時(shí)間：2023-03-20 16:14:50
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關(guān)鍵詞：法律援助現(xiàn)狀人權(quán)保障
法律援助是指在國家設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)的組織、指導(dǎo)和統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務(wù)人員，為經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人給予減、免收費(fèi)提供法律幫助，以保障實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益，完善國家司法公正機(jī)制，健全人權(quán)及社會(huì)保障機(jī)制的一項(xiàng)法律制度。①
法律援助有以下特征：
1、法律援助是國家行為或者是政府行為，由政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)組織實(shí)施。它體現(xiàn)了國家和政府對(duì)公民應(yīng)盡的義務(wù)；
2、法律援助是法律化，制度化的行為，是國家社會(huì)保障制度中的重要組成部分；
3、受援對(duì)象為經(jīng)濟(jì)困難者、殘疾者、弱者，或者經(jīng)人民法院指定的特殊對(duì)象；
4、法律援助機(jī)構(gòu)對(duì)受援對(duì)象減免法律服務(wù)費(fèi)，法院對(duì)受援對(duì)象減、免案件受理費(fèi)及其他訴訟費(fèi)用；5、法律援助的形式，既包括訴訟法律服務(wù)，也包括非訴訟法律服務(wù)。
我國第一部全國性的法律援助法規(guī)《法律援助條例》，已于2003年9月1日起開始施行，這標(biāo)志著我國保障貧、弱、殘等弱勢(shì)群體平等實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益的司法救濟(jì)機(jī)制度的確立。成都市法律援助工作在為貧困群眾提供法律援助的同時(shí)，突出了為見義勇為行為提供法律援助的工作重點(diǎn)，率先制定了《成都市見義勇為法律援助暫行辦法》，特別是三月份經(jīng)終審的張德軍見義勇為法律援助案件，引起了中央電視臺(tái)、東方衛(wèi)視、《南方周末》和社會(huì)的高度關(guān)注，通過我們卓有成效的法律援助工作，進(jìn)一步弘揚(yáng)了社會(huì)正氣，倡導(dǎo)了社會(huì)公平與正義。
一、成都市法律援助的基本概況
成都市法律援助中心成立于1996年。其下設(shè)有20個(gè)區(qū)縣法律援助機(jī)構(gòu)，設(shè)立100個(gè)法律援助機(jī)構(gòu)鄉(xiāng)鎮(zhèn)社區(qū)站點(diǎn)。成立法律援助中心是國家從司法制度上保障人權(quán)的具體體現(xiàn)，對(duì)經(jīng)濟(jì)特別困難的群眾實(shí)施司法救濟(jì)，以體等這一司法原則的最終實(shí)現(xiàn)。
成都市法律援助中心為全額撥款事業(yè)單位，編制10人，隸屬于成都市司法局，現(xiàn)有工作人員8名，其中多人工電話咨詢等法律服務(wù)；指導(dǎo)律師事務(wù)所的法律援助工作。成都市法律援助中心還在市婦聯(lián)、市殘聯(lián)、市總工會(huì)、成都大學(xué)成立了成都市法律援助中心市婦人具有律師資格，下設(shè)綜合科、業(yè)務(wù)科。其主要職責(zé)是：免費(fèi)受理公民的法律咨詢，并經(jīng)常向社會(huì)公眾宣傳法律知識(shí)；為各種法律援助對(duì)象辦理法律援助案件；開設(shè)法律咨詢熱線，免費(fèi)為公眾提供聯(lián)、市殘聯(lián)、市總工會(huì)、成都大學(xué)工作站。成都市法律援助中心經(jīng)費(fèi)由成都市政府預(yù)算撥款，并設(shè)立法律援助基金，接受社會(huì)捐贈(zèng)。成都市法律援助中心成立以來已接受了15萬余人次的法律咨詢，了3000余件民事法律援助案件；辦理了4200余件刑事法律援助案件。
二、成都市法律援助取得的成效
㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重視和支持，在成都市司法局的直接領(lǐng)導(dǎo)下，認(rèn)真貫徹落實(shí)黨的十六屆四中、五中全會(huì)的精神和市委十屆四次全委會(huì)健身，圍繞中心，服務(wù)大局，全面落實(shí)和樹立科學(xué)發(fā)展觀，圍繞服務(wù)“產(chǎn)業(yè)年”和建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村，堅(jiān)持在實(shí)踐中創(chuàng)新工作和解決問題，切實(shí)加強(qiáng)法律援助組織機(jī)構(gòu)建設(shè)，積極為農(nóng)民工、貧困殘疾人、下崗職工、婦女兒童等社會(huì)貧苦群體提供及時(shí)、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件辦案數(shù)量每年增長近20%，辦案質(zhì)量也不斷提高，為創(chuàng)建社會(huì)主義新農(nóng)村、構(gòu)建和諧成都作出了積極貢獻(xiàn)。
㈡設(shè)立社會(huì)法律援助組織。都市司法局與成都市工會(huì)、婦聯(lián)、殘聯(lián)組織相互加強(qiáng)溝通和協(xié)調(diào)下，法律援助中心市總工會(huì)、婦聯(lián)、殘聯(lián)、成都大學(xué)四個(gè)工作站建立，這些社會(huì)團(tuán)體逐步承擔(dān)起一定的受理辦理法律援助案件的職能。
㈢“12348”法律服務(wù)專線電話的開通，它是以法律咨詢作為法律援助的重要形式之一，由成都市執(zhí)業(yè)律師每天義務(wù)輪流值班解答咨詢，方便了市民咨詢法律問題，及時(shí)為咨詢者提供法律方面的幫助，極大的滿足了全市廣大群眾對(duì)法律的需求，受到了市民的良好評(píng)價(jià)。
㈣發(fā)展全市法律援助援助律師隊(duì)伍，每個(gè)區(qū)、縣法律援助中心不少于3名法律援助律師，使之成為直接辦理法律援助案件的主要力量，還不同程度地吸收紅市了一批專業(yè)突出、素質(zhì)較高的人員，增強(qiáng)了法律援助力量，辦理法律援助案件的效率明顯上升。
㈤提供法律援助的農(nóng)民工援助率達(dá)到100%，積極開辟為農(nóng)民工提供法律援助的綠色通道，成立農(nóng)民工法律援助應(yīng)急服務(wù)隊(duì)和區(qū)（市）縣法律援助中心工會(huì)工作站，對(duì)農(nóng)民工法律援助案件實(shí)行24小時(shí)內(nèi)受理制等，并對(duì)農(nóng)民工經(jīng)濟(jì)困難狀況一律免于審查，以實(shí)現(xiàn)為農(nóng)民工提供法律援助的綠色通道和“一站式”法律援助便捷措施。
㈥分解法律援助案件總量
成都市近年各類法律援助人員承辦法律援助案件數(shù)，如下表所示
成都市各類法律援助人員承辦法律援助案件數(shù)（件）
法律援助機(jī)構(gòu)工作承辦社會(huì)律師承辦基層法律服務(wù)工作者承辦社會(huì)組織人員承辦
2004年785706380
2005年394161736117
2006年上半年25981425235
（七）擴(kuò)大宣傳，發(fā)動(dòng)全社會(huì)力量傾注對(duì)法律援助的奉獻(xiàn)與愛心，通過開展法律援助愛心活動(dòng)、成立農(nóng)民工應(yīng)急服務(wù)隊(duì)、組織送法下鄉(xiāng)律師宣講團(tuán)、農(nóng)民工維權(quán)法律援助大型咨詢活動(dòng)等，廣泛宣傳，擴(kuò)大影響。
三、成都市法律援助存在的問題
㈠宣傳力度不足
隨著成都市勞動(dòng)人事制度的改革和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大量的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力涌向城市，且有大批“外來工”他們的文化素質(zhì)較低、法律意識(shí)淡薄，使他們的合法權(quán)益遭到侵害時(shí)，缺少通過法律途徑解決問題的意識(shí)，也不知道如何求助于法律援助部門或者法律服務(wù)者，于是采取其他非法手段，從而引發(fā)更多的社會(huì)問題，嚴(yán)重影響社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展。而且，需要援助的弱勢(shì)群體大多集中在基層，所以法律援助工作的重點(diǎn)應(yīng)放在基層。然而一些縣、區(qū)法律援助機(jī)構(gòu)對(duì)法律援助的宣傳力度不夠，怕宣傳多了，老百姓找上門來，應(yīng)接不暇，這樣就形成了惡性循環(huán)。因?yàn)樵讲恍麄鳎习傩站驮讲涣私夥稍_展法律援助工作也就越困難。
㈡相關(guān)部門協(xié)作配合機(jī)制還未真正建立起來。
目前，在法律援助工作中相關(guān)部門之間還沒有形成有效的協(xié)調(diào)配合機(jī)制，直接影響了法律援助制度作用的發(fā)揮。在法律援助案件所涉費(fèi)用中，由于訴訟費(fèi)用以及相關(guān)部門收取的調(diào)查取證、堅(jiān)定等所收取的費(fèi)用相對(duì)困難群眾的收入來說較高，而法律援助機(jī)構(gòu)又無力承擔(dān)這些費(fèi)用，雖免除了法律服務(wù)費(fèi)用，受援人最終因交不起相關(guān)費(fèi)用，或者無法進(jìn)入司法和仲裁程序，或者得不到相關(guān)的證據(jù)材料，法律援助的效果大受影響。
㈢有限的法律援助資源及其需求的矛盾突出
據(jù)了解，成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上，而按成都市現(xiàn)有的1300多名律師每人每年免費(fèi)辦理2件計(jì)算，每年最多也只能辦2600件，而這當(dāng)中缺口很大。面對(duì)如此龐大的需求量，卻不能予以滿足。這就需要政府和社會(huì)加大對(duì)法律援助工作人力、物力上的投入。
四、完善成都市法律援助制度的對(duì)策
成都市法律援助制度在實(shí)踐中發(fā)揮了積極的作用，取得了很大成效，但是作為一種新的制度，其不可避免的存在這樣或那樣的不足，故有必要在實(shí)踐中逐步加以規(guī)范和完善。針對(duì)是法律援助的現(xiàn)狀，聯(lián)系中國法律援助制度發(fā)展的實(shí)際，筆者擬對(duì)完善成都市法律援助制度的對(duì)策作進(jìn)一步探討和研究。
㈠加大宣傳力度，提高對(duì)法律援助的認(rèn)識(shí)
法律援助既是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，更是一項(xiàng)群眾工作。它直接面對(duì)廣大人民群眾，特別是社會(huì)弱勢(shì)群體。當(dāng)前最重要的是要充分利用報(bào)紙、雜志、電臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體和通過法律下鄉(xiāng)（如可以嘗試制發(fā)法律援助服務(wù)卡，便于群眾掌握法律援助知識(shí)）、法律咨詢（尤其要加強(qiáng)“12348”專線律師值班，拓展法律援助咨詢電話服務(wù)的領(lǐng)域）等途徑，進(jìn)一步加大對(duì)法律援助工作的宣傳力度，使法律援助家喻戶曉，讓需要法律援助的人知道怎么尋求法律保護(hù)，讓社會(huì)弱勢(shì)群體及時(shí)得到法律幫助，以使他們“請(qǐng)不起律師，打不起官司”的難題得到解決，進(jìn)而使他們的積極性得到充分調(diào)動(dòng)，促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展；并要讓關(guān)心社會(huì)進(jìn)步，有能力支持法律援助的社會(huì)力量來關(guān)心和支持法律援助事業(yè)；更要使成都市各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部深刻意識(shí)到法律援助工作不是可搞不可搞的事情，而是依法治國、依法治市不可或缺的重要組成部分，是學(xué)習(xí)和實(shí)踐“三個(gè)代表”重要思想、堅(jiān)持執(zhí)政為民的必然要求，從而真正把法律援助工作納入黨委、人大、政府的重要議事日程，使為困難群眾謀利益具體落到實(shí)處。
㈡提高弱勢(shì)群體的法制觀念
法律援助的重要對(duì)象是在農(nóng)村生活比較貧困的群眾和一些特殊社會(huì)群體。在調(diào)查中，筆者發(fā)現(xiàn)弱者原本不是弱者，但由于他們經(jīng)濟(jì)上的貧困、知識(shí)和信息的匱乏、權(quán)利和義務(wù)意識(shí)的淡薄、缺少社會(huì)人際關(guān)系、心理中的劣勢(shì)、生理發(fā)育上的某種殘疾以及區(qū)域間法律服務(wù)資源存在不平衡等主客觀因素，才使他們成為弱勢(shì)群體。特別是由于缺乏基本的法律常識(shí)，他們不知什么可為什么可不為，不知國家鼓勵(lì)什么限制什么，一切都是憑感情用事，無法用理性的眼光來判斷，于是出現(xiàn)了大批“文盲”、“法盲”和“流氓”，更談不上如何用法律武器來維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此只有提高弱勢(shì)群體自身的法制觀念，才能使弱者成為強(qiáng)者，這是治本之策。
㈢積極開辟法律援助的人力資源，使眾多的社會(huì)團(tuán)體，法學(xué)院校參與進(jìn)來，為法律援助事業(yè)的發(fā)展貢獻(xiàn)力量。
完善的法援體系，包括一個(gè)高效的人力資源體系，法援案件的不斷增多和復(fù)雜對(duì)從業(yè)者提出考驗(yàn)同時(shí)也增加了援助成本，自身制度設(shè)定的壁壘也限制部分熱忱于法律援助的團(tuán)體和個(gè)人。《條例》頒布以明顯的規(guī)定吸引有能力從事法律援助團(tuán)體和個(gè)人從事法援工作，面對(duì)于制度設(shè)計(jì)不完善的中國法制教育，過于注重理論，缺乏法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)及社會(huì)經(jīng)驗(yàn)成為被評(píng)擊的重點(diǎn)，法學(xué)教育可否與法援工作相融合，答案是肯定的。“福特基金”在資助中國高校的法律診所課程中將法學(xué)學(xué)生在導(dǎo)師的指導(dǎo)下開展具體的法律援助案件，取得了良好的效果。美國在其具體實(shí)踐中獲得極大的成功，以導(dǎo)師為業(yè)務(wù)指導(dǎo)，學(xué)生共同解決，并在《美國律師協(xié)會(huì)關(guān)于法學(xué)院的批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)》302條e款中明確規(guī)定，法學(xué)院就鼓勵(lì)學(xué)生參加提供減免收費(fèi)的公益性法律服務(wù)活動(dòng)，并為學(xué)生提供這樣的機(jī)會(huì)，以制度的形勢(shì)保證了學(xué)學(xué)院的實(shí)踐融入法援體系，其主要的目的（一）向?qū)W生教授有效的辯護(hù)的技法，職業(yè)道德及法律對(duì)于窮人的作用（二）在為那些無法得到公正人辯護(hù)的同時(shí)，批判性的檢驗(yàn)的應(yīng)用法學(xué)理論。（三）改革法學(xué)教育弊端，并重視理論和實(shí)踐的結(jié)合，學(xué)生的融入無非是教學(xué)與法援的兩贏之選，除學(xué)生外，有能力的社團(tuán)組織和個(gè)人也是擴(kuò)寬法援人力資源選擇的范圍，部分省市下發(fā)的法援指導(dǎo)性文件中均提出引入法學(xué)院學(xué)生和社團(tuán)意見，卻鮮見實(shí)施的具體細(xì)則。此制度何參照美國英國等成熟的制度，推行導(dǎo)師制和公益性團(tuán)體有限參加，即法學(xué)院的學(xué)生在老師的指導(dǎo)下開展援助活動(dòng)，對(duì)于社會(huì)團(tuán)體設(shè)定團(tuán)體設(shè)定準(zhǔn)入機(jī)制，依其水平，章程和法援的需要有限的介入援助工作。
㈣充分發(fā)揮個(gè)人法律援助的作用
1.凡是有能力以自己的工作為他人提供法律服務(wù)者（如律師、公證員、基層法律工作者、具有較高法律理論素養(yǎng)和社會(huì)實(shí)踐能力的志愿者），都可以參與到法律援助工作中來，為法律援助事業(yè)貢獻(xiàn)力量。
2.允許政法機(jī)關(guān)離退休人員到法律援助機(jī)構(gòu)發(fā)揮余熱，從事義務(wù)性質(zhì)的法律援助工作。
3.可以邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員監(jiān)督法律援助工作，多向他們匯報(bào)工作，請(qǐng)他們提出意見、建議。
4.有效發(fā)揮基層攝取法律援助聯(lián)絡(luò)員、信息員的作用。
㈤以政府投入為主導(dǎo)，多渠道籌集資金，擴(kuò)大“節(jié)流”的實(shí)體程序的設(shè)定和利用網(wǎng)絡(luò)快捷的工作渠道。
人民不斷增強(qiáng)的法律援助服務(wù)的需要同目前稀缺的法援資源產(chǎn)生矛盾政府的投入不足，大部分法援資金沒有列入政府的預(yù)算，軟、硬件建設(shè)相對(duì)于滯后。將法律援助納入財(cái)政預(yù)算，建立起政府對(duì)法律援助的是低經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制，充分的保障法援工作的正常開展，相對(duì)于增長快但經(jīng)濟(jì)基數(shù)較小政府收入有限，財(cái)政支持基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、教育的壓力較重，通過利用常規(guī)的籌款方式滿足不了法援需要，必須充分開展社會(huì)化運(yùn)作，積極拓展法律援助經(jīng)費(fèi)的社會(huì)捐渠道，建立公益性的基金會(huì)。90年3月北京就已經(jīng)成立了北京市法律援助基金會(huì)，內(nèi)設(shè)辦公室，財(cái)務(wù)部，集資部、外交部、開展大型法援公益活動(dòng)籌集資金。
在開源的同時(shí)，采取一定保障節(jié)流的措施，降低法援的成本1、引導(dǎo)律師鼓勵(lì)確已構(gòu)犯罪的被告在法庭上做有罪答辯。法援的目的性決定了追求程序和實(shí)體公正的目的性，保障援助對(duì)象的合法權(quán)益，對(duì)業(yè)以犯罪的對(duì)象鼓勵(lì)做有罪答辯，減少訴訟環(huán)節(jié)和調(diào)查費(fèi)用。2、普及網(wǎng)上辦公，加強(qiáng)援助網(wǎng)絡(luò)的營造和以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的網(wǎng)上法援救助，利用網(wǎng)絡(luò)的覆蓋面和快捷方便援助人員和受援助者的交流和公開法援案件的援助流程。通過程序上的公正高效有序的措施保障弱勢(shì)群體權(quán)利的伸張，實(shí)體上的改革同樣保證了法援工作的效益及提高資金的利用，盤活法律資源，保證社會(huì)運(yùn)行的穩(wěn)定及司法公正。
㈥提高法律援助服務(wù)水平
法律援助工作是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，涉及社會(huì)方方面面的群眾利益，法律援助的服務(wù)水平關(guān)系到政府在人民心目中的形象和地位。筆者認(rèn)為，提高成都市法律援助服務(wù)水平應(yīng)著重從以下幾個(gè)方面進(jìn)行。
1.培養(yǎng)律師良好的素質(zhì)和良好的職業(yè)道德。成都市各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)在律師管理工作中，應(yīng)把重點(diǎn)放在律師職業(yè)道德、職業(yè)紀(jì)律教育和責(zé)任意識(shí)、服務(wù)意識(shí)教育上，使法律隊(duì)伍真正成為維護(hù)社會(huì)正義的力量。
2.規(guī)范社會(huì)團(tuán)體、法學(xué)院校及其其他民間組織的法律援助行為。這些部門提供法律援助必須經(jīng)過司法行政部門審批，不使用政府資金，不利用法律援助從事有償服務(wù)，同時(shí)接受司法行政部門的指導(dǎo)和監(jiān)督，保證法律援助的水平和質(zhì)量。
3.拓寬法律援助的受援面。筆者建議成都市各級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)在受理法律援助案件時(shí)，適當(dāng)拓寬援助范圍，如給予老年人或高齡老人強(qiáng)制刑事辯護(hù)的援助，將法院訴訟費(fèi)的緩、減、免真正納入統(tǒng)一的法律援助中來，從而使法律規(guī)定與法律援助的宗旨真正一致起來。
4.推行法律援助尋訪制度。成都市地廣人雜，這就需要政府支持和鼓勵(lì)法律援助人員定期或不定期到指定的服務(wù)區(qū)尋訪，主動(dòng)調(diào)查，主動(dòng)發(fā)掘案件，從而保證人民群眾最大限度地獲得最優(yōu)質(zhì)的法律援助服務(wù)。
5.建立法律援助質(zhì)量監(jiān)控體系。雖然我國目前尚未建立法律援助質(zhì)量監(jiān)控體系，作為西南地區(qū)的發(fā)達(dá)城市，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮西南核心地區(qū)的先導(dǎo)作用，盡早建立符合成都市實(shí)際的法律援助人員綜合質(zhì)量監(jiān)控體系，其應(yīng)包括四個(gè)方面的內(nèi)容：持續(xù)教育、業(yè)績考察、顧客反饋、質(zhì)量評(píng)估。
法律援助作為一項(xiàng)神圣而偉大的“民心工程”，作為法律界的“希望工程”，作為澤惠人民的“光彩事業(yè)”，我們完全有理由相信成都市法律援助在市黨委、市委的領(lǐng)導(dǎo)下，在市人大、市政協(xié)的監(jiān)督、支持下，必將日臻完善，其工作也將跨上一個(gè)新臺(tái)階。
參考文獻(xiàn)：
1、成都市法律援助中心2004年—2006上半年法律援助統(tǒng)計(jì)表、工作總結(jié)報(bào)告
2、成都市法律援助中心《法援簡報(bào)》第一、二、三期
3、房保國編著《遇事找法—法律援助》中國法制出版社
4、法律援助條例
