠償其國內油污損害時，才著手制訂了本國油污法。我國油輪多為小型油輪，造成的損害額一般低于公約的賠償額，規定過高的賠償限額將給船舶所有人和賠償基金的攤款人帶來不必要的負擔。另一方面也不應僅考慮我國現階段航運業和石油業存在的困難，忽視油污受害方的利益和自然環境。需考慮到未來五至十年我國海上及與海相通的可航水域可能發生的最大油污損害賠償額，即根據最大載運油輪可能造成的損害來加以計算，確定責任人的最大責任限額以及油污損害賠償基金的最大賠償限額。
根據我國船舶石油運輸現狀以及未來一段時期內的運輸發展狀況，建議我國船舶油污損害賠償限額為：沿海航區500總噸以下船舶，民事責任人的責任限額為200萬元；內河航區100總噸以下船舶，民事責任人的最大賠償限額為50萬元，101-200總噸的船舶，民事責任人的最大賠償限額為100萬元，201-500總噸的船舶，民事責任人的最大賠償限額為150萬元。500總噸以上船舶每總噸增加2,500元，沿海航區民事責任人的賠償額最高不超過2,500萬元，內河航區最高不超過1,250萬元。油污損害賠償基金對沿海航區船舶油污損害的賠償額最高不超過5,000萬元，內河航區最高不超過2,500萬元。以上為持久性烴類礦物油造成油污損害的賠償限額，非持久性烴類礦物油造成油污損害的賠償限額為持久性烴類礦物油的一半。根據船舶油污損害索賠和賠償需求，對以上賠償限額逐步提高。
我國有必要盡快出臺船舶油污損害賠償立法，建立適用范圍、賠償主體、賠償范圍和賠償限制制度，以實現對船舶油污損害的充分賠償。
注：