時間：2023-03-28 14:57:40
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論文摘要 本文主要從金融消費者保護法律制度建立和完善的必要性及重要作用出發，圍繞現階段我國金融消費者權益保護制度存在的問題進行了深入的分析，結合我國金融行業發展現狀以及社會經濟處于的具體發展階段，對國外經濟經驗進行有效借鑒，著重就現階段我國金融消費者保護法律制度制定和完善的有效途徑展開了詳盡論述，希望對于完善我國消費者保護法，構建新時期法律體系能夠起到積極的推動和促進作用。
論文關鍵詞 金融消費者 權益保護 法律研究
金融消費者保護問題在市場經濟發展過程中開始受到普遍關注，始于上個世紀六十年代。在那個時期，自由主義的思想在西方盛行，民眾表示出對“政府干預”的強烈不滿，隨著這一思潮的不變擴散和發展，也逐漸影響到西方國家對金融的監管理念，監管當局將維護金融安全以及促進金融效率作為監管工作開展的基本出發點，卻置金融消費者保護的相關問題于不顧，久而久之，在各個國家放松金融監管的大背景下，金融產品以及金融創新層出不從，經營狀況日漸混亂，許多新的侵犯到金融消費者權益的問題也不斷產生和出現，嚴重影響到消費公眾對整個金融體系的信心，直到金融危機爆發，各個國家開始逐漸認識到金融消費者權益保護的重要性和迫切性。
一、我國金融消費保護法律制度的基本現狀
金融市場作為社會經濟正常運行的支柱性力量，不僅關系到一個國家經濟水平的高低，同時更是直接影響國家安全以及社會穩定的重要因素；在金融領域中，又離不開消費者的推動與促進。在這樣一個關系鏈中，我們不難發現，要想促進國家社會的穩定與發展，需要依賴金融市場及領域的良好發展態勢，消費者又決定著金融市場的運轉狀態，換句話說，實際上消費者直接決定了社會經濟的穩定和發展。因此，對金融消費者權益進行有效保護，不僅是增強消費者市場信心，促進金融行業發展的關鍵步驟，同時對于促進社會經濟發展，構建健康穩定消費環境，也能起到積極的作用。但是，就目金融消費者保護的現狀來看，依然存在很多不足。
通過上文關于金融危機爆發深層次原因的分析，我們已經清楚了解到了金融消費保護的重要性及必要作用。但是就我國金融消費者保護的基本現狀而言，依然遠遠不能達到充分保護金融消費者權益的目標。從現階段我國法律體系來看，不僅沒有專門性的立法，就是涉及到金融消費者權益保護的內容也是少之又少，其中，《消費者保護法》（以下簡稱保護法）的保護對象僅是一般性消費者，沒有涉及到金融消費者的專門體現；《銀行法》、《證券法》、《銀行業管理法》等一系列法律條文也沒有專門涉及到金融消費者的權益保護。所以，就目前我國法律體系來看，對金融消費者權益進行保護的立法亟待建立和完善。
（一）消費者權益保護法相關內容剖析
《保護法》針對的主要對象是一般消費者，金融消費者也屬于一般消費者，因此，《保護法》的條例規定同樣適用，就該法的主要內容中，對于金融消費者的權益保護著重體現在以下幾點：《保護法》的主要宗旨自傲與保護消費者基本的合法權益，并且明確界定了消費者受到保護的范圍，即為了滿足生活需要購買或者使用商品、接受服務的行為；并且，在第二章的內容中賦予了消費者基本的權利，如知情權、安全權、公平交易權以及求償權、監督權等九項；其次，《保護法》還對消費者交易的基本原則進行了明確規定，即商品經營者在與消費者交易的過程中，需嚴格遵循“平等、自愿、公平及誠實守信”的基本交易原則，不得強買強賣，強調經營者在交易過程中負有的安全、說明以及公平等義務；嚴謹經營者通過合同、通知以及申明等方式對消費者實施不公平的行為；除此之外，在《保護法》中，明確提出了消費者在遭遇不公平貿易或者欺詐性貿易時尋求幫助和救濟的五大途徑，如與經營者協商，通過消費者協會請求幫助和調解，或者像工商管理相關部門提起申訴，請求仲裁機構等。
（二）合同法
我國《合同法》是用來調節平等經濟主體交易關系的法律，屬于民法的范疇，主要包括了合同的訂立以及合同的履行、變更或者轉讓等內容。《合同法》中涉及到金融消費者權益保護的部分主要體現在關于格式條款的相關規定中，具體內容是：條款格式的提供方應當嚴格遵守公平等原則明確當事人的權利及義務，對于違反平等公平原則的格式條款，受害方有權依照相關規定撤銷其有效性；格式條款的提供方，有義務進行免責、限制條款的聲明和提示，對于沒有履行條款說明或者提示義務的，條款無效；除此之外，《合同法》還明確規定了人身傷害責任免除的免責聲明的無效性，從而避免人為故意造成他人傷害情況的出現。在其他法律條文中也有部分涉及消費者權益保護，筆者在這里主要就《合同法》進行類似說明，此外不再進行贅述。
（三）其他金融條文法規
金融條文法規相關內容與金融消費者權益保護有著極為密切的關系。就現階段我國金融領域的基本法律管轄方式來說，主要包括了以《商業銀行法》、《銀行管理法》為基礎的銀行立法，以《證券法》為基礎的證券行業管理立法，以及以《保險法》為基本核心的保險業立法，除此之外，還有一系列國務院制定的行政規定等，也都適用于金融消費者。
二、我國目前金融消費者權益保護面臨的主要問題
從我國金融消費保護法律制度的基本現狀分析和論述中，我們可以看到，就我國金融消費者保護的現狀來說，雖然各類法律條文都有多少的涉及，但是并沒有專門的具有針對性的法律制度作為基本保證和依據，在我國金融消費者的權益保護方面還存在不可避免遇到的主要問題。
（一）立法體系存在的問題
首先，就我國目前金融消費者保護法律制度的建立來看，雖然有所涉及的立法及規定較多，但是，尚沒有專門針對金融消費者的權益保護制度，同時也沒有對金融消費者的定義以及外延進行明確的定義或者界定。就《保護法》的相關規定而言，其保護對象是一般性消費者，并沒有明確涵蓋對金融消費者的權益進行保護的內容，另一方面來看，《保護法》中關于一般消費者權益保護的相關內容也是極為模糊，指導規范意義并不明顯；除此之外，就《銀行法》、《監管法》以及《合同法》等一系列法律文件來說，也沒有專門的篇章來對金融消費者進行規范。
其次，在我國社會市場經濟發展的推動喜愛，金融市場的發展也是日新月異，但是我國金融消費者權益保護的現行立法已經遠遠滯后于金融市場經濟的發展速度，相關法律條文中涉及到的保護條款已經無法滿足金融消費者在現階段金融市場中的實際需要。
金融消費者保護在立法體系中面臨的主要問題，除了上述兩個方面之外，還有一個方面的困境就是：所有有所涉及的法律法規、行政條文，多數都是原則性的規定，幾乎沒有都沒有牽涉到具體情況，與金融消費者的實際需求嚴重脫節。
（二）救濟體系存在的問題
現階段我國金融消費者在權益保護道路上遇到的主要問題，除了立法體系方面的困境之外，在救濟體系方面也是存在一定缺陷。一方面，就我國現行機構的構建來說，并沒有專門性的針對金融消費者的權益保護機構，導致金融消費者在權益受損的情況下沒有任何求助途徑；除此之外，也沒有專門針對金融矛盾進行爭議處理的仲裁機構，進一步加劇了我國金融消費者尋求權益保護的困難程度。根據《保護法》相關規定，如果金融消費者與相關金融機構產生糾紛，只能通過申請與相關金融機構進行協商的途徑以及想有關金融監管機關提起訴訟，或者向人民法院提起訴訟的方式來尋求幫助和救濟；在極為有限的救濟途徑中，扮演重要角色的金融監管機構卻是少之又少，建立在這一基礎上，這樣的規定，實際上也只是徒有虛名，幾乎沒有實際的價值，根本無法起到保護金融消費者權益的作用；另一方面，就目前我國金融行業相關自律組織職能作用的發揮現狀來看，基本上沒有發揮出應有的對金融消費者權益進行保護，對金融交易進行監督管理的作用。從西方國家金融消費者權益保護的經驗中，我們可以看到，金融自律機構等組織在保護金融消費者權益、保證公平自由金融交易的實現方面發揮的作用極其關鍵。我國已經先后成立了銀行業、保險業以及證券業三大協會，但是三大協會實際運作的過程中，在保護金融消費者權益發揮的作用卻不太明顯，一來缺乏經驗，沒有前期實踐作為支撐；二來受到立法體系方面的影響，沒有專門的法律文件作為基本指導。面對這樣一種現狀，提高我國金融自律機構等組織在金融消費者保護法律制度中的地位，明確相應職責也就顯得極為必要了。
三、我國金融消費者保護法律制度完善建議
顯而易見，我國金融消費者保護現階段法律制度制定方面以及實際消費者權益保護過程中存在的主要問題，那么針對這些問題，究竟應該從哪些方面來完善和改進呢？筆者認為，金融消費者保護是一項復雜的系統工程，相應的完善途徑也應保證嚴密性以及完整性。
（一）《金融消費者權益保護法》的制定
從上文敘述中，我們已經認識到現階段我國金融消費者權益沒有得到保障最為重要的因素就是專門性法律制度的缺失，因此，落實金融消費者權益保護的當務之急就是制定一部針對金融消費者權益保護的法律，將所有權益保護內容落到實處，完善我國法律體系的基礎上，為金融消費者權益的保護提供相應的參考依據。在《金融消費者權益保護法》指定的過程中，應注意以下幾個方面的問題：首先，在結合我國金融行業發展實際情況的前提下，應對西方國家一些先進的成功的金融消費者權益保護經驗進行合理的借鑒；其次，應對金融消費者的基本概念和界限，金融消費者的具體權利、義務以及保護原則等進行明確；金融仲裁機構等自律組織的建立和設置；金融消費者救濟途徑以及申訴程序的明確設定等。在《金融消費者權益保護法》制定的同時，還應對涉及到金融消費者的其他法律中客戶、存款人或者投資者等稱謂進行統一的變更，總稱為金融消費者，從而提高金融消費者的維權意識以及相關經營者的守法意識。
（二）人民銀行內部保護金融消費者機構的成立
為了真正將立法內容以及金融消費者權益保護的條款落到實處，除了立法的完善之外，人民銀行也應進行合理的配合，在內部建立起金融消費者的權益保護機構，其主要目的是對各地區的金融消費者保護工作進行統一的管理，提高金融消費者保護的權威性和重要性。
（三）新型救濟途徑的完善和創新
對錯的判斷固然重要，但是更為重要的是將錯誤的交易結果糾正過來，過去金融消費者的救濟模式，方式有限，流程繁瑣，最終救濟效果也無法得到有效保障，所謂的權益保護也不過是走走過場。針對此種情況，在完善我國金融消費者保護法律制度的過程中，還應構建新的救濟訴訟制度，為金融消費者的權益保護之路提供有效的保障，增強消費者對我國金融市場的信心。在新型救濟制度建立的過程中，應從以下幾個方面采取具體措施：首先，借鑒一些先進的行政訴訟制度以及國外消費者訴訟制度的具體設計，結合我國金融行業發展的實際以及消費群體的實際，建立起一套區別于民事訴訟、符合金融行業發展特征專門針對金融消費者保護的訴訟制度；其次，引入舉證責任倒置的規則，提高金融糾紛處理的公正性及客觀性；專門審判庭的有效設立，安排具有金融專業水平的人員擔任法庭法官，從金融行業的實際對案件或者糾紛進行審理，提高人民法院審理金融糾紛的公信力。
（四）金融保密法的健全與完善
金融消費者保護法律制度的完善，還應建立一套專屬于金融機構的保密法進行配套。金融消費者在進行交易的過程中，不可避免的會將自己的財產或者其他個人信息泄露給金融機構，我們不可保證的是，金融機構不會利用這些信息去換取一些額外的收入，或者將這些消費者信息作為交易之外的其他用途，這樣一來，不僅對于金融消費者的信息權益來說是一種損害，同時對于整個金融市場秩序的維持來說，也是極為不利的，因此，金融保密法的建立，能夠將金融機構對金融消費者信息保護的義務落到實處，從而進一步保護金融消費者的信息權益。
四、結語
(一)金融消費者保護不力的前車之鑒
忽視金融消費者保護,從表面上看僅僅會打擊金融消費者的消費積極性,使金融市場發展緩慢,例如上世紀90年代,日本進行金融“大爆炸”制度改革,在實踐中沒有給予“公平”原則應有的重視,造成許多金融消費者遭受損失。然而往深處探求,金融消費者保護不善可能是誘發全球性金融危機的根源。以2008年全球金融危機為例,之所以廣泛的次貸危機會爆發,正是因為金融市場過度信用累積了太大的信用風險,美國銀行的次級抵押貸款總數已經遠遠超出了公眾的還款能力和風險承受水平。可見,就是因為美國的金融監管機構太過縱容金融機構的市場濫用行為,忽視了金融消費者的應有保護,最終釀成了大禍。為此,國際消費者聯合會副會長彼得森就指出,針對金融消費者的有效、明確和預防保護應該成為解決金融危機的核心內容。[3]
