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關鍵詞：產品責任；懲罰性賠償；歸責原則；賠償數額
近年來，嚴重損害消費者利益的事件在我國頻繁發生，如毀容的化妝品、瘦肉精豬肉、石臘加工的大米、有毒紅心咸鴨蛋、三聚氰胺奶粉等，幾乎所有的商品中都出現了偽劣或瑕疵產品，嚴重損害了消費者的合法權益。在這些重大的產品安全事件中，受到侵害的消費者所能得到的賠償金額相當有限，因此，可否在產品責任中適用懲罰性賠償成為我國法學界關注的一個熱點問題。
懲罰性賠償，又稱報復性賠償、示范性賠償，是指給付被害人超過其財產損害范圍的一種經濟賠償。該制度源于英美法系國家，在近一個世紀以來得到了顯著的發展，許多國家的立法都采納了該制度。它以其對相對弱勢地位的公眾人身、財產的有力保護，對侵權人的嚴厲懲罰，體現出保護社會利益、維護弱勢群體利益、懲治和預防不法行為等功能。但懲罰性損害賠償金的數額，法律直接作出規定的較少，主要由法官或陪審團自由裁量，賠償金的數額依被告的財產狀況、主觀動機、過錯程度、認罪態度等方面的不同有所區別。
在一些學者主張我國應當在產品責任中引入懲罰性賠償的同時，另有一些學者持反對觀點，其主要理由是：產品責任屬于侵權責任領域，傳統的民事侵權理論主張民事主體間的平等性，一方受到損失時，可以依據侵權理論主張彌補其所受損失，使其利益恢復至受損前之狀態。而懲罰性賠償是支付給利益受損方的超出其損失的賠償，其適用缺乏法律依據，況且懲罰性賠償相當嚴厲，有可能加重生產者的經濟負擔，挫傷其開發新產品的積極性。另有學者認為我國可以在《產品質量法》中加大對生產銷售偽劣產品的行政處罰力度，通過行政處罰同樣可以達到懲罰惡意生產者的目的，無需再設置懲罰性賠償制度。
一、產品責任中適用懲罰性賠償的意義
國外產品責任立法中大都確立了懲罰性賠償制度，這意味著我國出口到國際市場的產品一旦有質量問題，將面臨著幾十倍、上百倍于產品價格的巨額懲罰性賠償，而國外的瑕疵產品進入
再次，有利于維護社會利益。英國功利主義法學家邊沁認為：“社會利益是許多私人利益的相加，真實存在的還是個人利益。增進私人利益，就增進了整個社會的利益。”由于社會利益是許多私人利益的相加，因此，具有社會危害性的經濟違法行為，會侵犯許多特定個體的利益。懲罰性賠償的主要功能在于威懾和預防侵犯社會整體利益的行為發生；其目的是為了保護消費者免受缺陷產品對人身和財產的傷害，促使生產者生產出更為安全的產品，并通過對不法經營者的懲戒來鼓勵消費者維權。該制度的實現機制是由受害人通過民事訴訟的方式，要求經營者支付賠償金。筆者認為，懲罰性賠償制度所擔當的分配社會財富的使命，使其具有含蓄的公法職能，實行懲罰性賠償可以加大違法者的生產經營成本，使其對違法經營產生畏懼感，進而阻止其侵害眾多購買者的個體利益，最終達到有效維護社會公共利益的目的。
最后，有利于完善我國產品責任法律體系。我國《消法》雖開創了懲罰性賠償制度之先河，但該法調整的是經營者與消費者之間消費關系，這種消費僅指生活消費而不包括生產消費。在當前的社會經濟形勢下，這種規定已無法適應保護廣大用戶權利的需要。 因此，在產品責任中建立懲罰性賠償制度，可以突破消費者權益保護法的限制，實現社會整體和諧。
另外，建立懲罰性賠償制度也有利于我國立法與外國法制接軌。隨著國際經濟一體化，大量外國產品進入我國市場，在產品質量問題、消費糾紛不斷增多的情況下，及時建立懲罰性賠償制度可以改變我國消費者的不利地位。我國于2009年12月26日出臺的《侵權責任法》在這方面有了一定突破，該法第47條規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”因此，在產品責任中也應借鑒侵權責任法的規定，確定懲罰性賠償。
二、產品責任中設置懲罰性賠償。應突破《消法》中規定的經營者須有“欺詐行為”和《侵權責任法》中“明知”這一前提
關于懲罰性賠償，我國在《消法》第49條中作了規定，即：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍”。該條確定的適用是有條件的，即“經營者提供商品或者服務有欺詐行為”。根據我國《民法通則》的相關規定，欺詐行為是指“一方當事人故意告知對方以虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤表示的行為。”我國最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(試行)第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為。”1996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規定：“本辦法所稱欺詐消費者行為，是指經營者在提供商品或者服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。”可見，認定欺詐強調的是當事人主觀故意，而《侵權責任法》中“明知”這一前提，也是強調的當事人的主觀故意。
在英美法系國家并沒有將懲罰性賠償的適用局限于“欺詐”和“明知”等主觀故意。在美國，只要被告的行為超過了社會容忍的限度，就可以適用懲罰性賠償。判斷被告行為是否超過了社會容忍的程度，美國法是結合被告的主觀心心理狀態進行綜合考察的。只要被告的心理狀態存在下列情形之一，就可以適用懲罰性賠償：邪惡動機、欺詐、濫用權利、由于故意或重大疏忽不計后果、輕率或有意識不顧他人權利和安全。我國的懲罰性賠償的適用條件明顯過嚴。尤其是關于欺詐的認定，讓處于弱者地位的消費者證明經營者主觀上有欺詐，這顯然是強人所難。另外，許多經營者設計、生產、制作的產品導致他人人身傷害、財產損失并非出于故意欺詐而有可能是過失，但這種過失對廣大消費者的危害有時并不比欺詐行為輕，甚至造成的后果更為慘重。
筆者認為我國應借鑒英美法系國家的立法，將行為人的主觀惡性突破“欺詐”和“明知”之限制，定性為惡意及重大過失、漠視他人權利和濫用權利等惡劣心態。這里的惡意是指行為人的行為是故意的，或明顯不考慮他人安全，具有嚴重疏忽行為和重大過失行為，這時行為人就應當承擔懲罰性賠償責任。所謂明顯不考慮他人安全，指對他人的安全毫不關心，采取輕率或漠視的態度。如美國1982年制定的《統一產品責任示范法》規定：如果有明確的、令人信服的證據證明損害是由毫不顧及產品缺陷可能給消費者帶來損失而造成的，應負懲罰性賠償責任。所謂重大過失，是指加害人不是希望損害結果發生，但由于其在生產、管理、銷售等過程中有重大過錯而導致他人受到損害。重大過錯較之故意或明顯不考慮他人安全的主觀因素惡性較輕，但又不同于一般過失，對此類行為適用懲罰性賠償，有利于督促產品生產者、經營者嚴格管理，確保產品質量。
三、產品責任中適用懲罰性賠償的歸責原則
在傳統的侵權責任歸責原則上，法律所奉行的主要是過錯責任原則，舉證責任則是“誰主張，誰舉證”。而在很多情況下，由于受害人無法證明加害人主觀上的過錯而不能受到賠償，特別是在受害人與加害人二者的信息嚴重不對稱，受害人就更處于弱者的地位，其利益如何得到保護?如果法律不給予救濟，則顯失公平，會使加害人應實施了加害行為，但適用過錯責任的疏漏而逃脫責任。所以，過錯推定責任制度便應運而生。所謂過錯推定責任制度，是指受害人所受之損害與加害人之行為或與加害人之物相關聯，而在加害人不能提出反證以證明其清白沒有過錯的情況下，即推定加害人存在過錯，并應承擔責任的制度。“應用過錯推定，是現代工業社會各種事故與日俱增的形勢下出現的法律對策。”
筆者認為，懲罰性賠償的歸責原則，應采用過錯推定原則。因為它能較好地平衡生產者、銷售者、消費者之間的權利義務關系，既避免了受害人因無法舉證而陷于敗訴的困難境地，也賦予了經營者一定的抗辯空間。如果采用嚴格責任不可避免地會導致其適用范圍的擴大，不利于我國經濟的發展。過錯推定也不能濫用，必須要受到一些限制。首先，適用過錯推定責任必須要有法律依據。由于推定的事實有時具有擬制的前提，因此法律規定推定要慎重使用，前提條件就是有法律的明文規定。其次，適用過錯推定責任要給被控方提供充分的反駁和反證的機會。適用法律絕不能斷章取義，更不能僅憑原告一家之言，就輕易下結論。最后，必須正確認識過錯推定適用的條件和程序，嚴格依據其步驟來推定過錯，既保證受害人能夠獲得救濟，又防止過錯推定的濫用。 論文 聯盟
四、產品責任中懲罰性賠償數額的認定
懲罰性賠償并不是為了置被懲罰人于死地，從公平正義的角度考慮，應留有余地，既要考慮被告人的承受能力，又要考慮此種懲罰不至于使其陷于絕境。懲罰性賠償應考慮的另一個因素是懲罰性賠償額與實際損害的關系。正如一些經濟學家指出的：“懲罰性賠償的根本宗旨在于適度威懾，適度威懾的關鍵在于賠償金額既不多，也不少。如果賠償低于損害，威懾不足即預防成本較低，加害人會過分從事侵權行為，相反，如果賠償遠遠高于損害，威懾將會過度，加害人會把他們的行為縮至不適當的程度，即使所得利益超過了損害，他們也不會從事該種行為，結果導致有益行為將被阻止。㈣在美國，懲罰性賠償沒有確定具體數額，由法官根據具體案例確定。對于惡性較大的故意造假、售假的行為，尤其是在藥品生產、銷售領域，一般懲罰較重，沒有上限，有的高達數十倍或上百倍，甚至直至造假者破產為止，因而在美國惡意造假、售假行為并不多見。一般的產品責任案件中也普遍適用懲罰性賠償，但由于在實踐中懲罰性賠償數額有過濫、過高之勢，使得責任人不堪重負，因此自20世紀90年代以來，美國許多州做出了關于懲罰性賠償數額限制的規定，要求適用懲罰性賠償時應當公平。
《美國統一產品責任示范法》第120條(a)款對懲罰性賠償金的規定是：“原告通過明顯的和令人信服 的證據證明，由于產品銷售者對產品使用者、消費者或可能受到產品損害的其他人員的安全采取輕率漠視的態度，致使原告遭受損害的，原告可能得到懲罰性賠償金。”該條(b)款具體規定了確定賠償金數額時應當考慮的八個因素，概括起來主要是：侵權行為造成嚴重損害的可能性；責任人對這種可能性的察覺程度；該行為的可獲利性；行為的持續時間以及責任人是否隱瞞；責任人在該侵犯行為被發現后的態度以及所采取的行為；責任人的財務狀況；責任人已經或可能受到的各種處罰的綜合效果；原告所遭受的損害是否也是原告對自身安全采取輕率漠視的態度的結果。對懲罰性賠償數額的裁決還應考慮被告行為的可指責程度，就被告的財產狀況而言，賠償的數額能夠對被告產生威懾力；懲罰性賠償金額應當與原告所實際受到的傷害、損失有合理聯系。此外，還有一些其他需要考慮的因素：其一，被告行為的過失程度。懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過失非常大的，為社會公眾所不容的行為。其二，潛在的傷害。理論上認為，潛在的傷害越大，懲罰性賠償金額越高。因為有的行為當時沒有引起傷害，但卻是極度危險的行為。如果一定要基于有實際的損害才能施加懲罰，就不足以制止此類行為。
論文摘要:現代市場經濟是信用經濟，信用的重要性日益凸現。文章通過實證檢驗研究，應用了信息經濟學、交易費用等理論工具對當前我國企業信用現狀及其成因進行了分析，為推動我國信用管理體系的建設打下了基礎。
企業信用是指企業在從事資本運營、資金籌集以及與商品生產流通有關的信用活動時，其價值取向、所具實力、社會責任等諸多方面在社會公眾和法人團體中的反映。企業信用是社會信用的核心，它涉及銀行信用、商業信用及個人信用等方面，是信用管理中最重要也是最復雜的部分。
1企業信用缺失的具體表現形式
1.1企業間相互拖欠“三角債”