隨著我國改革開放的和人民生活水平的提高，人們?cè)絹碓讲粷M足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標(biāo)邁進(jìn)，房子成了人們渴求的目標(biāo)。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場(chǎng)法制建設(shè)增加了新的，我國有關(guān)主管部門制定了一系列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對(duì)市場(chǎng)了解不深，缺乏房地產(chǎn)知識(shí)，加之商品房銷售管理辦法跟進(jìn)的不及時(shí)，結(jié)果在購房中引起一連串的法律，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時(shí)有發(fā)生。上述問題會(huì)給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟(jì)損失，因此，本文結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行和，并指出對(duì)策和建議，以完善我國的商品房預(yù)售制度。
關(guān)鍵詞：預(yù)售制度商品房對(duì)策
隨著我國改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們?cè)絹碓讲粷M足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標(biāo)邁進(jìn)，房子自然成了人們渴求的目標(biāo)。房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展給我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)增加了新的內(nèi)容，我國有關(guān)主管部門制定了一系列關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營交易的規(guī)章制度，可以說我國房地產(chǎn)的法制正在逐步完善。但是許多人在投資購買商品房之前對(duì)市場(chǎng)了解不深，缺乏房地產(chǎn)法律知識(shí)，加之商品房銷售管理辦法跟進(jìn)的不及時(shí)，結(jié)果在購房中引起一連串的法律問題，許多問題逐步暴露出來，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、物業(yè)管理等問題時(shí)有發(fā)生。上述問題會(huì)給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟(jì)損失，因此，本文結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行研究和分析，并指出對(duì)策和建議，以完善我國的商品房預(yù)售制度。
一、商品房預(yù)售制度對(duì)我國房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的有利方面
1、1994年出臺(tái)的《城市房地產(chǎn)管理法》在各地經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，建立了預(yù)售許可制度，并對(duì)預(yù)售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。各主要城市商品房預(yù)售比例普遍在80%以上，部分城市甚至達(dá)90%以上。商品房預(yù)售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展進(jìn)程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應(yīng)求，加快建設(shè)、增加住房供應(yīng)是客觀需要。商品房預(yù)售制加速了整個(gè)建設(shè)資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。根據(jù)測(cè)算，以預(yù)售方式進(jìn)行銷售的項(xiàng)目，比現(xiàn)售方式進(jìn)行銷售的項(xiàng)目的開發(fā)動(dòng)態(tài)回收周期約縮短10個(gè)月。
2、我國資本市場(chǎng)發(fā)展滯后，目前除銀行貸款外基本沒有其他可供選擇的融資方式，商品房預(yù)售實(shí)際上成為房地產(chǎn)開發(fā)融資的重要手段。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前開發(fā)資金來源中，約40%來源于預(yù)售獲得的資金。我國房地產(chǎn)市場(chǎng)新建住宅量大，我國房地產(chǎn)市場(chǎng)一直以增量市場(chǎng)為主，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目大多是成片、滾動(dòng)開發(fā)，在資本市場(chǎng)不發(fā)育的情況下，完全靠開發(fā)自有資金，是無法實(shí)施項(xiàng)目滾動(dòng)開發(fā)的。目前預(yù)售價(jià)格較現(xiàn)售約低10%-15%。而一些購房者在接受調(diào)查時(shí)也表示，預(yù)售商品房相對(duì)于現(xiàn)售商品房有價(jià)格優(yōu)勢(shì)，這也是預(yù)售制度為一部分消費(fèi)者所接受的重要原因。
3、商品房預(yù)售制度是給成長中的房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)予以扶持的一項(xiàng)政策，意在降低房地產(chǎn)行業(yè)的進(jìn)入門檻，鼓勵(lì)更多企業(yè)進(jìn)入房地產(chǎn)，以便保證的住房制度改革得以成功。可以說，近幾年來，正是得益于這一利好政策的支持，許多開發(fā)商從無到有迅速完成了資本原始積累，中國房地產(chǎn)市場(chǎng)也很快地得到繁榮。二、商品房預(yù)售對(duì)我國房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的不利方面
1、預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致房價(jià)上漲，擾亂房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序。
商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預(yù)售方）與購房者（預(yù)購方）簽訂，由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款，預(yù)售方在合同約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓是指在商品房預(yù)售以后，預(yù)購人將其預(yù)購的未竣工交付的預(yù)售商品房另行轉(zhuǎn)讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉(zhuǎn)讓是商品房預(yù)購人將原預(yù)售合同的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間設(shè)立新的民事法律關(guān)系，而預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化的轉(zhuǎn)讓形式。
近年來，隨著房產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，一股“炒房風(fēng)”日漸興起，其中較為常見的是購房者將自己購買的預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓，即我們通常所說的“炒樓花”，通過“一炒”、“二炒”，甚至“數(shù)炒”。某些商品房在竣工前可能就已經(jīng)數(shù)易其主。
“炒樓花”可以使開發(fā)商更快的回籠資金、降低開發(fā)成本、減少投資風(fēng)險(xiǎn)，因此具有活躍市場(chǎng)的積極作用。但同時(shí)，由于具有很強(qiáng)的投機(jī)性，從而吸引了大批求利者進(jìn)入市場(chǎng)，使得房價(jià)飛漲，極易形成“泡沫經(jīng)濟(jì)”，并且最直接的損害房屋實(shí)際消費(fèi)者的利益。面對(duì)居高不下的房價(jià)，許多購房者只有望洋興嘆！
理性的看待“炒樓花”行為在經(jīng)濟(jì)上的積極、消極作用的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注其帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，這一點(diǎn)對(duì)于房屋消費(fèi)者（最終的購房者）更具有現(xiàn)實(shí)意義。消費(fèi)者在購買“樓花”時(shí)面臨以下兩種風(fēng)險(xiǎn)
第一、《城市房地產(chǎn)管理法》第45條雖然規(guī)定“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。”但至今國務(wù)院關(guān)于此問題的規(guī)定一直未出臺(tái)，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》對(duì)此問題也沒有涉及。
第二、即便承認(rèn)樓花買賣的合法性，但單純的樓花買賣也很難對(duì)房產(chǎn)開發(fā)商產(chǎn)生約束力。由于商品房尚未竣工，所以，樓花出賣者所出賣的并非真正的房屋所有權(quán)，其轉(zhuǎn)手的只是商品房預(yù)售合同中請(qǐng)求房產(chǎn)商交付房屋的債權(quán)；另一方面，樓花出賣者在取得樓花時(shí)，往往只向開發(fā)商支付了部分房款，因此，在出賣樓花的同時(shí)必然將支付剩余房款的債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給房屋消費(fèi)者。
根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)對(duì)方同意。也就是說買賣樓花必須經(jīng)房產(chǎn)商同意，否則將對(duì)房產(chǎn)商不產(chǎn)生約束力！無形中消費(fèi)者陷于被動(dòng)地位，即使已向賣樓花者支付了部分房款，但是其購房者地位能否確立卻仍掌握在房產(chǎn)開發(fā)商手中。隨著近兩年房產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，法院受理的相關(guān)糾紛案件日益增多，其中就出現(xiàn)了利用“炒樓花”的上述風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行惡性炒作。為獲取房價(jià)飛漲所帶來的利益，作為炒房者的房產(chǎn)中介與開發(fā)商相互勾結(jié)，開發(fā)商拒絕承認(rèn)樓花買賣對(duì)自己的約束力，導(dǎo)致消費(fèi)者面臨著已經(jīng)支付房款而其購房者的地位卻無法得到承認(rèn)的尷尬境地，而另一方面炒房者再以更高的價(jià)格進(jìn)行炒賣。
開發(fā)商通過“炒樓花”來制造出樓市的虛假緊缺，借機(jī)囤積居奇抬高價(jià)格；用房屋面積縮水、建筑設(shè)計(jì)變更、環(huán)境描述浮夸等行為來侵犯購房者的權(quán)益；更有甚者，把已抵押的房屋再預(yù)售，把已預(yù)售的房屋再抵押，或者進(jìn)行房屋重復(fù)預(yù)售，最后“攜款潛逃”時(shí)有出現(xiàn)消費(fèi)者交清購房款后卻不能按期入住或者無法按時(shí)辦理房產(chǎn)證，甚至買的是無法交付的“爛尾樓盤”的現(xiàn)象。
另外預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓過程中的差價(jià)對(duì)轉(zhuǎn)讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機(jī)心理。在房地產(chǎn)市場(chǎng)不健全的情況下，帶有投機(jī)性的"炒樓花"行為很可能導(dǎo)致房價(jià)上漲，擾亂房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，嚴(yán)重時(shí)還會(huì)產(chǎn)生"泡沫經(jīng)濟(jì)"，整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
2、預(yù)售資金的監(jiān)管主體沒有確定，消費(fèi)者的利益將得不到保護(hù)。
我國《房地產(chǎn)管理法》第四十四條第三款規(guī)定“商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。”該法律條文籠統(tǒng)地規(guī)定了商品房預(yù)售資金的用途，但并沒有明確規(guī)定商品房預(yù)售資金監(jiān)管的主體、監(jiān)管范圍、監(jiān)管權(quán)限、法律責(zé)任等。如果開發(fā)商將預(yù)售資金挪作他用，消費(fèi)者的利益將得不到保護(hù)。因此，建立商品房預(yù)售資金的監(jiān)管制度對(duì)于切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序來說意義昭然。商品房預(yù)售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。
商品房預(yù)售資金的監(jiān)管的關(guān)鍵是監(jiān)管主體的確定問題。在這里，兩個(gè)因素必須考慮，一個(gè)是專業(yè)技術(shù)問題；一個(gè)是法律責(zé)任問題。從專業(yè)技術(shù)因素上講，一方面預(yù)售資金的監(jiān)管必須由具有具備建筑工程專業(yè)知識(shí)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行，做到有效地防止發(fā)展商抽逃資金，以保證工程的順利完成。另一方面，預(yù)售商品房具有一定的融資的性質(zhì)，對(duì)融通的資金的監(jiān)管應(yīng)該有具有相應(yīng)知識(shí)能力的商業(yè)機(jī)構(gòu)參與。例如，2002年8月開始實(shí)施的重慶市《市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理?xiàng)l例》規(guī)定由工程監(jiān)理機(jī)構(gòu)和開設(shè)預(yù)售款用賬戶的商業(yè)銀行聯(lián)合對(duì)預(yù)售資金進(jìn)行監(jiān)管的新制度。這種做法是可以借鑒的。就監(jiān)管主體而言，前者具有建筑工程專業(yè)上的權(quán)威性，能夠?qū)こ藤|(zhì)量和工程進(jìn)度進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，避免發(fā)展商抽逃或挪用預(yù)售資金；后者是與商品房預(yù)售有直接聯(lián)系的金融機(jī)構(gòu)，具有金融專業(yè)知識(shí)。銀行本來就通過商品房按揭貸款加入到開發(fā)商與購房者之間的房屋買賣關(guān)系，或者以其他貸款形式與開發(fā)商建立借貸合同關(guān)系。那么，銀行和購房者一樣非常關(guān)心著自己的資金的效率與安全，作為自身利益的最佳判斷者，銀行適宜作為商品房預(yù)售資金的監(jiān)管主體。由以上兩者主體共同監(jiān)管商品房預(yù)售資金，能切實(shí)保證工程進(jìn)度，保護(hù)購房者的合法權(quán)益。
商品房預(yù)售資金的監(jiān)管主要是針對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商違反誠實(shí)信用義務(wù)的非理性的投資行為（例如盲目追求規(guī)模效應(yīng)將預(yù)售資金挪作一級(jí)市場(chǎng)投資或者其他項(xiàng)目投資使用），這些行為的后果往往會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者交付了資金卻不能取得期待的房產(chǎn)權(quán)利。這種監(jiān)管對(duì)象的重點(diǎn)是資質(zhì)信用不高的開發(fā)商，對(duì)于資質(zhì)信用良好的開發(fā)商自然沒有監(jiān)管的必要。
監(jiān)管者對(duì)商品房預(yù)售資金如果監(jiān)管不力，可能會(huì)使預(yù)售款被開發(fā)商挪用、欺詐套取資金；如果管得過死、管得過細(xì)造成效率不高，可能影響項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度和房地產(chǎn)開發(fā)商的正常運(yùn)營，無疑對(duì)房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將造成一定的負(fù)面影響。因此，在賦予監(jiān)管者監(jiān)管職權(quán)的時(shí)候，除了明確監(jiān)管者的監(jiān)管職權(quán)范圍和監(jiān)管程序外，規(guī)定其相應(yīng)的法律責(zé)任是相當(dāng)必要的。如果因監(jiān)管不當(dāng)給購房者造成損失的，監(jiān)管者及預(yù)售人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。賦予商品房購買人由于對(duì)監(jiān)管單位的信賴造成損失而請(qǐng)求監(jiān)管者承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任的權(quán)利，一方面可以敦促監(jiān)管者認(rèn)真履行監(jiān)管職責(zé)，另一方面也在一定程度上劃定了商品房預(yù)售購房者的風(fēng)險(xiǎn)底線，有效地保護(hù)了購房者的期待的權(quán)利。同時(shí)我們可以借鑒香港的經(jīng)驗(yàn)，監(jiān)管者即工程監(jiān)理機(jī)構(gòu)和開設(shè)預(yù)售款用賬戶的商業(yè)銀行應(yīng)該購買責(zé)任保險(xiǎn)，以便在發(fā)生過錯(cuò)責(zé)任時(shí)作出賠償。這樣最大限度地防范了風(fēng)險(xiǎn)，保障了消費(fèi)者的合法利益。對(duì)商品房預(yù)售資金監(jiān)管不力嚴(yán)重地?fù)p害了購房者的利益，嚴(yán)重?cái)_亂了房地產(chǎn)二級(jí)市場(chǎng)的秩序，已經(jīng)成為困擾房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的一個(gè)嚴(yán)重問題。
3、商品房的預(yù)售款管理松散
采取預(yù)售商品房預(yù)先征收部分購房款的形式現(xiàn)已被各城市和許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所采用。就預(yù)交購房款形式本身來講并無不當(dāng)，但在實(shí)踐中目前仍存在許多問題。
主要表現(xiàn)在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產(chǎn)管理法》對(duì)預(yù)售商品房的條件及程序作了規(guī)定，但對(duì)預(yù)售款在什么時(shí)期征收、預(yù)收多少?zèng)]有統(tǒng)一規(guī)定，造成各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售款收取混亂的情況。
有的開發(fā)經(jīng)營單位在工程項(xiàng)目尚未明確批準(zhǔn)或規(guī)劃方案尚未完全確定時(shí)就征收預(yù)售款，結(jié)果造成許多糾紛。其次，對(duì)預(yù)售款收取的額度缺乏控制，預(yù)售的收取往往隨心所欲，對(duì)預(yù)售款比例的確定缺乏性。有的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在工程設(shè)計(jì)圖紙剛出來時(shí)就要求一次納全額購房款。
例如，某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)在其已獲得土地使用權(quán)的一土地上擬建造別墅，在設(shè)計(jì)圖剛出來時(shí)就在報(bào)上刊登山莊設(shè)計(jì)立體照片預(yù)售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優(yōu)惠承諾一次性預(yù)收全額購房款，4天之內(nèi)銷售一空。第二輪9折優(yōu)惠又緊接推出，但購買者到現(xiàn)場(chǎng)一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預(yù)售款的規(guī)范與管理是十分松散的。
而根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，預(yù)收商品房預(yù)售款，在房屋開工建設(shè)時(shí)不得超過40%，待建房工作量完成一半時(shí)再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
在房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的初級(jí)階段，部分開發(fā)商存在自有資金不足，而為了盲目擴(kuò)大追求規(guī)模，就會(huì)將其將預(yù)售房款挪作其他項(xiàng)目使用，或者欺詐消費(fèi)者將已經(jīng)預(yù)售的商品房再抵押給銀行。一旦發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，或者開發(fā)難以繼續(xù)的狀況，開發(fā)商很可能卷款而逃，其結(jié)果就是形成“爛尾樓”而無法交付給購房者，或者由于標(biāo)的物即商品房上的擔(dān)保物權(quán)致使無法交房、難以辦理產(chǎn)權(quán)證。
4、商品房預(yù)售市場(chǎng)的糾紛不斷暴露
由于商品房預(yù)售是一種新鮮事物，有關(guān)立法還不完善，一些開發(fā)商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預(yù)購方又處于明顯弱勢(shì)地位。導(dǎo)致商品房預(yù)售市場(chǎng)的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標(biāo)的瑕疵和交付不能或不能如期交付問題。我們認(rèn)為，正確處理商品房預(yù)售合同糾紛，必須針對(duì)不同性質(zhì)的糾紛采取不同的原則。