(二)金融消費者保護對我國的現實意義
首先,我國金融消費者保護不足的弊端已經逐漸體現。在各類媒體上,金融消費者對于小額存款賬戶管理年費的私自扣除,理財產品風險提示不足等一系列的問題的投訴已經屢見不鮮。金融市場的細胞就是金融消費者。因此,我們只有盡力維護公眾對金融業的信心,才能維護金融市場的穩定,從而促進我國金融市場的發展。其次,完善金融消費者的保護也是維護社會穩定的實際需要。金融消費者的數量正在成幾何倍數增長,而金融市場中的問題又往往是牽一發而動全身的,一點疏漏便會造成成千上萬金融消費者的損失。加之近年來中國社會中的“群體性事件”不斷涌現,若是金融消費者保護環節的漏洞引發了“蝴蝶效應”,就會對整個社會的穩定產生不利影響。
二、我國金融消費者保護制度的現狀及問題
(一)我國金融消費者保護的現狀
1.我國立法及監管部門已經關注到金融消費者保護的問題2003年,我國最高人民法院頒布了《關于受理證券市場虛假陳述行為的民事賠償案件的若干規定》,確立了證券市場虛假陳述行為的民事賠償規則,改變了我國金融立法對投資人民事權利的長期忽視狀態。2005年,我國《證券法》的修改全面規定了民事賠償責任,加大了對金融消費者的救濟力度。2006年銀監會頒布實施的《商業銀行金融創新指引》首次使用了“金融消費者”這一概念,并以專章篇幅規定“客戶利益保護”規則。[4]2.我國金融消費者保護仍存在許多盲點和問題作為消費者權益保護基礎上位法的《消費者權益保護法》對于與新興的金融市場消費者有關的內容沒有任何涉及。而《人民銀行法》、《商業銀行法》、《證券法》、《保險法》等金融法律存在很多立法空白,關于金融消費者保護的規定屈指可數。不僅如此,近年來,我國金融消費者權益受損害的情形和糾紛逐漸增多,在司法實踐中我們可以看到,索賠難仍然是廣泛存在的問題。
(二)我國金融消費者保護制度存在的主要問題
1.從監管角度而言,金融消費者的概念并未納入法律體系,也并沒有切實有效的監管制度首先,正如上文論述,目前我國的正式立法尚沒有規定“金融消費者”的概念和范圍,而《消費者權益保護法》對于金融消費者這一新興的消費者群體更是鞭長莫及,金融消費者的權益一旦受到損害,無法向法律尋求實質性的保護。其次,目前的金融監管大多從監管金融機構的組織管理和具體制度的角度出發,注重金融機構自身的效率和穩定,對于金融消費者權益的訴求缺少實在救濟。對金融消費者的保護也未設立專門機構和明確制度。[5]2.從行業自律角度,金融機構內部對金融消費者的保護缺乏足夠的重視,行業協會未發揮實際作用[6]首先,我國的大多數金融機構與金融消費者溝通、聽取其投訴的渠道并不暢通,部分金融機構甚至連法律明文規定的信息披露義務、合同說明義務都不能完全履行,保護消費者更無從談起。其次,各行業協會并沒有發揮其在消費者保護中的重要作用,行業協會和國家監管機構側重點相似,往往限制了只金融機構自身的制度和組織機構,而忽視了規定金融機構對金融消費者保護的義務和不履行義務應承擔的責任。3.從金融消費者教育角度,對于金融消費者的教育沒有落實到位監管機構和金融機構沒有良好的途徑向金融消費者提供金融消費的基礎教育,使金融消費者切實了解與自己金融消費有關的基本知識,了解自身擁有的權利和權利受損時的救濟,這樣金融消費者很難行之有效的維護自己的合法權益。
三、我國金融消費者保護制度的完善建議
(一)明確金融消費者的概念和范圍,確定立法原則,將金融消費者保護正式納入法律體系
正如上文所述,英國在《金融服務和市場法》138條中,已經明確規定了金融消費者的概念和范圍。而除了英國,日本也在其法律中明確了金融消費者的定義,《金融商品銷售法》中指明,本法保護的對象為信息處于弱勢一方的當事人。不僅如此,日本還把金融消費者分成兩類:具有專業金融知識的特殊投資者,例如上市公司、機構投資者、銀行等和不具有專業知識的普通投資者。[7]從上述外國的金融消費者保護措施來看,提供法律保護的第一步必然是明確金融消費者的具體范圍,確立對金融消費者保護的立法原則,將金融消費者的保護正式納入法律體系,真正使金融消費者的保護能夠有法可依。
(二)完善已有金融立法,加大對違反信息披露制度行為的懲罰力度,加大法律責任中民事責任的比重,為消費者提供實在救濟
依據英國1986年《金融服務法》第150條至152條規定,因為上市說明書或補充上市說明書中存在不真實或有誤導性的陳述或遺漏了必須載明的事項使投資人遭受損失的,包括發行人在內的負責人應當支付損失賠償金,但若發行人能夠證明已經盡了充分的注意義務,有部分情形可以免責。這就體現了在英國的不實披露,金融機構將承擔過錯推定責任。[8]在我國,雖然近年來對發行人規定了虛假陳述的無過錯責任,但是在信息披露的其他很多方面都缺少民事責任來給予金融消費者實際的救濟。而且由于配套的民事責任法條規定不完善且懲罰力度不夠,就會出現違法現象屢禁不止且消費者索賠難的情形,這都需要我國借鑒外國的先進經驗來完善金融立法。
(三)金融機構、監管機構、行業協會、消費者保護協會四管齊下,通過專門機構的設立,確實保障金融消費者權益
英國的《金融服務與市場法》中明確規定,由金融服務監管局負責統一監管各項金融服務。并在金融服務監管局的統一領導下設置了多層且互不隸屬的金融消費者權利救濟執行機構,從點到面的保護消費者權益。德國在其聯邦金融監管局又下設“消費者和投資保護司”專門處理消費者投訴,保障金融消費者的利益。美國依據最新的金融消費者保護法案設立了金融消費者保護局,為消費者借款、存款及獲得其他金融服務和產品提供保護。可見,在金融消費者保護機構方面,我國所做的與發達國家相去甚遠。然而,我們應該清楚,只有立法、執行兩手抓,才能使消費者的合法權益得到最大程度的保障。
關鍵詞：消費者保護；消費者公平交易權；反壟斷法；濫用市場支配地位；剝削性濫用
一、問題的提出
《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的實施五年之際，自由競爭與規制壟斷、不正當競爭行為逐漸成為社會普遍關注的話題。為了保護和推動自由競爭，充分發揮市場機制的作用，我們不僅出臺了大量的配套性反壟斷法律、法規、司法解釋，建立和完善各級競爭執法機構，培養和訓練反壟斷法理論與實務人才等――法律實施所需硬件設施，而且還從人們對競爭的態度、觀念或評價等非正式制度的范疇來營建競爭文化――法律實施所需軟環境，這兩個方面相互配合共同推進反壟斷法在我國的實施，取得了不錯的實施效果，在全社會范圍內逐步樹立起反壟斷與自由競爭的法律認知與信賴氛圍。
然而，近年來頻發的濫用市場支配地位案件，一直困擾著我國《反壟斷法》的良好實施。譬如，周澤訴中國移動通信集團北京有限公司及中國移動通信集團有限公司案（簡稱“中國移動”案）、唐山市人人信息服務有限公司訴百度搜索引擎運營商北京百度網訊科技有限公司案（簡稱“人人訴百度”案）、北京書生電子技術有限公司訴上海盛大網絡發展有限公司案（簡稱“書生訴盛大”案）、北京奇虎科技有限公司訴深圳市騰訊計算機系統有限公司（簡稱“360訴QQ”案或“3Q”案）等，這類案件在各地法院受理的反壟斷案件中占相當比例，引起了社會各界的廣泛關注。該類案件的特點，在于原告不是依據行政執法機關認定違法行為的決定請求損害賠償，而是要求法院直接認定違法行為，其結果一般以原告敗訴結案。{1}究其原因，普遍在于在這些案件的處理過程中，爭議焦點之一為“被告是否存在市場支配地位”，以此作為案件分析的邏輯起點，進而再判定被告的行為是否導致了“排除或限制競爭”的效果，并以此作為認定是否構成“濫用市場支配地位”違法的標準――事實上，對被告在相關市場上支配地位的認定其難度非常大，在一定程度上限縮了原告勝訴的可能，但是，令人更為擔憂的是，通過對目前各級法院審理此類案件的思路分析――沿著這一看似標準的規范分析方法，自然地得出在判斷具有市場支配地位之經營者的行為是否構成“濫用市場支配地位”違法時，其效果標準在于該行為是否導致了“排除或限制競爭”的效果，極易導致惟競爭利益論。
然而，從前述案件的實際影響看，以時間跨度最長的“3Q”案為例――從2010年11月至2013年3月――該案的影響范圍隨著兩大互聯網公司爭議的不斷升級越來越廣，不僅包括自由競爭秩序與經營者利益維護，還涉及反壟斷法與消費者權益保護的關系。這一看似簡單明確，本屬于反壟斷法實施應有之義的問題，卻由于缺乏實證分析，加之相關法律規定缺乏可操作性而顯得較模糊。為此，有必要深入下去，結合規范分析，認真審視反壟斷法就消費者保護存在的不足，力爭通過對個案的解析提出實際有效的優化方案。
二、濫用市場支配地位案件中消費者的定位
考慮到我國現階段社會經濟轉型期，經濟增長與社會穩定的協調需求增強，保障效率與公平分配間的張力加大，國內外復雜情勢的相互影響等，消費者保護的重要性和敏感度日漸凸顯，其實質上承載的是一個民生問題，為此，以當下影響廣泛的“3Q”案為例，經由個案分析，結合消費者保護上“私法、公法以及社會法”多元聯動的保護模式，{2}探討如何在濫用市場支配地位案件中保護消費者合法利益，切實推動反壟斷法對消費者的保護。{3}
雖然，在“3Q”案中一些律師和法學專家站出來，公開指責騰訊公司涉嫌濫用市場支配地位，違反了《反壟斷法》。然而，他們更多的注意力大多放在了互聯網經營企業身上，以及互聯網行業整體的創新與發展上，對該案所影響的普通消費者的利益談及較少。這類現象同樣存在于其他濫用市場支配地位案件中，譬如在“人人訴百度”案、“書生訴盛大”案中，各類法律人士并未就消費者保護問題予以深入討論，而僅僅是關注經營者利益或者是相關市場競爭秩序是否遭受損害，以此為據來判定被告是否違反反壟斷法。{4}
如任其發展，則極易在反壟斷案件中忽略消費者的訴求，將競爭法的價值集中在對競爭者或者經營者利益的維護上，{5}這顯然與反壟斷法或競爭法的整體立法目的并不完全一致{6}，這一現實沖突值得高度重視。正在此意義上，筆者認為有必要借由個案分析來厘清消費者在濫用市場支配案件中的定位，以此為基礎探討消費者權利發生侵害時如何給予救濟。
從法律上講，判定假定濫用市場支配地位者的行為是否構成《反壟斷法》上所禁止的濫用市場支配地位條款違法，需要充分的理由和確鑿的證據，其調查取證和法庭認定環節頗為繁瑣和復雜，因此，認假定違法者濫用市場支配地位并非輕而易舉。那么，在這樣一個漫長的認定過程中，廣大消費者如何自處？最后，即便法院判定假定違法者違反了《反壟斷法》，廣大消費者的又如何救濟？反壟斷法能否觀照普通消費者的利益？難道反壟斷法只是有錢人的游戲？答案是否定的，反壟斷法必須對普通民眾的權利訴求做出及時有效的回應，也只有通過此類積極作為，方可使反壟斷法在我國的實踐獲得社會認同和大力支持。
反壟斷法作為市場經濟法律體系的基石，其立法目的之一要求保護消費者，而實際操作卻難以有效實現對消費者的保護，通過對以“3Q”案為代表的各級法院既決的濫用市場支配地位案件為中心的分析看，不禁會問這類現象的出現是否真正符合反壟斷法或競爭法要旨，消費者在反壟斷法或競爭法適用中的定位作何解？反壟斷法或競爭法是圍繞競爭者或經營者，抑或兼顧消費者，還是最終為了消費者？{7}即何謂競爭，競爭為何？競爭過程中不去考慮消費者，那么競爭還有什么意義？{8}
為破解此問，筆者結合不久前審結的“3Q”案，站在如何保護消費者的立場予以剖析，冀望發掘相關因由，設計化解之策，切實推進反壟斷法對消費者的保護。假定騰訊公司在IM（即時通訊軟件及服務）{9}相關市場上占有市場支配地位――反壟斷法并不反對優勢經營者占有市場支配地位，其規制的是濫用市場支配地位行為――分析其是否存在對消費者利益的濫用行為，若存在濫用，其侵害了消費者何種權益？回答此問，需認真分析以下兩個問題。