企業間相互拖欠“三角債”已成為經濟運行中的一個頑疾。有資料顯示，我國50%的企業長期受“三角債”困擾，企業間的過期應收帳款占貿易總額的比例高達5%以上，而在發達的市場經濟中，該比例應為0.25%一0.5%。在2002年，涉及信用的經濟糾紛和債權債務民事糾紛案件為289萬件，約占法院全部受理案件的51%。這也導致企業間缺乏信任，不少企業寧愿放棄定單和客戶，也不肯采用信用結算方式，而采用現金交易甚至以貨易貨的方式，從而使交易效率下降，成本提高。
1.2逃廢銀行債務
一些企業通過不規范的破產、分立、多頭開戶、資金不人帳等辦法千方百計逃廢債務，嚴重損害了債權人利益。據統計，截至2000年11月，全國在4家國有商業銀行開戶的62 656戶改制企業中，逃廢銀行債務的企業達到51.29%，逃廢貸款本息共計1 851億元，占改制企業貸款本息的31.96%。這種“賴帳經濟”嚴重加大了銀行風險，擾亂了金融秩序。
1.3合同違約和欺詐
市場經濟是契約經濟，當前企業任意變更或撕毀經濟合同現象相當普遍，據國家工商局統計，我國每年訂立的合同有40億份左右，但履約率極低，1990年以前的履約率為80%一90%，此后的十年履約率平均不到70%，有的地方不到20%。另根據國家工商總局統計數字，1999一2002年全國工商系統查處的合同違法案件分別為22 939件、30 076件、36 019件、33 264件，涉案金額分別為582 241萬元、554 998萬元、870 182萬元、1 000 481萬元。
2企業信用缺失的危害
2.1信用缺失加劇金融風險
金融是現代經濟的核心，國家的命脈。保證金融安全、高效、穩健運行是經濟發展的基本條件。從銀行方面來看，信用秩序混亂是銀行不良債權大量增加、效益不斷下降的重要原因，也是產生金融風險的主要根源。銀行是信用中介，信用是銀行業生存的基礎。銀行的負債主要是公眾儲蓄和企事業單位存款，為了維護社會的穩定，銀行對債權人要承擔和履行絕對的責任。而銀行對其債務人發生的大量違約、失信行為卻無能為力，這種不對稱性使得銀行資產質量嚴重惡化，呆帳、壞帳比例擴大，經營風險日益增大，銀行作為信用中介難以為繼。如發生支付困難，必將引發信用危機，也必將波及國家政治、經濟和社會的穩定。
2.2信用缺失降低了微觀組織效率
信用的嚴重缺失，增大了交易的不確定性，使履約變得極為困難。為保證及時、有效的履約，具有一定信用的交易主體，不得不以增大投人的方式獲取盡可能詳盡的信息，從而使得額外交易費用大幅增長，企業生產成本大大增加，微觀經濟組織的活動效果大打折扣。信用缺失還成為因不規范交易而導致資產“流失”、“沉淀”的重要根源。由于受到太多“教訓”而形成的謹慎習慣，也已經影響到了國內企業的國際接軌。不少國內企業因為懼怕貿易風險，不敢采用靈活的信用結算方式，白白喪失了許多貿易的機會。西方國家商業貿易的90%采用信用方式進行，信用結算方式已經成為貿易交易的絕對主流。而我國信用交易方式僅占所有交易的20%左右。大部分國外廠商正是因為無法接受我國企業的現匯結算方式，轉而購買其它國家商家的商品。
2.3信用缺失使得宏觀調控政策難以發揮應有作用
以擴大內需的政策為例，一方面政府通過降息、征收利息稅乃至增發國債等各種措施，力圖拉動民間投資和消費擴大內需;另一方面，信用的缺失、對未來預期的不確定性、假冒偽劣和欺詐的盛行卻使企業惜投、銀行惜貸、消費者不敢消費等這些現象。這就出現了國有投資大幅增長，民間投資卻躊躇不前的現象，這已由近年國有投資增幅數字差異所證實。長期看來，政府投資難以維持在較高的水平，如果民間投資跟不上，必然使經濟增長乏力。
3企業信用缺失的成因分析
3.1嚴重的信息不對稱
信息不對稱理論認為企業失信源于委托人與人之間的信息不對稱。人內部掌握的信息總比外部人要多，由此形成了“逆向選擇”。而我國經濟轉軌時期的一個突出特點就是信息不對稱。在傳統計劃經濟下，信息的傳遞和處理都是垂直進行的，而在市場經濟條件下，經濟活動主要通過各交易主體間橫向傳遞，導致市場交易主體之間(企業與企業之間、企業和消費者之間、債權人和債務人之間)所掌握的信息嚴重不對稱。在信息傳播方式落后、信息渠道不通暢的經濟社會中，由于信息傳播速度緩慢且存在嚴重的“信息不對稱”，導致這一信息需要較長時間才能為相關組織或消費者獲知，使交易主體短期內不能進行理性的選擇，從而失信和欺詐的現象就有可能出現。
3.2市場交易中成本收益的不一致
交易費用理論認為市場交易必然存在一定的費用。在不確定的市場競爭條件下，經濟人總要發生交易費用，并根據效益最大化原則選擇以各項費用最低的方式進行交易。一般而言，信息不對稱為失信行為提供了條件，而成本與收益的不對稱又為失信行為提供了“負面激勵”。
3.3企業普遍缺乏明確的產權制度
作為市場交易主體的國有企業產權關系不穩定、欠清晰，普遍存在著剩余索取權與控制權的不對稱，即擁有剩余索取權和真正承擔風險的人并沒有控制權，而有控制權的人又不承擔風險。這都是企業普遍缺乏明確產權制度的現象。
關鍵詞：用戶欠費原因,杜絕,對策
用戶欠費是指先使用后收費的行業確認業務收入時計列的應收賬款。目前，計列用戶欠費的行業有：電信、供電、供水、供氣等。在這些行業當中，受用戶欠費困擾最大的莫過于電信運營企業了。據信息產業部公布的一項統計資料顯示：五年前，國內六大電信運營商背負的欠費高達200億元，占總營業額的近7%，現在，這個數字仍以每年20%的速度增長。僅在廣東省，至2005年底，省內被欠的電信費用就達10億元。數額如此之大的用戶欠費，已嚴重影響到電信企業的資金周轉和通信事業的健康發展。因此，對用戶欠費的有效控制和杜絕，維護企業經濟效益，保證國有資產不受損失，是電信企業急需解決的重要課題。
一、電信用戶欠費原因追蹤
造成用戶欠費的原因可謂紛繁復雜，欠費用戶遍布各行各業、城市鄉村、黨政機關、企業事業單位等。具體如下：
（一）用戶資料不齊全。用戶資料不齊全主要表現在：有效證件缺失、無當事人簽字、用戶地址不詳、擔保人無法定資格等，這些欠費追繳的重要依據往往被電信企業在日常管理中所忽視。據某分公司2004年清欠情況的抽樣分析發現，清收對象中67%是由于用戶檔案資料管理的缺陷導致無法確認欠費當事人；而通過查閱用戶檔案能認定當事人的，經過企業、法律等清收途徑，其中87%收回了所拖欠的費款。
（二）欠費管控措施不力。部分電信企業缺乏欠費管控意識，未能形成欠費管控的長效機制；催繳欠費不及時，致使欠費不斷疊加，給日后欠費的追繳增加難度，當欠費時間超過訴訟時效，或企業、個體戶倒閉、停業或搬遷時，這些無法追繳的欠費就形成呆賬、壞賬。
（三）營銷策劃考慮欠周。由于市場競爭的激烈，在制定營銷策劃時，忽視了欠費風險，特別是在業務操作上把關不嚴，給信用度不高的部分用戶有可乘之機，客觀上導致了欠費的產生。
（四）缺乏對欠費管理的有效支撐。對欠費用戶不能建立“黑名單”庫，使得欠費用戶欠費停機后換個地方、換個用戶名又可以申請裝機，從而進一步加劇欠費的增長。
（五）電信企業的收費周期過長。用戶在滿一個月后仍未交費的，電信企業才會進行停機。論文參考。對用戶如此寬容，也是惡意欠費者有機可乘的一個重要原因。
（六）社會信用體系的缺失。當前，我國社會信用體系不健全、不完善，導致市場交易活動中失信行為屢禁不止。
（七）資費競爭形成“漏洞”。當前中國電信市場已形成六大運營商競爭的局面，為爭奪客戶，各大運營商都降低了門檻。較大的選擇空間使部分用戶蓄意欠費成為可能。他們在各大網絡之間頻繁“跳槽”，甚至有人專門盜用、冒用或偽造他人身份證申請安裝電話，然后利用電信企業繳費滯后的弱點，使用三個月以后即棄機而逃。
（八）用戶對欠費認識存在誤區。有些用戶照章繳納電信資費的意識差，不清楚拖欠話費的法律后果。當欠費數額達到一定程度時，便有個別用戶企圖逃避欠費或棄號重裝。甚至個別用戶還存在電話是國家的，能拖欠就拖欠，能不交就不交的錯誤認識。
除此之外，部分電信企業在某些利益的驅使下未能嚴格執行相關業務規定，虛假確認收入，也是造成用戶欠費快速增長的原因。
二、杜絕用戶欠費的對策
用戶欠費已經成為困擾電信運營企業的一道難題，如何甩開用戶欠費這塊“絆腳石”呢？我認為應從以下幾個方面入手：
（一）做細營銷策劃。在營銷策劃上慎重考慮，樹立“理性競爭、競合共贏”的理念，不能游說用戶欠費轉網，更不能盲目地打價格戰，降低入網門檻，給用戶帶來可乘之機，同時，盡量推行銀行托收、預存話費優惠等政策，積極引導用戶預存話費，培養預付費消費習慣。
（二）完善開戶資料。嚴格把好入網手續、用戶回訪、欠費用戶連帶審查和用戶移機“四道關”，堵住欠費源頭。對用戶有效證件確認引入身份證識別系統，對用戶資料的準確性進行回訪確認。
（三）強化欠費考核，形成欠費的閉環管控。 嚴格執行業務管理規定和內控流程，及時對欠費停機用戶進行清理，將欠費收繳與各渠道收入服務責任制全面掛鉤考核，形成欠費收繳的長效機制。對全體追欠工作人員實施量化考核，所有追欠實績與績效工資掛鉤。
（四）完善催繳制度。從繳費周期上調整用戶繳費時段，通過上門追繳、媒體曝光、短信、電話自動催繳等途徑完善催繳制度，同時為用戶提供更加方便、更加靈活多樣的繳費方式，如銀行托收話費，用戶在銀行、網上實時交費，打電話進行即時交費，等。
（五）加大宣傳力度，消除用戶認識誤區。
利用各種媒體對典型欠費案例進行廣泛宣傳，使每個用戶都明確按時交納電話費是用戶應盡的義務；同時，利用話費收據背面印制資費收取標準和停、拆機有關規定，把話費標準、計費時段、計費方式向社會進一步公開，從而提高話費收取的透明度和可信度，增強用戶自覺納費的意識，養成按時交費的習慣。
（六）成立清繳欠費專業隊伍。按照“催欠就是增收”的欠費回收理念，組織一支精干的清繳欠費專業隊伍是減少欠費、挖潛增效的當務之急。收回陳欠的話費就是為企業增加利潤，這比通過開拓市場、提高業務量來增加收入更有效、更直接。
（七）從技術手段上，預防用戶欠費的產生。對用戶不同話費余額進行相應的話費余額不足提醒、單向通話、停機等業務處理，做到話費催繳、停機拆機實現實時處理。同時利用在線檢測、軟硬件防范、海量數據庫和數據倉庫、客戶服務系統和快速檢索等技術手段實時監控欺詐網站和欺詐電話。論文參考。據有關資料顯示，臺灣的遠傳電信和中華電信在采用電信反欺詐倉庫之后，挽回了30-70%的欺詐收入損失。論文參考。
（八）通過法律訴訟來追討欠費。通過司法介入，在社會上形成欠費受罰的氛圍，同時利用法律的威懾作用，讓盡可能多的用戶按時交費。例如，中國電信廣東公司屬下某一分公司通過法院起訴部分欠費用戶，由于法律的威懾作用，開庭前，其中的30%用戶便主動繳交了欠費，該分公司也請求法院撤銷對這些用戶的訴訟。
（九）提高欠費成本，打造信用經濟。首先，在企業內要建立一個相對完善的“用戶信用等級評估制度”，對不同信用等級的用戶給予不同的欠費金額控制，以防止電信欠費“黑洞”的繼續擴大。其次，各電信運營商應共同建立一個欠費用戶的“黑名單”，讓那些經常拖欠話費的用戶榜上有名、網上有號，時時給他們信用壓力。再次，建立一個全社會的信用體系，商家、銀行、電信、電力等社會各行各業聯合起來，對用戶的信用信息進行公開共享，對信用度不高的用戶提高入網門檻，如增加預存話費額、提高擔保金、限制貸款額等方法，提高欠費成本，將信用制度納入法制化建設軌道，讓失信者受到懲處。
（十）參考國外電信的先進做法。在杜絕用戶欠費方面，國外電信法有一些先進的規定，值得借鑒。如，《芬蘭電信法》明確了電信運營者可在用戶不按時繳納通信費用時采取欠費停機措施的規定；《俄羅斯新通信法》也規定，當法人用戶違反了協議規定時，通信業務經營者有權根據服務量記錄裝置顯示的數據不經支付者同意自行結算通信服務費，而且，未按協議規定期限及時支付通信服務費時，通信業務經營者有權中止向其提供通信服務。