（一）標(biāo)的瑕疵糾紛及其處理。標(biāo)的瑕疵在商品房預(yù)售糾紛中占有相當(dāng)比例，常見的標(biāo)的權(quán)利瑕疵問題和質(zhì)量瑕疵問題。標(biāo)的權(quán)利瑕疵主要是抵押問題和權(quán)利證書，已經(jīng)交付并辦理產(chǎn)權(quán)登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發(fā)商提供擔(dān)保或要求退房；已付清房款但沒有交付的，購買者可以要求開發(fā)商提供擔(dān)保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權(quán)的基礎(chǔ)上，與開發(fā)商協(xié)商解決。權(quán)利證書的取得，我國已有規(guī)定，不在贅述。質(zhì)量瑕疵主要是指面積縮水、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個(gè)別地方正常使用等，筆者認(rèn)為應(yīng)加大質(zhì)量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規(guī)定。對(duì)于存在質(zhì)量瑕疵的預(yù)售房屋，司法解釋也作出了具體規(guī)定。如質(zhì)量嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。但該規(guī)定，過于規(guī)范，不利于操作，仍須進(jìn)一步明確嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認(rèn)為開發(fā)商售房過程中所作的承諾與實(shí)際不一致的，法律應(yīng)規(guī)定開發(fā)商承擔(dān)支付房款20%以上違約金，因?yàn)樵谫彿窟^程中，購房方一般處于弱勢(shì)地位，合同中一般對(duì)此違約沒有約定，同時(shí)有時(shí)該類違造成的損失難以，致使該類違約出現(xiàn)后，無法追究開發(fā)商的違約責(zé)任。如果由于開發(fā)商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發(fā)商在出售某一棟房屋時(shí)，對(duì)購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發(fā)商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時(shí)甲有要求退房并要求開發(fā)商承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。
（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預(yù)售方將已預(yù)售房屋轉(zhuǎn)賣而引起等。對(duì)于此類糾紛，2003年司法解釋規(guī)定了購房方催告權(quán)和解除合同權(quán)。筆者認(rèn)為，從切實(shí)維護(hù)購買方的合法利益角度出發(fā)，開發(fā)商在催告后三個(gè)月內(nèi)履行的，同時(shí)要承擔(dān)違約責(zé)任。如果預(yù)售方在經(jīng)催告后三個(gè)月內(nèi)仍不能履行的，購房方有選擇要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價(jià)格上漲或?qū)嶋H損失計(jì)算）的權(quán)利。對(duì)于延期履行合同，如果未約定違約金數(shù)額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計(jì)算。
5、在預(yù)售制度中購房人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)
（一）施工人（或稱營造人、承包人）的建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)及對(duì)建設(shè)工程之留置權(quán)的存在對(duì)購房人實(shí)現(xiàn)合同目的是一很大的風(fēng)險(xiǎn)。依合同法第286條之規(guī)定，發(fā)包人（即開發(fā)商）未按照約定支付價(jià)款（即工程款）的，施工人可以對(duì)營造物進(jìn)行折款、拍賣并與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)或拍賣之價(jià)款優(yōu)先受償。此外，依合同法第287第、第264條之規(guī)定，施工人尚得享有留置權(quán)。這使購房人處于極為不利之地位。因?yàn)榘凑召I賣關(guān)系，出賣人與賣受人雖已訂立商品房買賣合同，但買賣人并非當(dāng)然取得買賣標(biāo)的物之所有權(quán)，尚有待出賣人轉(zhuǎn)移作為買賣標(biāo)的物之房屋所有權(quán)之行為。在未實(shí)施轉(zhuǎn)移前，開發(fā)商尚有標(biāo)的物之所有權(quán)。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有報(bào)酬取得請(qǐng)求權(quán)，而購房人在已付出絕大部分甚至全部購房款之后，尚不能取得房屋所有權(quán)，即使購房人有轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。第二百六十四條定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。故施工人之報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)比之購房人之轉(zhuǎn)移所有權(quán)之請(qǐng)求權(quán)更有保障。由此可知，施工人之地位顯然優(yōu)越于購房人。一旦開發(fā)商違約，施工人得行使建設(shè)工程價(jià)款之優(yōu)先受償權(quán)或者行使留置權(quán)，這樣，遭受損害最大的，非購房人莫屬。
（二）房屋本身的合法性，有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進(jìn)行預(yù)售，致使預(yù)購人購房后不能取得房地產(chǎn)權(quán)證件，上當(dāng)受騙，因此預(yù)購人購買此類房屋時(shí)應(yīng)特別注意
開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售房，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等有關(guān)法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進(jìn)行商品房的開發(fā)經(jīng)營，集體土地只有轉(zhuǎn)為國有土地并經(jīng)征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權(quán)證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售商品房，預(yù)購人不要購買。
非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)、銷售的預(yù)售商品房。只有其具備房地產(chǎn)開發(fā)資格，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設(shè)和預(yù)售商品房。非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的房屋，并未在政府有關(guān)房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會(huì)碰到諸如無法辦理權(quán)屬證書之類的事情。因此不要購買這樣的房屋。
（三）開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預(yù)售許可證銷售期房。一般而言，這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差，且無誠信可言，這樣在預(yù)購人付了房款之后，一般無法取得預(yù)定的房屋，在合同被法院宣告為無效時(shí)只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費(fèi)者在取得判決書上的權(quán)利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權(quán)利也無法變成現(xiàn)實(shí)。所以購房前一定要審查開發(fā)商的“五證”，主要包括有：土地使用權(quán)證；建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預(yù)）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關(guān)鍵憑證。如果沒有它們，預(yù)購人完全有權(quán)懷疑其身份是否合法，有權(quán)拒絕其提出的任何要求。消費(fèi)者還須注意上述證明文件中的建設(shè)單位、項(xiàng)目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的商名稱一致。否則，我們就可能上當(dāng)受騙，蒙受巨額財(cái)產(chǎn)損失，甚至背上沉重的法律包袱。
（四）開發(fā)商興建房屋時(shí)，得向銀行貸款。而一般銀行貸款須由貸款人提供擔(dān)保。倘開發(fā)商將預(yù)開發(fā)之“樓盤”設(shè)定抵押，則在開發(fā)商未按約定清償貸款時(shí)，銀行得依擔(dān)保法之規(guī)定實(shí)行抵押權(quán)。抵押權(quán)屬物權(quán)之范疇，其性質(zhì)為絕對(duì)權(quán)；而買賣為債權(quán)之范疇，其性質(zhì)為期待權(quán)。物權(quán)之效力應(yīng)優(yōu)于債權(quán)，即所謂物權(quán)優(yōu)先。在二者發(fā)生沖突時(shí)，即銀行（擔(dān)保物權(quán)人）要實(shí)行抵押權(quán)時(shí)，購房人（一般債權(quán)人）取得所有權(quán)之期待，要讓步于抵押權(quán)。此于購房人而言，又是一種風(fēng)險(xiǎn)。
（五）如開發(fā)商破產(chǎn)，依破產(chǎn)法第34條、第31條、第37條之規(guī)定，破產(chǎn)費(fèi)用應(yīng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先撥付；更依第28條2款之規(guī)定，已作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。購房人只能作為一般債權(quán)人，在開發(fā)商撥付了破產(chǎn)費(fèi)用及清償了有擔(dān)保的債權(quán)后，還須在清償了所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用、所欠稅款后方得按一定之比例得到部分清償。顯然，在開發(fā)商破產(chǎn)時(shí)，遭受損害最大者，亦為購房人。
購房人在商品房預(yù)售交易中權(quán)利義務(wù)失衡以及所承受之巨大風(fēng)險(xiǎn)之原因，就在于在此種交易中，購房人不能夠原始取得所購預(yù)售房的所有權(quán)。
三、完善我國房地產(chǎn)市場(chǎng)預(yù)售制度的對(duì)策
在預(yù)售制度中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)要比現(xiàn)房買賣大得多。并且在預(yù)售合同的簽約機(jī)會(huì)上雙方力量也難均衡，基于對(duì)弱小消費(fèi)者特別保護(hù)和維護(hù)秩序穩(wěn)定的目的考慮。我國在預(yù)售制度建立健全方面應(yīng)十分注意這一問題，盡量采取一些較為完善的措施。
1、嚴(yán)格把握房地產(chǎn)開發(fā)公司的成立條件，保證開發(fā)商資力雄厚、信譽(yù)良好。以確保房地產(chǎn)開發(fā)秩序的穩(wěn)定，避免一些資信不良者隨意進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)。
2、指定地點(diǎn)集中交易，把預(yù)售房納入成品房一同管理，便于競(jìng)價(jià)和消費(fèi)者集中選擇。無論是成品還是半成品房，都會(huì)涉及到要實(shí)地察看，集中交易使消費(fèi)者顯得更強(qiáng)大，也有利于防止國家稅收的偷逃
3、嚴(yán)格貫徹執(zhí)行國家和地方政府關(guān)于房屋預(yù)售條件的規(guī)定，其目的與上者相同。要普通購房者去審查大量法律文件，既沒有必要也難于實(shí)現(xiàn)。建議由一個(gè)職能部門承擔(dān)，這既體現(xiàn)了人性化的要求，也是消費(fèi)者的現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)然，對(duì)售房者雖實(shí)行多部門立體審查，但消費(fèi)者只需審查最終審批文件即可。
4、嚴(yán)格執(zhí)行統(tǒng)一的預(yù)售合同登記監(jiān)管措施，對(duì)不合乎法律，顯失公平的格式合同不予辦理登記，對(duì)開發(fā)商一房二賣的合同不予辦理登記。最好由一主管部門牽頭，制定強(qiáng)制性、帶有保底性和選擇性條款的合同，嚴(yán)格限制售方的格式合同。
5、加強(qiáng)房屋查驗(yàn)和質(zhì)量監(jiān)督管理。建筑主管機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)工程施工管理，對(duì)于建筑工程必須查驗(yàn)部分，應(yīng)切實(shí)查驗(yàn)是否合格。
6、加強(qiáng)對(duì)房屋預(yù)售廣告、宣傳的管理。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作商品房銷售廣告時(shí)，必須標(biāo)明商品房預(yù)售證批準(zhǔn)文號(hào)。未取得商品房預(yù)售證或未標(biāo)明商品房預(yù)售許可證批準(zhǔn)文號(hào)的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房銷售廣告中關(guān)于房地產(chǎn)狀況的說明、示意應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，像其他商業(yè)廣告一樣，商品房銷售廣告屬于要約邀請(qǐng)，一般情況下沒有法律約束力。因此，購房人要得到商品房預(yù)售廣告中的種種許諾條件，應(yīng)在簽約時(shí)將這些承諾的在預(yù)售合同的附件中明確約定，按規(guī)定開發(fā)商對(duì)此不得拒絕。
7、加強(qiáng)對(duì)預(yù)售資金的管理。《城市房地產(chǎn)管理法》第44條3款規(guī)定：商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。但對(duì)于如何保證監(jiān)督預(yù)售款項(xiàng)使用的問題尚無明確法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)指定或委托房產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所或事務(wù)所或工程監(jiān)理機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一管理。消費(fèi)者有權(quán)對(duì)資金的使用去向進(jìn)行查詢，質(zhì)疑。
8、嚴(yán)格控制預(yù)售合同的變更。已經(jīng)預(yù)售的商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因特殊原因需要變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)征得購房人同意，與購房人訂立預(yù)售合同變更協(xié)議，并報(bào)有關(guān)管理部門備案。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)單方面變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，購房人有權(quán)解除商品房預(yù)售合同，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。
9、建議規(guī)定最低信息透露制度，最大限度公開信息。有關(guān)房屋的合法性事項(xiàng)，開發(fā)商調(diào)整，有關(guān)房屋的優(yōu)先受償權(quán)、限制抵押等關(guān)鍵信息必須公布。開發(fā)商往往以商業(yè)秘密為由，把本來應(yīng)當(dāng)告知消費(fèi)者的內(nèi)容故意隱瞞，比如開發(fā)商和承包商的關(guān)系，甚至惡意用已售房重復(fù)抵押，騙取銀行貸款。使有的家庭喪失了平生之所蓄，欲哭無淚。建議與房產(chǎn)有關(guān)的部門合署辦公，使所掌握的信息共享，并且把這些信息集中公布，供購房者參閱，防止消費(fèi)者因信息獲知不夠或被誤導(dǎo)而做出錯(cuò)誤決策。對(duì)各地段的地價(jià)、房屋的基本成本造價(jià)，公布一個(gè)指導(dǎo)性的價(jià)格，以防止房產(chǎn)開發(fā)商暴利，逃避稅收。
10、應(yīng)當(dāng)建立健全房屋中介品評(píng)制度，建立開發(fā)商的質(zhì)量、信譽(yù)、價(jià)格，資質(zhì)評(píng)比制度。便于普通消費(fèi)者選擇決策。
資料：
1、《城市房地產(chǎn)管理法》1994年
20世紀(jì)中葉,哲學(xué)家試圖用實(shí)證的方式描述思維與存在的關(guān)系時(shí),哲學(xué)發(fā)生了語言學(xué)的轉(zhuǎn)向.很多哲學(xué)家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會(huì)運(yùn)行的邏輯.維特根斯坦是哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向研究中的先驅(qū)者,他受到了邏輯學(xué)家費(fèi)雷格的現(xiàn)代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學(xué)的本質(zhì)就是語言,語言是人類思想的表達(dá),是整個(gè)人類社會(huì)人文的基礎(chǔ),他消解了傳統(tǒng)哲學(xué)形而上學(xué)的唯一本質(zhì)從而為哲學(xué)找到了新的方向[3].哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е铝撕芏嗾軐W(xué)的問題成為了語言學(xué)的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關(guān)系成為哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向后的研究重點(diǎn),人類的個(gè)體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現(xiàn)[4].同時(shí),哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е旅枋鋈祟愃季S和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語用邏輯的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變很快就體現(xiàn)在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、福柯、圖爾敏等學(xué)者在遵從法律知識(shí)就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對(duì)法律司法過程進(jìn)行合理性分析.他們認(rèn)為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質(zhì)上是充分體現(xiàn)了“人性”的會(huì)話過程.法哲學(xué)家在法律知識(shí)話語情形下對(duì)重構(gòu)法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學(xué)家主要從辯證法、修辭學(xué)、解釋學(xué)、論辯術(shù)等角度重構(gòu)了法律推理的過程,試圖用更真實(shí)的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點(diǎn).
二．法律會(huì)話推理的概念.隨著法律語言學(xué)的興起
越來越多的語言學(xué)家開始從語言學(xué)的角度研究法律問題.其關(guān)注的焦點(diǎn)主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點(diǎn).其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對(duì)于如何用語言學(xué)方法推進(jìn)司法改革促進(jìn)司法公正鮮有研究.即使如此,語言學(xué)家對(duì)于法律語言的探索仍然為法學(xué)學(xué)者推進(jìn)司法進(jìn)程提供了全新的視角.法律會(huì)話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實(shí)證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會(huì)話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會(huì)話各方在析出法律會(huì)話參與人的法律會(huì)話含義(一般會(huì)話含義和特殊會(huì)話含義)的基礎(chǔ)上,法律當(dāng)事人通過充分表達(dá)與互動(dòng)從前提推理結(jié)論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會(huì)話推理從說話者和聽話者理解會(huì)話含義的內(nèi)在的視角進(jìn)行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實(shí)踐中法律推理的真實(shí)過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會(huì)話發(fā)生在一定的語境中,依據(jù)法律當(dāng)事人的會(huì)話語境推理話語的深層含義,根據(jù)其話語的真實(shí)含義而不是僅僅局限于會(huì)話的字面形式進(jìn)行推理,彌補(bǔ)了傳統(tǒng)推理以概念的單一語形語義進(jìn)行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個(gè)司法會(huì)話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個(gè)話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據(jù)會(huì)話的語境推理出此句話語的真實(shí)含義,我們發(fā)覺結(jié)果完全不同.甲說出“你該死”的話語時(shí),在當(dāng)時(shí)的語境中,其會(huì)話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時(shí),其會(huì)話語境發(fā)生了改變,其會(huì)話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據(jù)女朋友說出這句話的單一法律含義認(rèn)為她是嫌疑犯.