1. 濫用市場支配地位行為違法類型
相對于《反壟斷法》第十七條規定的七種濫用市場支配地位行為而言，學理上的分類更有利于我們把握濫用市場支配地位違法行為的實質。學理上通常將“濫用市場支配地位”違法類型劃分為兩種{10}，排他性濫用和剝削性濫用。{11}前者指具有市場支配地位經營者通過濫用行為，如增加競爭對手成本、拒絕與競爭對手交易或拒絕其進入使用核心設施等，減弱現有市場競爭程度或阻礙競爭的增加，該濫用行為將影響相關市場結構。{12}在市場上可能形成封閉效果，抑制其他競爭者的進入或擴張，或致使其他競爭者退出該市場。{13}后者直接以消費者為目標，如強加給消費者過高價格或不合理交易條款或條件，是具有市場支配地位的經營者利用其支配地位帶給他的商業機會，以掠取其在正常的和充分的有效競爭環境下所無法獲取的商業利益的違法行為。{14}結合“3Q”案，若從消費者立場出發，應關注剝削性濫用的行為模式，即騰訊公司直接針對普通網民在使用QQ軟件及其接受其服務時，是否采取了濫用行為。
就剝削性濫用行為的違法認定標準言，早在1973年大陸罐案（Continental Can{15}）中，歐洲法院就認為，歐共體條約第82條可以適用于具有市場支配地位的經營者直接或間接地向其消費者施以不公平收費的行為。法院進一步述明，當具有市場支配地位的競爭者向其消費者所提供的產品價值與其定價之間沒有合理關聯時，該定價被認為是不正當地過高定價；如果消費者因為該經營者之定價蒙受損失，即使是該定價行為或政策并不對相關市場競爭產生影響，該經營者亦會被認定違反第82條規定，構成濫用市場支配地位。2000年公告的足球世界杯案（Football World Cup{16}）在肯定“具有市場優勢地位的經營者因不公平定價致使消費者利益受損的，該定價行為應認定為‘濫用’市場優勢行為，即使該行為沒有對相關市場上的競爭結構產生危害”的判例法決定時，還進一步主張“沒有必要開示涉嫌違法濫用市場優勢地位的經營者從其濫用行為中獲得商業利益”的證據。換言之，在認定剝削性濫用行為時，只要存在著經營者行為與消費者權益損害之間基于不公平交易行為而發生的因果關系，即構成違法。從這個意義上說，消費者權益在濫用市場支配地位案件中可以構成一個獨立的適用標準，而并非是競爭利益受損后的一種反射利益損失。
2. 交易相對人范圍
“交易相對人”是反壟斷法上一個重要的術語，直接關涉到市場競爭行為的指向及其價值判斷的結果，確定反壟斷法調整的范圍及其保護的主體及其權利，但是在我國反壟斷法上卻沒有明確予以規定，而且相關學術討論也較少，這不得不說是一種遺憾。{17}相比之下，我國臺灣地區《公平交易法》第三條則明文規定“本法所稱交易相對人，是指與事業進行或成立交易之供給者或需求者。” 就這一規定做文義解釋，結合臺灣地區公平交易委會所處理的濫用市場支配地位案件，如貴群企業有限公司案、月眉國際開發股份有限公司案、福客多商店股份有限公司案以及聯華電信股份有限公司案等{18}，可知在臺灣地區《公平交易法》上交易相對人的范圍包括事業者和消費者兩類，均屬該法保護的對象。與此同時，該法第一條規定“為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法”，可以明確得知，無論是在立法目的上，抑或法律實施中，公平交易法對消費者利益的維護始終于中心位置。{19}
反觀，我國反壟斷法或競爭法，如前述其更多注意力放在競爭經營者上。究其原因之一，可能與競爭法律上對交易相對人規定不明不無關系，致使相關競爭立法所規定的行為模式無法明確涵蓋消費者作為主體之地位，其權益自然也就無法予以切實維護。具體評析如下。
“交易相對人”這一概念在我國《反壟斷法》第十四條和第十七條中出現，目前還沒有相關法律對其做明確解釋。通過對第十四條的解讀，得知該條款中的“交易相對人”是指與經營者不具有競爭關系的下游經營者，尚不包括消費者。{20}循此理解，依據法律規范解釋的一致性要求，對第十七條中“交易相對人”的解釋，暫不宜擴大到消費者主體。事實上，從目前第十七所規定的七種濫用市場支配地位類型分析，該條第一款第三項、第四項以及第六項規定中均提及了“交易相對人”，并分別規定了“拒絕交易”、“限定交易”以及“差別對待”三種違法交易行為，從此類違法行為的模式設計，及其排他性濫用屬性之分析，可推知其中提及的“交易相對人”應指“經營者”，并不包括以私人目的而購買商品或接受服務的消費者。換言之，如果站在消費者的角度，欲提起濫用市場支配地位的反壟斷訴訟，則不應當以《反壟斷法》第十七條第一款第二項（該項規定了低于成本價銷售情形，客觀上對消費者有利，不可能成為消費者提起反壟斷訴訟的依據）、第三項、第四項以及第六項之規定為依據。如此來，在反壟斷法下對消費者利益的保護力度，尤其是在濫用市場支配地位情勢下，勢必縮小，這不得不說是現行反壟斷立法中存在的問題。
在“3Q”案中，如果選擇反壟斷法上“限定交易”為由，其直接受侵害者則不應當是消費者，而是競爭經營者，也就談不上消費者以騰訊的“二選一”困擾為訴由，主張侵害了自身的選擇權。由此引發了一個值得思考的問題，在我國反壟斷法或競爭法立法中強調的消費者保護，保護的到底是消費者什么樣的權利？與包括《消費者權益保護法》在內的廣義的消費者保護法所保護的權益是否相同？在“3Q”案中，既然消費者以其自由選擇權受侵害為由，提起反壟斷訴訟不恰當，那么是否消費者不能選擇反壟斷法提訟？關于這一點，需要結合前文談及的剝削性濫用市場支配地位行為模式予以分析。
三、反壟斷法對消費者公平交易權的保護
根據《反壟斷法》第十七條第一款對濫用市場支配地位違法行為的列舉式規定，其中第一項和第五項所規定的，是直接以消費者為目標的剝削性濫用，在這類濫用行為中具備市場支配地位之經營者通過不公平交易的方式壓榨、剝削消費者利益，侵害了消費者的公平交易權。具體到“3Q”案，消費者若針對騰訊公司提起反壟斷訴訟，可以依據“沒有正當理由，在交易時附加其他不合理的交易條件”為由，主張騰訊公司侵害了其公平交易權。至于經法院審理，最終是否判決騰訊侵害了消費者的公平交易權，并不影響消費者享有提起反壟斷訴訟的權利。通過此路徑，可以實現在反壟斷法下對消費者的直接保護，所保護的是消費者的公平交易權。這明顯與目前我國消費者權益保護法上，所主張的消費者權益的內涵不同，后者還包括消費者知情權、自由選擇權、安全保障權等。在這里容易引起爭論的是，消費者的自由選擇權能否通過反壟斷法或競爭法予以保護？理論上講是可以得到保護的，而且在其他立法例和司法域中也有體現{21}，但是，在我國現行反壟斷法下卻沒有為其保護提供可操作的依據，僅僅通過簡單的、宣示性的“保護消費者利益”這樣的語言來表述，而且，在實踐中也將有關消費者權益保護的問題，習慣性地放在消費者權益保護法或者是廣義的消費者保護法體系下予以處置，已形成了消費者權益保護的路徑依賴。
雖然，在反壟斷法案件中時常看到，當事人一方以消費者之名“怒斥”相對方競爭者（經營者）違法競爭之行為，如奇虎訴騰訊狀中，指明“被告利用其在相關市場中的支配地位，扼殺互聯網安全軟件中的競爭者，使得其自身運營的互聯網安全軟件得以發展。被告通過壟斷地位的傳導扭曲了在互聯網安全軟件市場的正常競爭，損害了消費者的利益”，但是，這一作為的直接動因乃是為經營者利益辯護，或從長遠看是為維護自由競爭秩序而努力，然而，現實的消費者利益之保護仍未可知。當然，隨著自由競爭秩序之建立，消費者利益最終必得以提升――是消費者整體利益抑或消費者個體利益之提升，仍在爭論――但是，這一終極目的之實現，不僅有賴于反壟斷法或競爭法的良好運行，也需要整體法治環境和經濟發展現實的相互配合，并非單靠反壟斷法或競爭法一己之力。因此，面對復雜的經濟交往情勢與后發的競爭法制狀況，無論是消費者整體利益之主張，還是消費者個體利益之實現――即便是前者優先，亦不會排斥后者{22}――當消費者利益受到損害時，都應鼓勵、支持其通過反壟斷法尋求救濟，擴寬單一依靠消費者權益保護法等予以救濟的法律路徑。寄望通過個案的解決，推進整個競爭法治的縱深發展。
為此，筆者站在消費者立場，通過對以“3Q”案為代表的濫用市場支配地位案件中消費者定位的分析，主張消費者在反壟斷案件中可獨立提起反壟斷訴訟，明確提出以消費者公平交易權為內容的消費者利益可構成獨立適用反壟斷法的標準。但與此同時，通過個案表明，在我國現行反壟斷法下，消費者雖然可獨立提訟，但由于其法律規定缺乏可操作性，保護進路較為狹窄。建議借鑒我國臺灣地區和歐盟地區競爭法實施的經驗，在不改變市場結構的情況下，即不以自由競爭秩序被損害為惟一要件，對壓抑消費者自由選擇的，以不公平交易方式損害消費者利益的，消費者可以直接提起反壟斷法訴訟，切實拓寬消費者權益保護的反壟斷法進路。
注 釋：
{1}王曉曄：《中國反壟斷法實施五年：成就與挑戰》，《“競爭法實施與消費者權益保護”國際研討會論文集》，南昌：江西財經大學法學院，2013年5月，第2-7頁。
{2}See Michael Furmston，Jason Chuah：Commercial and Consumer Law，England：Pearson Education Limited，2010，pp.378-383.
{3}邱本：《來自競爭的價值》，《湖南社會科學》2009年第2期。
{4}陳兵：《我國〈反壟斷法〉“濫用市場支配地位”條款適用問題辨識》，《法學》2011年第1期。
{5}李發展：《從〈反不正當競爭法〉之修改看我國競爭法體系的完善》，《甘肅社會科學》2012年第6期。
{6}如《反壟斷法》第一條規定“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”，又如《反不正當競爭法》第二條規定“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”這兩部最基本、最主要的競爭法都明文規定對“消費者”的保護是其立法目的之一。
{7}孫穎：《論競爭法對消費者的保護》，《中國政法大學學報》2008年第4期。
{8}謝曉堯：《競爭法與消費者權益保護法的關系》，《廣東社會科學》2002年第5期；顏運秋：《反壟斷法立法的目的與保護消費者權益》，《社會科學家》2005年第5期。
{9}“奇虎360公開訴騰訊壟斷案狀”，；“360訴騰訊壟斷案開庭 IM相關市場界定成焦點”，，2012年7月8日最后訪問。
{10}除了兩分法外，意大利卡梅里諾大學歐盟法教授佩斯（Lorenzo Federico Pace）還提出了第三種分類，即“歧視性濫用市場支配地位”類型。See Lorenzo Federico Pace：“European Antitrust Law： Prohibitions， Merger Control and Procedures”， Cheltenham： Edward Elgar， 2007， pp.152-153. 但是，歐委會（the Commission）認為這種分類分并不很重要，各類違法濫用行為之間存在密切關聯，有時甚至可以聯合使用。
{11}See D. G. Goyder：“EC Competition Law 4th”，Oxford：Oxford University Press， 2003， p.283. 在我國臺灣地區，學者們將“濫用市場支配地位”（在臺灣稱為“獨占事業濫用市場支配”，臺灣地區《公平交易法》第五條，亦可參見《公平交易法實施細則》第三條）劃分為封鎖競爭式的濫用（其行為目的在于封鎖競爭，使競爭的機制無法運作）和榨取式的濫用（利用獨占力量榨取他人）二大類型。劉孔中：《公平交易法》，臺北：元照出版有限公司，2005年，第53頁。前者指排他性濫用，后者對應剝削性濫用。
{12}Hoffmann-La Roche et Co. AG v. Commission， Case 85/76 [1979] E.C.R. 461， §38.