論文關鍵詞 懲罰性賠償 經濟法 違法成本
一、我國懲罰性賠償制度的確立
懲罰性賠償也稱示范性賠償或報復性的賠償，是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。大陸法系國家排斥懲罰性賠償的主因是其一直堅持傳統的公私法職能劃分，認為懲罰性賠償保護的法益應屬公法范圍，私法的功能在于平衡當事人之間的利益，強調補償性，不具懲罰性，只是對受害一方的權利給予相應補償和救濟。但隨著經濟發展和法律制度的演化，公私法的劃分界限漸趨模糊，公法私法化、私法公法化、公私交融的現象逐漸被承認和接受，特別是經濟法、社會法等新興法律部門的誕生，公私界限進一步模糊，因此很多大陸法系國家和地區開始將懲罰性賠償納入本國法律，比如日本、我國臺灣地區等。
與多數大陸法系國家一樣，我國一直采用只賠償因原因行為造成的實際損失的實際賠償原則，但隨著改革開放和社會主義市場經濟體系的逐步確立，原有計劃經濟體制下釋放的商品市場顯示出前所未有的生機和活力，由于信息不對稱、市場外部性、法律體制本身不健全等諸多因素，處于弱勢地位的市場主體合法權益屢遭侵害，商品市場充斥著大量違法行為，破壞了市場的公平公正，不利于實現資源優化配置，影響了經濟公平和經濟效率，同時也擾亂了市場秩序，損害了社會公共利益和國家利益。隨著日本、臺灣地區等對懲罰性賠償態度的承認，我國立法者也開始思考將懲罰性賠償制度引入我國法律的可能性。終于，1993年10月1日頒布，1994年1月1日正式實施的《消法》打破了我國無懲罰性賠償制度的歷史，該法第49條提供商品或服務有欺詐行為的，除了賠償消費者所受損失，還要求增加賠償消費者購買商品價款或接受服務費用的一倍，這一規定為我國懲罰性賠償制度的確立抒寫了濃墨重彩的一筆。之后的《食品安全法》第96條和《侵權責任法》第47條分別對生產或銷售明知是不符合食品安全標準的食品和缺陷產品的行為規定了懲罰性賠償，以及最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關于商品房懲罰性賠償金的規定共同構成了我國懲罰性賠償制度的法律框架。
二、懲罰性賠償與經濟法原則的一脈相承性
經濟法是國家為了克服市場失靈而制定的調整需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經濟關系的法律規范的總稱。簡而言之，經濟法是調整需要由國家干預的經濟關系的法律規范的總稱。經濟法摒棄傳統民商法的形式公平和形式平等，更加追求實質公平，是介于公法與私法之間的法律學科，經濟法原則是經濟法的指導思想，最能體現經濟法的立法宗旨。前文所述的《消法》、《食品安全法》中的懲罰性賠償都屬經濟法的調整范圍，也是經濟法堅持資源優化配置、國家適度干預、社會本位、經濟公平原則的體現。
（一） 懲罰性賠償的建立有利于實現社會資源的優化配置
社會資源的總量是相對恒定的，資源的優化配置要求資源在統一大市場內在生產和再生產環節均實現最好最合理的調配。經營者的欺詐行為、不符合食品安全標準的食品和缺陷產品不僅損害了消費者利益，危害市場競爭秩序，違法經營者通過市場違法行為降低成本，謀取巨額利潤，進而建立起自己的“市場優勢”，也損害了其他經營者的利益，合法經營者不是在價值規律統一調配下的宏觀調控和市場調節中“自由”死亡，而是無力面對違法經營者的“優勢競爭”而退出市場。這擾亂了市場配置資源的基礎作用，使得有限的資源沒有被最合理的分配在生產流通的各個環節，浪費了相當的生產資料，是市場負外部性的表現。懲罰性賠償制度的確立，提高了違法成本，威懾了擬從事該類違法行為的經營者，也是對受害者利益的保護和鼓勵，充分發揮了懲罰性賠償的懲罰、威懾、補償與鼓勵的制度功能，有利于實現資源優化配置。
（二） 懲罰性賠償不是完全市場自由的產物，是經濟法上國家公權力介入商品市場、國家適度干預原則的重要體現
國家適度干預是指國家對經濟社會發展所進行的一種理性調控，其目的在于糾正市場失靈。古典經濟學、新古典經濟學主張對市場放任自流，認為市場是萬能的，市場是絕對自由的，要求國家在經濟社會發展中扮演“守夜人”角色，而隨著西方經濟危機以及凱恩斯國家干預理論的誕生，國家在經濟發展過程中的宏觀調控和適度干預得到越來越多學者專家認同，其可以彌補市場自由的不足和缺陷，與市場共同作用于經濟社會發展。懲罰性賠償制度意味著國家放棄了完全的市場自由，一定程度介入市場，通過對市場中的違法行為主體施以經濟上的倍額罰款和心理預期恐嚇，從制度層面加強對違法者的監管，從而達到糾正市場失靈、適度干預市場、促進經濟平穩發展的宏觀調控目的。
（三） 懲罰性賠償踐行著經濟法社會本位原則
社會本位即以社會為本，以社會公共利益為本，體現了經濟法保護的法益并不是國家利益、個人利益和其他特殊利益，而是將社會公共利益作為根本出發點和落腳點，重點考慮雙方的實質平等，將在傳統民商法處于形式平等意義上的弱勢當事人予以傾斜保護。懲罰性賠償制度提高違法成本，打擊違法市場行為，嚇阻將發生的類似市場行為，站在維護市場經濟秩序、社會公共利益和社會本位的高度，保護消費者、市場弱勢群體的利益，以社會公共利益為本，維護良好的市場秩序，爭取實現社會資本的增值和社會整體福利的最大提升，保證社會公共利益的順利實現和社會經濟的可持續發展，正是踐行了經濟法社會本位的原則。
（四） 懲罰性賠償與經濟法的經濟公平原則相生相息
經濟公平與經濟民主一樣，是社會主義市場經濟的內在要求，經濟公平作為經濟法原則之一，追求市場主體能在同等的法律條件下實現建立在價值規律基礎上的利益平衡。違法市場主體通過欺詐、生產不符合安全標準的食品等手段，降低了自己的成本，背棄公平競爭、誠實守信的市場精神和社會責任，違背價值規律的基本要求，進而在市場活動中付出比別人更低的成本，獲得比別人更高的利潤，是對經濟公平原則的最直接踐踏。經濟法公平理念視野下的消費者訴訟主管部門，通過代表人訴訟的形式追究違法生產者的責任，解除單個消費者因訴訟成本過高而放棄訴訟的后顧之憂，同時加強政府部門的監管，建立責任倒查機制，捍衛市場最基本的公平公正。懲罰性賠償制度的建立正是對踐踏市場公平尤其是經濟公平行為的有力回擊，保證了經濟公平的底線。
三、 我國懲罰性賠償制度在經濟法意義上的思考
懲罰性賠償制度在我國的確立具有重大的歷史意義和深遠的現實意義，但作為一項完善、合理的法律制度，懲罰性賠償制度還有很長的路要走。筆者站在經濟法的角度，對以下幾個問題談幾點看法。
（一） 適用前提問題
補償性賠償是傳統民商法項下的原則，其強調雙方的平等，解決的平等民事主體之間的權利義務關系，遵循“有損害必有賠償，損害多少賠償多少”的原則，其主要在于彌補受害人因違法行為所受到的實際損失。懲罰性賠償制度是在補償性制度的基礎上發展起來的，是經濟法調整范圍下注重實質平等理念的體現，因為不法行為帶來的不僅僅只有財產損失，還有精神上的痛苦和生理上的傷害。目前我國的《消法》等法律中雖然對懲罰性賠償作出了規定，但在懲罰性賠償與補償性賠償存在爭議的范圍并沒有明確界定，且賠償面比較窄，《消法》中只能是故意欺詐，而重大過失等被排除在外，筆者建議在今后修訂中對此加以重視，以避免帶來司法過程中法官的主觀隨意性和其他問題，不利于實現實質公平、真正的公平。
（二） 賠償標準問題
懲罰性賠償制度的功能不在于補償受害者受到的損失，而在于懲罰違法行為，以恐嚇、阻止可能發生或將要發生的違法行為，但我國對懲罰性賠償的標準規定偏低，懲罰性仍顯不足。《消法》第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”，即計算標準為價款，賠償數額為兩倍，經營者按照消費者的消費金額除給予一倍的損害補償外，另賠償同樣數額的懲罰性賠款，實際為一倍賠償。且其計算的標準是購買商品價款或接受服務的費用，而非消費者受到的實際損失的倍額罰款，比如消費者某A受欺詐而購買了10斤單價為2元/斤的面條，按此規定最多只能獲得40元的賠償，即使按照《產品質量法》中的10倍賠償標準也只能賠償200元，而受害者在訴訟過程中耗費的時間、精力以及律師費恐怕也不止200元，所以實踐中很多消費者怠于行使或者不愿走訴訟程序，甚至愿意走上訪等非訴訟方式尋求權利救濟。反觀臺灣《消費者保護法》第五十一條：“依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償”，據此，臺灣地區的計算標準為損害額而非價款，倍數為三倍且不包括本數，甚至過失致害的情況下消費者也能獲得一倍賠償。對比我國臺灣地區的規定，大陸地區對懲罰性賠償的力度還遠遠不足，這也是我國懲罰性賠償陷入制度困境的重要原因之一。
（三） 知假買假問題
論文關鍵詞 懲罰性賠償 懲罰性賠償金 適用范圍 損失
一、懲罰性賠償的概述
懲罰性賠償，是民事損害賠償的一種，與補償性賠償相對，指行為人惡意實施某種行為，或者對該行為有重大過失時，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還判令其支付高于實際損失的賠償金。
懲罰性賠償最早起源于英國，經歷了一系列曲折的發展后傳入美國，并在美國迅速發展起來。如今，美國已將懲罰性賠償適用的范圍從侵權案件拓展到合同案件，從個人領域拓展到公司企業方向，從關注個人精神損害拓展到產品責任領域，從而成為現行懲罰性賠償制度中發展最好的國家。
二、 我國懲罰性賠償的立法現狀
我國民法總體上受德國法影響頗深，長期以來一直恪守著傳統的補償性損害賠償原則，強調民事責任的補償性。但隨著社會的不斷進步和發展，理論界發現面對許多惡權造成的嚴重后果，傳統的補償性賠償不足以體現社會的公平和公正性。受害者往往由于舉證難、訴訟成本高等多方面原因，放棄法律救濟。這就導致侵權行為在面臨低風險的同時還可以獲得巨額利益，此時就算行政機關介入加以處罰，也是隔靴搔癢，不能有效抑制此類不法行為的發生。因此，我國開始嘗試引入懲罰性賠償制度。
1993年，《消費者權益保護法》（舊《消法》）第一次正式引入了懲罰性賠償。該法第49條規定，受到經營者欺詐的消費者在遭受損失時，可以向經營者索取雙倍的懲罰性賠償金。該規定突破了傳統的損害賠償制度，首次向懲罰性賠償敞開了大門。但過分設限的賠償金額會導致商家違法成本低廉，從而使得欺詐行為防不勝防。
2003年，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）發展了舊《消法》第47條，將商品房買賣行為納入懲罰性賠償的范圍中，旨在懲戒惡意的商品房出賣人，遏制在商品房交易中的不誠信行為，保全買受人的利益，促進了社會的穩定。該解釋中的第8條和第9條對商品房買賣中的根本性違約行為和欺詐行為設定了懲罰性賠償的后果，明確了懲罰性賠償與補償性賠償并用的賠償制度，在賠償價金上脫離以往僵硬定價的設定，將賠償金限定在一定合理范圍內，同時給予了法官一定的自由裁量權。此時，懲罰性賠償金適用的靈活性得到一定的提高。
在此之后，2009年的《食品安全法》（舊食安法）也專門對食品領域的懲罰性賠償做出了規定：對不符合食品安全標準的食品，消費者可以向生產者或者主觀明知的銷售者請求支付損失和價款十倍的懲罰性賠償金。該規定突破了以往兩倍的規定模式，體現了對直接涉及人們生命健康安全的食品領域的重視，也強化了對該領域惡意經營者的懲罰。但是，10倍價金的懲罰性賠償模式仍然受到了質疑。 單從賠償倍數上來看，確實比之前的要高出許多，但由于食品本身價格較低，通常為幾元到上百元，就算賠償10倍也不過是幾十元到幾千元。相較于消費者因此而遭受的損失，實在是杯水車薪，且也難以體現對惡意經營者的懲罰性。