大陸法系的法律制度
1） 法國的六法體系：民、刑、民訴、刑訴、商、憲（民商分立）
2） 1791年憲法是歐洲第一部成文憲法
3） 1958年憲法是法國現(xiàn)行憲法
4） 參事院是法國最高行政法院
5） 1900德國民法典（民商合一）
7） 法國法的依據(jù)是法學(xué)階梯，德國法的依據(jù)是學(xué)說匯纂
8） 潘德克頓學(xué)派強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源。
9） 法國法是在資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)階段形成的，而德國法是在資本主義壟斷階段形成的
關(guān)鍵詞：法律援助現(xiàn)狀人權(quán)保障法律援助是指在國家設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)的組織、指導(dǎo)和統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務(wù)人員，為經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人給予減、免收費(fèi)提供法律幫助，以保障實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益，完善國家司法公正機(jī)制，健全人權(quán)及社會(huì)保障機(jī)制的一項(xiàng)法律制度。①法律援助有以下特征：1、法律援助是國家行為或者是政府行為，由政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)組織實(shí)施。它體現(xiàn)了國家和政府對(duì)公民應(yīng)盡的義務(wù)；2、法律援助是法律化，制度化的行為，是國家社會(huì)保障制度中的重要組成部分；3、受援對(duì)象為經(jīng)濟(jì)困難者、殘疾者、弱者，或者經(jīng)人民法院指定的特殊對(duì)象；4、法律援助機(jī)構(gòu)對(duì)受援對(duì)象減免法律服務(wù)費(fèi)，法院對(duì)受援對(duì)象減、免案件受理費(fèi)及其他訴訟費(fèi)用；5、法律援助的形式，既包括訴訟法律服務(wù)，也包括非訴訟法律服務(wù)。我國第一部全國性的法律援助法規(guī)《法律援助條例》，已于2003年9月1日起開始施行，這標(biāo)志著我國保障貧、弱、殘等弱勢(shì)群體平等實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益的司法救濟(jì)機(jī)制度的確立。成都市法律援助工作在為貧困群眾提供法律援助的同時(shí)，突出了為見義勇為行為提供法律援助的工作重點(diǎn)，率先制定了《成都市見義勇為法律援助暫行辦法》，特別是三月份經(jīng)終審的張德軍見義勇為法律援助案件，引起了中央電視臺(tái)、東方衛(wèi)視、《南方周末》和社會(huì)的高度關(guān)注，通過我們卓有成效的法律援助工作，進(jìn)一步弘揚(yáng)了社會(huì)正氣，倡導(dǎo)了社會(huì)公平與正義。一、成都市法律援助的基本概況成都市法律援助中心成立于1996年。其下設(shè)有20個(gè)區(qū)縣法律援助機(jī)構(gòu)，設(shè)立100個(gè)法律援助機(jī)構(gòu)鄉(xiāng)鎮(zhèn)社區(qū)站點(diǎn)。成立法律援助中心是國家從司法制度上保障人權(quán)的具體體現(xiàn)，對(duì)經(jīng)濟(jì)特別困難的群眾實(shí)施司法救濟(jì)，以體等這一司法原則的最終實(shí)現(xiàn)。成都市法律援助中心為全額撥款事業(yè)單位，編制10人，隸屬于成都市司法局，現(xiàn)有工作人員8名，其中多人工電話咨詢等法律服務(wù)；指導(dǎo)律師事務(wù)所的法律援助工作。成都市法律援助中心還在市婦聯(lián)、市殘聯(lián)、市總工會(huì)、成都大學(xué)成立了成都市法律援助中心市婦人具有律師資格，下設(shè)綜合科、業(yè)務(wù)科。其主要職責(zé)是：免費(fèi)受理公民的法律咨詢，并經(jīng)常向社會(huì)公眾宣傳法律知識(shí)；為各種法律援助對(duì)象辦理法律援助案件；開設(shè)法律咨詢熱線，免費(fèi)為公眾提供聯(lián)、市殘聯(lián)、市總工會(huì)、成都大學(xué)工作站。成都市法律援助中心經(jīng)費(fèi)由成都市政府預(yù)算撥款，并設(shè)立法律援助基金，接受社會(huì)捐贈(zèng)。成都市法律援助中心成立以來已接受了15萬余人次的法律咨詢，了3000余件民事法律援助案件；辦理了4200余件刑事法律援助案件。二、成都市法律援助取得的成效㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重視和支持，在成都市司法局的直接領(lǐng)導(dǎo)下，認(rèn)真貫徹落實(shí)黨的十六屆四中、五中全會(huì)的精神和市委十屆四次全委會(huì)健身，圍繞中心，服務(wù)大局，全面落實(shí)和樹立科學(xué)發(fā)展觀，圍繞服務(wù)“產(chǎn)業(yè)年”和建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村，堅(jiān)持在實(shí)踐中創(chuàng)新工作和解決問題，切實(shí)加強(qiáng)法律援助組織機(jī)構(gòu)建設(shè)，積極為農(nóng)民工、貧困殘疾人、下崗職工、婦女兒童等社會(huì)貧苦群體提供及時(shí)、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件辦案數(shù)量每年增長近20%，辦案質(zhì)量也不斷提高，為創(chuàng)建社會(huì)主義新農(nóng)村、構(gòu)建和諧成都作出了積極貢獻(xiàn)。㈡設(shè)立社會(huì)法律援助組織。都市司法局與成都市工會(huì)、婦聯(lián)、殘聯(lián)組織相互加強(qiáng)溝通和協(xié)調(diào)下，法律援助中心市總工會(huì)、婦聯(lián)、殘聯(lián)、成都大學(xué)四個(gè)工作站建立，這些社會(huì)團(tuán)體逐步承擔(dān)起一定的受理辦理法律援助案件的職能。㈢“12348”法律服務(wù)專線電話的開通，它是以法律咨詢作為法律援助的重要形式之一，由成都市執(zhí)業(yè)律師每天義務(wù)輪流值班解答咨詢，方便了市民咨詢法律問題，及時(shí)為咨詢者提供法律方面的幫助，極大的滿足了全市廣大群眾對(duì)法律的需求，受到了市民的良好評(píng)價(jià)。㈣發(fā)展全市法律援助援助律師隊(duì)伍，每個(gè)區(qū)、縣法律援助中心不少于3名法律援助律師，使之成為直接辦理法律援助案件的主要力量，還不同程度地吸收紅市了一批專業(yè)突出、素質(zhì)較高的人員，增強(qiáng)了法律援助力量，辦理法律援助案件的效率明顯上升。㈤提供法律援助的農(nóng)民工援助率達(dá)到100%，積極開辟為農(nóng)民工提供法律援助的綠色通道，成立農(nóng)民工法律援助應(yīng)急服務(wù)隊(duì)和區(qū)（市）縣法律援助中心工會(huì)工作站，對(duì)農(nóng)民工法律援助案件實(shí)行24小時(shí)內(nèi)受理制等，并對(duì)農(nóng)民工經(jīng)濟(jì)困難狀況一律免于審查，以實(shí)現(xiàn)為農(nóng)民工提供法律援助的綠色通道和“一站式”法律援助便捷措施。㈥分解法律援助案件總量成都市近年各類法律援助人員承辦法律援助案件數(shù)，如下表所示成都市各類法律援助人員承辦法律援助案件數(shù)（件）法律援助機(jī)構(gòu)工作承辦社會(huì)律師承辦基層法律服務(wù)工作者承辦社會(huì)組織人員承辦
2004年785706380
2005年394161736117
2006年25981425235（七）擴(kuò)大宣傳，發(fā)動(dòng)全社會(huì)力量傾注對(duì)法律援助的奉獻(xiàn)與愛心，通過開展法律援助愛心活動(dòng)、成立農(nóng)民工應(yīng)急服務(wù)隊(duì)、組織送法下鄉(xiāng)律師宣講團(tuán)、農(nóng)民工維權(quán)法律援助大型咨詢活動(dòng)等，廣泛宣傳，擴(kuò)大影響。三、成都市法律援助存在的問題㈠宣傳力度不足隨著成都市勞動(dòng)人事制度的改革和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大量的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力涌向城市，且有大批“外來工”他們的文化素質(zhì)較低、法律意識(shí)淡薄，使他們的合法權(quán)益遭到侵害時(shí)，缺少通過法律途徑解決問題的意識(shí)，也不知道如何求助于法律援助部門或者法律服務(wù)者，于是采取其他非法手段，從而引發(fā)更多的社會(huì)問題，嚴(yán)重影響社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展。而且，需要援助的弱勢(shì)群體大多集中在基層，所以法律援助工作的重點(diǎn)應(yīng)放在基層。然而一些縣、區(qū)法律援助機(jī)構(gòu)對(duì)法律援助的宣傳力度不夠，怕宣傳多了，老百姓找上門來，應(yīng)接不暇，這樣就形成了惡性循環(huán)。因?yàn)樵讲恍麄鳎习傩站驮讲涣私夥稍_展法律援助工作也就越困難。
㈡相關(guān)部門協(xié)作配合機(jī)制還未真正建立起來。目前，在法律援助工作中相關(guān)部門之間還沒有形成有效的協(xié)調(diào)配合機(jī)制，直接影響了法律援助制度作用的發(fā)揮。在法律援助案件所涉費(fèi)用中，由于訴訟費(fèi)用以及相關(guān)部門收取的調(diào)查取證、堅(jiān)定等所收取的費(fèi)用相對(duì)困難群眾的收入來說較高，而法律援助機(jī)構(gòu)又無力承擔(dān)這些費(fèi)用，雖免除了法律服務(wù)費(fèi)用，受援人最終因交不起相關(guān)費(fèi)用，或者無法進(jìn)入司法和仲裁程序，或者得不到相關(guān)的證據(jù)材料，法律援助的效果大受影響。㈢有限的法律援助資源及其需求的矛盾突出據(jù)了解，成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上，而按成都市現(xiàn)有的1300多名律師每人每年免費(fèi)辦理2件計(jì)算，每年最多也只能辦2600件，而這當(dāng)中缺口很大。面對(duì)如此龐大的需求量，卻不能予以滿足。這就需要政府和社會(huì)加大對(duì)法律援助工作人力、物力上的投入。四、完善成都市法律援助制度的對(duì)策成都市法律援助制度在實(shí)踐中發(fā)揮了積極的作用，取得了很大成效，但是作為一種新的制度，其不可避免的存在這樣或那樣的不足，故有必要在實(shí)踐中逐步加以規(guī)范和完善。針對(duì)是法律援助的現(xiàn)狀，聯(lián)系中國法律援助制度發(fā)展的實(shí)際，筆者擬對(duì)完善成都市法律援助制度的對(duì)策作進(jìn)一步探討和研究。
內(nèi)容摘要：“黑車”作為現(xiàn)代城市的毒瘤游弋在城市的各個(gè)角落，在“黑車”興起之時(shí)并不為公眾所廣泛知曉。但隨著近幾年“黑車”整治力度的加大及相關(guān)事件的發(fā)生，“黑車”浮出水面，屢屢出現(xiàn)在公眾的視野，隨之而來的有關(guān)“黑車”成因與整治的討論也日益活躍。“黑車”非法運(yùn)營擾亂客運(yùn)市場(chǎng)秩序，損害消費(fèi)者權(quán)益，誘發(fā)種種社會(huì)問題，引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，“黑車”的滋生與蔓延，有其特定的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)背景，“黑車”整治也應(yīng)該在這一大環(huán)境下綜合考慮，通過法律、行政與經(jīng)濟(jì)手段的整合運(yùn)用逐步解決“黑車”問題。
關(guān)鍵詞：黑車治理、公共交通、政府管制、市場(chǎng)機(jī)制
所謂“黑車”就是沒有營運(yùn)資格而從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的車輛，當(dāng)前非法運(yùn)營的“黑車”種類主要有小公共、轎車、“摩的”，還有人力三輪車等，通常指非法營運(yùn)的小轎車。由于“黑車”游離在政府監(jiān)管之外，沖擊了正常經(jīng)濟(jì)與法律秩序，成為城市的打擊對(duì)象。然而在嚴(yán)剿之下“黑車”現(xiàn)象并未得到有效遏制，在一些城市反而愈演愈烈，誘發(fā)了許多社會(huì)問題，成為現(xiàn)代城市的毒瘤。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也是法制經(jīng)濟(jì)，治理“黑車”應(yīng)在法律的范圍內(nèi)綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律、行政等手段才能奏效。
一、“黑車”的影響與危害
“黑車”的出現(xiàn)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，在“黑車”興起之時(shí)，由于數(shù)量少、分散廣等原因，其弊端沒有充分顯現(xiàn)，且為公眾出行帶來了便利，因此被默許存在。隨著城市的發(fā)展，公共交通迅速擴(kuò)張，政府開始對(duì)客運(yùn)市場(chǎng)進(jìn)行管制，而在此期間“黑車”數(shù)量日益增多、經(jīng)營范圍不斷擴(kuò)大，其負(fù)面效應(yīng)逐漸顯現(xiàn)出來。國家開始立法對(duì)客運(yùn)市場(chǎng)進(jìn)行規(guī)范，并禁止“黑車”營運(yùn)。在現(xiàn)實(shí)中，打擊“黑車”不僅因?yàn)樗沁`法行為，更因?yàn)樗鼪_擊了現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，具體表現(xiàn)在以下方面：
1、擾亂了正常的客運(yùn)秩序，損害了合法經(jīng)營者的權(quán)益，在客運(yùn)市場(chǎng)上形成“劣幣驅(qū)良幣”的現(xiàn)象。雖然“黑車”的出現(xiàn)增強(qiáng)了出租車和公交公司的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，促使其提高服務(wù)質(zhì)量，在一定程度上促進(jìn)了客運(yùn)市場(chǎng)的發(fā)展。但是“黑車”的低成本運(yùn)營和“自由”的經(jīng)營方式，形成了對(duì)合法經(jīng)營者的巨大優(yōu)勢(shì)，在客運(yùn)市場(chǎng)上引起了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，破壞了正常的公共客運(yùn)秩序，侵害了合法經(jīng)營者的利益。此外，一些經(jīng)營者為了和“黑車”爭(zhēng)奪市場(chǎng)而擅自改變經(jīng)營方式，如采取雙重收費(fèi)方式即傳統(tǒng)的計(jì)費(fèi)器收費(fèi)方式和類似“黑車”的定價(jià)方式，而定價(jià)收費(fèi)方式時(shí)沒有發(fā)票或者是不合法發(fā)票。這些做法雖然維護(hù)了自己的競(jìng)爭(zhēng)地位，但本身也是對(duì)正常市場(chǎng)秩序的破壞，侵害了其他經(jīng)營者的利益，在客運(yùn)市場(chǎng)上形成了“劣幣驅(qū)良幣”的現(xiàn)象。
2、“黑車”運(yùn)營損害了公共利益，“黑車”治理不力又反過來損害了政府信譽(yù)，不利于政府職能的發(fā)揮。“黑車”表面上提供了一些客運(yùn)服務(wù)和就業(yè)崗位，緩解了就業(yè)問題，但是綜合分析其利弊可以發(fā)現(xiàn)，在其積極面的背后是對(duì)社會(huì)更嚴(yán)重的危害。由于“黑車”游離在監(jiān)管之外，偷稅漏稅嚴(yán)重，減少了政府的財(cái)政收入，降低了整體社會(huì)福利。同時(shí)“黑車”的隱秘、分散、流動(dòng)等特點(diǎn)加劇了整治的難度，治理不力不僅損害了政府信譽(yù)，影響了政府的公信力，而且加大了政府與民眾之間的矛盾。
3、損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，誘發(fā)了各種社會(huì)問題。由于“黑車”運(yùn)營的特殊性，在政府打擊和追求最大利益的驅(qū)動(dòng)下，大量“黑車”不計(jì)安全成本，存在車況差、安全保障低等問題，甚至部分“黑車”從業(yè)者缺乏相應(yīng)的運(yùn)營技能。在運(yùn)營中為了牟利和逃避打擊，肆意違章，極易釀成交通事故。在發(fā)生事故后，為了逃避處罰和責(zé)任，往往棄車或駕車逃逸，給事故的后續(xù)處理造成了困難，這些都會(huì)對(duì)消費(fèi)者的權(quán)益造成損害。“黑車”經(jīng)營者作為一個(gè)特殊群體，收入較低、經(jīng)營違法，在這種不良環(huán)境的影響下，極易滋生各種違法犯罪活動(dòng)，也容易成為犯罪活動(dòng)的目標(biāo)和對(duì)象。
二、“黑車”滋生與蔓延的成因分析
法律禁止“黑車”運(yùn)營已表明了國家的態(tài)度，在執(zhí)法機(jī)關(guān)的嚴(yán)厲打擊下，“黑車”不僅沒有銷聲匿跡反而有愈演愈烈之勢(shì)，在一些城市“黑車”數(shù)量甚至超過正當(dāng)出租車的數(shù)量。在市場(chǎng)的調(diào)節(jié)作用下，“黑車”的蔓延打破了來自政府的管制，這其中的原因不僅是行政執(zhí)法效果欠佳所致，更是因?yàn)椤昂谲嚒钡拇嬖谟鞋F(xiàn)實(shí)社會(huì)的支撐。
1、政府“失靈”下的客運(yùn)市場(chǎng)供求不平衡誘發(fā)“黑車”問題。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，城市規(guī)模不斷擴(kuò)大，公共交通的需求也急劇增加，但是受限于公共交通投入不足、出租車市場(chǎng)數(shù)量管制、城市與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整等諸多因素，現(xiàn)代城市客運(yùn)交通的發(fā)展無法滿足日益增長的公共需求，導(dǎo)致城市客運(yùn)供給出現(xiàn)巨大的缺口，無法做到全面覆蓋，城市公共交通網(wǎng)中存在盲點(diǎn)。在市場(chǎng)調(diào)節(jié)的作用下，這個(gè)市場(chǎng)空白必然很快會(huì)被追逐個(gè)人利益的經(jīng)濟(jì)人填補(bǔ)，“黑車”問題也就應(yīng)然而生。
2、市場(chǎng)機(jī)制下的低收入者的“理性選擇”。由于我國對(duì)城市客運(yùn)市場(chǎng)實(shí)行數(shù)量管制，出租車營運(yùn)資格成為稀缺資源，數(shù)量稀少且價(jià)格昂貴，使得很多想從事客運(yùn)的人員望而卻步。相對(duì)于合法經(jīng)營的公共客運(yùn)而言，“黑車”具有成本低、投資少、收益快、經(jīng)營靈活等特點(diǎn)，而且勞動(dòng)強(qiáng)度、門檻相對(duì)較低，這些優(yōu)勢(shì)極大地吸引了大批人員加入黑車運(yùn)營的行業(yè)，成為許多人是低收入者的最優(yōu)選擇。
3、“黑車”整治不力降低了“黑車”的運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)，加速了“黑車”的蔓延。政府是市場(chǎng)監(jiān)管的主體，理應(yīng)承擔(dān)起客運(yùn)市場(chǎng)秩序維護(hù)與管理的職責(zé)。但由于各地客運(yùn)市場(chǎng)的發(fā)展差異、執(zhí)法分工的不同，在客運(yùn)市場(chǎng)上出現(xiàn)多元主體共同監(jiān)管的現(xiàn)象，這種多元化、分散式的管理模式造成了監(jiān)管力量的分散，對(duì)“黑車”的整治往往顧此失彼，缺乏連貫性與長效性。從表面上看多個(gè)政府部門參與“黑車”的治理，但是不同的執(zhí)法主體只能在自己的執(zhí)法權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行執(zhí)法，造成權(quán)力分散，維未能形成合力整治的勢(shì)態(tài)，影響了整治效果。在治理方式上，運(yùn)動(dòng)式的執(zhí)法模式無法保持對(duì)“黑車”的長期高壓，簡單、粗放的的經(jīng)濟(jì)罰無法徹底解決“黑車”問題，執(zhí)法效果易反復(fù)。更重要的是，在這種整治模式的背后隱藏著執(zhí)法機(jī)關(guān)整治“黑車”的不堅(jiān)定立場(chǎng)，這種搖擺性不僅增強(qiáng)了“黑車”從業(yè)者的心理認(rèn)知，而且增強(qiáng)了“黑車”經(jīng)營者對(duì)抗執(zhí)法的氣焰和技巧，削弱了執(zhí)法效果，加速了“黑車”的蔓延。
4、消費(fèi)者的現(xiàn)實(shí)需求支撐著“黑車”的滋生與蔓延。在市場(chǎng)條件下，供給與消費(fèi)同時(shí)存在，“黑車”營運(yùn)最初產(chǎn)生于熟人之間，以此為基礎(chǔ)不斷擴(kuò)大營運(yùn)范圍。由于從事“黑車”運(yùn)營的多是低收入者，這種“特殊性”降低了消費(fèi)者對(duì)“黑車”排斥心理。加之部分消費(fèi)者對(duì)“黑車”缺乏正確的認(rèn)知，安全意識(shí)、自我保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，在出租車價(jià)格高、公交車擁擠緩慢等因素的刺激下，無視“黑車”經(jīng)營的違法性，甚至在“黑車”查處的過程中，有意庇護(hù)車主，增加了“黑車”治理的難度，更在一定程度上增強(qiáng)了“黑車”經(jīng)營者的心理預(yù)期。
三、“黑車”治理中的不足與挑戰(zhàn)
1、利益