{13}See Lorenzo Federico Pace， European Antitrust Law： Prohibitions， Merger Control and Procedures， Cheltenham： Edward Elgar， 2007， p125.
{14}United Brands v. Commission， Case 27/76 [1978] E.C.R. 207， §249.
{15}Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v. Commission Case 6/72 [1973] E.C.R. 215.
{16}1998 Football World Cup O.J.L. 5/55， 2000.
{17}通過中國學術期刊網進行檢索，專以“交易相對人”為題進行研究的論文，僅有胡海龍：《反壟斷法中的“交易相對人”》，《消費導刊》2008年第6期。進一步檢索，以“交易相對人”為主題詞，選擇“核心期刊”范圍，有效目標21條，大多數討論集中在民商法領域，涉及反壟斷法主題的相關代表作有，王麗娟、梅林：《相對優勢地位濫用的反壟斷法研究》，《法學》2006年第4期。
{18}以上臺灣地區案件編號，分別為臺灣地區（89）公處字第021號，臺灣地區（89）公處字第164號，臺灣地區（90）公處字第087號，臺灣地區（88）公處字第057號。案情簡介，何之邁：《公平交易法實論》（修訂版），臺北：三民書局，2002年，第387-391頁。
{19}徐火明：《公平交易法論――不正競爭防止法》，臺北：三民書局，1997年，第6-7頁。
{20}《反壟斷法》第十四條規定“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”第十三條規定了與經營者具有競爭關系的經營者之間的壟斷協議，學理上稱為橫向壟斷協議，前者稱為縱向壟斷協議。
責任強度經歷了從寬到嚴、從輕到重的變化過程。文章以這些發展變化過程為主線，對英國產品責任法中合同責任原則、疏忽責任原則、嚴格責任原則等問題作了重點論述。
【關鍵詞】英國產品責任法/合同責任原則/疏忽責任原則/嚴格責任
英國是產品責任法的發源地，是最早出現產品責任判例的國家，或者說最早以契約關系確定產品責任的國家，英國還是第一個頒布與歐共體《產品責任指令》相一致的立法的國家。其產品責任法的
主要目的是保護消費者的利益，保證產品的質量和信譽，從而維護其社會經濟秩序。鑒于對外貿易的蓬勃發展，特別是中國加入WTO談判進程的加快，我們有必要加強對發達國家產品責任法的了解，以
期完善我們的產品責任法律制度。
一、英國產品責任法的產生與“無合同無責任原則”的確立
現代意義上的產品責任法最先誕生在英國。作為一個專門的法律問題，產品責任法最早得以在英國法院判例中出現，這決非歷史的偶然。而恰恰是由于英國是工業化進程最早的資本主義國家；到十
九世紀三十年代，工業革命已在該國完成，這使其社會生產力得到了空前發展。新興資產階級要求有較少干預的和更加寬松的經濟環境，在這種情況下，“契約自由”就成為占統治地位的理論以及普遍
接受的經濟準則。另外，隨著資本主義生產及交易方式的改變，原來英國習慣法中的某些慣例，已不能滿足資本主義經濟發展的需要。為了促使資本的積累和生產的發展，使工業主和手工業主免于承擔
契約關系以外的責任，為了使新興資產階級有更加寬松和有利的發展環境，契約關系理論就順理成章地成為解決產品責任問題的有支配力的理論，從而使肇端于契約關系理論的產品責任法具備了產生的
土壤和條件。
“無契約無責任原則”確立的標志。英國最高法院受理的溫特博姆訴賴特案是英國關于產品責任的最早判例，是英國產品責任法同時也是國際產品責任法歷史上一個極為重要的判例。該案案情為：
原告溫特博姆是當時英國一驛站長雇傭的馬車夫，該驛站長事前與被告賴特訂有一份由賴特提供合格安全的馬車并用于運送郵件的契約。賴特在約定的時間內將馬車交給了驛站長。可當馬車夫溫特博姆
駕駛該車運送郵件時，馬車的一只輪子突然塌陷，車子破裂致其受傷。為此，溫特博姆向賴特提起了索賠之訴，被告賴特以原告不是提供車的契約的當事人為由而提出抗辯。最后，法院認可了該理由，
判決被告勝訴。（注：參見《英國判例報告》第152卷第402頁（1842年），載于《國外法學》1986年第6期。）法院認為，被告保證馬車處于良好狀態的責任是向另一簽約方——驛站長承擔的契約責任
，被告無須對馬車夫溫特博姆負有責任。由此便逐漸形成了這樣一種理論：在沒有契約關系的情況下，對于缺陷產品的受害人，產品的提供者不僅不承擔契約方面的責任，而且也不承擔侵權方面的責任
。審理此案的法官阿賓格爵士在判決理由別強調：“如果責任要擴展到沒有契約關系的人，那就會出現最荒謬和最可悲的后果，而對此后果尚看不到任何限制可能。”（注：參見〔英〕L·蒲若瑟
，W·維德，E·斯瓦茨《侵權案例與資料》1988英文版第444頁。）阿賓格法官在溫特博姆訴賴特一案中闡述的理論，首次為產品責任案件的處理提出了——“無契約無責任原則”在客觀上使產品責任
問題受到了關注。從此以后，“無契約無責任”原則在產品責任領域流行了起來，以契約為基礎對產品事故承擔責任在英美法中得以確認并被奉行近一個世紀。
產品責任法上的“無合同無責任原則”有著不可否認的進步意義，它是資本主義國家集中全力促進其稚嫩工業發展的社會政策的有效工具。美國一個法院是這樣解釋的：“如果一個蓋了一棟房子或
建了一座橋梁或進行其它工作的承包商，或制造了一個鍋爐或一個機器零件或一個蒸汽船的制造商，承擔一項面向全社會的、其工作或他的機器或蒸汽船將沒有隱蔽缺陷的義務，衡量其責任程度是困難
的，而且將沒有謹慎的人從事基于這種條件的職業。限制責任于直接有關的方面是安全和明智的。（注：參見W.pagekeetonandothers,P.21,ProductLiabilityandsafety,2ed
ed,foundationpress,1989。）”當然，該原則自身也有相當的局限性。如能請求救濟的人（權利主體）范圍過窄：僅以締結契約的一方當事人——買受人為限，若購買人與使用人不是同一個人，則
不合保護之列，這對購買人以外的其他受害人來說是極不公平的。又如承擔責任的人（義務主體）的范圍過窄：僅限于與買受人有直接契約關系的產品的生產者、銷售者。否則即使已經造成了損害，有
關人也不承擔責任，這顯然有背于法律的公平精神。再有，免責條款易被濫用，通常，契約在不違反公序良俗的前提下，如何簽定由當事人自由約定，這就使生產者和銷售者有機可乘：他們可以憑借自
身的優勢制定“標準契約”，規定對自己有利的條件和不合理的免責條款，以逃避承擔產品損害賠償責任。可見，該原則容易導致訴訟中的不便和不公平，英國法院開始尋找新的理論來回避這一原則。
二、“多諾霍訴史蒂文森案”與疏忽產品責任原則的確立
1932年5月26日英國上議院審理的“多諾霍訴史蒂文森案”將“過錯”概念即疏忽責任引入產品責任法中，突破了英國長期使用的以合同關系確定產品責任范圍的限制，標志著疏忽責任在英國得以
確立（注：疏忽責任是一種侵權責任，是指產品的制造者或銷售者因在生產或銷售過程中因主觀上的疏忽導致產品有缺陷，而造成產品的消費者或使用者遭受損害所應承擔的責任。產品缺陷的受害人以
疏忽責任為理由尋求法律救濟時，按照侵權訴訟的基本精神，受害人負有舉證責任，即受害人必須證明以下事實：（1）被告負有“合理注意”的義務。（2）被告沒有盡到“合理注意”的義務，即被告
有疏忽之處。（3）由于被告的疏忽，造成原告的損害。即原告必須證明損害與產品缺陷之間有因果關系。）。該案案情為：1928年8月26日，多諾霍偕其友到蘇格蘭Paisley地方的一家咖啡館，其朋友
為其購買了一瓶姜汁啤酒，侍者為多諾霍倒酒時，因酒瓶是不透明的，多諾霍并未發現有什么異樣，仍放心飲用。其后，當其朋友再為其添酒之際，突然浮出腐敗的蝸牛軀體。多諾霍看到這些，想到剛
才所飲的不潔之物，深感震驚，隨即便昏厥過去，而且還得了嚴重的胃腸炎，使其健康蒙受損害。于是她生產者史蒂文森要求賠償損失，后來又提起了上訴。由5名（上議院）成員組成的法庭受理
了此案。法庭意見分兩派：一派意見認為，本案涉及的是一個法律問題，即飲料的生產者在向分銷商銷售產品時，是否在產品的分銷商、最終購買者或消費者無法檢驗產品缺陷的情況下，對最終購買者
或消費者承擔任何合理注意，使產品不存在能引起傷害的法律責任。英國已有足夠的判例表明謹慎注意應是生產者的一個責任。美國早已采用了疏忽責任，例如：1916年的麥克弗森訴別克汽車公司案即
適用疏忽責任典型案例。美國也有在姜汁啤酒中發現老鼠，最終由生產者承擔責任的類似案例。因此，如果接受上訴人提出的案由，就應該認為生產者對消費者承擔合理注意的責任，上訴人應當勝訴。
另一派意見認為，如果上訴人勝訴，那么任何產品的每一生產者或修理者都要對每個合理使用該產品的人負責，這將是不合理的；1842年溫特博特姆訴賴特案是反對上訴人的；因此，應駁回上訴人的請
求。5名法官在各自發表意見基礎上，結果以3∶2多數票判決原告（上訴人）勝訴，確立了產品疏忽侵權責任。
法院在判決中指出：“某個產品的制造商，如果其出售產品的方式表明，該項產品離開他之后將不經過合理的中間檢查的環節而達到最終消費者手中，并意識到該項產品的組裝和使用缺乏合理的注
意將造成對消費者人身和財產的損害，應對消費者負有合理注意的義務”（注：《外國民法論文選》（中國人大法律系民法教研室編）第2輯，第403頁。）。依此判決所建立的規則，不受契約關系的限
制，從而被害人與制造人之間，即使沒有契約關系，被害人就其所受的損害，也可請求損害賠償。顯然此規則與美國在麥克弗森訴別克汽車公司一案（1916）中所確立的規則相類似，不僅如此，自1932
年多諾霍訴史蒂文森案確立產品過失侵權責任后，數十年來英國法院又有很多判決，使這一規則的范圍得以延伸：
第一，在負有注意義務的主體方面，不僅制造商，而且所有那些“從事容易形成某種危險活動”的人也包括在內。這些人包括修理工、裝配工、加工者以及那些為了表明自己的產品而將自己的標簽
或商標貼在他人產品上的人。
第二，在受害人的范圍上，如阿特金爵士指出的那樣：“那些和我的行為密切相關，并受其直接影響的人。這種情況使我在打算從事有關作為或不作為時，必須合理地考慮到他們將會受到影響”。
（注：《外國民法論文選》（中國人大法律系民法教研室編）第2輯，第403—404頁。）這表明那些與使用該產品有關的任何人或因該產品的危險禍及的任何人都包括在內，不限于最終的消費者。
第三，在危險產品的范圍方面，包括不動產在內的各種產品，包括產品的種種缺陷，如設計缺陷或制造缺陷、指示或說明缺陷（注：根據法院在適用1957年的占有者責任法時所作的解釋，產品還包
括住房等建筑物。因為建筑物有許多是可以移動的，不能移動的建筑物是指固定于土地上的永久性建筑物，這種建筑物是由許多可以移動的物品組成的，這些被組合的物品也包括在產品之列。）。
總之，在20世紀初，英國法確認產品責任領域中的疏忽責任原則，是與當時的哲學思想、法學思想相適應的，它在觀念上實現了從“購者當心”到要求“賣方注意”的轉變。制造商把產品投向市場
，并因此而獲得利益，就應對消費者承擔責任（注：參見布希姆：《制造商對買者以外的他人的責任》，1929年英文版，第21頁。）。疏忽責任的確立是英國產品責任法發展史上的一大進步，其價值目
標是為了更公平合理地保護產品受害人的合法權益，充分體現了現代法律的衡平法的精神。
三、英國《1987年消費者保護法》與嚴格產品責任原則確立
英國自1932年上議院在多諾霍訴史蒂文森案中確立了產品的疏忽責任原則以后，在此后的一段時間內一直堅持該原則。該原則與契約關系原則相比，在一定意義上利于保護受到損害的非購物人的利
益，并可增大受損消費者獲得補償的機會，這對彌補傳統產品責任法的缺陷及克服其在社會上的不良反映都是有幫助的，有其進步意義。但英國法同時又規定，根據“過失”的理由而對生產者或相關人
提出補償之訴的原告必須負證明生產者或相關人有過失的責任，這使其法律的社會效益大打折扣。因為，在科學技術、現代化工業生產日益復雜的條件下，要證明生產者或相關人的過失是非常困難的，
它可能要涉及到對生產者工作檢驗制度、生產者的其他貨物的安全記錄進行全面的費時費錢的調查。故英國法的上述規定是有局限性的，它對受損的“非購物人”并未帶來多大的好處，在有些情況下難
以給予受害人以公平合理的救濟。可見，該原則賦予了受害人較重的舉證義務，雖然有時法院可以用“事實自證”規則把舉證義務轉移到被告身上，但這畢竟僅限于部分案件。為了進一步從法律上保護
廣大消費者的利益，英國司法大臣于1971年11月2日要求法制委員會檢討現行法制，并提出改進的建議。1973年設立了由皮爾遜勛爵主持的皇家委員會，負責檢查英國現行的有關產品責任的制度。
1975年，英國法制委員會提出有缺陷產品責任的研究報告，公開征詢專家、學者及社會人士的意見。1977年法制委員會參考各界人士提出的意見，正式發表第82號報告，該報告提出了關于英國產品責任