2009年，懲罰性賠償的適用范圍進一步擴大，《侵權責任法》第47條對缺陷產品也作出了一般性的規定：明知產品存在缺陷仍生產、銷售，造成人身傷亡的，應向被侵權人支付相應的懲罰性賠償。從該規定看來，“明知”的主觀要件加上人身傷亡的嚴重后果，將缺陷產品致人傷亡的懲罰性賠償嚴格限制在嚴重的產品責任范圍之內，排除了損害結果較輕的故意侵權和所有過失侵權的情形。除此之外，該法條還回避了懲罰性賠償金的幅度問題，僅用“相應”作籠統規定，過多涉及法官的主觀因素，難免有失偏頗。
2013年，《商標法》和《旅游法》在知識產權領域和旅游方面，第一次引入懲罰性賠償制度，但對于損失如何界定仍需進一步明確。
同年10月25日，《消費者權益保護法》進行了修正，在一定程度上完善了懲罰性賠償：第一，將懲罰性賠償金由原來的商品價款或服務費用的一倍增加到三倍，顯著加大了懲罰力度；第二，設定了最低500元賠償金的限額，保障了受害人所需的基本賠償數額；第三，增加了引用性規定，為懲罰性賠償制度的進一步演化鋪平了道路；第四，對明知缺陷商品或服務的經營者造成他人人身傷亡的，受害人可要求損失二倍以下的懲罰性賠償，這是首次將目光注視到消費者“所受損失”這個維度上來。但此次對懲罰性賠償的修正忽略了對損失問題的界定，即信賴利益損失還是因違約行為發生的損失有待進一步商榷。再者，一般的商品服務欺詐所設的賠償金與實際發生的損失沒有必然聯系。這導致在審判實踐中，法院必須在查明損失的情況下，作出與損失無關的原商品服務價款三倍的判決，這在一定程度上浪費了司法資源。而與損失有關聯的懲罰性賠償金卻要求發生“侵害生命、嚴重損害健康”的損害結果，這將對財產損害的侵權行為和造成人身或人格損害的大多數侵權行為排除在保護范圍外。
2015年，新《食品安全法》第147條對原第96條第1款作出了如下修改：在繼承了《侵權責任法》民事優先賠償原則的基礎上，明確了生產經營者在食品安全方面所承擔的私法上賠償責任和公法上的罰款、罰金責任之間的先后順序，體現了國家保護人權、以人為本的法治理念。但造成人身、財產或者其他損害的侵害結果仍是適用懲罰性賠償的條件之一。該法第148條第1款新增懲罰性賠償的首負責任制，生產者或經營者一旦被索賠，均應無條件先賠償后追責，極大地保障消費者能夠及時獲賠。而第2款則對原第96條第2款的懲罰性賠償進行了完善和發展：一是保留了原先對銷售者和生產者的主觀過錯程度的區分，對生產者的要求更為嚴格；二是優化了懲罰性賠償金的計算方式，增加了根據實際損失來計算賠償金的方法，給予受害者更多的選擇權；三是給予食品性消費者最低1000元的基本賠償保障；四是將食品標簽與說明書中的微小瑕疵排除在了懲罰性賠償的適用范圍外，防止出現職業打假人“敲詐”、“勒索”生產經營者的現象，有助于維護正常的社會經濟秩序。
關于懲罰性賠償，我國的法律法規已初具體系，不難看出，懲罰性賠償制度的適用范圍在不斷擴大，賠償金額的幅度范圍和計算方式也出現了多樣化。總之，我國的懲罰性賠償制度在不斷地修正完善和發展，但仍有進步的空間。
三、 對我國懲罰性賠償制度的建議
（一） 擴大懲罰性賠償的適用范圍
懲罰性賠償是一種完全獨立的損害賠償制度，狹隘的適用范圍會導致其無法發揮懲戒、威懾、預防的作用。例如《侵權責任法》對懲罰性賠償的設定，就回避了學界對擴大適用懲罰性賠償以提升對侵權者，尤其是惡意侵權者制裁力度的呼聲。此外，梁慧星教授也提出，對懲罰性賠償的適用范圍也可以是那些“侵害他人生命、人身自由等含有紀念、情感意義的財產”。
筆者認為，我國可以根據具體情況適當擴大懲罰性賠償的適用范圍。比如，保持現有合同法領域的適用范圍，而將侵權法擴大到所有故意或重大過失后的侵權情形。尤其是一些社會影響大和亟待規范遏制的特殊侵權行為，奇虎360和騰訊之間長達四年的3Q大戰當屬其列。筆者建議，考慮在不正當競爭行為或壟斷行為引起的侵權、環境侵權、金融領域方面的侵權和國家機關的侵權方面、甚至是在醫患糾紛方面，引入懲罰性賠償制度。
（二）明確懲罰性賠償金額的范圍及與所受損失之間的聯系
懲罰性賠償金是給予受損的受害者向加害者請求額外賠償的權利，理應采用彈性金額模式，即對懲罰金設置下限而不規定上限，且賠償金與損失之間相聯系。
筆者認為，對懲罰賠償金設置下限是在保護受害者合法權益的同時，提高加害者的違法成本。而不設置上限旨在更好地維護受害者的基本權益。舉例來說，同時食用同一款過期食品，有的只會引起腹瀉等癥狀，但是有的則會使人體健康產生不可逆轉的永久損害。倘若將這兩種損害結果單一框在同一標準的懲罰性金額范圍中，則很難體現公平正義。而讓法官在這個既定的范圍內根據具體案情行使自由裁量權，不一把尺子衡量到底，也是公平正義的體現。另外，基于懲罰性賠償的特殊性，不論是違約責任還是侵權責任，懲罰性賠償金數額的確定都應與受害人所受損失的大小相關聯。若單純機械地根據所售商品價格或提供服務的費用為基礎確定懲罰性賠償金額，則只會對違約行為作出懲罰，而忽略侵權行為所帶來的損失。
（三）適當放寬懲罰性賠償的適用條件
筆者認為，以“明知”為懲罰性賠償適用的主觀條件過于嚴苛，一方面會加大受害者舉證難度減輕加害人舉證責任，而另一方面又會忽略對重大過失的侵權人進行懲罰，規避其承擔懲罰性賠償的責任。筆者建議，可以考慮將主觀故意和重大過失一同納入懲罰性賠償的主觀條件，依據主觀惡性程度設定不同門檻的懲罰性賠償金數額。
其次，把“造成死亡或健康嚴重損害”作為懲罰性賠償金的損害后果，會將那些潛在的、隱藏的損害排除在外。筆者建議，明確“健康嚴重損害”的標準，給予受害者一定的觀察年限，將潛在的、隱蔽的損害也納入進懲罰范圍。
（四）平衡懲罰性賠償體系之間的法律適用
懲罰性賠償制度自引入以來一直爭議不斷，一方面表現為其內部間的和諧性，另一方面則表現為與其他法律制度的協調性。
壟斷寄生，大學資源枯竭
在中國人的觀念里，念大學是孩子們的惟一正確的出路。而我們的大學，因為是眾望所歸，因為是皇帝女兒不愁嫁，所以形成了“教育壟斷”，在這壟斷的溫床上，是可怕的寄生與腐朽的誕生。
因為吃的是皇糧，而且是逐年增長的趨勢，我們的大學可以躺在國家投資辦教育的懷里睡大覺。即使不發廣告，即使不用營銷，學苗也十分踴躍，門檻還可以不斷提高。這樣的教育，能有多大的作為？當全球經濟都在一體化中將效率和效益突出了出來，我們的高等院校就在這樣的世外桃源中過著優哉游哉的生活，合適嗎？
要問在中國什么官最好當？大學里的官最好當。不僅官位高、收入高和地位高，而且幾乎不用像企業家那樣的辛苦，也不用像管員那樣的勞累，幾乎沒有人考核、考查他們，他們頭上因為沒有“約束機制”而表現得特別的高雅和非常的自在。
他們不僅在學校里面說一不二，他們還在社會上指手畫腳，說一些怪怪的誰也聽不懂的話來冒充學術，將在某一專業和領域里的“老本”套上一些新名詞然后就著書立說，就四處游說，在世界上飛來飛去，今天論壇，明天會議，卻帶不來新奇，給不了藥方，在社會發展上苦無良策，要么是集體失語，要么是胡言亂語。
大學、教授、專家、學者、學生、科研、創新――這些名詞，在中國卻往往讓人想起的，不是他們的卓越建樹，不是他們的特別貢獻，不是他們在資源共享上的社會協同效應，卻常常是這樣一句話，叫做“百無一用是書生”。其試驗室的老化，圖書館的落伍，設施設備的無法更新換代，使我們的高等院校越來越喪失國際競爭力，最后企圖靠捆綁來做大做強，我們離世界著名大學的距離將越來越遠。
課程陳舊，造成讀書無用
教材陳舊。組織幾個人，閉門造車地做出教材，然后滿世界的發放。幾乎所有的學生將很多的教材在學習中一學
期下來就“自然淘汰”，因為他們實在沒有將他們留下去的必要。
教法陳舊。啟發式教學，變成提問。電化教學，就是做課件。課堂討論，就是放羊。課后實踐，形同虛設。論文撰寫，常常是網上網下的抄襲。論文答辯，其實就是走個形式。
教態丑陋。穿拖鞋，叼煙卷，不修邊幅地上得大雅之堂。然后口若懸河，肆無忌憚地對時政、社會、文化等大加討伐，博得了廉價的掌聲后自鳴得意，不罵人不講課成為流行。
教研缺失。研討會變成公費旅游，座談會形同虛設，教研室活動缺乏計劃與組織，教改變成了講課大賽，科研就是寫論文，科研進款就是到處化緣。（有的學校為了湊數，先是讓老師將自己的錢存進去，然后再堂而皇之的取出來。）
在這樣的教學活動中，老師不知所云，學生不知所學，在如墜霧里中模棱兩可莫衷一是茫然不知所措，讀書何用？先是就業率的低下，再是工資的降低，最后是將高考拉下神壇，將高等教育作為被告：培養的學生學無所用，算不算消費欺詐？
僅以就業率和工資額來說事兒，眼下真的是血本無歸的賠錢勾當，是知識貶值的坑人買賣。家長花費10多萬的教育投入，換來孩子們的高等教育身價，圖不來光宗耀祖的風光，甚或無法在順風順水中討個生活。家長這里添的是堵，學生那里是更茫然。一方面，如果沒有很好的就業出路和高薪誘惑，讀書的意義何在？而另一方面，如果不以就業率和高工資來考量學生的質量、學校的水平和教育的功能，讀書的價值何在？
利用擴招大興土木，浪費資源
最近幾年，隨著大學擴招，一道新的人文景觀出現在世人面前，那就是高等院校的大興土木。教學樓、宿舍樓、實驗室、圖書館、體育館，甚至是大型超市，這樣的格局和這樣的建設，面對著的則是日益萎縮的學苗，是漸漸趨于緩慢的人口增長，還有，就是因為“新讀書無用論”而流失的學苗等等。
一擁而上，一哄而起，比誰的堆兒大，比誰的攤子全，中國據說是最有智慧的高等院校，開始了一場空前絕后的“教育基本建設”。
用不了多久，這種靠拍腦殼上馬的項目就將保留出固有的弱點。過不了多久，在相互攀比中做大做強的大學，就會受到來自經濟規律的報復。同時，因為學苗萎縮國家投資的緊縮和銀行的市場化，那貸款蓋樓圈地的錢，光利息一項就能將肥的拖瘦，瘦的拖垮，垮的拖死――倒霉的還是國家，花掉的還是納稅人的錢，浪費的是我們國家本來就十分缺乏的教育經費和高等教育資源。
不說那些在大興土木中中飽私囊的敗類，也不說因為集體腐敗而殃及銀行信貸，光說是那些蓋起的大樓收不回投資這一項，就其實也是腐敗，是瀆職，是浪費，是對國家和社會責任的喪失。
學術造假，欺詐成風
上海一教授竟以假成果在光天化日之下去騙得巨額經費，還由此獲得政治上的待遇和官位的遷升，說明了什么？
它說明學術造假，早已形成了一股陰風，甚至刮到了陽光下面，甚至就成了那陽光。
每年一度的職稱評定，里面的外語替考成風，論文抄襲成風，請客送禮成風。每一次職稱評定，就是腐敗行為的一場大型運動會，人們在忙忙碌碌中，將大學教師的尊嚴合著小市民的詭詐，將最神圣的教師職業混同了投機取巧。
學術、學科帶頭人的評選，除了人為的標準和所謂的具體情況具體分析，最見不得人的就是兩件，一件是花錢買版面發論文，另一件是“跟車科研”，一個人做的成果，六個人可以跟著坐車享受，于是，“署名”和“二、三、四、五、六”的“作者”和“研究”，就成為洋洋大觀。
這些根本上不了臺面的風氣為什么能夠流行？因為所有人都在這樣做，誰不做誰就評不上，就是傻瓜一個。當所有人都參與造假，所有人都造假成風，為什么沒有人出來制止？為什么不發明一種更好的方法來進行相應的評定？因為我們的教育主管部門里的領導，也是這么上去的。他們覺得這樣很好，沒有什么大的毛病。改革，沒有必要。而且的確不好改于是不改也能混下去。
于是，從事太陽底下最神圣的職業的人們，就這樣將極不光彩的事情不僅進行到底，而且招搖過市――最不合理，變得相當有道理！
收費不合理，層層卡學生
一任課老師，在考試前將考題賣到200塊，學生們購者如云。舍財可以過關，不買題的一定倒霉，因為那老師出的題你根本答不上。然后是民不舉官不糾，大家相安無事，共享太平。
一個輔導員，掌握學生的入黨、提干和其他種種生殺大權，從此就靠學生、家長們的送禮就可以過上十分風光的日子，相信在許多大學里，這是一個心照不宣的秘密。