分配失衡下“黑車”治理缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。受城市道路供給的制約，為防止市場(chǎng)調(diào)節(jié)不足造成資源浪費(fèi)，對(duì)城市客運(yùn)市場(chǎng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓苤朴鞋F(xiàn)實(shí)必要性。目前我國各城市對(duì)客運(yùn)市場(chǎng)實(shí)際上主要實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入管制和價(jià)格管制兩種方式，以市場(chǎng)準(zhǔn)入管制控制準(zhǔn)入數(shù)量，以價(jià)格管制保障客運(yùn)交通的公共性和消費(fèi)者的權(quán)益。具體到出租車運(yùn)營，各地或是將營運(yùn)指標(biāo)通過拍賣直接出售給出租車司機(jī)或是將指標(biāo)出售給出租車公司，然后由出租車公司將運(yùn)營權(quán)轉(zhuǎn)包給司機(jī)。關(guān)于營運(yùn)收益的分配，無論是營運(yùn)指標(biāo)直接出售給司機(jī)還是通過公司轉(zhuǎn)包給出租車司機(jī)，在出租車運(yùn)營的利益分配中，從事客運(yùn)服務(wù)并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一線司機(jī)只能拿到整體收益的極小部分，實(shí)際上處于被盤剝的地位，而出租車運(yùn)營的絕大部分收入被作為管理者的政府、出租車公司等以稅費(fèi)的形式收取。“勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)值”，事實(shí)上獨(dú)立運(yùn)營并承擔(dān)責(zé)任的出租車司機(jī)在收益分配中只能獲取極少部分，而其利益訴求往往也被湮沒在失衡的利益分配中，僅僅通過出售管制指標(biāo)而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任的政府卻拿到與其付出極不相稱的高比例，無需承擔(dān)實(shí)際運(yùn)營責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)的出租車公司也能拿到較高比例的收益，這種收益分配制度的合理性難以讓人信服。
出租車運(yùn)營的高成本導(dǎo)致了低利潤，這給“黑車”運(yùn)營提供了巨大的利潤空間。客運(yùn)市場(chǎng)的準(zhǔn)入管制與高稅費(fèi)形成的行業(yè)壁壘，限制了“黑車”車主向正當(dāng)經(jīng)營者的轉(zhuǎn)變。“黑車”車主的特殊身份及合法經(jīng)營者的弱勢(shì)地位，在這種情況下打擊“黑車”、將之排擠出客運(yùn)市場(chǎng)既無法有效減輕合法經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，提高其收益，又無法安置“黑車”從業(yè)人員，填補(bǔ)運(yùn)力空白。在這種管制、治理模式下，不存在真正的受益者，其正當(dāng)性也經(jīng)不起質(zhì)疑。特別是在當(dāng)前油價(jià)上漲的形勢(shì)下，正當(dāng)經(jīng)營者的經(jīng)營環(huán)境更是雪上加霜，以致一些城市出租車出現(xiàn)罷運(yùn)事件，這是現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)下利益分配失衡的必然后果。
2、公共運(yùn)力不足下的市場(chǎng)準(zhǔn)入管制形成了“悖論”，為“黑車”運(yùn)營提供了市場(chǎng)空間，增強(qiáng)了“黑車”存在的合理性，反過來加大了整治的難度。發(fā)展公共交通關(guān)系公共福祉，具有較強(qiáng)的公益性，作為社會(huì)事業(yè)本應(yīng)由作為公共利益代表的政府主導(dǎo)實(shí)施。但近年來，公共交通投入不足是各地存在的普遍問題，不僅低于城市財(cái)政收入的增長速度，甚至出現(xiàn)明顯下降，有的城市把發(fā)展公共交通當(dāng)做一種負(fù)擔(dān)，甚至將其完全推向市場(chǎng)。這說明現(xiàn)實(shí)中政府并不是公共利益的天然代表，也有自己的利益訴求，因此也常常會(huì)被利益集團(tuán)所俘虜，走向公共利益的對(duì)立面。這在公共客運(yùn)的發(fā)展上有明顯的體現(xiàn)，現(xiàn)代城市的迅速發(fā)展對(duì)公共運(yùn)力提出了巨大需求，而公共交通普遍滯后于城市規(guī)模的擴(kuò)展和市民出行的需求，在這種情況下政府既不愿意大力發(fā)展高投入、低收益的公共交通以滿足日益增長的需求，雖然在政府推動(dòng)下公共客運(yùn)行業(yè)引進(jìn)了社會(huì)資本，增強(qiáng)了運(yùn)力，在一定程度上緩解了城市公共客運(yùn)的緊張狀態(tài)，但是資本的營利性決定它只會(huì)投向營利高的地方，無法實(shí)現(xiàn)全方位覆蓋，公共客運(yùn)在時(shí)間、區(qū)域上仍然存在盲點(diǎn)，同時(shí)政府也不愿意放松管制讓更多的民間力量去補(bǔ)充空白，致使公共交通供需仍不平衡，為“黑車”提供了市場(chǎng)和營利空間，這是政府治理的一種尷尬，其后果也只能由管理者承擔(dān)。
3、就業(yè)、社會(huì)保障等民生問題制約了“黑車”的治理效果。調(diào)查顯示，從事“黑車”運(yùn)營的主要有以下幾類人員：本地失業(yè)、失地人員、外地務(wù)工人員等。在當(dāng)代中國，社會(huì)治理無論從內(nèi)容上還是形式上都強(qiáng)調(diào)人本思想和民生原則，“黑車”治理也無法例外。出租車市場(chǎng)的數(shù)量管制與高額稅費(fèi)將一大批潛在的從業(yè)者拒之門外，在就業(yè)困難、社會(huì)保障缺失的情況下，自謀生計(jì)成為必須，而從事“黑車”營運(yùn)則成為一種有效的謀生手段。“黑車”從業(yè)者特殊的經(jīng)濟(jì)狀況與社會(huì)境遇，是“黑車”整治過程中不得不考慮的情節(jié)。因此，作為治理者的政府一方面面臨著實(shí)施法律、整頓客運(yùn)市場(chǎng)、維護(hù)正常市場(chǎng)秩序的責(zé)任與壓力，另一方面需要兼顧低收入群體的生存問題，這相互矛盾的兩方面決定了政府對(duì)“黑車”的治理不會(huì)無所保留，從而影響了治理效果。
4、“黑車”監(jiān)管力量分散，查處方式單一、力度不足，沒有實(shí)現(xiàn)長效控制。政府是市場(chǎng)監(jiān)管的主體，理應(yīng)承擔(dān)起客運(yùn)市場(chǎng)秩序的維護(hù)與管理職責(zé)。在我國各城市，參與“黑車”治理的有交通、市政、公安、城管等多個(gè)執(zhí)法部門，具體執(zhí)法以交通部門為主體，對(duì)非法經(jīng)營者進(jìn)行查處，處罰以罰款為主，一旦當(dāng)事人交納罰款，執(zhí)法即告結(jié)束而沒有其他配套措施輔助執(zhí)法。對(duì)于“黑車”經(jīng)營者來說，繳納了罰款還可以繼續(xù)實(shí)施非法營運(yùn)，由于缺乏更好的謀生方式，為了謀生、也為了挽回罰款造成的損失，“理智”的選擇就是繼續(xù)進(jìn)行非法運(yùn)營，從而整個(gè)“黑車”整治程序就進(jìn)入了“查獲黑車——罰款放行——放行再干——再干再抓”的惡性循環(huán)。
由于“黑車”運(yùn)營的流動(dòng)性、分散性、隱蔽性特點(diǎn)，加劇了執(zhí)法部門查處、舉證的難度，有時(shí)單靠交通部門難以完成整治“黑車”的重任，所以需要相關(guān)部門的配合，參與“黑車”治理的其他執(zhí)法部門處于配合地位，缺乏相應(yīng)的懲處措施。這種多元化的治理模式造成了力量的分散，表面上看多個(gè)政府部門參與整治“黑車”，但從總體效果來看“黑車”整治缺乏一貫性與長效性，尚未形成合力整治的勢(shì)態(tài)。當(dāng)“黑車”活動(dòng)猖獗時(shí)執(zhí)法部門開展集中整治，集中整治過后便逐步放松，“黑車”又迅速回潮，這不僅影響了整治效果，而且動(dòng)搖了執(zhí)法部門的執(zhí)法信心，造成“黑車”頑疾難以治理的假象，影響了后期的治理工作。
5、消費(fèi)者的“偏好”助長了黑車的長期存在。市場(chǎng)關(guān)系中供給與消費(fèi)是相互作用的整體。“黑車”的滋生與蔓延根源于部分消費(fèi)者“理性”選擇。在公共運(yùn)力不足、出租車價(jià)格過高、公交車擁擠緩慢的情況下，部分消費(fèi)者或是法律意識(shí)淡薄，安全意識(shí)、自我保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)或是根本無視而選擇“黑車”，無形中助長了“黑車”的蔓延，甚至在“黑車”被查處的過程中，不少乘客出于各種想法而有意庇護(hù)車主，給執(zhí)法部門的調(diào)查取證工作造成困擾，影響了“黑車”的治理。類似選擇的傳播、擴(kuò)散，會(huì)極大的增強(qiáng)“黑車”經(jīng)營者的心理預(yù)期，進(jìn)一步刺激“黑車”的蔓延。
四、“黑車”治理的對(duì)策選擇
“黑車”治理屬于社會(huì)治理的范圍，其目的在于通過整治實(shí)現(xiàn)公共利益最大化。當(dāng)前“黑車”的發(fā)展趨勢(shì)已經(jīng)證明打擊、防堵無法消除“黑車”現(xiàn)象，也沒有抓住“黑車”問題最深刻的根源，其結(jié)果不僅會(huì)影響“黑車”的治理，而且不利于社會(huì)資源的整合利用。“黑車”與正當(dāng)出租車只是身份的差異，在提供客運(yùn)服務(wù)上二者是相同的，因此治理“黑車”改堵為疏、將“黑車”納入合法經(jīng)營的軌道也是可能的。在市場(chǎng)調(diào)節(jié)下，輔之以政府的調(diào)控，通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制將“黑車”逐步納入公共客運(yùn)的范圍，使之成為合法的市場(chǎng)主體。
1、大力發(fā)展公共交通，增加公共運(yùn)力，緩解出行難題。城市交通具有準(zhǔn)公共物品屬性，其供給不能完全由市場(chǎng)來調(diào)節(jié)，在發(fā)展公共交通上政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己的責(zé)任，這是服務(wù)型政府的基本職責(zé)。為此，政府不僅需要根據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的需求不斷加大公共投入、增加公共運(yùn)力，還應(yīng)積極完善道路等設(shè)施為公共交通的發(fā)展創(chuàng)造條件。公共交通關(guān)系全社會(huì)的發(fā)展，不能完全交由市場(chǎng)去解決，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，積極引入社會(huì)資本發(fā)展各種形式的客運(yùn)服務(wù)是解決運(yùn)力不足的有效手段。通過政府的鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)與示范，特別是在政府力量無法到達(dá)的地方通過放松管制，鼓勵(lì)開展靈活、多樣的客運(yùn)服務(wù)，不僅可以填補(bǔ)空白、壓縮“黑車”生存空間，而且可以解決就業(yè)等民生問題。
2、逐步開放客運(yùn)市場(chǎng)，通過市場(chǎng)機(jī)制與政府調(diào)控相結(jié)合壓縮黑車生存空間，實(shí)現(xiàn)黑車治理“由堵到疏”。《 行政許可法》第十二條第二項(xiàng)規(guī)定“有限公共資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”設(shè)定行政許可，實(shí)行特許。當(dāng)前我國各城市對(duì)客運(yùn)市場(chǎng)實(shí)行管制主要基于城市道路供給不足、出租車經(jīng)營權(quán)屬于關(guān)系公共利益的特定行業(yè)這一認(rèn)知。出租車經(jīng)營權(quán)是否屬于“有限公共資源”行政許可法并無明確規(guī)定，在實(shí)踐中是因?yàn)槌鲎廛嚱?jīng)營權(quán)是公共資源所以政府實(shí)行管制或是政府的管制造成其屬于公共資源的假象，目前尚存在爭(zhēng)論。為此，我們首先需要對(duì)出租車經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行分析，以判斷實(shí)行特許的必要性。據(jù)分析得知，出租車營運(yùn)牌照不是天然的有限公共資源，只是因?yàn)檎目刂撇抛兊孟∪保蔀椤坝杏?jì)劃”的資源，在這種層面上出租車經(jīng)營權(quán)更像是政府資源而非公共資源。既然出租車經(jīng)營權(quán)不是有限公共資源，那是否屬于“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)”？經(jīng)過分析，我們發(fā)現(xiàn)出租車經(jīng)營權(quán)也不屬于“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)”，因?yàn)槌鲎廛嚳瓦\(yùn)服務(wù)于公眾的基本生活，經(jīng)營分散且替代性強(qiáng)，難以形成壟斷經(jīng)營，更無法影響國計(jì)民生。在出租車行業(yè)興起之初，政府并無管制，只要符合相應(yīng)條件提出申請(qǐng)即可從事客運(yùn)服務(wù)。實(shí)踐也證明，出租車市場(chǎng)的數(shù)量控制，并不有助于防止交通堵塞和污染，也不能增進(jìn)公共利益。由此觀之，對(duì)從事出租車經(jīng)營實(shí)行特許既無法律依據(jù)，也無現(xiàn)實(shí)必要，通過特許實(shí)行管理難以令人信服。
《行政許可法》第十二條第三項(xiàng)規(guī)定：“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)”可以設(shè)定行政許可，這是普通許可。設(shè)定行政許可是為了公共利益，對(duì)出租車市場(chǎng)完全取消管制不符合當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)實(shí)也會(huì)造成社會(huì)福利的損失。最優(yōu)選擇是對(duì)出租車市場(chǎng)逐步放松管制，對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入由現(xiàn)在的特許逐漸轉(zhuǎn)化為普通許可，由數(shù)量控制準(zhǔn)入轉(zhuǎn)為資質(zhì)控制準(zhǔn)入。申請(qǐng)者只要符合準(zhǔn)入條件，可自由進(jìn)出, 政府和行業(yè)組織只負(fù)責(zé)行業(yè)管理與監(jiān)督。當(dāng)然這個(gè)過程不能一蹴而就，在出租車市場(chǎng)準(zhǔn)入實(shí)現(xiàn)普通許可前，宜逐漸放開數(shù)量控制，重新核定市場(chǎng)準(zhǔn)入數(shù)量。目前各城市之所以存在數(shù)量巨大的黑車是因?yàn)槭袌?chǎng)上存在相應(yīng)的缺口，在公共運(yùn)力不足的情況下，根據(jù)市場(chǎng)需要適當(dāng)增加數(shù)額是完全必要的。通過定期進(jìn)行的市場(chǎng)調(diào)查，綜合考慮合法出租車與“黑車”數(shù)量及民眾需求來決定市場(chǎng)投放數(shù)量。通過充分供給強(qiáng)化競(jìng)爭(zhēng)并使市場(chǎng)逐漸達(dá)到飽和狀態(tài)以壓縮“黑車”的生存空間，逐步將“黑車”納入合法運(yùn)營軌道。在放松數(shù)量管制的同時(shí)，對(duì)目前存在的價(jià)格管制也應(yīng)做相應(yīng)的調(diào)整，建議制定靈活的價(jià)格區(qū)間，在區(qū)間范圍內(nèi)允許經(jīng)營者進(jìn)行價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，通過價(jià)格差異平衡不同時(shí)段、區(qū)域、消費(fèi)者差異所造成的的供需矛盾，填補(bǔ)供給缺口，同時(shí)為消費(fèi)者提供更多的選擇。數(shù)量管制的放松為部分潛在的“黑車”經(jīng)營者轉(zhuǎn)為正當(dāng)經(jīng)營掃除了資格障礙，但是“黑車”蔓延的另一誘因即合法運(yùn)營成本過高的弊病也需做相應(yīng)的調(diào)整。這涉及到出租車運(yùn)營收益分配機(jī)制的改革，通過建立公開透明的利益表達(dá)、分配機(jī)制確定合理的稅費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，降低正當(dāng)經(jīng)營者的經(jīng)營成本，減少“黑車”的利潤空間，削弱黑車的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，進(jìn)一步將“黑車”納入合法運(yùn)營的軌道。
3、加大民生扶持力度，緩解就業(yè)難題。公共管理總是同民生問題緊密相連，“黑車”治理工作也不例外。在執(zhí)法部門的嚴(yán)厲打擊之下，“黑車”運(yùn)營不僅沒有銷聲匿跡反而有愈演愈烈之勢(shì)，其中不乏有少數(shù)人是出于牟利的動(dòng)機(jī)，但更多的人是生存的需要，這從“黑車”經(jīng)營者的構(gòu)成成分可以得到證實(shí)。在這種背景下整治“黑車”就不能一味的打擊、處罰，這種簡單、粗放的治理方式不僅影響當(dāng)事人及家庭的生活，處罰后也會(huì)反復(fù)，無法徹底解決問題，反而會(huì)激化矛盾。針對(duì)“黑車”經(jīng)營的特點(diǎn)，治理工作應(yīng)堅(jiān)持以人為本，著眼于最深層次的民生問題的解決。因此，執(zhí)法部門在查處“黑車”的執(zhí)法過程中，不宜止步于個(gè)案的查處，而且應(yīng)著眼于問題的徹底解決。在查處的過程中對(duì)當(dāng)事人從事“黑車”運(yùn)營的具體原因、從業(yè)人員的個(gè)人情況等有全面的了解，對(duì)確因生活、就業(yè)困難而從事“黑車”運(yùn)營的從業(yè)人員，執(zhí)法部門應(yīng)登記造冊(cè)，聯(lián)合相關(guān)部門進(jìn)行必要的幫扶、救助，提高其就業(yè)、謀生能力，逐漸減少“黑車”隊(duì)伍。在數(shù)量管制放松前，對(duì)于客運(yùn)交通中的盲點(diǎn)，執(zhí)法部門可以積極向主管部門申請(qǐng)擴(kuò)大運(yùn)營指標(biāo)，在指標(biāo)審批時(shí)幫助生活困難的“黑車”從業(yè)者合法運(yùn)營者轉(zhuǎn)化。
要害詞:合同解除合同終止權(quán)利行使
隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷建立，經(jīng)濟(jì)生活中訂立合同的形式表現(xiàn)多種多樣，但合同有效成立后，也會(huì)因?yàn)楦鞣N原因而發(fā)生合同解除的情況，而我國的法律制度對(duì)合同解除方面的規(guī)定的不盡完善，在實(shí)際的實(shí)踐中妨礙了合同解除權(quán)的正確行使。
一、合同解除的概念和特征
（一）合同解除的概念
合同解除，是指合同有效成立內(nèi)，由于法定事由的出現(xiàn)或因當(dāng)事人的意志而終止合同效力的行為。①根據(jù)這一規(guī)定可以看出合同解除權(quán)是形成權(quán)。形成權(quán)是指當(dāng)事人一方可以以自己的行為使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。
合同解除包括協(xié)商解除、約定解除和法定解除。
1.協(xié)商解除,指合同履行過程中，當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致同意解除合同。《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。”根據(jù)合同自愿原則，當(dāng)事人在法律規(guī)定范圍內(nèi)享有自愿解除合同的權(quán)利。協(xié)商解除是雙方的法律行為，應(yīng)當(dāng)遵循合同訂立的程序，即雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)解除合同意思表示一致，協(xié)議未達(dá)成之前，原合同仍然有效。假如協(xié)商解除違反了法律規(guī)定的合同有效成立的條件，比如，損害了國家利益和社會(huì)公共利益，解除合同的協(xié)議不能發(fā)生法律效力，原有的合同仍要履行。
2.約定解除，指當(dāng)事人在合同中約定，合同履行過程中出現(xiàn)某種情況，當(dāng)事人一方或者雙方有解除合同。我國《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。”當(dāng)事人可以在訂立合同中約定，也可以在履行合同的過程中約定，可以約定一方享有解除合同的權(quán)利，也可以約定雙方享有解除合同的權(quán)利，當(dāng)解除合同的條件出現(xiàn)時(shí)，享有解除權(quán)的當(dāng)事人可以行使解除權(quán)解除合同，而不必再與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商。比如甲乙雙方簽訂了房屋租賃合同，兩方可以約定，未經(jīng)出租人同意，承租人答應(yīng)第三人在該出租房屋居住的，出租人有權(quán)解除合同；也可以約定，出租房屋的設(shè)施出現(xiàn)問題，出租人不予以維修的，承租人有權(quán)解除合同。
3、合同的法定解除是指在履行合同過程中出現(xiàn)法定解除合同情形，當(dāng)事人有權(quán)解除合同。合同法定解除根本上是非違約方的一種救濟(jì)措施，是法律賦予非違約方在對(duì)方違約的情況下保護(hù)自身利益的手段。我國《合同法》第94條規(guī)定了法定解除的條件，當(dāng)事人有下列情形之一的可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其它情形。