改進的建議。除個別內容外，該建議的多數原則已同美國的嚴格產品責任理論趨向一致，建議英國在產品責任法領域建立嚴格責任原則。此后，英國法制委員會于1977年和1978年又先后發表了與產品責
任有關的兩份報告：《關于對缺陷產品責任的報告》和《皇家委員會對個人傷害的民事責任及賠償的報告》。這兩份報告均再次建議英國采用嚴格產品責任制度。當然，這種“引入”并確立嚴格責任的
作法，在當時的英國立法界尚存爭議，但在司法實踐中，英國的法院已經在不同程度上接受了該原則，在理論上也與美國的嚴格產品責任理論基本一致，并最終接受了嚴格責任的歸責原則（注：英國雖
是產品責任法的發源地，但在適用疏忽責任、嚴格責任等法律制度方面卻落后了。由于原有法律制度不足以滿足現實的需要，到20世紀70年代，包括英國在內的歐洲國家對美國產品責任法產生了興趣，
并試圖學習其中的合理部分。加之有關產品責任公約的問世，對一些歐共體國家適用嚴格責任均有一定的要求，英國于是頒布了與歐共體《產品責任指令》相一致的立法，因而，我們說英國“引入”了
而非“創設”了嚴格責任。），在其正式立法——1987年制定的《消費者保護法》（注：英國《消費者保護法》于1987年5月頒布，與歐洲共同體《產品責任指令》相協調，于1988年3月1日正式生效，
該法第一章即為“產品責任”。）中得到了體現。按照該法的規定，產品的生產者對其所提供的產品負無過錯責任亦即嚴格責任。
嚴格責任是指一種比因沒有盡到合理的注意而須負責的通常責任標準更加嚴格的責任標準，責任產生于應該避免的傷害事件發生之處，而不論其采取了怎樣的注意和謹慎。（注：參見《牛津法律指
南》1980年版1193頁。）該責任是一種由法院適用于產品責任案件中的概念，賣方對不當威脅消費者人身安全的任何或所有缺陷或危險產品承擔責任。簡言之，它是指因產品有缺陷（不合理的危險性）
使產品的使用者、消費者或相關第三人受到人身傷害或財產損害，從而由產品生產者、銷售者承擔的責任。（注：參見《布賴克法律辭典》1991年版，991頁。）嚴格責任不同于絕對責任，也不同于危
險責任。它介于疏忽責任與絕對責任之間，既比前者嚴格，也不象后者那樣絕對。嚴格責任注重產品本身是否安全，即不論生產經營者主觀上有無過錯，只要產品存在缺陷而使他人造成損害，就必須承
擔損害賠償責任（注：嚴格責任是法律追求公平價值目標的體現，是科學技術高度發達的產物，是充分與合理地保護消費者利益的法律責任。依據嚴格責任的分析，被告被假定了解其產品的危險傾向，
而依據疏忽責任的分析，原告必須證明被告知道或應當知道產品的危險。故嚴格責任較疏忽責任對受害人救濟更有利。而相對于擔保責任，嚴格責任不要求產品的生產者或銷售者對產品作出明示或默示
的擔保，嚴格責任不以擔保的存在為構成要件，可以不受擔保的限制，故有利于受害人利益的保護。）。從英國《1987年消費者保護法》等有關的制定法以及有關的司法判例來看，其嚴格產品責任規則
日臻完善，主要有如下幾點：
1、產品責任（權利）主體。原告毋需證明被告有疏忽，任何受到有缺陷產品傷害的消費者，不論他是不是該產品的買主，都可以對責任方提訟，即“任何受到生產者本應考慮的作為或不作為
行為所密切地或直接地影響的人都包括在原告之列”（注：這是法官阿賓格對原告身份所做的一個著名的說明，參見李奇文：“英國產品責任法若干問題的探討”載《法商研究——中南政法學院學報》
，1994年第2期。）。
2、產品責任（義務）主體。包括：制造商、加工商、提供原材料和零部件的供應商、進口商以及產品牌號的所有人乃至裝配商、批發商、修理商，即從產品的制造到最終消費者手里一長竄連鎖中
的任何一個有關的當事人都可能成為產品責任的責任主體。按照該法的規定，上述被告負連帶責任，原告可以對他們全體，也可以對其中一人。而且不允許賣方在合同中排除其責任。
3、產品的定義。1987年《消費者保護法》第1條（2）款將產品定義為：“任何物品或電力，同時［根據本條（3）款之規定］包括組成另一產品的產品，無論此產品是不是以零配件或原材料或
其他的形式構成前者。”這里的“物品”，依該法第45條（1）款，是指“物質、生長的作物、附著于其他東西之上并于土地混為一體的東西和任何船舶、航空器或機動車輛。”對于其中的“物質”、
“航空器，”、“船舶”等，該法第45條又作了進一步解釋。由此可見，該法對“產品”的規定是十分廣泛與詳盡的。
4、產品責任損害賠償。產品責任法實質上屬于侵權法的范疇。其損害賠償范圍包括人身傷害和財產損失。英國產品責任法在實踐中把對人身的傷害看作是最重要的傷害，因產品缺陷而引起的人身
傷害通常包括兩個方面即有形損失和無形損失。有形損失包括受害人謀生能力和收入的損失等，無形損失是指受害人精神上的痛苦。
5、在訴訟中的舉證責任方面，原告只須證明：（1）產品是有缺陷的；（2）產品缺陷在出廠時即已存在；（3）產品的缺陷與他所受的損害之間存在因果關系，即可成立產品責任，產品提供者即應
負責賠償受害人的損失。
總之，該法對受害人的舉證責任、被告的范圍、損害賠償的范圍及金額等方面，都作了新的規定，體現了嚴格責任原則，在價值目標上更傾向于充分與合理地保護消費者的利益，成為英國產品責任
【關鍵詞】C2C網絡購物模式；消費者；消費者權益保護
一、C2C網絡購物的概念
網絡購物交易主體主要包括兩種交易模式：企業和消費者之間的交易（Business to Consumer，簡稱B2C）、個人之間的交易（Consumer to Consumer，簡稱C2C）。兩者都是目前影響最廣泛的電子商務模式。B2C是企業通過互聯網向個人消費者商品或服務信息，并提供訂貨和付款服務進行交易活動，B2C的網絡商家都是經過工商部門登記注冊的，這是區分C2C模式明顯的一個特征。C2C模式主要指依托專業網上交易平臺的類型，其中商戶通常只需符合作為交易平臺的網站的準入條件就可在網站上其商品信息，消費者通過在該平臺上搜索尋找符合需求的商品或服務，最后通過第三方支付平臺支付貨款，賣家發送貨物來完成交易。目前消費者接觸最多的C2C網站有淘寶網，還有拍拍、易趣網等。
二、目前C2C網絡購物中消費者權益保護的主要問題
（一）信息不對稱導致消費者知情權受到限制
知情權是消費者最基本的權利之一，雖然我國法律明確規定保護消費者的知情權，但網絡購物不能像在實體店內能如實感知商品的性能、顏色、成分等基本信息，網絡購物由于信息不對稱導致消費者的知情權頻頻遭到侵害。主要的問題是商家商品的相關信息不全有的甚至是虛假信息，根據CNNIC中國互聯網絡中心的報告顯示，超過一半的用戶購買的商品與圖片不符，還有部分商品是仿冒產品甚至是偽劣產品。另外一種情況是網購的商品沒有售后服務保障，雖然購買時賣家會承諾“全國聯保”，但真正出現問題時消費者只能找賣家，而賣家會要求用戶將商品寄回，或是要求消費者自費對產品做鑒定然后將鑒定報告和商品寄回，這樣一來對于用戶來說成本大、耗時長、過程繁復，大部分的消費者選擇沉默，所以C2C模式網絡購物下的售后服務根本得不到保障。
（二）消費者隱私權及安全性易遭到侵害
消費者在網絡平臺購物時不可避免的要注冊一些個人信息，在和賣家交易時也會提供個人信息，部分商家會禁受不了金錢誘惑而披露、兜售用戶信息，使得消費者的個人隱私得不到保護。另外，很多用戶在給商家差評后會遭到電話轟炸甚至恐嚇信息，這些都給消費者的日常生活帶來極大干擾。
C2C模式下網絡購物以在線支付情況較多，因為經營者技術本身的缺陷或由于黑客攻擊、病毒侵入、員工監守自盜等因素，用戶的網上銀行也面臨著隨時遭到攻擊的危險。
（三）消費者維權困難
首先難以確定被告，在C2C模式下，商家不需要登記注冊沒有營業執照，消費者也不知道商家的具體信息，出現問題時消費者即使找到商家，商家也能夠很容易的將責任推脫給網站的管理者，或是快遞公司，在立法尚不明確的情況下，責任主體無法確定，最終消費者茫然不知所措，喪失維權能力。目前我國對于C2C交易平臺提供商的法律地位沒有明確規定，產生糾紛后兩者責任如何分擔也沒有相關規定。
其次網上取證困難，因為網絡購物的平臺是互聯網，消費者在網購時都是以電子數據的形式與商家聯系。由于C2C模式下的商家大部分是自然人，在交易過程中很少有商家會出具紙質的交易憑證，即使有憑證通常也不具有法律效力。另外消費者對電子證據的意識比較淡薄，交易時不會保留每張網頁的截圖，若發生糾紛，消費者很難取證也很難取勝。
最后網購維權的費用高、耗時長，一般的消費者都是采取投訴的辦法，但是成效甚微。而訴訟會增高成本且耗時長，得不償失，這種情況下消費者最終選擇“忍氣吞聲”。
三、國外在C2C模式及相關網購中的立法
（一）美國的相關立法
美國始終將消費者保護作為在線發展政策的重要組成部分，積極倡導行業自治自律，并形成了不同管理機構、消費者保護機構和行業自律機構共同協作的消費者保護的有效機制，適應了在線交易的新發展。
1995年美國政府公布了《全球電子商務綱要》，在綱要中確定了美國立法對電子商務的基本思想，即盡量減少對電子商務的非必需的管制，承認私企在電子商務中占有的主導地位，承認電子商務的特殊性、獨立性。同時確定了九大議題即網絡上的隱私、安全、稅收、付款、知識產權、制定統一的商業法典、內容與廣告科技標準等。美國在《在線交易指導準則》中對消費者知情權進行了保護，要求商家將相關訊息詳細且適當告知消費者，并要求商家保留交易的相關證據，對商品價格和物流、退貨處理信息都要求透明、公開。
美國采用“安全港”方式來保護消費者的隱私，由美國聯邦貿易委員會審查特定的網絡商家公布的電子商務中隱私保護，合格后就成為安全港。商家若是嚴格按照規定執行即可免責，也就是自律與立法相結合。美國國會于1986年通過的《電子通訊隱私法》中，明確規定了侵犯隱私賠償金額考慮因素和賠償金額的確定方法。
（二）歐盟的相關立法
歐盟對網絡購物消費者的保護制度以建立有效的消費者權益保護爭議解決機制和建立消費者可以信賴的網上安全交易環境這兩項目標作為制度的基本點，與美國不同的是歐盟更注重防范和庭外解決爭議的戰略。其保護消費者機制主要包括以下幾點：
1、侵權的預防機制，包括法律性和非法律性的兩類機制。法律性的主要指歐盟《電子簽名指令》所規定的電子簽名及認證制度。非法律性的主要指歐盟推行和倡導行業自律及認證制度和信用卡發售商先行賠付制度。
2、環境規范機制，包括信息社會消費者保護已有的和新制定的實體、程序立法，從而形成了對消費者電子商務環境中系統的、法律規范的一整套保護。
3、爭議解決機制，包括替代性爭議解決機制和司法保護機制。前者指消費者與網絡提供商通過在線方式解決的非法律性的爭議解決機制，其特點是要求自律和認證機制與其共同來發揮作用。司法保護機制涉及到司法管轄權確立和準據法確立等一系列法律問題，適用于合同爭議且通過司法途徑進行解決的情況。2000年歐盟頒布的《布魯塞爾條例》中確認的消費者居住地成員國法院管轄這一核心原則被認為是歐盟電子商務消費者保護制度的核心內容之一。
四、C2C模式下中保護消費者合法權益的對策
（一）完善相關法律法規，保護消費者的知情權和個人信息
我國《消費者權益保護法》第八條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。消費者有權根據商品或服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務或者服務的內容、規格、費用等有關情況。”雖然法律如此規定，但具體到網購中還存在很多不完善的地方，因為C2C購物模式是看不見的，所有的信息全部由商家，對于商家虛假信息的民事責任沒有法律法規來規定。所以我國應該盡快出臺相關法律來規范商家的信息披露義務，必需要求商家準確且真實的披露商品及服務具體的內容。除了要求商家遵守信息披露原則，還應該向消費者明示格式合同條款及其他影響交易進程的重要信息。最后為確保信息披露制度對商家的約束力，對商家不履行或者履行不完全時應當承擔的法律后果作出更明確的規定。
另外對于電子商務經營者收集和使用電子商務消費者個人信息的行為必須有專門的規則加以規范，以切實保護消費者的個人信息安全，對泄露消費者個人信息的商家應明確應承擔的法律后果。
（二）完善相關管理機制
因為C2C模式下的商家開店不需要辦理營業執照，其經營資格僅由網絡服務提供者審查，由此導致很多消費者出現產品糾紛時很難聯系商家，有一些不法分子甚至利用這一點欺騙廣大的網絡消費者。為了更好的保護消費者的合法權益，維護網絡秩序，網絡服務提供者應該嚴格審查商家的資質，完善商家準入機制，這一點我國可以借鑒美國的“避風港”方式進行管制。
其次應完善網絡在線支付機制。目前一般由第三方網絡支付平臺為網絡交易的雙方提供資金轉移服務，如支付寶在線支付系統，這樣有助于保障消費者的財產安全。因此，C2C交易平臺提供商應建議消費者盡量使用類似支付寶的第三方支付工具進行支付，避免直接付款到對方賬戶。另外由于計算機容易遭受黑客、病毒的侵襲，以及交易支付系統本身的安全隱患，一旦發生損失，責任的劃分成為主要問題，在這種情況下應該出臺相應管理機制，對支付平臺、網上銀行及第三者的責任合理劃分，以便出現問題時能快速解決。