保衛處，在校園里可以對任何違反校規的人進行處罰，其罰款金額沒有法律約束，常常形成“小金庫”。
而來自教務系統的“補考費”、“重修費”、“選修費”、“輔修費”等等不一而足五花八門的收費，成為伸向學生一只只罪惡的雙手。
至于那名目繁多的收費是否入賬？入誰的賬？是否上稅？上多少稅？恐怕只有天知道，但當事人即學生卻很少能知道。
天之驕子，成為罰款與亂收費的對象，掉到了地上最不干凈的地方。
大學校園，成為藏污納垢之所，成為齷齪的地方和腐敗的溫床，將大學里最弱勢的群體――其實是真正的顧客和上帝打入了萬劫不復的境地。
學風錯位，培養目標迷失
如果大學發生了如此可怕的腐敗，那培養出來的人才將是什么樣子呢？
“逃課”流行：學生不上課，上課不聽課，下課不復習。基礎課逃，專業課也逃。能逃就逃，不能逃想方設法逃。坐不住屁股穩不住神兒，浮躁得不得了。坊間流傳“上大學不逃課的就是沒弄懂大學的含義”。
“替考”成風：無論你將皮鞭舉得高高，甚至以退學相威脅，替考就是根除不了。他們甚至還會以事實為依據以法律準繩，將學校告上法庭。而法庭的判決當然常常是向著學生，學不教，校之過。
“小抄”成氣：不抄白不抄，白抄誰不抄？學校都作弊了，學生們怎么能不抄？學校現在打擊小抄了，但怎么能一網打盡？無論如何，要時刻準備著。能不能抄成？是個命運問題。想不想抄？是態度問題。
打架滋事，偷偷摸摸，回避責任，放任修養，忽視道德，榮辱不分。本來就處在青春期和世界觀形成期的學生，遭遇了大學腐敗的大環境，熏染了的是社會的腐朽風氣在大學校園和高等學府里變型的、變態的和變異，他們的世界觀、價值觀和人生觀將發生怎樣的錯位呢？
有一個好處，那就是孩子們上大學后，已經從大學里就看到了腐朽和腐敗，這對于他們認識社會有捷足先登的意義？
更令人憂慮的是，培養社會主義的建設者和接班人，這樣的偉大使命和我們大學里實際能夠達到的高度，相差的是越來越遠了。
廢品率高，喪失社會責任
中國社會科學院的《2005年：中國教育發展報告》顯示，2005年應屆大學畢業生真正簽約者只有33.7％。有記者對2006年普通高校應屆本、專科生的調查顯示，已簽約應屆大學生中，47.1%的人簽約月薪在1500元以下。
面對這樣的局面，我們看到的是，國家的努力調整，社會的傾力相助，但我們看不到大學的反思，我們聽不到高等院校的解決方案。
是的，即使是找不到工作，也不影響大學的招生，有什么要反思的？
理性地看問題，受到良好教育的人，有著良好的思維方式，具備過硬的謀生本領，擁有高明的處世能力，具有深厚的思想內涵，理應遠比沒有受過教育的更有發展前景。而如果我們的學校教育和教育主管部門，真的能在培養目標上達到這種水平，大學畢業生怎么能如此“過剩”――從校門到校門的履歷、從書本到書本的能力、從獨生子女的自閉到開放社會的更挑剔――教育產品的質次價高，帶來以讀書無用為訴求的集體性討伐。
這種討伐，其實不會有什么結果。考大學，還是人們的第一選擇。有限的大學和無限的對大學的需求，即使出的是廢品，但里面也有良材嘛！
教育，是一個國家的素質體現。高等院校，是國民素質提升的搖籃。而因為種種腐敗的長期不得治理和清除，導致的最嚴重的后果是――當我們的畢業生不辨榮辱，不懂是非，不明優劣，不知好壞，他們被“畢業”的那些高等院校，該承擔怎樣的責任？
而當所有的家長們含辛茹苦地將孩子們交給學校，然后用自己辛勞所得去交納那越來越高的學費之后，他們投資的回報是――道德不完善、人格不獨立、是非不清楚和能力不健全的“半成品”和“廢品”，中國的高等院校，有沒有盡到自己的義務？
[關鍵詞] 網絡營銷 搜索引擎營銷 影響因素
現代信息通訊技術的進步極大地改變了我們的經濟、社會結構、文化以及生活方式。與此同時，營銷傳播領域也發生了翻天覆地的變化，企業在不斷尋求一種方式來與他們的目標群體進行更加經濟有效的溝通。新的營銷戰略如整合營銷傳播應運而生，新的營銷手段層出不窮。只有把握了這些趨勢，才能在雜亂的傳播信息世界中，將受眾感興趣且具有說服力，能提升品牌價值的信息傳達給消費者。
在這些新興營銷手段中，最受關注、同時也最富活力的無疑是搜索引擎營銷。一方面，Google和百度等搜索引擎服務商成功整合了互聯網上的海量資源，成為用戶獲取信息的門戶，從而創造了龐大的用戶群；另一方面，搜索引擎的使用者在信息搜尋方面有著比傳統媒體受眾更高的主動性，這不但提高了交互性，同時也暗合了“傳播過程始于消費者”的整合營銷傳播宗旨。正因為如此，基于搜索引擎實施的營銷活動取得了巨大的成功：在美國，搜索引擎廣告占到了全部網絡廣告的41%（2005年數據）；在中國，這一比例也達到了24.9%。除此之外，搜索引擎廣告以其智能性、高覆蓋率、國際性以及良好的性價比，吸引著越來越多的企業。毫無疑問，搜索引擎廣告是一個具有巨大潛力的新興營銷手段。然而，任何新興事物的出現總會伴隨著各種懷疑和迷惑，對于搜索引擎營銷而言尤其如此。企業在實施搜索引擎營銷的過程中應如何提高營銷效果，成為大家關注的焦點問題。
一、搜索引擎營銷是以需求拉動的營銷模式
在信息時代，搜索引擎為消費者的決策提供了幫助和支持。它搜集了互聯網上的海量信息，對其進行分類、整理、建立索引，并以一種便于理解的方式呈現給消費者。作為一種媒介，它不但能夠吸引消費者的注意，而且有效的介入到消費者的決策過程中。這也意味著搜索引擎作為營銷傳播媒介有著和傳統傳播媒介不同的特性。這些特性主要體現在兩方面：
首先，搜索引擎天生就是由消費者需求拉動的傳播渠道。從消費者的行為模型來看，消費者的決策過程分為以下四個階段，如圖所示。
消費者決策過程圖
當消費者搜索某項產品或服務的信息時，他已經進入了“信息搜集”與“評價選擇”的階段。換言之，消費者的信息搜索活動表示他已經有了明確或是潛在的需求。因此，在此基礎上進行的營銷活動必然是從消費者的需求出發的，體現了整合營銷傳播“一切營銷活動由消費者出發”的宗旨。企業在營銷活動中，通過不同的關鍵詞組合，就能實現對目標消費群體的細分，從而實現“分眾營銷”的目標。
其次，搜索活動由消費者發起，因此相關的營銷信息不再是由媒體“推”給消費者，而是體現出“推”“拉”結合的特點。此時，搜索引擎與消費者實現了即時雙向的溝通。
從這兩方面看，在信息時代，搜索引擎逐漸介入到消費者的決策過程中，為搜索引擎營銷這一新興營銷手段發揮作用提供了基礎。而搜索引擎營銷由于其自身特點，天生具備了“分眾性”和“互動性”的特點，是一種以需求拉動的新型網絡營銷模式。
二、搜索引擎營銷效果的影響因素
態度是我們對于所處環境的某些方面的動機、情感、知覺和認識過程的持久的體系，使對于給定事物喜歡或者不喜歡的反應傾向。消費決策依賴于消費者對于某一產品、服務或活動的態度。對于搜索引擎營銷而言，如何有效地影響消費者的態度，是決定營銷效果的關鍵問題。
消費者行為學領域中的精細加工可能性模型（Elaboration likelihood model）是關于態度是如何形成以及如何在不同的介入程度條件下發生變化的理論。根據該理論，影響態度形成和改變的營銷傳播主要有三方面的因素：
1.信息源的特征。當目標市場的消費者認為營銷信息的來源是高度可靠時，營銷活動就比較容易影響消費者的態度。信息源的可靠性由兩個基本的層面組成：可信度和專長性。哪些既有專業特長，又被認為沒有明顯誤導動機的人，才能成為頗具影響力的信息來源者。名人信息源和贊助廣告被認為同樣有助于態度的改變。
2.傳播的訴求特征。訴求特征包括恐怖訴求、幽默訴求、比較廣告、情感性訴求、價值表現訴求和功能性訴求等幾大類。其中功能性訴求對于實用性產品較為有效，價值表現廣告對于表現價值的產品較有效。
3.信息的結構特征。它包括單面信息與雙面信息以及用于增強意向的非語言成分，包括顏色、音樂等風格要素。非語言成分對于營銷效果有著巨大的影響。
除了這三個因素，由于搜索引擎營銷“以需求拉動”的特性，在營銷過程中還要注意從消費者的角度出發。這是因為，消費者在信息搜索過程中已經處于由“感知”向“興趣”的轉變過程中。因此，在搜索引擎營銷中，盡管獲得消費者的感知仍然很重要，但更重要的是通過提供有效的決策信息以影響消費者的態度，從而促成購買行為的發生。此外，對于高介入程度的購買，消費者會花相當多的精力從事決策活動，用于評估某一產品、品牌或是服務的屬性；此時，消費者才會啟動外部信息搜索過程。因此，當消費者處于較高介入程度時，即當消費者尋求合理的和能解決問題的優點時，廣告內容應當以下三方面的信息為目標，只有這樣才能導致影響行為效果的必要的態度轉變。解決某個問題的核實評價標準;各種被選方案或辦法的存在;每一備選方案在每一評價標準上的表現或特征。
企業在設計營銷方案時有必要提高有效信息的含量，這樣才能對消費者的決策過程施加影響，從而提高營銷效果。
三、以消費者為本實施搜索引擎營銷
有鑒于搜索引擎與傳統傳播媒介的不同，本文與中國萬網合作發放了網絡問卷，就消費者對搜索引擎營銷的態度以及對影響營銷效果因素的看法展開了調查。調查結果顯示，94%的消費者在決策過程用到了搜索引擎。在消息源的可靠性、信息、訴求以及風格要素這四個影響因素中，消費者對于搜索引擎的客觀性、廣告提供的有效信息、廣告中產品的功能訴求以及活潑的廣告形式有著較高的偏好。從調查結論出發，本文對于企業實施搜索引擎營銷有如下建議。
1.企業在確定搜索引擎營銷策略之前，首先必須明確產品或服務的類型。消費者在決策的時候并不是總會進行外部信息搜索。當消費者面臨著有限型或擴大型決策時，消費者的介入程度相對較高，決策所需要評價的屬性以及備選方案相對復雜，此時消費者才會啟動外部信息搜索過程。因此，并不是所有的產品或服務都適合采用搜索引擎營銷。舉個例子來說，消費者搜索電腦的概率就比搜索牙膏的概率大很多。據Yahoo的統計，在2006年4月份消費者搜索“computer”的次數為2309912次，而搜索“toothpaste”的次數只有8902次。
2.明確搜索引擎營銷所要達到的目標。通常說來，企業實施搜索引擎營銷是希望達成以下目標中的一個或多個，這些目標包括：直接完成銷售――無論消費過程是在線上還是線下完成；創造新顧客――在消費者尋求問題答案的時候向他提供一個解決方案；吸引消費者的注意力――用于品牌形象的建立或者鞏固；最后，也有些企業或團體進行搜索引擎營銷的目標僅僅是為了提供信息。不同的營銷目標對于搜索引擎營銷各環節的要求都有所不同。舉例來說，不同類型的消費者對于網站內容、風格的要求可能千差萬別。因此，企業需要首先找到營銷的目標，然后對網站的結構、內容、風格等方面進行與目標相適應的優化。對于進行在線銷售的網站，要重點保證交易過程的便捷性和安全性；為了吸引新顧客，則需要為潛在的消費者提供盡可能豐富詳盡的信息。
3.提高搜索引擎營銷的效果。首先，注意搜索引擎廣告中向顧客提供的信息。本文第二部分提到，為了影響消費者的態度，企業應該注意四個方面，分別是消息源的信任程度、信息、訴求以及風格。因此企業應該選取最具公信力的搜索引擎服務商，在廣告詞中提供目標顧客感興趣的信息，選取有效的訴求類型吸引顧客，采取合適的廣告風格。其次，選取最佳的搜索關鍵字。并不是越熱門的關鍵字就是越好的。如果企業選擇了熱門而空泛的關鍵詞，不但會面臨著激烈的關鍵詞競價，也可能使廣告預算被大量無效的點擊浪費掉。因此，明智的選擇應該是發掘消費者會使用的那些關鍵詞，同時通過增加關鍵詞個數來細分市場、明確定位、降低廣告成本。
4.對搜索引擎營銷的全過程保持監測。正如傳統營銷活動一樣，進行搜索引擎營銷也需要對過程保持監測，這是確保營銷活動成功的必要條件。監測的目標包括：關鍵詞的查詢率、點擊率、轉化率；競價排名所處的位置；競爭對手的位置；確保營銷信息的更新等等。