從不同的角度對(duì)合同解除概念的解釋也有差異,從作為一種合同法律制度角度講，合同解除是提前終止合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種情形。從作為當(dāng)事人享有的權(quán)利角度講，合同解除是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椤６鴱姆ㄔ汉椭俨脵C(jī)構(gòu)享有合同解除權(quán)的角度來講，合同解除是指在合同有效成立以后，履行完畢以前，因發(fā)生重大情況變化，致使繼續(xù)履行合同很困難，若履行則顯失公平，根據(jù)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，裁判機(jī)關(guān)裁判解除合同使其消滅的現(xiàn)象。
（二）合同解除的特征
1.合同的解除適用于已有效成立的合同，它以當(dāng)事人之間存在有效合同為前提。
2.合同解除須達(dá)到一定條件。合同依法成立后，便具有法律約束力，為滿足自己的利益需要，當(dāng)具備了一定條件時(shí)，法律也答應(yīng)當(dāng)事人解除合同，合同解除的條件，可以是當(dāng)事人約定的，也可以是法律規(guī)定的。
3.合同的解除必須有解除行為。具備了合同解除條件下，合同解除的當(dāng)事人可以解除合同。但當(dāng)事人解除合同必須實(shí)施一定的行為，即解除行為。這種解除行為是一種法律行為。值得注重的是，解除行為是由有解除權(quán)的人實(shí)施的，解除權(quán)是一種形成權(quán)，享有解除權(quán)的人依其單方面意思表示解除合同,因此解除行為是單方法律行為。合同解除發(fā)生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完畢，這時(shí)合同解除行為不發(fā)生。
二、合同解除與合同終止的區(qū)分
合同解除與合同終止的區(qū)分，在各國立法上存在不同的看法。大陸法學(xué)者大多認(rèn)為合同解除與合同終止有區(qū)別，認(rèn)為兩者都是形成權(quán)，但適用的范圍和效力是不同的。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同解除與合同終止是等同的，合同解除就是指當(dāng)事人之間對(duì)提前終止合同所達(dá)成的協(xié)議。我國合同法中沒有合同終止的概念，也沒有合同終止的相關(guān)規(guī)定。但涉外經(jīng)濟(jì)合同法第31條規(guī)定了終止的概念，依據(jù)該規(guī)定，合同將因當(dāng)事人按約定條件履行，仲裁機(jī)構(gòu)裁決或者法院決而終止，亦可因雙方協(xié)商同意而終止。可見涉外經(jīng)濟(jì)合同法事實(shí)上是將合同終止等同于合同解除。當(dāng)合同解除適用于以使用標(biāo)的物為內(nèi)容的連續(xù)性合同時(shí)，它表現(xiàn)為合同終止的一些法律特征，不具有溯及既往的效力，不產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果。如租賃、借貸合同等一方在實(shí)際使用標(biāo)的物經(jīng)過一個(gè)時(shí)期后，難就已使用和收益的部分作出返還。②又如水、電、氣的供給合同，顯然對(duì)以往的供給不可能恢復(fù)原狀。③也就是說，我國合同法中的合同解除包含合同終止，二者表現(xiàn)為種屬關(guān)系，合同解除可以代替合同終止，但合同終止不能代替合同解除來使用。
在實(shí)際實(shí)踐中，也常有將合同解除與合同終止混肴使用的事情發(fā)生。如在合同解除糾紛的判決文中，常有“終止雙方當(dāng)事人簽訂的某某合同”之類的表述，這說明，他們將合同解除與合同終止誤認(rèn)為是同一概念。事實(shí)上，合同終止與合同解除是兩個(gè)不同的概念，兩者既有相同點(diǎn)，又存在有差別。合同終止又稱為告知，是指繼續(xù)性合同的當(dāng)事人一方所作的合同效力向?qū)硐麥绲囊馑急硎尽６贤獬侵负贤行С闪?nèi)，由于法定事由的出現(xiàn)或因當(dāng)事人的意志而終止合同效力的行為。兩者都是表現(xiàn)為依一方當(dāng)事人的意思表示使合同關(guān)系消滅的權(quán)利，在性質(zhì)上均為形成權(quán)，且其產(chǎn)生都可依約定或法定兩種途徑。盡管在立法和司法實(shí)踐中，大都認(rèn)為合同的解除與合同的終止是相同的，但我認(rèn)為，二者仍然有區(qū)別：
(一)法律效力不同。傳統(tǒng)大陸法的規(guī)定，合同的解除要發(fā)生恢復(fù)原狀的效力，合同的解除即向過去發(fā)生效力，同時(shí)由于合同關(guān)系消滅使當(dāng)事人不再負(fù)履行義務(wù)，因此也是向?qū)戆l(fā)生效力。而合同的終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。也就是說，合同終止不具有溯及既往的效力，不能產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果；而合同解除使合同關(guān)系發(fā)生既往消滅的效力，具有溯及既往的效力，因而對(duì)已履行的合同將產(chǎn)生恢復(fù)原狀的后果。
(二)權(quán)利專屬不同。合同終止權(quán)為非專屬權(quán)，可隨債權(quán)或債務(wù)一同移轉(zhuǎn)第三人；而解除權(quán)為專屬于債權(quán)人的權(quán)利，除可隨同債權(quán)債務(wù)概括移轉(zhuǎn)外，不得因單純的債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)而移轉(zhuǎn)給第三人。
(三)適用范圍不同。合同解除只適用于違約的場(chǎng)合，而合同終止主要適用于非違約情況。合同解除是對(duì)違約的一種補(bǔ)救措施，也是對(duì)違約方的一種制裁，是一種非凡的合同責(zé)任，因而合同解除只適用于違約的場(chǎng)合。所以，合同解除可以適用于當(dāng)事人一方不履行合同的情況，而且為了使當(dāng)事人之間的關(guān)系恢復(fù)到訂約前的狀態(tài)，必然借助于損害賠償?shù)霓k法。而對(duì)于合同終止來說，有些合同只能適用合同終止，不能適用合同解除，如根據(jù)租賃合同，承租人租用房屋達(dá)一定期限，或根據(jù)勞務(wù)合同，當(dāng)事人一方已付出了一定勞務(wù)等，假如發(fā)生一方當(dāng)事人違約，也無法恢復(fù)原狀，只能使合同關(guān)系終止。盡管它也可以適用于一方違約的場(chǎng)合，但是合同終止主要適用于非違約情況，如合同因履行而終止等等。
三、合同解除權(quán)的行使
談到合同解除，必然涉及解除權(quán)問題，何謂合同解除權(quán)？合同解除權(quán)有廣義和狹義的說話，狹義的合同解除權(quán)，就是合同當(dāng)事人一方依照法律規(guī)定或合同約定單方意思表示使合同的溯及消滅的權(quán)利。④它的行使直接導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)消滅的法律后果，依據(jù)解除權(quán)發(fā)生的依據(jù)不同，可將其分為三類，即協(xié)商解除權(quán)、約定解除權(quán)、法定解除權(quán)。合同解除權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人，人民法院及其工作人員不能直接行使。我國法律對(duì)于合同解除權(quán)的規(guī)定逐步在完善，但有一點(diǎn)是可以肯定的，無論是過去的法律，還是現(xiàn)行的法律，將合同的解除權(quán)賦予了當(dāng)事人，而未賦予人民法院或其他任何機(jī)構(gòu)。
(一)合同解除權(quán)行使的條件
依照解除權(quán)的分類不同，合同解除權(quán)的行使也可分為三種，即協(xié)商解除合同權(quán)的行使、約定解除合同權(quán)的行使和法定解除權(quán)的行使。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)情況復(fù)雜多變，答應(yīng)當(dāng)事人在訂立合同時(shí)附加解除條件，而對(duì)于在合同中未預(yù)先規(guī)定解除條件的，當(dāng)事人雙方可協(xié)商確定行使解除權(quán)，這樣可以使合同更能靈活地適應(yīng)新情況，更符合當(dāng)事人的需要。約定解除合同權(quán)的行使，合同雙方當(dāng)事人在合同訂立時(shí)預(yù)先規(guī)定合同解除的條件，當(dāng)條件成就時(shí)，合同當(dāng)事人一方或兩方可行使解除權(quán)。比如當(dāng)事人在訂立房屋租賃合同時(shí)，可以約定，出租人應(yīng)當(dāng)保證承租人用電、用水及取暖。在這個(gè)合同中約定的是一種解除權(quán)，當(dāng)出租人不能供給水、電、暖時(shí)，約定的條件成就，承租人便可以行使解除合同的權(quán)利。而法定解除權(quán)的行使必須依據(jù)法律的規(guī)定，我國現(xiàn)行《合同法》對(duì)此較以往有了重大改進(jìn)，充分吸收了兩大法系及國際公約的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法定合同解除條件作了較為嚴(yán)格的限制。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，行使法定合同解除權(quán)應(yīng)具備下列條件：
1、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同的目的。所謂的不可抗力，是指是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。⑤不可抗力包括地震、洪水、臺(tái)風(fēng)、海嘯等自然災(zāi)難，戰(zhàn)爭(zhēng)等社會(huì)原因及政府禁令等政府行為。不可抗力事件的發(fā)生，由于不是當(dāng)事人的過失造成的，對(duì)履行合同的影響可能有大有小，對(duì)于完全可以通過延期履行合同從而實(shí)現(xiàn)合同的目的，不必行使法定解除權(quán)，因不可抗力致使合同目的完全不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人可根據(jù)情況行使法定解除權(quán)解除合同。
2、因預(yù)期違約行使解除權(quán)。預(yù)期違約將不履行主債務(wù)的，在大陸法系中稱為拒絕履行。預(yù)期違約構(gòu)成了對(duì)債權(quán)人期待債權(quán)的侵害，同時(shí)構(gòu)成了對(duì)合同紀(jì)律的破壞，而且還將影響交易的正常進(jìn)行，因此，法律除規(guī)定毀約承擔(dān)責(zé)任外，還賦予了非違約方法律救濟(jì)的權(quán)利。從拒絕履行的形式來看，預(yù)期違約分兩種：明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同履行期屆滿，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由明確表示將不履行其合同義務(wù)；默示毀約兩是指在履行期限屆滿前，一方當(dāng)事人以自己的行為表明將不履行合同義務(wù)。從拒絕履行的時(shí)間來看，它又可分為兩種：一種為履行期限屆滿的履行拒絕，此時(shí)根據(jù)債權(quán)人的選擇，債務(wù)人須負(fù)強(qiáng)制履行責(zé)任或損害賠償責(zé)任；另一種為履行期限屆滿之前的履行拒絕，即合同一方當(dāng)事人在履行期屆滿以前明確表示或以自己行為表明不履行債務(wù)，此時(shí)合同另一方當(dāng)事人不必坐等履行期限的屆滿，可以直接解除合同，經(jīng)避免不必要的浪費(fèi)。我國舊合同法并不承認(rèn)履行期限屆滿以前的履行拒絕的解除權(quán)，新《合同法》第94條第2款對(duì)此作了規(guī)定，無疑是一種進(jìn)步。
3、因履行遲延。它屬于時(shí)間不合格，它使合同債權(quán)不能及時(shí)得到滿足，造成對(duì)合同債權(quán)的消極侵害。履行遲延須滿足以下要件：⑴履行是可能的，否則不存在履行的問題；⑵在履行期限屆滿后，債務(wù)人沒有履行債務(wù)，這里的沒有履行債務(wù)不包括不適當(dāng)履行，否則就構(gòu)成不完全履行，而非履行遲延了；⑶遲延履行無正當(dāng)理由。若當(dāng)事人有正當(dāng)理由發(fā)生履行遲延，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)給予債務(wù)人合理的寬期限，假如在寬期限內(nèi)，債務(wù)人仍未履行其主債務(wù)時(shí)，就已表明債務(wù)人是有嚴(yán)重的過錯(cuò)，因此法律賦予債權(quán)人于此情形下享有解除合同的權(quán)利。因履行遲延解除合同，以合同有無期限利益而有所不同。如出租婚紗的人于婚禮后交付新婚紗，此時(shí)合同債權(quán)人可解除合同。
4、因根本違約不能實(shí)現(xiàn)合同目的，即不完全履行。它是指當(dāng)事人一方雖為履行，但沒按合同債務(wù)的內(nèi)容履行。當(dāng)事人在履行期限屆滿前，實(shí)施補(bǔ)足或改正行為，使履行達(dá)到了合同要求的，應(yīng)視為已完全履行合同，雖然經(jīng)過補(bǔ)足或改正，但已超過履行期限的，應(yīng)付履行遲延的責(zé)任，已超過履行期限，且補(bǔ)正不可能的，應(yīng)付不履行責(zé)任。
5、法律規(guī)定的其他解除情形。是指上述四種情況之外的其他原因，在法律規(guī)定的情形下可以作為合同解除的條件。之所以這樣是由于以上四項(xiàng)內(nèi)容并沒有窮盡所有的法定解除情形，以起到補(bǔ)充作用。
無論哪種解除權(quán)的行使都必須以通知要件，對(duì)方當(dāng)事人有提出異議的權(quán)利，對(duì)合同的解除有異議的，可請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同能否解除。此外，合同法還規(guī)定了解除權(quán)行使的非凡程序，即批準(zhǔn)和登記，凡是合同生效必須辦理非凡手續(xù)的，合同解除也應(yīng)辦理非凡手續(xù)，常見的標(biāo)的物比較非凡的合同，如房屋、土地使用權(quán)等，解除權(quán)人應(yīng)到原辦理合同登記的批準(zhǔn)的部門辦理解除手續(xù)，否則不發(fā)生解除效力。
(二)如何行使合同解除權(quán)
要正確行使合同解除權(quán)。一方面要不斷加強(qiáng)相關(guān)法律的宣傳,使群眾法制觀念增強(qiáng)和對(duì)合同解除的熟悉加深,另一方面應(yīng)積極倡導(dǎo)立法制度的詳盡化、法律制度的完善化。合同法對(duì)行使解除權(quán)的主體、期限和程序都作了規(guī)定。
1、合同解除權(quán)應(yīng)由法定的當(dāng)事人行使。法律權(quán)利的行使往往都應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有特定的人行使,合同解除權(quán)的當(dāng)事人也應(yīng)按《合同法》及相關(guān)法律的規(guī)定行使合同解除權(quán)。《合同法》第九十三條規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致,可以解除合同.當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件.解除合同的條件成就時(shí),解除權(quán)人可以解除合同。”這一規(guī)定將合同的解除權(quán)賦予了訂立合同的雙方當(dāng)事人,與合同無關(guān)的公民或法人無權(quán)行使合同解除權(quán)。
2、解除權(quán)在適當(dāng)?shù)钠谙迌?nèi)行使合同解除權(quán)。《合同法》第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后在合理的期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。”該規(guī)定在對(duì)解除權(quán)人的解除權(quán)行使期限的規(guī)定，沒有明確限制，當(dāng)事人可以視情況而自行確定期限行使解除權(quán)。
3、解除權(quán)以適當(dāng)?shù)姆绞叫惺购贤獬龣?quán)。《合同法》第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除……”而通知方式主要有書面、口頭或數(shù)據(jù)電文等。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“……主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。”根據(jù)這個(gè)規(guī)定，合同解除不僅要通知對(duì)方，而且要以將來一旦產(chǎn)生訴訟能得以證實(shí)的方式通知。檢驗(yàn)合同解除權(quán)是否以有效方式行使主要看有無證據(jù)證實(shí)解約通知已送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人，根據(jù)訴訟經(jīng)驗(yàn)，一般認(rèn)為以下方式將產(chǎn)生解約通知已送達(dá)的證實(shí)效力：經(jīng)受送達(dá)人簽收、特快專遞或快遞服務(wù)、公證送達(dá)、約定通知方式等。
在《合同法》第95、96條中規(guī)定了行使合同解除權(quán)的期限和應(yīng)當(dāng)遵循的程序，筆者認(rèn)為有不完善之處。由于在該法中，對(duì)解除權(quán)人的解除權(quán)行使期限沒有明確限制，且對(duì)異議方擁有的異議權(quán)也沒有明確規(guī)定，當(dāng)合同解除權(quán)產(chǎn)生后，若解除權(quán)人或異議方怠于行使權(quán)利就會(huì)使合同進(jìn)入一種非凡的懸空狀態(tài)，則使解除合同的效力長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。這些情況對(duì)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益及合同交易安全秩序會(huì)產(chǎn)生不利影響，因而應(yīng)做出完善規(guī)定，具體情況可以這樣規(guī)定：
(1)對(duì)通知可設(shè)定期限（如30天），使解除權(quán)人盡快履行通知義務(wù)，如其不在該期限內(nèi)發(fā)出通知，應(yīng)視為解除權(quán)人放棄行使解除權(quán)。
(2)對(duì)異議方行使異議權(quán)設(shè)定的期限（如15天），逾期視為放棄異議權(quán)，發(fā)生合同解除的法律后果。
(3)合同法中可規(guī)定，異議方可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。假使異議方怠于行使該權(quán)利，審理程序或者仲裁程序?qū)o從啟動(dòng)，應(yīng)明確解除權(quán)人也可行使該向權(quán)力。
（三）合同解除權(quán)行使的法律效力
合同解除權(quán)行使具有使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效力。合同解除是否有溯及力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的約業(yè)和合同的性質(zhì)，持續(xù)合同原則上無溯及力，一次合同有溯及力。合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行的情況及合同的性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求損害賠償。可見，合同解除的效力包含兩方面的內(nèi)容：
1、是終止履行的效力，即終止合同。合同解除后，可以終止現(xiàn)有的合同關(guān)系，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系原則上不再對(duì)雙方當(dāng)事人發(fā)生效力；對(duì)已經(jīng)進(jìn)行的履行原則上不能溯及。但無過錯(cuò)的一方如能夠證實(shí)若不溯及解除前的行為，則已經(jīng)進(jìn)行的履行將不能經(jīng)自己帶來利益甚至有可能帶來不應(yīng)有的損害進(jìn)，合同解除的效力也可以溯及到合同成立之時(shí)。
2、是為恢復(fù)原狀功采取補(bǔ)救措施的效力。對(duì)于當(dāng)事人除請(qǐng)求恢復(fù)原狀外，還可以根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，采取其他補(bǔ)救措施，或者請(qǐng)求賠償損失。假如合同的解除是由于一方當(dāng)事人過錯(cuò)所造成的，那么在合同解除后，有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因合同解除而受到的損失。
參考文獻(xiàn)：
①參見尹田主編《民法教程》，法律出版社，1997年5月版，第266頁。
②參見王家福主編《民法債權(quán)》，第337頁。
③參見胡鴻高主編《合同法原理與應(yīng)用》，復(fù)旦大學(xué)出版社，1999年版，第152頁。
1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標(biāo)志著中國入世取得了突破性的進(jìn)展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個(gè)國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測(cè)，中國今年入是已成定局。