最后完善買賣雙方互評體系。以淘寶為例，淘寶建立了較全面的買賣雙方互評系統，但是運行過程中仍然有許多問題，很多商家利用系統的漏洞增加自己的信用度，或是擅自刪除用戶給予的差評，也有部分“用戶”靠惡意給予商家差評、損害經營者信譽來盈利，這些行為都嚴重影響了網絡購物的秩序，也對互評體系的可信度造成一定影響。因此，C2C模式下的網絡服務提供者應該建立一套具有可行性的懲罰體系，從而約束買賣雙方的行為，促進交易誠信進行。
（三）加強消費者權益保護救濟機制
1、建立小額訴訟的法律解決機制
目前我國尚不存在小額訴訟制度，很多標的數額小，爭議事實明確的民事糾紛都必須按照法定程序、審理，即使適用簡易程序也有許多的限制，造成訴訟時間、訴訟資源等大量浪費。而網絡購物中產生的糾紛，大部分的標的額都較小，爭議事實也很簡單，由于訴訟程序的嚴格與復雜使得多數消費者在遇到糾紛時，都不會選擇以訴訟方式來解決。為了保護消費者的利益，很多國家設立小額訴訟法庭，這種小額訴訟法庭具有手續簡便、費用低、審判靈活、快速解決糾紛等特點，在保護網絡網購消費者的利益上比較實用。我國若建立這種小額訴訟法庭將最大可能的保護消費者的合法權益，同時因其高效率也可以提高司法資源利用率。
2、建立網絡購物的特殊舉證模式
因為網絡購物平臺的特殊性，在出現服務或產品責任糾紛時消費者很難收集到證據，若適用“誰主張誰舉證”的民事舉證規則，消費者因缺乏證據將很難勝訴甚至立案都很困難。這種情況下應該出臺相關規定，規定網絡購物模式下舉證責任倒置，只有這樣作為弱勢一方的消費者的權益才能得到合法保護。
綜上所述，C2C模式下對消費者權益保護是一個全面的工程，要促進我國C2C模式更快更好的發展，我們應當將網絡商家和網絡服務提供商的責任明確并細化，同時充分發揮政府監管、行業自律、司法規制的作用，完善消費者權益保護的法律法規，完善相關管理機制，為C2C模式的發展及消費者權益的保護提供制度保障。
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關鍵詞：消費者；保護；自愿；誠實信用
一、自愿原則
自愿原則又稱為意思自治原則，薩維尼提出，權利的本質即為意思自治，在民事法律關系中，意思自治是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與民事活動，管理自己的私人事務，不受國家權力和其他民事主體的非法干預。
消費者在選擇商品和服務時，自愿是進入消費法律關系的第一步，也是得到稱心如意的商品和服務的首要保證，更是民法中契約自由原則在消費交易中的具體表現。就民法而言，自愿原則是民法平等原則的延伸。無平等就無自由，同理，無自由也就無平等，我國《消法》第9條明確規定：消費者享有自主選擇商品或服務的權利，消費者有權自主選擇提供商品和服務的經營者，自主選擇商品的品種和服務方式，自主地決定購買或不購買任何一種商品，接受或不接受任何一項服務，消費者在自主選擇商品時，有權進行比較鑒別和挑選。與之相對，經營者銷售商品時，不得違背購買者的意愿搭售商品或其他不合理的條件，不得進行欺騙性的有獎銷售或以有獎銷售為手段推銷質次價高的商品或進行巨獎銷售；政府及其部門不得濫用權力限定他人購買其指定的經營者的商品，限制外地商品進入本地或本地產品流向外地。唯如此，消費者的自愿選擇才能獲得充分的保障。
消費者權益權益保護與自愿原則相聯系，重要體現在以下兩個方面：
（一）自主選擇的權利
消費主體作為一個有理性、有自由的人，意味著消費主體依自己的意愿和判斷選擇、參與消費活動，實施法律行為。在法律許可的意志自由范圍內，有權決定是否進行某項消費活動，有權選擇合作伙伴和對方當事人，有權決定自己所進行的消費活動的內容。
（二）自己責任與過錯責任
自己責任就是當事人對自己的行為及其所造成的后果所應承擔的相應責任，這種責任是當事人自己本來就應承擔的，而不是替代他人進行的責任承擔，即我們俗話說的自負其責。多年來，由于商品經濟的實行、物權制度的完善、民事權益的進化等，都有力地推動和促進了民事責任體系的發展。替代責任新形式不斷涌現，越來越多，甚至還超過了自己責任。在這一責任形式日益復雜、替代責任泉涌的時代背景下，理順責任體系的內在邏輯關系就顯得十分重要了，對于消費者法律關系中的消費者來說，自己對商品和服務的選擇承擔的首先是自己責任，然后才是過錯責任。耶林這樣論述過錯責任 “不是損害而是過錯使侵害者負有賠償務。”1804年《法國民法典》正式確立過錯責任原則，該法第1382條和第1383條分別規定了作為和不作為的過錯責任。我國《民法通則》第106條第2款將過錯責任原則規定為侵權法的歸責原則。我國的《消法》的第七章名之為法律責任，即第40條到53條之規定，顯然是相對于經營者而言的，從其內容看，是嚴格責任，而非一般的侵權責任。當然，法律責任和歸責原則也非同一層面的問題，過錯與過錯責任及歸責原則三者之間的關系是這樣的：過錯是過錯責任所抽象出來的歸責原則。而在消費法律關系中，相對于消費者來說應是過錯責任，只是《消法》在此方面沒有體現，當然，這本身就是對《消法》平等原則的突破，并且，根據消費者權益保護法的立法精神，消費者權益保護法的設立是為了充分保護處于弱勢地位的消費者權益，亦是對平等原則的突破，從根本上說，消費者運動的出現和消費者權益保護法的誕生，也是對傳統民法的突破。那么，此亦可以看作是消費者權益保護法――這一民事特別法――的靈活、合理及變通處理。①以上兩種歸責原則的確立，為消費關系主體的行為確立了標準。它要求消費者和經營者在消費法律關系中，盡到審慎和注意，避免損害后果，也要求經營者充分尊重消費者的權益，從而為消費法律關系確立了自由行為的范圍并且體現了對雙方的尊重；它充分協調和平衡了“消費者自由”和“社會安全”兩種利益的關系。
當然，中國的《消法》，在責任體系及歸責原則兩個互有聯系的方面還存在內容上的欠缺。
二、誠實信用原則
我國《消法》第4條規定：經營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。
（一）誠實信用的法理解說
關于誠實信用原則的理論表述，徐國棟先生有《誠實信用原則的概念及其歷史沿革》、《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題-以羅馬法為中心》、《誠實信用原則二題》）三篇論文值得重視。
在這三篇文章中，徐先生從誠信原則的起源和發展歷程入手，通過對誠信原則的歷史學分析來揭示誠信原則之應有內涵，并進而指出我國學界對誠信原則研究的薄弱環節。在《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題-以羅馬法為中心》一文中徐先生對主觀誠信和客觀誠信統一的社會契約論基礎進行了詳盡的分析。②
梁慧星先生對誠信原則的研究重在其功用， 在《誠實信用原則與漏洞補充》一文中梁先生，從誠信原則的發展歷程、本質出發，詳盡分析了誠信原則的功能，并進而闡述了其漏洞補充的價值意義和其適用的局限性。
根據以上兩位先生的研究，誠實信用原則源于古老的羅馬法上的誠信契約，其內容為：債務人不僅要依據契約條件，而且要依據誠實觀念完成契約規定的給付，依裁判官法的規定，當事人因誤信有發生債的原因而承認債務，實際上該原因并不存在時，可以提起“詐欺之抗辯”，以拒絕履行。
（二）外國誠實信用原則的立法
1804年《法國民法典》第1134條規定，契約應依誠信方法履行。
1863年的《薩克森民法典》第158條規定：“契約之履行，除依特約、法規，應遵守誠信，依誠實人之所應為者為之。”
由于19世紀消費者主義、自由主義思潮的影響，誠信原則尚未受到資產階級民法典的足夠重視，而僅僅適用于契約的履行。19世紀末葉以后，法律從消費者本位向團體本位發展，誠信原則在民法中的適用范圍逐漸擴大。
1900年施行的《德國民法典》第157條規定：“契約應斟酌交易上之習慣，遵從誠信以解釋之”。第242條規定：“債務人負有斟酌交易上之習慣，遵從信義，以為給付之義務。”
1907年的《瑞士民法典》第2條規定：“無論何人，行使權利、履行義務，均應依誠信為之。”這就將誠信原則的適用，由債權債務關系，擴充到民法中的一般權利義務關系。
1947年《日本民法典》第1條規定：行使權利及履行義務時，應該恪守信義、誠實進行。
1912年美國《統一商法典》的主要作者卡爾.盧埃林教授曾學習并執教于德國萊比錫大學，他對德國法的誠實信用概念非常熟悉并把“誠實信用”引入了美國商法典，③法典1-203條規定“對本法內的每一項契約或義務予以履行或執行均負有誠實信用義務。”其后的《契約法重述》在第205條中規定：“每一份契約都向當事各方施加了履行與執行契約中的誠實信用和公平交易義務。”
在英國，普通法上并不承認當事人必須履行誠信，也就是說誠信原則并非一般性義務，在美國，情形如在英國差不多，雖然，誠信原則是《統一商法的一個條款，但是，其發揮作用，一般只在審判領域，依法官自由裁量權運用之。另外，在英美法系，誠信原則并非是法律術語或立法詞匯，而是契約當事人基于自信和互相的信任而產生的法律關系。也就是說，在英美法系，誠信并非“原則”，并非立法的產物，而是法庭的產物。所以，其原則性不足――并不象中國和其它大陸法系國家那樣，尊其為“帝王條款”，而靈活性很大。
我國《中華人民共和國民法通則》第4條規定： 民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。 《中華人民共和國合同法》第6條規定：當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。另外，我國合同法42條、43條、60條92條等條款進一步表述和強調誠信原則。
（三）我國《消法》中誠實信用原則的體現與完善
消費關系中的誠信原則體現以以下幾個方面：一是是經營者應切實履行合約，不得規避法律和合約，恪守諾言，講究信用。二是經營者在消費活動進行正當競爭，不弄虛作假，不欺詐； 三是雙方當事人依善意行使權利，不以損害他人和社會利益的方式來獲取私利； 四是雙方當事人應信守合同約定，不擅自毀約，嚴格按法律規定和當事人的約定履行義務，兼顧各方利益；五是雙方當事人在約定不明確或者訂約后客觀情形發生重大改變時，應依誠實信用的要求確定當事人的權利義務和責任。
法律是最低的道德，道德是最高標準的法律，誠信是做人的最基本的道義要求，是一個社會賴以存在和發展的基石。然而，我們每消費者每天都在耳濡目染中國目前的誠信現狀，我們每天的生活都在和假貨作體力和精神上的斗爭，從幾年前的金華火腿、南京冠生園、毒大米到近幾年的三L奶粉、皮革奶、 瘦肉精、臺灣塑化劑等等等等，我們不禁詫異，為什么我們中華民族的道德滑坡如此之嚴重，誠信缺失如此之頑劣？是什么讓某些商家和商人為了一已之私，而置千萬人的生命健康于不顧？是什么讓他們鋌而走險，置法律與人性于不顧？這種現實，不僅影響到我國市場經濟的正常運行，而且，我們的國家和人民，我們的信仰和良心已經到了不勘承受之重，另據報道，因為逃廢債務、合同欺詐、制售偽劣產品等，我國每年要為不守誠信付出近6000億元人民幣的慘痛代價。④那么，究竟該由誰來為如此巨大的損失買單付賬呢？首先，由于假冒偽劣商品的存在和泛濫，以假充真、以次充好，假冒偽劣商品以名牌、品牌商品的面目出現，既坑害了消費者，也損害了被假冒企業的利益，直接破壞了等價交換的原則，影響了經濟的正常發展。其次，假冒偽劣商品的存在和泛濫不僅損害消費者的物質利益，而且會傷害消費者的心理健康，甚至會對消費者的生命安全造成嚴重威脅。最后如果誠信危機得不到有效解決，必將造成經濟秩序的混亂，最終受害的是民族的利益、國家的形象。⑤從目前查處的案例看，假冒偽劣商品多數是在現代化程度較低的非國有企業中制售的，所以涉及對外經濟交往領域的機會較少。假如假冒偽劣之風不治理或治理不得力，大量蔓延到涉外經濟領域，將會影響我們的國際信譽，削弱我國在國際市場上的競爭力，其損失是無法估量的。⑥美國認證協會主席米洛?葛若就說過：“中國進入世界貿易組織后，人們對于中國經濟的印象，首先是企業產品的質量，其次是政府的信用，然后是一個良好的法律的保障。綜合起來的信用是我們做出判斷的眼睛”。⑦因此，重新構建民事法律中誠信體系勢在必行，那么，從立法到司法、從理論到實踐，這種重構從《消法》開始，既是時代的特別需要，又是《消法》立法原則中的不可或缺。
那么，一是要在《消法》之中，科學表述政府在誠信重建過程中應有的責任。二是完善消法55條規定的懲罰性賠償制度，加大力度，加大制假販假者的違法成本。三應當借鑒其他國家的最低賠償制度，降低投訴成本，提高消費者投訴的積極性。四是建立小額賠償訴訟制度和集團訴訟制度。
注釋：
①陳玉：《淺談民事歸責原則在消費者權益保護法中的適用》，載《學術論壇》2009年第5期。
②徐國棟：《誠實信用原則二題》，載《法學研究》2002年第4期。
③Twining， Karl Llewellyn and the Realist Movement， 1985， p. 312.