5.控制營銷成本。搜索引擎營銷按效果計費的模式很容易讓企業忘記了對成本進行考察，這是因為每次點擊僅僅是一筆微不足道的支出。然而，考慮到巨大的點擊量，累計起來也會是一筆不小的支出。因此，企業應該結合營銷目標，對點擊率、流量等指標保持監測，在控制總體的營銷成本的同時對營銷效果進行評估。
6.避免道德與法律問題。搜索引擎營銷作為一個新興營銷手段，在實踐中肯定會存在不規范的地方，甚至因此面臨道德和法律上的風險。道德上的問題主要包括對消費者的誤導以及針對搜索引擎排序算法進行的欺詐行為。例如，Google曾表示，如果企業使用搜索引擎優化（SEO）工具來創建誤導性內容，則這些企業網站有可能會被從Google索引中完整刪除。在2006年初，德國寶馬公司的網址就因為這個原因被Google除名。在法律方面，搜索引擎營銷面臨的主要問題是點擊欺詐，即通過對某關鍵詞大量惡意的搜索點擊造成企業的損失。企業搜索引擎營銷過程中應當注意規避這些潛在的風險。
總的說來，搜索引擎營銷這種以需求拉動的營銷手段，是對企業傳統營銷手段的一個有益補充；隨著信息社會的發展，這一分眾化、互動化和智能化的營銷手段必將取得更大的發展。
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我國舊有的商標法律體系中，只在《商標法實施細則》中規定了商標使用的情形，后來新《商標法》將其提升為第48 條，明確規定了商標使用的含義。但這僅僅是商標使用情形或使用類別的列舉，并不清楚本條是否適用于所有涉及商標使用的情形，還是僅僅限于商標授權和確權的使用要求。如果僅僅是后者，那么商標制度闕如其他使用情形，否則就等于承認商標制度中所有的使用情形皆受第48 條的約束。究竟如何理解，這端賴于對《商標法》第48 條的解釋和適用。從第48 條的文字表述看，本條所確立的使用應當適用于本法中所提到的商標使用的所有情形，不論是商標授權確權，還是三年不使用被撤銷，還是描述性合理使用，抑或認定商標侵權所要求的使用，只要為本《商標法》所提及，皆應符合該條規定的使用形式: 將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，以用于識別商品來源。如果不是用來識別商品來源，或者不符合所要求的使用形式，比如把商標作為信息標簽或者版權性使用都不應當屬于商標法所說的使用，自然也不由商標法所規范。如果說本條已經窮盡商標使用的情形，那么所有有關商標使用的規定都應當與此保持一致，由此，第49 條規定的沒有正當理由連續三年不使用的，應任何人的申請都可以撤銷該注冊商標中的使用，依照第48 條予以界定的話，僅僅廣告宣傳使用和其他小范圍內的商業性使用，也構成使用，不能予以撤銷。但是這卻與司法實踐不符，北京市高級人民法院在大橋商標撤銷案中認為僅僅廣告宣傳等象征性使用并不構成商標法所要求的使用，必須真實使用才具有維持注冊商標的效力。
此后象征性使用的概念也被商標評審委員會所采納。由此可見，第49 條規定的使用與第48 條所要求的使用并非同一個概念，前者的范圍顯然比后者的范圍小。從立意看，第48條更多強調的是商標權人對商標的使用形式，屬于私權自由的范疇，要求相對寬松。而第49 條是從商標管理的層面限定的要求，以行政管理的手段撤銷可能產生私權的商標，要求相對嚴格。兩者雖然都是商標使用，但不同層面的界定，自然要求也不應該相同。由《商標法》第57 條可知，認定商標侵權主要審查被告是否采用相同或近似的商標，導致消費者就產品的來源( 或者提供者的關聯關系) 誤認或受欺騙。但是，并不清楚被告對原告商標的侵擾是否需要采用與原告一致或者實質相同的使用方式。研讀《商標法》不難發現，我國的商標制度并沒有涉及這個問題，就被告的使用是否為商標使用才可能涉嫌侵害商標權問題更是闕如。申言之，我國《商標法》并沒有就商標使用是否為商標侵權的先決條件問題做出規定。從第57 條的表述看，前三項混淆可能性標準的認定，要求被告將與原告相同或近似的標識也作為商標使用，才可能構成侵權。而第四項偽造、擅自制造和銷售注冊商標標識，并非全部為公開、識別商品來源性使用，它更多考慮的是切斷違法產業鏈中的一環，并非嚴格商標法意義上的侵權。第五項反向假冒商標侵權在2001 年修法時已經有很多討論和爭議，顯然它不屬于對原告商標的使用，而是不使用，之所以歸于商標侵權而不是不正當競爭的理由乃在于拆換原告的商標切斷了商標與消費者的聯系，影響到其商譽的建立。如果說這兩項對于商標的使用并不是那么明顯的話，那么第六項、第七項更沒有涉嫌對商標的任何使用。所以以第57 條規定概括出商標使用為商標侵權的先決條件，并不符合法條的表達邏輯。僅從條文的字面表述和意思上并不能闡明商標使用與侵權認定的關系。依照間接侵權理論將《商標法》第57 條羅列的侵權情形大致劃分為兩種類型: 直接侵權和間接侵權，凡是涉及直接評判商標混淆可能性的，皆侵犯了商標的禁止權，可以歸入直接侵權的類別; 其他以商標權本身作為行為對象的侵權類別大致劃歸于間接侵權。由于直接侵權和間接侵權的歸責路徑不同，直接侵權屬于典型的商標混淆權，間接侵權是傳統過錯侵權責任的翻版，因此，檢驗商標使用是否為商標侵權認定的先決條件，必須以直接商標侵權為樣本，或者說只有著眼于混淆可能權類別才能弄清楚商標使用是否為商標侵權認定的必要前提。審視我國發生的三起典型的以商標使用構成商標侵權前提條件的案例，可以幫助我們理解商標法侵權條款與商標使用的關系。在輝瑞訴聯環藥業一案中，法院認為，在消費者購買時根據包裝盒上的標識已知悉該商品來源的情況下，這種拆開包裝之后對藥片的認識，已經不具有商標法意義上的商品來源混淆的意義。
即被告使用方式的特殊性，使得其與原告公司立體商標相似的藥品產品，不具有識別商品來源的商標意義，并非商標侵權所要求的商標使用。漢都公司訴TCL 公司一案，二審法院判定，TCL公司在商業活動中不存在突出使用千禧龍的情形，在千年交替時期，將千禧龍作為促銷中描述活動的名稱，并不是商標區別意義上或侵權意義上的使用。在沃爾沃訴瑞安長生濾清器一案中，被控侵權行為是否屬于商標使用行為，是決定是否構成商標侵權的關鍵。本案的核心是，以For VOLVO 的方式使用VOLVO 商標，是否構成一種商標意義上的使用行為。如果只是作為與VOLVO 有關的產品的一種說明，不會導致與原告的商標相混淆，就不屬于商標意義上的使用行為，不構成商標侵權。從這些典型案例可見，商標使用是商標侵權的先決條件，只有確定了商標使用后，才會進行混淆可能性的構成分析。就商標使用與商標侵權之間的關系，孔祥俊法官指出: 2001 年《商標法》第52 條所規定的侵權行為應當限定于標識作為來源識別使用的情形。倘若行為人所使用的不是商標，即未在商標意義上使用有關標識，即無侵權行為可言，顯然商標使用是構成商標侵權的前提條件和基礎。
何懷文博士在其著作中提到，依照輝瑞案的推理，對照《商標法》第57條，如果判斷被告構成商標侵權，被告對商標的使用應當符合第48 條商標使用方式的規定，反之，如果被告的使用不符合第48 條的規定，那么就不構成第57條的商標混淆侵權。也即是說，我國商標侵權判定分為兩步走，第一步確定被訴標志構成商標性使用，如果被訴標志作為商標使用，則進一步把被訴標識同注冊商標進行隔離比較，判斷是否成立侵犯注冊商標權。當然，依照這個推理也有兩個問題: 第一，如果商標侵權的先決條件是構成第48 條所限定的商標使用，那么就相當于把商標正向使用和反向侵權使用統一為一種使用，把商標正向使用權和反向的排他權統一為類似于物權的兩面一致，無疑削減了商標權的權利范圍，損害了商標權人的權利。第二，如果放棄商標使用的侵權先決條件，只要構成混淆或者影響和干擾到商標的使用，甚至如國內很多學者所說的存在搭便車即構成侵權， 那么顯然過分擴張商標權，壓縮了競爭者的生存空間，影響了正當的競爭秩序。
綜合兩個方面考慮，筆者認為找一個合適的平衡點才是解決侵權認定與商標使用關系的關鍵。尋找這一關鍵點的可能路徑有兩條: 一是堅持使用是侵權認定的先決條件，但要建立與第57 條相適應的侵權性使用制度; 二是拋棄先決條件的假定，把所有的侵權判定和尋找平衡點的壓力全部放到混淆可能性上。而這兩條路徑之爭其實就是商標使用是否為商標侵權先決條件的問題之爭。
二、商標使用為商標侵權先決條件的應然選擇
( 一) 商標發展史的審視
商標使用是商標侵權的先決條件，雖然并沒有清晰明確的條文如此要求，但自從20 世紀混淆可能性占據了商標侵權分析的統治地位之后，商標使用就作為商標侵權的先決條件確立下來。商標使用不僅是商標法的基礎理論，而且與商標法所實現的經濟目標保持了高度一致。我國商標發展史并不長，商標使用問題也是近幾年才提出，從中并不能提供可靠的分析資料。我們不妨以商標使用模式的典范美國商標法《蘭哈姆法》為參考對象，探求商標使用的制度機理。在《蘭哈姆法》制定以前，商標受普通法規范，依據所屬為技術商標或者第二含義商標，而適用不同的規則。技術商標的原告必須證明被告貼附訴稱混淆的商標于產品之上。技術商標侵權的先決條件為被告的貼附使用。隨著使用方式的擴張，很多能夠聯系商標和商品的方式，也納入到貼附的范圍內，但非貼附方式并不被看作為使用商標。而取得第二含義的商標可以尋求反不正當競爭法的保護，一旦被競爭者混淆性使用，法院將根據欺詐性行為，予以禁止。
至此之后，商標依照二元保護路徑發展，技術性商標要求貼附性使用，而第二含義商標受到反不正當競爭的保護，無需貼附的要求。這自然存在一個背反: 嚴格意義上的商標在指控中需要被告作為商標貼附性使用，而第二含義商標卻無需這樣的證明，但與技術商標相比，需證明被告有欺詐的故意。緣何技術商標需要被告貼附使用的要求呢? 巴瑞特認為，貼附使用其實就是主觀欺詐故意的證明，如果被告沒有貼附使用，需要轉向競爭法要求欺詐故意的證據。進入19 世紀以來，商標侵權的欺詐要求飽受法官和評論家的詬病，他們指出兩類商標對消費者信賴利益和原告商譽的損害是同等的，因此，評價的重點應當從被告的行為目的轉移到被告的行為所造成的影響上來，根據符號相似性的證據予以判定。
彌爾頓漢德樂( Milton Handler) 教授在1930 年指出，盡管存在欺詐規則，但是法院通常在即使缺少被告故意利用原告商譽的意圖證據下，仍會頒發侵權禁令，其實，欺詐的要求僅僅在于識別被告是否混淆性使用了與原告相同或近似的商標。8 年后，《侵權法重述》總結了這一問題，技術商標與第二含義商標的區分不復存在。又8 年，《蘭哈姆法》制定，一部法律統一了所有的商標保護，且廢除了商標侵權中的欺詐性故意的要求，但更強調了商標使用對于商標侵權構成的關鍵性作用。對于描述性商標來說，非商標意義上客觀陳述商品的使用，即使存在一定程度的混淆，因構成商標合理使用可予以豁免。貼附商標是最為清晰的來源指示性使用，但顯然僅僅貼附的使用比商標使用的概念狹隘，畢竟還有各種指示來源性的使用方式，比如使用到廣告、銷售相關的文書上等等途徑，也能指示商品的來源，或者暗示提供者的身份。這恰好也是1905 年商標法所確認的使用方式，再后來，法院擴展了被告使用的方式，包括商品廣告中貼附或其他產生來源聯系的要求也構成侵權性使用。但是，不管這個要求如何寬泛，原告仍需證明使用原告相同或近似的商標指示來源。正如漢德樂( Handler) 教授在1930 年對美國案例考察后所指出的，商標侵權的指控限于被告的商標使用行為，所指為兩種行為: 商標應用于相關的商品或服務; 商業中使用商標。后來的《侵權法重述》第727條規定: 如果符號的使用指示商品、服務或營業，即構成商標使用，也正是在這個意義上才論及商標侵權。