不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會(huì)議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部副部長、中國對(duì)外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準(zhǔn)備，6年解決市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)問題，6年解決市場(chǎng)開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準(zhǔn)備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點(diǎn)。
中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進(jìn)入WTO以后會(huì)面臨怎樣的沖擊、又會(huì)有什么樣的發(fā)展，也即所謂機(jī)遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點(diǎn)對(duì)中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進(jìn)行探討，這不能不說是某種缺憾。
在入世已近山雨欲來風(fēng)滿樓之際，個(gè)人以為，對(duì)于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對(duì)策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認(rèn)識(shí)入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對(duì)入世作出應(yīng)對(duì)調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，組建成實(shí)力雄厚的旅行社集團(tuán)概然面對(duì)入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時(shí)，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進(jìn)展，這不得不使人產(chǎn)生一個(gè)疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準(zhǔn)備好了？
（一）
根據(jù)旅游學(xué)發(fā)展的理論，一個(gè)國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身?xiàng)l件的具備和外部環(huán)境的完備兩個(gè)方面。自身?xiàng)l件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應(yīng)具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點(diǎn)而言的。其二為社會(huì)環(huán)境。社會(huì)環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達(dá)國家已達(dá)成共識(shí)，如旅游目的地風(fēng)俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營中并非十分注重，在長期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營者，更關(guān)心的是人的網(wǎng)絡(luò)，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營的決定性因素，因?yàn)榉勺鳛閲乙庵镜捏w現(xiàn)，可以對(duì)其他方面，如社會(huì)環(huán)境等進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營環(huán)境的其他方面達(dá)到和國家旅游導(dǎo)向和態(tài)度的一致性。
所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對(duì)旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關(guān)系各主體之間的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。
旅游法制環(huán)境的構(gòu)成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識(shí)等諸方面構(gòu)成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機(jī)關(guān)、行政主管機(jī)關(guān)及相關(guān)行政管理部門和縣級(jí)以上立法機(jī)關(guān)、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應(yīng)由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關(guān)法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個(gè)完整的體系構(gòu)成。并以此指導(dǎo)旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計(jì)劃的實(shí)施。
在即將入世之際，我們可以預(yù)見到中國旅游業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)將會(huì)變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營者將會(huì)從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護(hù)政策的羽翼下一下子推向市場(chǎng)，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場(chǎng)上進(jìn)行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關(guān)國際旅游界的
與旅游業(yè)的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設(shè)的嚴(yán)重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機(jī)關(guān)、行政主管及相關(guān)部門、縣級(jí)以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關(guān)旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對(duì)旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強(qiáng)國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對(duì)旅游市場(chǎng)進(jìn)行規(guī)范，舉個(gè)不恰當(dāng)?shù)睦樱帽仁邱{駛一輛頂級(jí)法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動(dòng)系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應(yīng)充分利用過渡期的時(shí)機(jī)，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達(dá)國家的情況看，旅游法律的建設(shè)是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的主要和獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀(jì)50—60年代期間，一些旅游發(fā)達(dá)國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個(gè)新興的法律部門在旅游發(fā)達(dá)國家應(yīng)運(yùn)而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對(duì)獨(dú)立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設(shè)的相對(duì)滯后，直到如今，旅游法在中國法學(xué)界仍然沒有一席之地，同時(shí)旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個(gè)尷尬的境地。我認(rèn)為這是極不正常的，而這也是既學(xué)過法律、又在從事旅游教學(xué)和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。
依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實(shí)行高度開放的政策，通過競(jìng)爭(zhēng)提高旅游資源的配置的實(shí)際，我國在旅游立法方面工作應(yīng)該主要從以下幾個(gè)方面著手：
1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》
我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動(dòng)中各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個(gè)旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。
《中華人民共和國旅游法》是我國的旅游基本法，早在1982年國家旅游局就組織專家成立了《中華人民共和國旅游法》起草領(lǐng)導(dǎo)小組和工作小組，并于1985年年底提交了第一稿送審稿。此后至今，已經(jīng)進(jìn)行了十余次的修改、送審，其體例、構(gòu)架、原則精神等基本已經(jīng)成熟，但總因旅游業(yè)行業(yè)跨度大、涉及多方的利益等原因而遲遲難以頒布。在2000年3月召開的九屆人大三次會(huì)議上，人大代表提出的有關(guān)旅游議案數(shù)量首次進(jìn)入前10名。
《中華人民共和國旅游法》是規(guī)定我國旅游業(yè)發(fā)展的基本原則、宗旨和旅游活動(dòng)各主體間，即旅游者、旅游經(jīng)營者、旅游行政管理部門和境外旅游組織之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本法律。并對(duì)國家發(fā)展旅游業(yè)的根本宗旨、行政管理部門的權(quán)限和作用、旅游企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)規(guī)范、旅游者合法權(quán)益保護(hù)、旅游資源開發(fā)利用保護(hù)和旅游涉外關(guān)系、社會(huì)各方面對(duì)旅游業(yè)的發(fā)展的職權(quán)利以及旅游涉外關(guān)系等問題作出規(guī)定。在加入世界貿(mào)易組織之后，只有一個(gè)較為成熟的《中華人民共和國旅游法》，才能為旅游業(yè)日益激烈的國際競(jìng)爭(zhēng)提供政策保障，確定基本的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，并借此解決長期困撓旅游界的問題。
目前，制定和頒布《中華人民共和國旅游法》的各項(xiàng)條件已經(jīng)基本具備，首先，旅游業(yè)的產(chǎn)業(yè)地位已經(jīng)獲得全社會(huì)的普遍認(rèn)可，依法治旅成為管理層、經(jīng)營者和旅游者的共同要求。其次，外國旅行社、中外合資（作）旅行社進(jìn)入旅行社行業(yè)、外商獨(dú)資飯店進(jìn)入限制取消，3年內(nèi)可設(shè)立外商全資飯店、外資參與旅游資源開發(fā)、國民待遇等均需要在旅游基本法當(dāng)中明確。第三，旅游業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展受到了條塊分割、行業(yè)壁壘等因素的制約，協(xié)調(diào)好旅游企業(yè)及其相關(guān)行業(yè)的關(guān)系已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急，同時(shí)各方面的正當(dāng)權(quán)益也亟需保護(hù)，而這只有通過旅游基本法才能予以保證。第四，我國目前已頒布的旅游法律、法規(guī)，盡管法律效力并不高，但涵蓋面較廣，凡旅游業(yè)的主要部門如旅行社、飯店、旅游景點(diǎn)景區(qū)管理、旅游投訴等方面均已涉及，這為《中華人民共和國旅游法》的制定奠定了基礎(chǔ)。
2、修改“老化”、與WTO原則相違背的法律和法規(guī)
中國的旅游業(yè)是在1978—1988年間得到迅速發(fā)展的，至1986年正式列入國家計(jì)劃，標(biāo)志著其產(chǎn)業(yè)地位的確立。我國的旅游法制建設(shè)同樣也是在這一時(shí)期奠定基礎(chǔ)的，1985年5月由國務(wù)院頒布的《旅行社管理暫行條例》是我國關(guān)于旅游業(yè)管理的第一個(gè)法規(guī)，標(biāo)志著我國旅游立法工作的建設(shè)性發(fā)展。目前，我國大部分旅游法規(guī)是在1980年后期、1990年代中期以前頒布制定的，而據(jù)以制定這些法規(guī)的旅游業(yè)實(shí)際情況、旅游經(jīng)營體制等基礎(chǔ)條件發(fā)生了極大的變化，因此他們?cè)诤芏喾矫婢@得落后于現(xiàn)實(shí)，自然也失去了對(duì)市場(chǎng)的規(guī)范和指導(dǎo)作用，事實(shí)上已經(jīng)成為失去無效的法律，甚至于對(duì)旅游事業(yè)的發(fā)展帶來了負(fù)面影響。如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于旅游飯店閉路電視的管理辦法》、《海關(guān)總署關(guān)于外商投資的賓館、飯店、餐飲業(yè)進(jìn)口自用洋酒問題的批復(fù)》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》、公安部《關(guān)于當(dāng)前旅館業(yè)治安情況和加強(qiáng)管理工作的意見的通知》、鐵道部《旅游企業(yè)購買火車票結(jié)算辦法的有關(guān)規(guī)定》、國家旅游局、民航局《旅游企業(yè)購買飛機(jī)票結(jié)算辦法的有關(guān)規(guī)定》、國家外匯管理局《涉外價(jià)格和收費(fèi)標(biāo)價(jià)、計(jì)價(jià)管理暫行辦法》、中國人民建設(shè)銀行《關(guān)于頒發(fā)<旅游旅館設(shè)計(jì)暫行標(biāo)準(zhǔn)>的通知》；中國人民建設(shè)銀行、國家旅游局、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保?げ俊堵糜溫霉萆杓圃菪斜曜肌罰還衣糜尉幀堵糜位窘ㄉ韞芾碓菪邪旆ā飯衣糜尉幀豆賾諮細(xì)窠乖諑糜我滴裰興階允帳諢乜酆褪杖⌒》訓(xùn)墓娑ā返取?BR>現(xiàn)在，中國加入WTO已不再遙遠(yuǎn)，作為世貿(mào)組織非歧視原則、國民待遇原則的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)所有世貿(mào)組織成員均享有平等的待遇，屆時(shí)，非市場(chǎng)因素將逐漸淡出，中外旅游經(jīng)營企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)遵從的將是同樣的游戲規(guī)則。因此，應(yīng)有計(jì)劃、系統(tǒng)地對(duì)現(xiàn)有已公布的旅游法律、法規(guī)按照入世后的旅游市場(chǎng)和中國的實(shí)際，對(duì)與WTO原則不相符合的部分作出修改。
根據(jù)發(fā)表的中美世貿(mào)雙邊協(xié)議文本，中國已承諾在所有重要服務(wù)行業(yè)，在經(jīng)過合理的過渡期后，將不再限制包括旅游業(yè)在內(nèi)的所有服務(wù)行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入，旅游業(yè)傳統(tǒng)的兩大支柱—旅行社和飯店業(yè)首當(dāng)其沖，允許外國旅行社進(jìn)入中國，允許外商全資經(jīng)營飯店。目前，我國有關(guān)旅行社和飯店的法規(guī)顯然帶有服務(wù)貿(mào)易壁壘的傾向，如在旅游業(yè)中對(duì)外資市場(chǎng)準(zhǔn)入程度最低的的旅行社行業(yè)表現(xiàn)尤為明顯。1996年10月頒布的《旅行社管理?xiàng)l例》中，依然將旅行社行業(yè)作為特許經(jīng)營行業(yè)，規(guī)定了復(fù)雜的申報(bào)審批程序及其高額注冊(cè)資金的限定，實(shí)行《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》制度，只有領(lǐng)取《許可證》后才能辦理工商注冊(cè)登記。該法規(guī)對(duì)“人”的活動(dòng)和資格限制較多，外國旅行社在中國境內(nèi)不得從事旅游經(jīng)營業(yè)務(wù)，只能在經(jīng)國家旅游局批準(zhǔn)后才能在華設(shè)立從事咨詢、聯(lián)絡(luò)、宣傳活動(dòng)的辦事機(jī)構(gòu)。1998年12月國家旅游局和國家對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部聯(lián)合《中外合資旅行社試點(diǎn)管理辦法》，規(guī)定外國旅行社只能在部分地區(qū)試辦合資旅行社，并強(qiáng)調(diào)中方的絕對(duì)控股權(quán)。
至于賓館飯店的管理，與旅行社一樣在法律上存在著市場(chǎng)準(zhǔn)入限制條款，此外，在飯店的登記開業(yè)管理，尤其是飯店的治安管理方面，我們看到相當(dāng)多的規(guī)定仍然與國際慣例有一定的距離，如異性同開一間房要出示身份證和結(jié)婚證、警察可以無需搜查令即可以在任何時(shí)候進(jìn)入客房等等，所以當(dāng)前年四川省旅館業(yè)管理的地方性法規(guī)，借鑒了國際飯店業(yè)經(jīng)營的規(guī)則，明確規(guī)定警察不得隨意進(jìn)入客房、異性開房不需結(jié)婚證時(shí)，在全國引起了軒然大波。應(yīng)該講飯店業(yè)是旅游行業(yè)中國際慣例化程度最高的，但在國際旅游者非常注重的個(gè)人隱私權(quán)的尊重方面國家相關(guān)法律并沒有具體明確的規(guī)定。
再如十余年來一直在旅游界爭(zhēng)論不休的小費(fèi)問題，根據(jù)國際旅游服務(wù)業(yè)的慣例，服務(wù)人員收取小費(fèi)是合法允許的，并且也是衡量其服務(wù)水平的主要尺度，而在我國，因?yàn)橛?985年國家旅游局的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在旅游業(yè)務(wù)中私自收授回扣和收取小費(fèi)的規(guī)定》，因此收取小費(fèi)在我國嚴(yán)格來說是違法行為。一個(gè)15年前與國家旅游局糾正行業(yè)不正之風(fēng)文件幾乎同時(shí)下達(dá)的行政法規(guī)，明顯帶有應(yīng)急性和草率性，由于他對(duì)所謂收受小費(fèi)的性質(zhì)論定帶有當(dāng)時(shí)社會(huì)存在的痕跡，對(duì)私自收受小費(fèi)金額的標(biāo)準(zhǔn)更與當(dāng)前社會(huì)生活水平的實(shí)際相去甚遠(yuǎn)。這樣的法規(guī)在我國旅游立法中不在少數(shù)。事實(shí)上，早就有旅游企業(yè)置之不理，制定了本企業(yè)有關(guān)小費(fèi)的政策，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在旅游業(yè)務(wù)中私自收授回扣和收取小費(fèi)的規(guī)定》實(shí)際上已是名存實(shí)亡。最近北京一家中外合資旅行社公開向社會(huì)和企業(yè)員工宣布在導(dǎo)游服務(wù)中，導(dǎo)游員可以光明正大地收取小費(fèi)，旅游者可以根據(jù)該旅行社的指導(dǎo)性小費(fèi)比例數(shù)向?qū)в螁T、司機(jī)及其他優(yōu)質(zhì)服務(wù)的人員支付小費(fèi)。選擇在中國行將入關(guān)時(shí)挑戰(zhàn)小費(fèi)這一旅游界最為敏感的問題之一，是否就是修改一部本無生命力的法規(guī)的導(dǎo)火索？！該是對(duì)一批老化過時(shí)的旅游法律、法規(guī)文件實(shí)行“安樂死”的時(shí)候了。
3、抓緊旅游專門法的立法活動(dòng)，建立體系完備的涵蓋旅游業(yè)主要領(lǐng)域的部門法。
我國目前在旅游業(yè)各個(gè)主要方面，如旅行社、飯店、景點(diǎn)、旅游安全、旅游投訴、旅游市場(chǎng)管理、旅游運(yùn)輸管理等領(lǐng)域雖然均有相應(yīng)的法規(guī)，但大多是“條例”、“暫行條例”、“通知”之類，顯而易見的是這些法規(guī)的法律效力較低，有的還只是政策性的文件。到目前為止，我國既沒有《旅行社法》、《飯店法》，也沒有《導(dǎo)游法》、《景點(diǎn)景區(qū)管理法》，更枉論《旅游保險(xiǎn)法》、《旅游者權(quán)益保護(hù)法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原則和國際慣例的法律手段、加強(qiáng)對(duì)國內(nèi)旅游企業(yè)的保護(hù)，防止外國實(shí)力雄厚的旅游企業(yè)的壟斷行為，均是旅游立法中應(yīng)該考慮的。這些法規(guī)對(duì)旅游業(yè)有關(guān)領(lǐng)域的行業(yè)經(jīng)營活動(dòng)、行為準(zhǔn)則、旅游經(jīng)營者和旅游消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù)均作出可行的、針對(duì)性強(qiáng)的規(guī)定，這是維護(hù)旅游業(yè)自由和公平的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、加快市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制完善的必需，也是依據(jù)WTO透明度原則，為入世后的旅游業(yè)提供一個(gè)良好的法律環(huán)境。