④蔣玉虹、陳志虹：《論市場經濟體制中誠信原則之確立》載信用中國網，，2011-6-11訪問。
⑤趙蘭振：《論誠信在消費者保護法中的法律構建 》，載法律教育網，http：///huangye/viewarticle.asp？id=4477中，2011-6-11訪問。
⑥宿景昌：《關于假冒偽劣商品問題的經濟學思考》載山東教育學院學報1999年第1期，第42～45頁。
內容提要: 在現代社會中，民事訴訟法與民事實體法應該是和諧統一的有機整體，它們為著共同的目標——保護當事人的合法權益，在訴訟中互相影響、互相銜接、互相作用。正是基于這種理念，本文以消費者權益保護訴訟為具體考察對象，試圖對消費者權益保護訴訟程序的具體構建提出相關立法建議。
民事訴訟法與民事實體法的關系是法學理論中一個經久不衰的重要命題，它既是訴訟法邁向獨立學科大門的鑰匙，同時也決定著訴訟法的發展方向。這個命題在不同時代有不同的歷史含義，現代社會中，我們應賦予它一種新的內涵：民事訴訟法與民事實體法是和諧統一的有機整體，它們以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現方式，互相銜接、互相影響、互相作用。基于這種理念，本文以消費者權益保護訴訟為具體考察對象，在分析消費者權益保護實體法的立法期待與訴訟程序運行障礙的基礎上，試圖對消費者權益保護訴訟程序的具體建構提出相關立法建議，以求教同仁專家。
一、民事訴訟法與民事實體法關系的宏觀考察
對民事訴訟法與民事實體法關系的闡述從未有過一成不變的“標準答案”，它總是隨著時代的變遷、因“正義”、“平等”觀念的發展而不斷變更。從世界范圍看，它經歷了“程序工具論”、“程序優先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[1]從古羅馬到法國《民事訴訟法典》和德國《民事訴訟法典》頒行這段漫長的時期內，諸法合體是世界各國立法的共同特征，民事訴訟規則與民事實體規則被規定在同一部法典中。著名的《十二銅表法》就是典型代表，訴訟程序規定在前三表，分別是傳喚、審理和執行，實體權利規定于后九表。盡管在前古典時期和古典時期，羅馬法學者曾對訴的法律概念進行過復雜而深奧的爭論，其中也包含著民事訴訟法與民事實體法分離的思想。但當特奧菲盧斯（《學說匯纂》的匯編人）將義務視為訴訟之母時，我們不得不承認這段時期的主導思想仍是將民事訴訟規則視為民事實體規則的實現工具。19世紀中期，伯恩哈德·溫特沙伊特在學術上最終確認了請求權和訴權的分離，[2]并直接促進了兩者在《德國民法典》和《德國民事訴訟法典》中的完全分離，相對于它們在法國民事立法中分離不徹底無疑是一大進步。但這種分離的趨勢并沒有馬上提高民事訴訟法的地位，相反，學者們仍強調實體權利在先，是創造者，訴權在后，是被創造者。“程序工具論”時代仍在繼續。
不過這種分離的理念和立法實踐為發現訴訟法的獨立價值提供了契機。封建社會中等級森嚴，人的身份從出生起就被注定。那些世世代代的雇農們為改變不公的現狀而掀起革命，他們設計了一個理想的社會：人生而平等，人人都有同等的發展機會，人們可以通過自己的努力而改變命運。自由資本主義社會就是以這種理念為社會基礎，經歷了“從身份到契約”[3]的巨大轉變，形式上的平等被宣揚到極致。體現在訴訟中，則是程序正義理念的極度張揚，脫胎于宗教儀式的訴訟程序被賦予神圣、至上的色彩。在這套嚴密的訴訟程序體系中，辯論原則和處分原則被視為最基本的原則，當事人擁有平等的攻擊防御機會，法官則處于被動、中立的地位。司法者只要根據正當程序行使裁判權，即便最終結果在實體上不公正，也視為實現了實體上的正義。這種程序優先理論相較程序工具理論而言，充分肯定了訴訟法的獨立價值，因此大大促進了訴訟法和訴訟理論的獨立與發展，在一定歷史時期，具有進步的意義。但如果過于強調程序的獨立性，將訴訟法與實體法割裂開來，則會導致諸多不良后果：訴訟甚至成為律師施展技藝的舞臺，演變為一場形式上的表演，訴訟成敗的關鍵越來越取決于律師的優劣，而不是實體權利的有無，很多弱勢群體的實體利益得不到切實保護，實質正義面臨被虛置的危險。
20世紀中后期，西方國家紛紛進入國家壟斷資本主義時期。社會呈現出嚴重的事實上的不平等狀態，類似身份的標簽再次固定了人們的社會地位。一些群體相對于其他群體，無論是經濟實力還是社會地位，均處于弱勢。若國家對他們僅給予和其他群體同等程度的保護，則無法真正維護他們的合法權益。因此，人們逐漸認識到：企業不能只單純地追逐利潤最大化，還應肩負一定的社會責任。過度強調形式上的平等只能加劇事實上的不平等，所以對實質平等的保障也應作為國家的義務之一。程序正義很可能在法庭上延伸社會中的地位差距，所以對實質正義的追求也應成為司法的重要目標。福利國家的建立和接近正義“三波”運動的掀起反映并促進著這種觀念的變遷。體現在實體立法上則是出現了民法學界所稱的“從契約到身份”的新立法趨勢，有志之士呼吁“現代法律誠應透過各個抽象的人格，而進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等差別之具體人格，保障其生存能力，發揮其既有主體，又有社會之存在意義”。[4]現代各國民事法律開始突破抽象人格，身份關系成為構建規范體系的重要考量對象，由此掀起了單行立法的。這些單行立法大多旨在保護各種弱勢群體：消費者群體、婦女群體、兒童群體、勞動者群體等。基于這種背景，民事實體法與民事訴訟法關系的理論再次受到了人們的重新審視：民事訴訟法是繼續強調自己的獨立價值，依然我行我素地進行普通程序的精密化設計，還是對民事實體法的發展作出敏銳回應，與民事實體法共同反映社會理念的變遷，建立兩者有機統一的和諧關系？后者顯然成了兩者關系發展的必然要求。為了實現與民事實體法的良好銜接，民事訴訟程序開始關注兩造當事人的實力均衡，處分原則和辯論原則得到一定程度的限制。英美法系國家一改法官在訴訟中過于消極、被動的做法，強調法官在訴訟程序中的指揮作用，大陸法系國家尤其是德國，也將釋明視為法官的一項義務。立法者和審判者不再只是關注權利在實體法上的有無，同時也關注實體權利的實現途徑，保護當事人的程序利益，即在人們起訴前，防止他們因為訴訟程序所要求花費的過高成本而放棄訴訟；在訴訟過程中，避免他們花費過多的、與訴訟標的不符的時間、精力和費用，使人們的實體權利變得有名無實。“程序利益保護論乃被視為試圖指導民事訴訟法修正走向、實務運作的一項法理”。[5]突破單一訴訟程序構造，針對不同類型的民事糾紛設置不同的訴訟程序是程序利益保護論的應有之義，訴訟程序的類型化成為西方國家民事訴訟改革的共同趨勢。在一些雙方當事人經濟實力、社會地位相距懸殊的民事案件中，如消費者訴訟、環境保護訴訟、醫療訴訟等案件，民事訴訟程序對弱勢群體實行了傾斜性保護：改變管轄規則、增加訴訟形態、變更證明責任分配、減少訴訟費用等。這種趨勢體現了民事訴訟法與民事實體法關系的變遷，兩者關系開始走向有機融合的新時代。
在中國，程序工具主義的立法思想和諸法合體的立法體例延續了幾千年歷史。即便在清末修律中制定了《大清民事訴訟律》，從此以后實現了訴訟法與實體法在立法體例上的分離，但在人們的觀念上，仍始終認為實體法是主法，訴訟法是從法，訴訟法是實現實體法的工具。直到20世紀80年代末、90年代初，大批從國外留學歸來的學者們帶回了西方先進的法學思想，包括程序優先的理念。有些學者提出，我國長久形成的“重實體，輕程序”觀念難以在短時間內改變，需要“矯枉過正”才能真正引起人們對程序價值的關注，進而提高訴訟法的地位。“程序至上”、“訴訟法乃實體法之母”的呼聲曾一度占據了學界主流，對民事訴訟法與民事實體法關系的討論進入了暫時的“休眠期”。這種觀念的轉變促使人們開始重視訴訟程序的價值，民事訴訟法學的研究也因此蓬勃發展。但對訴訟程序獨立價值的過分強調，尤其是將各部門法割裂開來的研究方法也帶來了很大負面影響。一些學者敏銳地意識到了這個問題，呼吁打破將各部門法、實體法與訴訟法截然分開的藩籬。如有的行政法學者認為行政法應當包括行政訴訟法，行政訴訟法學專業委員會也于2006年納入行政法學研究會。“刑法學者提出了‘刑事一體化’理論，其中一個重要的內容則在于強調要把刑法與刑事訴訟法結合起來進行研究”。[6]也有很多優秀的民法學者強調訴訟法的重要性，并指出由于我國民事立法總體上忽視程序機制，已經帶來不良后果。這股力量已逐步發展為一種促進各部門法相互溝通的可喜趨勢： 2006年12月，南京大學法學院組織召開了題為“公法與私法的對話”的學術研討會； 2007年4月，全國民事訴訟法年會也將主題設定為“民事訴訟法與民事實體法的關系”。
從上述西方和我國民事訴訟法與民事實體法關系的理論變遷中，我們可以清晰地看到近乎相同的脈絡：立法體例上從諸法合體到諸法并立，立法思想上從以實體法為主到程序優先再到程序法與實體法并重且相互銜接。審視這條發展脈絡的深層原因，必然有助于全面深入地理解民事訴訟法與民事實體法關系的問題。從社會發展角度看，社會分工細化帶來立法分工細化，立法體例從諸法合體向諸法并立演進是必然趨勢。只有通過這個過程，不同法律部門自身的獨立價值才得以凸顯。但“如同任何的分離一樣，法律部門的分立意味著被分離部分必然要失去部分價值”。[7]學者們被貼上不同部門法的標簽，依據各部門法地位的高低，甚至存在著“門第之分”。大部分學者片面立足于本部門視角，忽視了各部門法之間的關聯。如果說這種“本位的偏執”[8]的研究理念與方法在特定的歷史時期有利于推動各部門法研究的縱深發展，具有進步意義，那么，在各部門法基本理論體系已初步建立的情況下，這種片面的研究理念與方法顯然不利于法律部門間的協調發展和法制的協調統一。對比我國民事實體法和民事訴訟法的研究現狀，不難發現，我國民事實體立法越來越注重貼近人民生活，立足于我國客觀實際，越來越多的民間民商事慣例被納入民事實體立法中。相反，我國民事訴訟法研究則更多地注重于引入西方程序正義理念，學習外國先進的程序設置。致力于吸收傳統、融入中國現實的實體法和熱衷于學習西方的程序法不可避免地出現了諸多裂痕。一個突出的例證是，新公司法在千呼萬喚中出臺，其中規定了股東代表人訴訟等13種新型訴訟形態，更加全面地保護了合法權益。這是我國民事實體法向西方先進理念學習并貼近民生的突出貢獻。可惜在我國現行的民事訴訟法中，卻找不到這些訴訟形態的蹤影。民事訴訟法與民事實體法的脫節不僅使得大量的實體權益難以實現，也造成了在很長一段時間內實體立法資源的巨大浪費。