對現有《蘭哈姆法》有關商標使用條款的解釋，亦是如此。商業貿易中使用就意味著商標的使用應當能夠對經濟活動產生影響，由此不難得出，商標法所限定的商標侵權責任應當是被告使用訴稱侵權的商標作為自己產品或服務中經營所使用的商標。其實，美國的部分法院在審理商標侵權案件時也要求被告構成商標性使用。比如，第二、第八巡回法院要求被告對訴稱侵權的符號作為商標使用，就使用的形式而言以《商標法》第45 條為準。但相對來說商標權的范圍限定得比較窄，侵權形式界定得也比較死，被告必須把商標貼附于其商品或者產品的包裝上，如果產品屬性使貼附不能，商標可以貼附在與銷售相關的文件上。第六巡回法院也曾經在HolidayInns， Inc. v. 800 Reservation， Inc. 一案中認為，鑒于被告使用被保護的商標是發現商標侵權的先決條件，雖然被告搭原告商標的商譽，誤導消費者到自己的Holidayinns 去消費，但僅僅電話號碼不足以構成原告商標的使用。對此，柏瑞特( Barrett) 教授認為應當沿襲商標歷史的一致性和合理性，堅持商標使用為商標侵權的先決條件，不過對使用的認定，不應當拘泥于法條章節的安排，應當綜合第32 條、第43 條、第45條的使用情形，認定只要識別來源的使用就符合商標侵權性使用。
( 二) 商標制度的終極追求
1. 維護正當競爭秩序的目的
商標法重在保障商業貿易的良好競爭秩序，本就屬于不正當競爭法的一個分支。其沒有將商標作為其他競爭者的禁忌，也從來沒有禁止所有引起混淆的使用商標符號的行為，這是商標法立意和主旨所確立的，脫離立法實際空泛地談商標法保護并不具有實踐意義。就目前我國的商標立法看，其既沒有采用西方的效益主義的理論路徑，也沒有單純地糾結于商標的經濟學理論。它采納了社會規劃論的立法基調，以利益平衡為理念，反對把商標法單純地作為資本趨利的工具，確立消費者也是商標法保護的利益主體。其實，商標制度就是在不同的利益主體之間建立一種平衡，它必須在不同的競爭性或互補性利益之間做出折中性妥協，因而，商標法必須為其他競爭者預留適當的市場空間，并非所有的抄襲和欺騙都是違法的行為，只有影響或干擾商標權人標識商品來源的行為才具有可責性。為實現商標法促進競爭之目的，就需要限制商標權人的權利，即使結果可能導致競爭者得到意外之財。
競爭對手可以使用他人的商標描述其商品或其模仿的商品，只要不誤導公眾二者之間同一來源或存在商業關系即可，因為他們是在利用商品的聲譽，而不是商標名字的商譽。就算商標法用來為商標權人提供動機投資于商譽，但是并沒有將所有來自于商譽的經濟價值都授予權利人，即便商標法所保護的反淡化也沒有如此做。畢竟，此處商標的使用是為了提高商品的市場配置，最終總體上有利于提高消費者福利和社會福祉。為了保持競爭性平衡，有兩個理論確保商標授權不至于阻礙或扼殺信息的流通。一是侵權中的被告使用: 被告使用與原告相同或近似的商標聯系自己的產品，讓消費者誤以為商品來自于原告。當然，通過正確適用商標使用制度，可以作為不侵權識別行為，予以事先排除。二是侵權抗辯中的合理使用。如果商標權人控制對他們商標使用的各種行為，那么由于競爭者擔心面臨的責任，不再使用消費者已經認知的商標符號設計他們的商業模式，最終整個社會將陷入到信息匱乏之中，產生寒蟬效應。結果大公司得益，小公司喪失了可以自由競爭的生存空間。如果說商標權人的使用是積極權能建立的前提，那么競爭者的使用就是商標權消極權能的劃定，如果沒有侵權判定前被告作為商標使用的要求，那么商標權的整個邊界將游移不定，更加模糊了本來就不甚清晰的鋸齒形邊界線，使得競爭者在選擇使用類似或相同符號時將變得無所適從，商標法的平衡性目的也難以實現。商標法的立法目的決定了商標侵權判定前，必須先剔除非商標意義上的單純符號使用，從禁止權的一面，限定商標權排他性的范圍，而不能擴張到所有的符號使用行為。因此，只有商標意義上的使用行為，或者說標識商品或服務來源意義的行為才可能涉嫌商標侵權。商標使用作為先決條件恰恰就是此目的的具體體現，也是實現商標法目的的最佳路徑。當然，同樣從商標法目的角度看，卻也不乏異見。他們認為，如果商標使用為商標侵權的先決條件，那么商標權人誠信利用自己商標，只是因為使用方式不當，未能構成商標使用，而由使用所產生的商譽價值，卻得不到法律的保護。如此一來，傷害了商標權人對商標使用的積極性，挫傷了其開發市場的動力。換言之，只有符合商標使用方能產生商標權，其他的即使誠信使用也不能產生商標權，這顯然與普通法的法理精神相悖。美國學者丁伍迪( Dinwoodie) 認為，作為一種形式主義和太隨意的理論會削弱商標人的利益，固守舊觀念將阻礙商標法隨著經濟形勢變化而發展。本文認為，丁伍迪混淆了獲取商標權所要求的積極使用與侵權構成中的消極使用，兩者雖都是使用，但是邏輯基礎、規范目標和內涵皆不同( 后文一并詳述) 。就其觀點的實質，其實是商標財產權屬性出發的言論，此處暫略，一并放到商標權性質部分論證。
2. 假托消費者的立法一致性
商標法中的很多基本制度都以消費者作為觀察點和基準點，比如商標的顯著性、第二含義、混淆可能性、商標使用等，這些概念皆從消費者的視角觀察，顯著是消費者易于識別商品來源，混淆是消費者產生的來源混淆，使用是使消費者產生來源聯系。那么頗值得懸疑的是: 商標法作為私權法，為什么卻頻頻出現消費者的身影呢?筆者以為可以歸結為兩點: 一則，但凡涉及法律制度設計，必須訴諸德性和倫理的正當性考慮，商標制度也不例外。雖然本質上來說，商標就是資本趨利的工具，只是客觀效果上消費者分享一杯羹，但是制度表達上不能說破，立法宗旨和目的必須假情假意地宣稱保護消費者是最終愿望。美國國會在1988 年修改商標法時曾再次確認: 商標法的其中一個目的就是保護公眾免受欺詐、混淆和欺騙。當生產者花費可觀的時間和金錢把一個產品推向市場時，商標法必須保護生產者免受盜版和假冒。這個觀點在司法審判中也得到充分體現，正如波斯納法官在Ty Inc.v. Perryman 一案所述，商標最根本的目的在于通過識別精確的產品來源信息，減少消費者的搜尋成本，最高法院在Qualitex Co. v. Jacobson Co. 一案中引用麥卡錫教授的論文觀點所言，商標法通過阻止他人對來源識別性商標的復制與模仿，減少消費者逛商店做出購買決定的成本。
同樣，我國《商標法》第1 條也確認以保障消費者和生產、經營者的利益特制定本法。類似的邏輯和話語在歐洲商標法中也不難發現，他們認為商標能夠實現保護財產權人免于對商標聲譽的傷害，從而促進銷售和增加消費者的信息量。二則，保持立法技術一致性的考慮。既然商標法具有保護消費者利益的宗旨，那么在相關制度設計時必須考慮消費者的利益。正如波斯納所言: 商標的價值就在于激勵商家投資，以維持商品的穩定品質，減少消費者的搜選成本，但這個價值必須以法律保護為前提。為了減少消費者的搜選成本，法律需要設定一定的運作機制，在激發商標權人投資的同時，又能減少消費者的成本。因為混淆可能性既能防止商標權人的投資被他人不正當地攫取，又能防止消費者因為被混淆、誤解而增加消費者的成本，所以混淆可能性成為整個商標制度的焦點，承載著整個商標制度的宗旨和夢想。混淆是消費者感知商品的來源發生了誤解或錯誤，因此，需要首先存在商標使用才有可能導致消費者混淆，如果原告使用商標，被告使用版權，兩者之間就不會產生交叉，根本談不上商標侵權。超越了消費者混淆的界限來解釋商標權，是不正當擴大了商標權的范圍，侵害了其他競爭者的正當競爭利益，因此，并非導致消費者產生來源識別的所有行為都應當排除在外。既然需要依托消費者的判斷，就應當尊重消費者心理的主觀性。由于消費者的理解容易受到商標權人宣傳的主導和誤導，所以混淆并不是一個確定的概念，因此，需要在判定混淆可能性之前，先行對被告的行為是否構成商標使用，做出事實認定。一言以蔽之，只有堅持商標使用為商標侵權的先決條件，才能避免引入消費者而導致商標法產生矛盾和割裂。
( 三) 商標權屬性的當然表達
版權和專利源于創造性的智力勞動，這是前現代知識產權法架構和組織的邏輯原點。而商標所調整的是已經存在的符號，并非著眼于創造，且其立法目的在于規制欺詐行為，而非對財產行為的調整，所以因缺少智力創造而被排除在知識產權法的范圍之外。事實上，前現代知識產權法階段，商標法是沿著欺詐和混淆的不正當競爭行為而發展的，并不被認為是一種無體財產權。在19 世紀的判例中，商標侵權的認定是依照欺騙和欺詐的構成要件而判定。英國在1842 年的首例Sykes 商標侵權案中依普通法上禁止欺詐和虛假陳述的規則而禁止被告使用與原告相同的商標。此后法院相繼遵循這一先例，在普通法上確立了依欺詐原則保護商標使用的作法。同時期的美國因外國商人積極主張商標保護，也依照聯邦貿易條款建立了欺詐之訴，在1844 年的Taylor v.Carpenter 案中，斯托里法官認為，被告冒用原告的商標，欺詐公眾，并掠奪了原告本應從其辛苦和事業中獲得的合法收入。沿襲欺詐訴訟的觀念，在19 世紀中期，普通法反對假冒所構成的商標侵權規則被普遍接受，這正如后來美國聯邦法院所指出的: 商標和反不正當競爭的歷史源于普通法中的欺騙和欺詐。商標侵權以欺詐之由提出，消費大眾成為商標法名義上的保護對象，而商人則是商標保護事實上的受益者，損害賠償的利益歸商標使用人所有。這種假借消費者立場的手法被有些學者稱為浪漫消費者觀念。
傳統上，消費者浪漫觀念要求存在消費者混淆的可能性，從而達到禁止競爭者在相同或近似商品上使用相同或近似商標的目的。司法實踐中，法官也常常以假象購買者的角度出發進行推理，以確定是否存在欺詐或混淆，進而決定是否構成侵權。通過對美國1946 年《商標法》的考察，不難發現它是建構在混淆理論的基礎之上，一直到淡化理論納入到商標法以前，它都是依照混淆理論為中心而展開。依照消費者為視角建立的混淆理論，也必然依賴消費者的心理認知而發揮商標來源識別的功能。被告之所以構成對原告商標的侵害，是因為被告的行為在消費者的心理造成混淆來源的后果，而這個后果干涉和阻斷了原告商標正常情況下向消費者傳達的產品來源信息。因而可認為混淆理論的背后隱藏著信息傳遞的模式，或者說混淆理論是建立在信息傳播理論的基礎上，因而可以利用信息傳播模型來追蹤混淆理論的形成、發展和演變，從而衡量和評價商標制度是否具有理論上的一致性，是否保持發展的持續性，是否具有邏輯上的自洽性。也許理論都是歷史的，現代商標法的發展，對混淆理論本身造成了很多的沖擊，以商人為保護利益主體的需求，過度擴張了商標保護的范圍，現代商標法通過混淆理論的擴張已造成理論突變、邏輯矛盾、發展跳躍，信息傳播為基礎的框架已經容納不下混淆理論的膨脹，破壞了其邏輯上的自洽性，期許新理論能接納和詮釋商法的新發展。財產觀念的發現和引入，使得整個商標理論完全以全新模式支配商標制度的邏輯和建構。從19 世紀中后期，商標權的觀念開始發生了變化，商標是財產的論斷已經被廣泛接受，在后現代的商標制度中充分表現在三個方面: 淡化理論作為侵權的基礎、商標脫離商譽的單獨轉讓、商標符號本身的財產化。處于財產權地位的商標權，如果用傳統的信息傳播模式解釋，已經不能說通。比如: 依照信息傳播模式，商標的本質是特定符號與特定商品信息或服務信息之間的對應聯系。單純的符號和商品并不是商標權保護的對象。這卻與商標財產權的符號解釋相矛盾。筆者認為這個沖突有兩種解釋: 其一，信息傳播模式作為商標理論發展的一個階段，已經被超越和揚棄; 其二，商標財產權保護模式異化了商標權本身，是對商標制度的誤讀和異化，需要復歸到商標制度的本原面目。