（三）
有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，在旅游國際化的進(jìn)程中，不僅要有體系完備的旅游法律，而且我們還應(yīng)十分重視旅游法律環(huán)境的另一個(gè)重要構(gòu)成—旅游執(zhí)法。
旅游執(zhí)法也就是旅游法律的適用，它是旅游法律實(shí)施的重要方式之一。主要指國家機(jī)關(guān)及其工作人員，依照法定的職權(quán)和程序，把法律規(guī)范運(yùn)用到具體的人或組織，并對(duì)違法者實(shí)行制裁的專門活動(dòng)。換言之，只有具有法定權(quán)利的國家機(jī)關(guān)和公職人員，才有權(quán)適用法律。
1978年我國開始實(shí)行改革開放政策以來，旅游業(yè)的體制改革工作得到了非常大的發(fā)展，逐步在各方面確立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)即法制經(jīng)濟(jì)，旅游業(yè)同樣也被納入了社會(huì)主義法制的軌道。國家除了制定和頒布了一系列的旅游專業(yè)法規(guī)、文件外，在對(duì)旅游業(yè)進(jìn)行宏觀管理和行業(yè)管理上，更多采用了法律手段和經(jīng)濟(jì)手段。
在法制建設(shè)的“十六字方針”中，“有法可依”實(shí)際上指的是旅游立法活動(dòng)，而“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)”指的是法律的貫徹和執(zhí)行。沒有執(zhí)法，再好的法律也只是一紙空文。在一定程度上講，中國旅游業(yè)法制環(huán)境的完善最艱巨的任務(wù)不在立法，而在執(zhí)法。有法必依不能只是停留在口頭上，更應(yīng)貫徹在執(zhí)法實(shí)踐中。
國家旅游局作為旅游行業(yè)的主管部門，十分重視旅游法規(guī)的執(zhí)行和貫徹，除了在各地建立旅游行政管理機(jī)關(guān)以外，國家旅游局設(shè)立了政策法規(guī)司，在各地旅游局下設(shè)立了政策法規(guī)處或者政策法規(guī)室，具體負(fù)責(zé)旅游法制工作。在強(qiáng)化旅游執(zhí)法工作方面，建立了較為完善的執(zhí)法制度，既有常規(guī)的年度檢查、日常檢查，也有專項(xiàng)檢查、個(gè)案檢查，從旅游市場(chǎng)秩序、財(cái)經(jīng)制度、遵守行業(yè)法規(guī)等方面進(jìn)行檢查，強(qiáng)化執(zhí)法工作。1995年，為了加強(qiáng)對(duì)全國旅游服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督管理工作，切實(shí)維護(hù)海內(nèi)外旅游者的權(quán)益，國家旅游局在全國范圍內(nèi)分級(jí)設(shè)置了旅游質(zhì)量監(jiān)督所。為了提高旅游執(zhí)法干部的執(zhí)法水平，各級(jí)旅游行政管理部門通過挑選優(yōu)秀高校畢業(yè)生、舉辦各種形式的培訓(xùn)班、加強(qiáng)日常業(yè)務(wù)、法律知識(shí)的學(xué)習(xí)等方式，培養(yǎng)既有豐富實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)，又有高度政策水平的旅游執(zhí)法隊(duì)伍。
但是，作為行業(yè)管理機(jī)構(gòu)的國家各級(jí)旅游局，依據(jù)其工作職責(zé)范圍來看，其權(quán)威性并未得到法律上的支持，是在政府各管理部門中最少法律權(quán)威性的部門，這與旅游業(yè)的跨行業(yè)、涉及面廣的現(xiàn)實(shí)發(fā)生了不協(xié)調(diào)。而且，由于條塊分割，旅游局只能主管旅行社和飯店兩個(gè)部門，作為旅游業(yè)重要構(gòu)成之一的旅游景點(diǎn)景區(qū)，則分屬于建設(shè)部、文物局、宗教、園林等部門，這對(duì)開展大旅游，改善旅游法制環(huán)境極為不利。為了改變這種窘境，上海市旅游行政主管部門進(jìn)行了有益的嘗試，成立了由與旅游業(yè)有密切關(guān)系的相關(guān)行業(yè)共同組成的機(jī)構(gòu)。但事實(shí)上，他仍是各利益部門的松散協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。從世界上其他旅游發(fā)達(dá)國家的情況分析，無論是老牌的旅游強(qiáng)國、還是新興的旅游國家，均非常重視國家旅游管理機(jī)構(gòu)權(quán)威的確定，有的甚至是內(nèi)閣級(jí)的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。加入世貿(mào)組織以后，為了加強(qiáng)對(duì)旅游業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，提高旅游業(yè)的國際競(jìng)爭(zhēng)力，應(yīng)該提高旅游主管部門的職權(quán)，甚至可以賦予其重大權(quán)力，使其對(duì)涉及旅游業(yè)的方方面面有完全的處理權(quán)，并以法律的形式對(duì)這種地位予以確認(rèn)。
中國的服飾制度起源很早，據(jù)有些學(xué)者研究，“衣服之制，可考者亦始于三皇、五帝之時(shí)”。岡夏商兩代是我國古代法律起源的初期，夏商兩代已經(jīng)能夠使用多種材質(zhì)制作不同形制和不同顏色的衣冠服飾。古代冠冕與衣服相因，故以冠名服。夏代的冕稱收，商代稱尋，周代稱棄，“三王共皮棄素積”。據(jù)鄭樵的《通志》記載:“(虞書》日:‘予欲觀古人之象，日、月、星辰，山、龍、華蟲、作績，宗彝、藻、火、粉米、滋做、栩繡’，備十二章。夏商之世，皆相襲而無變。n}p}夏商兩代君主的服飾是否采用了《通志》所說的十二章的圖案，目前還未有更明確的證據(jù)。
西周是一個(gè)典型的宗法等級(jí)社會(huì)。西周初年，周公制禮，禮也成為西周習(xí)慣法的重要淵源。在周代，服飾已變成了權(quán)利和身份地位的象征，并且形成了一整套的服飾禮儀制度。西周時(shí)期，由于紡織技術(shù)的不斷進(jìn)步，為周代統(tǒng)治者制定冠冕服飾提供了豐富材料。現(xiàn)存的《周禮》一書對(duì)周代的天子、王后和各級(jí)貴族的冠冕服飾形制皆有詳細(xì)的記載，據(jù)《周禮•天官•內(nèi)司服》記述，內(nèi)司服掌理王后的六服，包括娜衣、偷翟、胭翟、陰狄、鞠衣、展衣、緣衣、素紗。春秋戰(zhàn)國時(shí)期是“禮樂崩壞”的時(shí)代，隨著周王室的衰弱和各諸侯國的興起，服飾制度也發(fā)生了重大變化，社會(huì)上對(duì)于士大夫冠冕服飾的尺寸也開始有明確的規(guī)制。據(jù)《論語•衛(wèi)靈公》記載:“子張書諸紳。”疏曰:“以帶束腰，垂其余以為飾，謂之紳。”《禮記•玉藻》解釋說:“紳長制:士三尺。有司二尺五寸。”
兩漢時(shí)期是中國古代禮制走向法制化的重要階段。西漢初年的冠冕服飾沿襲秦制，十分混亂，有學(xué)者認(rèn)為，“漢初服飾與民無禁，所謂不設(shè)車旗衣服之禁”。閻直到漢武帝時(shí)，才“議明堂，制禮服，以興太平”。回東漢永平二年((59年)，漢明帝命有司博采《周官》、《尚書》、《禮記》等史籍，重新制定祭祀服飾及朝服制度。漢代的佩緩制度最具時(shí)代特色，漢有組緩之制，組，是指絲帶編織成的飾物，可用來系腰;緩，是官印上的條帶，又稱印緩。印緩是漢代權(quán)力的象征，官員平時(shí)在外，把印緩裝在腰間的攀里，將緩帶垂于外面，以顯示自己的身份地位。漢代社會(huì)上區(qū)分官員職務(wù)的高低有兩個(gè)明顯標(biāo)志:其一是文官進(jìn)賢冠的梁數(shù)，二是緩帶的稀密和彩色。唐朝建國之后，曾多次修訂令典，其中皆有《衣服令》的篇目。唐代的《衣服令》早已失傳，日本學(xué)者仁井田鶴、池田溫等人根據(jù)現(xiàn)存的古代文獻(xiàn)進(jìn)行了復(fù)原，共復(fù)原了唐代《衣服令》的條文有66條。伺在唐《衣服令》中，詳細(xì)規(guī)定了皇帝、六宮繽妃、公侯伯子男、中央和地方各級(jí)官吏、普通百姓的冠冕服飾制度。唐代的服飾法律制度十分復(fù)雜，如皇帝的衣服“有常服、公服、朝服、祭服四等之制”。網(wǎng)皇帝大裘冕的形制是:“大裘冕，無旎，廣八寸，長一尺六寸，玄裘然里，已下廣狹準(zhǔn)此。金飾，玉替導(dǎo)，以組為續(xù)，色如其緩。裘以黑羔皮為之，玄領(lǐng)、殷緣。殊裳，白紗中單，阜領(lǐng)，青撰、據(jù)、革帶，玉鉤、障，大帶，素帶殊里，給其外，上以殊，下以綠，紐用組也。蔽漆隨裳。鹿盧玉具劍，火珠鏢首。白玉雙悅，玄組雙大經(jīng)，六彩，玄、黃、赤、白、縹、綠、純玄質(zhì)，長二丈四尺，五百首，廣一尺。小雙經(jīng)長二尺一寸，色同大緩而首半之，間施三玉環(huán)。殊襪，赤局。祀天神地抵則服之。
宋代沿襲了唐代服飾的法律傳統(tǒng)，國家法律對(duì)社會(huì)各階層服飾的形制、質(zhì)地皆有明確規(guī)定。天子的服飾是衰冕十二旎，其服十二章。其余三公、九卿的冠飾從九旎冕、七旎冕至五旎冕不等。皇帝的袍衫有赫黃、淡黃袍衫，玉裝紅束帶，皂文輻，大宴時(shí)服之。宋代司法官員的冠冕服飾比較特殊，據(jù)《宋史•輿服四》記載:“御史大夫、中承則冠有懈穿角，衣有中單。兩梁冠:犀角替導(dǎo)，銅劍、佩，練鵲錦緩，銅環(huán)，余同三梁冠。四品、五品侍祠朝會(huì)則服之。六品以下無中單，無劍、佩、緩。御史則冠有解穿角，衣有中單。”
元朝進(jìn)人中原后，其服飾制度融合了北方少數(shù)民族和中原漢族服飾的傳統(tǒng)。據(jù)《元史)卷}gC輿服一》記載:“元初立國，庶事草創(chuàng)，冠服車輿，并從舊俗。世祖混一天下，近取金、宋，遠(yuǎn)法漢、唐。”元代的法典《大元通制條格》規(guī)定了不同民族、不同階層的服飾形制。元代法律對(duì)貴族官僚和普通百姓服飾的限制不像后來明清兩代那么嚴(yán)格，蒙古人及見當(dāng)怯薛諸色人等，僅不許服龍風(fēng)紋的服飾，其余不在禁限。普通的庶民百姓“除不得服豬黃，惟許服暗花就絲、絲城續(xù)羅、毛碗，帽笠不許飾用金玉，靴不得裁置花樣’。
明朝建國后，一改元代服飾制度混亂的狀況，對(duì)社會(huì)各基層的服飾皆有明確規(guī)定。在《明會(huì)典》中，詳細(xì)記述了皇帝、皇后、皇太子、親王、公主、郡主、文武百官、進(jìn)士、生員、士庶百姓等不同階層的冠冕服飾。
清代是我國北方少數(shù)民族滿族建立的政權(quán)。關(guān)于清朝的服飾，早在人關(guān)之前，就有定制。人關(guān)之后，又對(duì)原有的冠冕服飾進(jìn)行了改革。清朝的服飾制度充分體現(xiàn)了尊卑貴踐的等級(jí)觀念，在《大清會(huì)典》中詳細(xì)記述了皇帝和各級(jí)官僚貴族冠冕服飾的材料、形制、顏色和圖案。清朝皇帝的冠冕服飾十分講究，皇帝的服裝分為衰服、朝服、常服等形式。皇帝的龍袍形制是:“色用明黃，領(lǐng)、袖俱石青，片金緣。繡文金龍九。列十二章，間以五色云。領(lǐng)前后正龍各一，左、右及交襟處行龍各一，袖端正龍各一。下幅八寶立水，襟左右開，棉、拾、紗、裘，各惟其時(shí)”。
總之，從夏商西周以來直至清末，歷代統(tǒng)治者為了維護(hù)其自身的特權(quán)地位，都以禮法的形式對(duì)不同等級(jí)的服飾形制加以規(guī)范。身份等級(jí)越高，冠冕服飾的形制越復(fù)雜，做工越精細(xì)，使用的材料越珍貴;社會(huì)地位越低下，服飾越簡單，使用的材質(zhì)越廉價(jià)，做工越粗糙，這種狀況幾千年來一直沒有發(fā)生根本性的改變。
二、中國古代法律關(guān)于服飾顏色和圖案的規(guī)定
隨著紡織技術(shù)的發(fā)展和人類審美情趣的提高，古代的服飾逐漸擺脫了御寒避暑的單一功能，人們通過觀察一年四季色彩的變化和自然界萬物的形狀，學(xué)會(huì)把各種顏色和圖案裝飾到衣服上，以增加美感。尤其是從戰(zhàn)國秦漢之后，隨著陰陽五行學(xué)說的盛行，古代的服飾色彩還深深地打上了陰陽五行觀念的烙印。
西周是古代禮儀制度發(fā)展的重要階段。有學(xué)者認(rèn)為，西周之際已經(jīng)產(chǎn)生了用服裝顏色區(qū)分尊卑的觀念。網(wǎng)古代的衣服，上衣下裳，衣用正色，裳用間色。西周時(shí)期的服飾顏色以赤、玄二色為尊。據(jù)《論語•鄉(xiāng)黨》記述:“紅、紫不以為裹服。”這說明周代大紅、紫色是身份高貴的象征。秦漢時(shí)期是古代服飾制度走向法制化的階段。受陰陽五行學(xué)說的影響，不同等級(jí)、不同身份須穿著不同顏色的服飾。據(jù)《史記“秦始皇本紀(jì)》記載，秦人認(rèn)為周朝得于火德，本朝是以水德而王天下，因此祭服祟尚黑色。據(jù)杜佑《通典》卷嘉札六》記載:“秦制，水德，服尚鄒玄。”《太平御覽》卷690引《決疑》說:“秦除六冕之制，唯為玄衣絳紫裳，一具而已。”上述資料表明、秦代黑色服飾只限于帝王的祭服，而朝野官吏，五色并用。庶民百姓，只能服白色。秦代庶人頭戴巾債，顏色用黑色或青色，故稱百姓為黔首。唐朝是中國古代法律制度十分完備的時(shí)期，唐朝前期制定的法典(武德令)、《貞觀令》、《永徽令》等皆設(shè)有(衣服令》的篇目，對(duì)皇帝和各級(jí)官員服飾的顏色、圖案加以明確規(guī)定。唐朝皇帝衰冕的顏色和圖案是:“金飾，垂白珠十二流，以組為續(xù)，色如其經(jīng)，勝擴(kuò)充耳，玉替導(dǎo)。玄衣，級(jí)裳，十二章(八章在衣，日、月、星、龍、山、華蟲、火、宗彝;四章在裳，藻、粉米、翻、獄，衣異為升龍，織成為之)各為六等。龍、山以下，每章一行，十二。白紗中單，滋領(lǐng)，青撰、據(jù)，做。繡龍、山、火三章，余同上。革帶、大帶、劍、視、緩與上同。,.級(jí)官員的服飾分為祭服和常服等形式。官員祭服的顏色和圖案沿襲古制，如五品官以上青衣跳裳，服九章，每章一行，重以為等，每行九(五章在衣，龍、山、華蟲、火、宗葬，四章在裳，藻、粉米、筋、滋，皆降為繡)。
宋代的法典(天圣令)、《元豐令)等令典也有《衣服令》的篇目，對(duì)官員服飾的顏色、圖案加以規(guī)定。北宋神宗元豐年間，規(guī)定四品官以上服紫，六品以上維，九品以上綠。服排、縈者必佩魚，謂之章服。宋代法律對(duì)普通百姓服飾顏色的規(guī)定經(jīng)常變動(dòng)，宋太宗端拱二年(9B8年)，下令縣鎮(zhèn)場(chǎng)務(wù)諸色公人并庶人、商賈、伎術(shù)等，只許服皂、白衣，鐵、角帶，不得服紫。禁止百姓佩戴銷金、泥金、真珠等裝綴服飾。至道元年(995年)，又允許庶人服紫色。南宋時(shí)期，對(duì)服飾圖案的限制更加嚴(yán)格，凡民間百姓“以日月星辰為服用之飾者，杖一百;以上工匠罪各如之，并許人告。
明代法律對(duì)社會(huì)各階層服飾的規(guī)定十分瑣細(xì)。明朝初年，朱元璋制定了(禮儀定式)、《洪武禮法》等法律。在明初制定的《大明令》中，也有服飾方面的規(guī)定，但過于簡單。近代法學(xué)家沈家本指出:“明制多載在《會(huì)典》，令文中不具備，故改日違式。
明代官員的服飾分為朝服、祭服、公服、常服等不同種類。凡在京文武官員每日早晚朝奏、在外文武官員每日清早辦公服公服，公服的顏色是:“一品至四品，絆袍;五品至七品，青袍;八品九品，綠袍;未人流雜職官，袍、茹、帶與八品以下同。
清朝人關(guān)后，其冠冕服飾一方面沿襲了滿族原有的傳統(tǒng)，另一方面又融合了漢民族的服飾制度。如清代官員的服飾分為文、武兩種，各級(jí)官員服飾的圖案是:一品文官捕服前后繡仙鶴，武官繡麒麟;二品文官捕服前后繡錦雞，武官繡獅子;三品文官捕服前后繡孔雀，惟副都御史及按察使前后繡翻穿，武官繡豹;四品文官捕服前后繡雁，武官繡虎;五品官補(bǔ)服前后繡白鶴，武官繡熊;六品官捕服前后繡鷺聳，武官繡彪;七品官捕服前后繡瀚亨鵝，武官捕服與六品同;八品官捕服前后繡鶴鶉，武官捕服繡犀牛;九品官捕服前后繡練雀，武官繡海馬。清代法律嚴(yán)禁官員服飾逾制，《禮部則例》規(guī)定，五品以下官員不得用蟒緞、妝緞，八品以下不得用大花緞紗。甚至三品以下的官員僧用紅色雨衣、雨帽，也屬犯罪，比照“違制論”
三、中國古代法律關(guān)于服飾犯罪的懲罰規(guī)定
中國古代是一個(gè)禮法不分的社會(huì)，禮也是古代法律的重要淵源。服飾作為古代禮制的重要內(nèi)容，必然會(huì)以國家的強(qiáng)制力保障實(shí)施。如果貴族官員和普通百姓違犯了禮的規(guī)定，將會(huì)受到法律的嚴(yán)懲。從現(xiàn)存的文獻(xiàn)資料看，我國古代至少從西周時(shí)起，就有關(guān)于違犯服飾制度的懲罰措施。西周建國后，服飾形制皆“約之以禮”，提倡“冠棄衣裳，滋袱文章，雕琢刻樓，皆有等差”。對(duì)于違反服飾札制的行為，法律則給予嚴(yán)厲懲罰。據(jù)《禮記•王制》記載:“關(guān)執(zhí)禁以譏，禁異服”。又曰:“山川神抵，有不舉者為不敬，不敬者君削以地;宗廟，有不順者為不孝，不孝者，君細(xì)以爵;變禮易樂者為不從，不從者，君流;革制度衣服者，為畔;畔者，君討”。可見，西周時(shí)期把搜自改變服飾禮制的行為視為反叛一樣的重罪。
魏晉南北朝時(shí)期是中國古代服飾禮儀法律化的重要階段。有學(xué)者認(rèn)為，中國官吏穿著公服坐堂辦公，大約開始于魏晉南北朝時(shí)期。在西晉的法典《晉令》中已單獨(dú)出現(xiàn)了服飾的篇目《服制令》，規(guī)定只有在(官品令》第二品以上才可以服飾禁物，這些禁物包括山鹿、白勃、游毛狐、白貂領(lǐng)、黃貂、純金銀器等。對(duì)于制作奇異服飾的行為，法律規(guī)定:“造異服者，依律治罪”。
唐代是我國古代法律制度走向成熟的時(shí)期，唐代的律、令、格、式四種法律形式皆有關(guān)于服飾的規(guī)定。據(jù)《唐律疏議》卷26“舍宅車服器物違令”條規(guī)定:”諸營造舍宅、車服、器物及墳瑩、石獸之屬，于令有違者，杖一百。”長孫無忌在疏議中解釋說:“服者，《衣服令》:一品衰冕，二品篇冕。”凡服飾有所違犯，處以杖一百的刑罰。在教煌發(fā)現(xiàn)的教煌文書伯3078號(hào)、斯4673號(hào)唐神龍年間《散頒刑部格》殘卷中，對(duì)于私造違禁花樣續(xù)錦的行為處罰十分嚴(yán)厲，“私造違樣續(xù)錦，勘當(dāng)?shù)脤?shí)，先決杖一百。造意者徒三年，同造及挑文客織，并居停主人，并徒二年半，總不得官當(dāng)、蔭贖。踏錐人及村正、坊正、里正各決杖八十。毛褐作文者，不得服用、買賣。違者，物并沒官。有人糾者，物人糾人，官與市取。其勃賜者，聽與應(yīng)服用之人。如管內(nèi)口口者，官司t事貶附”網(wǎng)。宋代法典(宋刑統(tǒng))卷26“營造舍宅車服違令”條沿襲了唐律的條款，規(guī)定若服飾“于令有違者，杖一百。雖會(huì)赦，皆令改去之”。
明代法典《大明律》、《問刑條例》等對(duì)于違犯服飾的行為皆有相應(yīng)的懲罰措施。據(jù)(大明律》卷12“服舍違式”條記載，凡官民的服飾器物，“若違式膺用，有官者，杖一百，罷職不敘。無官者，答五十，罪坐家長”;若“膺用違禁龍風(fēng)紋者，官民各杖一百，徒三年”。網(wǎng)弘治元年(1488年)，禮部、都察院針對(duì)民間百姓“服飾擬于王者，飲食房屋勝于諸侯”，“軍民之家替用渾金織成衣服”等現(xiàn)象，下令“將前項(xiàng)《禮儀定式》、《稽古定制》二書所載，摘其緊要者奏請(qǐng)出榜，曉(諭)禁約。但有前項(xiàng)借越之徒，在京，本院行令巡城御史督令五城兵馬及錦衣衛(wèi)坐城官校;在外，行令巡按御史按察司緝章問罪，重加懲治”。m清朝法律對(duì)于官民違犯服飾制度的行為也有明確的處罰辦法。順治八年(1651年)，下令官民百姓帽繆不許用紅紫線，披領(lǐng)、合包、腰帶不許用黃色，一切朝服、便服表里皆不許用黃色、秋香色。康熙元年(1662年)，禁止軍民人等使用蟒緞、妝緞、金花緞、片金樓緞、貂皮、狐皮、豬俐搗制作服飾。乾隆時(shí)期制定的《大清律例》對(duì)于違犯服飾禮制的懲罰措施頗為詳盡，“如偕用違禁龍鳳紋者，官員各杖一百、徒三年。工匠，杖一百。違禁之物并人官。首告者，官給賞銀五十兩;若官民服飾“偕用黃、紫二色，及蟒龍、飛魚、斗牛，比照僧用龍鳳紋律擬斷’。
四綜上所述
中國古代從夏商西周以來至清朝滅亡前夕一直是一個(gè)等級(jí)身份制的社會(huì)，儒家所提倡的“禮有等差”的等級(jí)身份觀念不僅體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟(jì)層面，也滲透到眾J的日常生活方式之中。歷史上許多東西方國家的階級(jí)劃分雖然明顯，但財(cái)富和社會(huì)地位并不完全成正比，一個(gè)具有很高社會(huì)地位的人因經(jīng)濟(jì)能力所限常常過著簡樸的生活，一個(gè)社會(huì)地位較低的人因?yàn)榉e累了巨額財(cái)富也能過上奢華的生活。然而在中國古代，尤其是從西漢中期以后，隨著儒家思想被定為一尊，儒家所倡導(dǎo)的“禮有等差”觀念開始逐漸深人到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，“各種欲望的滿足必以社會(huì)地位為取決條件，消費(fèi)的能力與欲望的意志是無關(guān)的”人們的物質(zhì)享受是以獲得的社會(huì)地位為前提條件，正如《管子•立政》所說:“雖有賢身貴體，毋其爵不敢服其服，雖有富家多資，無其祿不敢用其財(cái)。”歷代政權(quán)為了維護(hù)等級(jí)身份制度，不僅在政治、經(jīng)濟(jì)等方面加強(qiáng)立法，以維護(hù)宮僚貴族階層的利益，甚至把人們?nèi)粘Ｉ钪谐錆M等級(jí)觀念的禮儀規(guī)范也納人了法律調(diào)整的范疇，并以國家的強(qiáng)制力保障實(shí)施，以維護(hù)尊卑貴賤的等級(jí)秩序。許多朝代的法典大多設(shè)立了關(guān)于服飾的法律篇目，對(duì)社會(huì)各階層冠冕服飾的形制、質(zhì)地、顏色、圖案加以規(guī)定，對(duì)于違犯服飾制度的行為予以處罰。因此，中國古代社會(huì)的等級(jí)制度不僅體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟(jì)層面，也體現(xiàn)在人們?nèi)粘Ｉ畹拿恳粋€(gè)細(xì)節(jié)，而傳統(tǒng)的禮儀制度則充當(dāng)了維護(hù)尊卑貴賤等級(jí)秩序的重要工具。