換言之，分別在道義論和結果論支配下的信息傳播模式和財產模式決定了商標權兩個不同性質的分野，而這也恰恰是商標使用是否為商標侵權先決條件問題的根源。筆者認為，只要商標標識商品來源的原始功能不變，其向消費者傳遞信息的本質就不會變，商標的性質就不能單純地定位為私有財產，或者說一定要稱謂其為財產的話，這個財產也更多的是一種符號上的稱謂，僅僅是形式的，在實踐中商標是否為財產并沒有那么重要。采用財產這個標簽，并非意味著它像土地和貨物一樣保護，甚至也不像版權和專利那樣，它僅僅是感覺上的財產權。退而言之，即便商標為財產，其財產權的范圍也僅僅限于指示來源意義上的獨立標識權。假定商標是實質意義上的財產，那么，根據商標形成的基本原理，商標財產也應當由消費者的心理所創造和界定，是由相關購買公眾思想中存在的聯系和感知所決定。又由于商標的財產權很容易被他人使用類似的商標而導致的混淆所侵犯，因而商標財產權的主要權能應當是阻止混淆權。而混淆是消費者所產生的混淆，這自然推導出商標權的核心是保護消費者，而不是保護生產者，但商標法的立法宗旨卻是首先保護商家利益。這個邏輯上的矛盾，倒逼我們必須反思假定商標為純粹財產的錯與對。如果繼續沿著所有權的路徑展開，那么顯然商標權需要聚焦一個能夠依附的可被識別的資產。商標權防止盜用的不是名字或者標志的所有權，而是其所承載的商業或者商譽的所有權，但是商譽又不能脫離它所依附的商業而獨立存在。
如此一來，在商標財產權假定的整個邏輯中，卻找不到一個商標財產可以依附的焦點對象，由此可見，商標財產權的假定是有問題的。或許正如霍姆斯法官所說: 商標財產權的意義在于阻止假冒權利人的商業，杜絕通過不正當手段損害商家商譽和欺詐消費者，而不是要賦予絕對性的財產權。如果說人們在超越商標來源指示功能的意義上對他人的商標為語言經濟的需要所進行的任何模仿性使用或表達性使用都將成為商標權人創設私權之開始的話，那我們必將進入一個包括商標權在內的知識產權被濫設的時代!由是觀之，商標并非整體財產權。當商標權人擁有經濟權利時，授予其絕對的控制權，將對進入市場的競爭者描述自己的產品帶來極大的障礙。如果沒有商標使用理論作為侵權的先決條件，那么對于競爭者來說花費很大的成本考慮是否侵權的問題，最終謹小慎微，甚而選擇不進入相關的市場與大品牌進行競爭，最終的結果就是市場被大品牌所壟斷，這比傳統擺在大品牌貨架周邊的情況要糟糕得多，而后者從來都被認為是理所當然的。由此可見，采納商標使用的要求，可以限制商標權人濫用侵權主張，防止壟斷商標信息價值的使用，以保證市場信息向消費者自由流通，這是商標非完全財產性所決定的。
三、商標使用的不確定性
克服商標使用的不確定性主要來自于三個方面: 商標使用本身的模糊性; 與混淆可能性界限不明; 反不正當競爭中也牽涉商標符號的使用。既然以商標使用作為商標侵權的先決條件，那么就必須克服其不確定性，為司法適用提供明確的準用依據。
( 一) 模糊性
克服商標侵權判定中所要求的商標使用，是指被告以與原告相同或者近似的符號用來識別自己所提供商品來源的行為，如果被告識別自身商品的行為導致相關公眾與原告的產品來源產生誤認即構成混淆可能性商標侵權。換言之，被告通過相似商標以與原告商品來源相混淆的行為是商標法上的不法行為。那么，這個不法行為具體所指為何? 被告識別來源中的來源范圍有多大，是否要求與原告的識別行為相同? 可以有多大程度的偏差? 這一系列問題正是侵權前提反對者基于商標使用的不確定性所發出的詰難。也只有克服了商標使用的不確定性，才能確立其在商標侵權判定中的先決地位。依照商標法的基本原理，不管是識別來源，還是混淆可能性，皆需訴諸于消費者的感知，而感知更多反映的是消費者對符號的心理認知。由于心理是個琢磨不定的東西，這就注定感知具有模糊性，以此斷定商標使用的來源，也必然導致商標使用本身充滿隱晦性。但是法律本身的確定性要求必須對上述來源所提出的問題給予明確的回答。筆者嘗試從相關公眾所理解實質性來源規律和形式確定的來源兩個層面，確定商標使用所要求的來源所指。
1. 實質層面上的來源認知
( 1) 來源的易變性
傳統經濟環境下鮮見涉及商標使用問題，一是因為商標多以消費者顯見的方式使用，不論貼附在商品上或是包裝上，消費者都能看到實實在在的商標符號; 二是即使競爭者沒有將原告的商標作為商標使用，也可能構成不正當競爭，并不會對原告產生太多影響。但是隨著經濟發展的需要，商標權人擴張了商標使用的范圍和形式，其不僅僅作為貼附性使用，廣告宣傳和電子商務等新的領域內也大量使用，授權范圍的擴大使得非競爭者也可能成為商標權的被許可人，與商標權人發生關聯。尤其是跨國貿易和全球生產使得產品來源的范圍極其廣泛，控制產品質量者即便不是產品的真實生產者，也是產品的來源者。況且資本的流動激發了商標融資的空間和潛力，存在贊助關系、隸屬關系和投資關系的企業之間，也可能共同使用同一個商標，或者被許可使用同一商標，因而再固守傳統的生產者來源的觀念，與現實嚴重不符。消費者在商標權人的攻擊性和誘騙性宣傳中，意識上也逐漸擴大了來源的認知。
比如植入大型賽事的標記，可能在消費者心目中產生植入者與賽事主辦者之間贊助關系的認知，那么賽事的標記在這里就起到了標識來源的作用，即構成商標使用。其實，法律也在隨著經濟形勢的變化而變化，這種變化直接或間接影響著消費者對商標來源的認知。美國的商標法從最初的產品來源于生產者的單一認識擴充到隸屬和贊助關系的混淆，就是從產品的來源擴展到企業間關系來源的立法確認，也許法院還會找到更好的方法擴展到幾乎任何使用商標形式的混淆。換言之，商標的使用來源也在不斷擴張，由于法律對行為的示范指引作用，也一定程度上強化了消費者對來源的擴大性不確定認識。
( 2) 心理認知的模糊性
根據認知心理學原理，信息是通過認知鏈為人類所感受和認知。在思維過程中，一些信息基本元素作為接點被激活時，會通過認知鏈形成對某種信息的整體認知，從而激發對相關信息的聯想、評價和情感。正如商標的使用，當消費者看到商標符號時會激發對其產品來源者的聯想，進而評價其質量、服務等等相關信息。如果被告使用與原告相同或近似的商標符號，會激發消費者對兩者的企業關系或產品關系的想象，我們應當認定被告構成商標使用，從而可能構成商標侵權; 如果被告雖然使用了與原告商標相同或近似的符號，但并沒有引起消費者對其產品來源或企業關系的認知，我們就很難說被告的使用為商標使用，更遑論構成侵權的可能。但是心理認知告訴我們，消費者可以不依賴于任何典型符號的使用也能產生來源性認識，比如通過產品典型特征的使用、企業文化的宣示、獨立廣告等皆不依賴于任何貼附商標的形式都可以感知商品的來源。美國法院的判決顯示，即使在沒有任何商標使用的情形下，法院也可能根據搜索成本理論而判定一方的商標被使用。
反之，即使商標被真實地使用也不一定保證相關公眾能夠產生來源性認知。消費者來源認知的模糊性表明，僅僅依賴實質意義上的來源是不可靠的，對法律標準的抽象并沒有實質性幫助，但是商標法的基本原理和商標使用的基礎定位要求應當對商標指示來源一個相對明確，且可操作的基準，這就需要來源的形式性確定。
2. 形式層面的來源基準
由于不容易琢磨來自消費者實質性心理感知的商標來源，因而法律必須從立法技術的角度確定來源的形式要求，以便于為司法實踐提供行為指導。審視我國《商標法》有關來源的規定，可以發現第57 條所界定的商標侵權與第48 條界定的商標使用，及第49 條要求的商標注冊人一致標準，都明示商標使用和混淆指示的來源為注冊人或實際的商標權人，也就是說，消費者所認知的使用與混淆來源為商品生產者或商標控制人之間的關系。一旦確認被告使用的商標指示其提供者或商標控制者身份信息，即可認定被告構成商標使用。至于使用的形式表現，可能為貼附商品上使用，也可能包裝上使用，或者交易文書上使用，甚至廣告宣傳中使用，但這些都不是商標使用的核心，產生來源性認知才是其根本。即便司法解釋認定的商號使用、域名使用構成的商標侵權，究其實質仍為消費者所產生的商標權人的認知混淆。雖然商品功能性特征也能識別來源，但卻不是商標法所保護的范圍，更遑論并不識別來源的商標使用，根本不屬于商標權所覆蓋的范圍。
對此，美國第三巡回法院抽象出三類侵權所要求的商標使用情形: ( 1) 使用原告的商標描述原告的產品或服務，同時也使用相同或近似的商標描述自身的產品或服務; ( 2) 被告使用原告的商標描述原告的產品; ( 3) 準確反映原被告產品之間的關系。這三類情形所揭示的來源，除了商品本來的生產者來源或服務提供者來源外，還包括了生產者之間的隸屬關系、贊助關系、投資關系等關聯關系的表述，這幾種關系也為美國商標法的混淆可能性所吸收。正如《巴黎公約》第6 條第32 項的規定，擴展馳名商標的來源至權利人之間產生的聯系，意圖乃在于將馳名商標的損害延伸到盜用、侵犯聲譽或顯著性受損。但是我國的《商標法》在認定來源問題上并沒有提及到提供者關系，而就商品與生產者之間的對應關系界定為來源關系，除第13 條針對馳名商標擴展到企業關系混淆者外。我國是否需要擴張使用來源的認定層次?這一問題的本質其實就是對商標權性質的理解問題，也是商標為信息符號還是財產權的取向問題。正如前文的論及，筆者并不贊成財產定位，因此，我國不宜擴張普通商標使用的產品來源關系到企業關系的層面
( 二) 與混淆可能性的界分
有學者以輝瑞案為例證認為: 被告的行為本身是否為商標性使用的證明，其實是被訴標志是否因原告使用而獲得顯著性和知名度問題的證明。與其說這是在考察注冊商標侵權的先決條件商標性使用，不如說是在考察混淆可能性本身。這從側面反應了商標理論上對混淆可能性與侵權性商標使用的關系誤解。其實，商標使用和混淆可能性是完全不同的兩個問題，商標使用是事實問題，并不依賴于個案的消費者感知。商標使用確保被告應用同一競爭性的詞匯或符號，向消費者傳達正確的商品信息，以便于銷售和廣告。而混淆可能性和合理使用要求分析商標所聯系的商品來源。正確理解與適用商標使用制度，不但可以很好地阻止商標侵權范圍的無限擴大，而且可以節省無謂的漫長訴訟造成的社會資源浪費。斷定被告的使用是否構成商標使用，端賴于消費者是否對被告的使用產生商品來源的聯系，而不應當著眼于被告的使用是否引起混淆。否則，商標使用就是混淆可能性的另外一種表達，是混淆的代名詞。如果被告使用原告非功能性的產品外觀，而并非指向商標，通常并不被認為構成商標使用，而需借助于反不正當競爭法的規則。不同于美國的是，我國并沒有泛化地保護商標，更不延及到所有能標識產品來源的符號，或者實質上具有商標識別功能的符號，包括產品的外觀、包裝等。一言以蔽之，商標侵權界定的基準是混淆可能性，但是它不斷擴張，已經延伸到任何形式的聯系原告商標的使用，或聯系被告商品的使用。如果沒有商標使用的預先篩選，也許很多并不侵犯商標權的情形會被商標權人納入自己的權利范圍內。
四、代結論:商標使用的體系化侵權性
商標使用是判定商標侵權的先決條件，但由于商標使用概念的模糊性和隱晦性，使得司法適用標準不一，對此，我們可以從三個方面判定某種行為是否構成侵權性商標使用: 第一，消費者能夠感知商標識別來源性使用。侵權指控的被告使用與原告相同或近似的商標符號聯系著被告的商品或服務。消費者感知來源性使用的關鍵在于，以消費者能夠實體上可確認的形式使用。如果消費者不能感知其商標的符號使用，或者并非以識別來源性信息感知方式使用，皆不能視為侵權性使用。比如，商標作為信息檢索的元標簽使用。第二，商標符號緊密聯系被告的商品或服務。被告使用商標符號應當以比較直接或清晰的方式聯系著自己的商品或服務。如果所使用的商標符號并非指向產品或服務，而是作為商號使用，理應由反不正當競爭法所規制，當然，注冊的馳名商標除外。第三，對消費者產生獨立的經濟影響。既然侵權性商標使用作為商標侵權的不法行為，應當對商標權人的權利產生不利的經濟影響。當然，這個不利影響有多大，端賴于混淆可能性的斷定。但是商標法中除了侵權性使用外，尚有獲權性使用、合理使用。使用如此之多，如果沒有合理的體系化，散亂地充斥于商標法之中，反而增加了制度適用的復雜性和困難度。因此，必須厘清商標使用的關系，劃定各自的適用邊界。總體觀之，獲權性商標使用是取得商標權的實質條件，是商標權人通過積極地使用商標表征自己的商品來源的民事行為。