那么，推動各部門立法包括民事訴訟法與民事實體法立法思想的融合則成為縮小這些裂痕、推動我國法律體系協調發展的唯一途徑。從基本法理而言，法律是統治階級意志的集中反映。在社會主義中國，統治階級就是廣大人民群眾，所以不管是何種部門法，包括民事訴訟法與民事實體法都應該也只能以體現廣大民眾的意志為立足點。然而許多立法并未深入民眾進行調查，不了解中國的實際情況，造成了與中國實際脫節，也與其他立法難以銜接。從訴訟實踐而言，訴訟是民事訴訟法與民事實體法關系的集中表現方式，是“實體法和程序法綜合作用的‘場’”。[9]在訴訟法與實體法的作用下，訴訟發揮著其應有功能：將靜態的法轉化為動態的法，將紙面上的權利轉變為現實中的權利。可見，通過訴訟這條紐帶，民事訴訟法與民事實體法聯系緊密：民事實體法進行第一次權利義務分配，而民事訴訟法則規定在權利義務關系發生爭議時如何解決糾紛。民事實體法為訴訟提供了裁判基準，民事訴訟法則為之提供了行為規則。所以，民事實體法要通過民事訴訟法設計的訴訟程序得以落實，雖然不是唯一的實現途徑，卻是最重要、影響最廣的實現途徑。民事訴訟法的首要功能仍在于為實體法的實現提供程序保障：訴訟過程中，在民事實體法規定較完善的前提下，如果民事訴訟法能充分貫徹民事實體法的立法精神，與民事實體法形成有機整體，權利就可以更好地實現。相反，如果民事訴訟程序設計不考慮實體立法主旨，即便再精密的訴訟程序，也只是法庭上空洞的過場，無法實現實體法價值；即便再完美的實體法律，也只是紙面上美麗的花朵，無法將權利落實到現實生活。由此可見，對于民事訴訟法與民事實體法關系的論題，我們既要摒棄程序工具論，發現程序的獨立價值，又要防止片面強調程序價值而人為割裂兩者的天然聯系。它們的關系并非誰主、誰次，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統一的有機整體，以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現方式，互相銜接、互相影響、互相作用。它們獨立而非分立，依賴卻不依附。從民事訴訟專業的視角出發，民事訴訟立法者應該熟知實體法律，敏銳把握實體法發展趨勢，與實體法共同反映民眾意志、時代潮流，訴訟程序的構建必須適應具體案件類型的特點，貫徹民事實體法的立法精神。只有這樣，才能使訴訟法和實體法真正成為“車之兩輪，鳥之兩翼”，進而在訴訟中使兩者形成良性互動、綜合作用的“場”，實現公正與效率、程序正義與實質正義的統一，從而構建和諧的社會主義法律體系和良好的法治秩序。
在我國，消費者權益保護問題可以說是與每個社會成員的日常生活息息相關且在現代社會頗受關注的問題。1993年《消費者權益保護法》的實行更是掀起了我國消費者權益保護的。但由于民事訴訟法與實體法缺乏有機結合造成了諸多消費者權益仍停留在紙面，消費者權益保護法的立法期待難以實現，這可以說是我國現行民事實體法與民事訴訟法領域的一個普遍存在的問題。基于此，我們選取消費者保護訴訟為微觀考察對象，進一步深入闡述民事訴訟法與民事實體法的內在關系。
二、消費者權益保護的立法期待與訴訟程序運行障礙
消費者權益保護法的產生絕非偶然，在西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，消費者和經營者的實力出現了嚴重失衡，超大型的壟斷企業開始操控社會各個行業，消費者則淪為“經濟上的弱者”，真正平等自由的市場活動越來越少，此時急需形成一股足以與壟斷企業相制衡的強大力量以恢復市場的相對平衡，“社會本位”理念則應運而生，法社會學的思潮也隨之興起，國家機器充當了這股強大的制衡力量，而法律又成了國家最重要的調控手段之一。
如果說生產力的發展是現代消費者權益保護法產生的深層內在動因，那么近代波瀾壯闊的消費者權益保護運動就是消費者權益保護立法產生的直接原因。消費者權益保護運動興起于美國，隨后擴散至全世界。1898年，美國全國消費者同盟成立，掀起了以爭取潔凈食品和藥品為目標的消費者運動。此后，消費者權益保護運動涉及的領域由一般消費品向高級消費品延伸，逐漸深入到諸如汽車安全等更專業的領域。二戰后，專門的消費者權益保護組織在一些發達國家相繼出現。在消費者權益保護運動中，人們提出了對消費者進行特殊保護的“消費者主義”、[10]消費者權益等思想。1962年3月15日，美國總統肯尼迪向國會上交了《保護消費者利益的總統特別命令》，提出著名的五項消費者基本權利。這個論述被認為是消費者權益保護史上的里程碑，3月15日也因此被確定為“國際消費者權益保護日”。在這股國際浪潮下，很多國家的民事法律發生了重大改變，一些在自由資本主義時期建立的民事法律基本原則開始松動。在物權法領域，絕對所有權主義轉變為所有權不絕對，容許基于社會利益對所有權進行有限制約；在合同法領域，誠信原則取代契約自由原則成為“帝王條款”，同時增加了對合同效力的特殊限制、對格式合同的制約、強制締約等制度以限制完全的契約自由原則。在侵權法領域，各種新歸責原則對單一的過錯責任原則進行了補充，如無過錯責任原則、過錯推定責任原則、公平歸責原則等。在日本、英國、韓國等多個國家，更是專門出臺了消費者權益保護的單行立法以調整消費者權益保護問題。
由此可見，從消費者權益保護法產生的第一天起就蘊含這樣一種期待：通過為消費者這一弱勢群體注入國家強制的保護力量，提供一種傾斜性保護以真正維護其合法權益，打破“生產者主權”的失衡局面。我國的《消費者權益保護法》同樣體現了對弱勢群體進行傾斜性保護的立法期待，具體規定了九項消費者權利、[11]八項經營者義務，[12]并對消費者權益爭議的解決途徑和法律責任予以了明確。最值得關注的是此法第49條首次將懲罰性賠償機制引入我國民事責任領域，突出了對消費者弱勢群體的傾斜性保護。我國《消費者權益保護法》頒布十幾年來，雖然對維護消費者權益發揮了一定作用，但基于各方面的原因，仍有諸多法定消費者權利得不到有力保護：如經營者為謀取利益最大化，可能進行不正當競爭，降低產品質量或提高產品價格，侵害消費者公平交易的權利甚至危害消費者的生命健康權；經營者憑借強大實力占據市場主導地位，削弱甚至剝奪消費者的自由選擇權；商家常利用虛假或夸大的廣告誤導消費者，使消費者在不明真情的情形下選擇了不愿購買的商品，消費者的知悉真情權難以落實等等。這些現象的廣泛存在，其原因固然是多方面的，但我國現行民事訴訟法沒能提供一套經濟有效的維權程序機制無疑是一個不可忽視的因素。過去我們對訴訟程序的構建往往單純著眼于程序本身，而不注意民事訴訟法與民事實體法的必要溝通，普通訴訟程序難以適應消費者權益保護糾紛的特點，消費者維權遭遇“成本之痛”，實體權利很難實現。具體來說主要體現在以下幾個方面：
其一，根據《民事訴訟法》規定的一般管轄原則，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，是消費者通過訴訟維權、落實消費者權益保護法的第一只攔路虎。“原告就被告”原則確立的目的在于防止原告濫用訴權，但在消費者訴訟中，客觀上卻很有可能造成處于弱勢的原告因為訴訟成本不經濟而放棄訴訟，從而放棄對合法權利的主張。隨著我國市場經濟逐步完善，商品交易無處不在，異地消費日益頻繁，在消費范圍擴大的同時，也增加了消費訴訟的難度。例如，某湖南人在上海購買一件價值幾千元的皮衣，當回到湖南時發現皮衣質量有問題，他會選擇到上海起訴嗎？一個“理性”的人只能放棄司法救濟，忍氣吞聲，因為從湖南到上海的往返路費和所花費的時間精力，遠不止這件皮衣的價格。這個例子中的商品價格尚有幾千元，相對訴訟卻仍不經濟，更不用提保障幾元、幾十元的日常消費的困難程度了。
其二，民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權益保護團體、有關國家機關不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權群體的力量。我國《民事訴訟法》第108條將原告與本案有直接利害關系規定為起訴必須符合的條件之一。這種傳統的當事人適格理論將當事人適格的基礎完全歸于是否具有實體法上的權利義務，從一定程度上可以防止濫訴和節約司法資源。但隨著工業化和市場化進程加快，諸如消費者權益保護等涉及國家利益和社會公共利益的案件日益增多，當事人一方往往是人數眾多且處于相對弱勢的群體，而另一方則是占優勢的大企業法人。有些案件雖然受損的利益巨大，但擴散至每個消費者卻十分微小；有些案件雖然損害了社會公共利益，卻未侵害具體的消費者個人權益；有些案件雖然根據有關情況合理判斷有損害公共利益的潛在可能，卻沒有具體的損害事實。在這些情形下，消費者都不便或不能提起訴訟，如果不賦予消費者組織或檢察機關等有關機關適格當事人地位，則會使公共利益無人問津，違法商家逍遙法外，最終擾亂正常的社會經濟秩序。
其三，我國現行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權益保護的要求。雖然我國代表人訴訟汲取了日本選定當事人制度和美國集團訴訟制度的先進經驗，可以說是學習國外制度的成功典范。但是其中仍有一些規定存在很大局限，在實際中難以操作，不利于保護消費者權益。例如，我國《民事訴訟法》第55條規定了訴訟標的同種類，人數不確定的代表人訴訟類型，它必須通過權利人向法院登記，推選代表人，才能進入訴訟程序。當代表人進行實體權利處分時，必須經被代表的當事人同意，而且判決、裁定只對登記的權利人發生效力。在消費者訴訟中，一批質量有瑕疵的商品很有可能銷售至全國各地，眾多消費者也許由于各種各樣的原因沒有及時向起訴地法院登記。即便登記，當代表人進行實體權利處分時，也難以獲得所有或大部分被代表人的一致意見。另外，代表人激勵機制和被代表人保護機制的缺位，使委任代表人動力不足，被代表人也缺乏安全感。這種規定實際上阻礙了訴訟程序的進行，給消費者權益保護添設了層層障礙。
其四，現行民事訴訟法規定的民事訴訟簡易程序仍然過于復雜，不適合案情簡單、數額較小卻要求迅速解決的消費者糾紛。現代商品流轉速度越來越快，不管對于消費者還是經營者，經濟、迅速地解決糾紛應該是消費者訴訟的首要目的。對“一元訴訟”產生的爭議絕不在于一元的利益是否需要保護，而在于是否應為了一元的利益耗費與其不適應的司法資源。我們不應僅止于討論是否應該進行一元訴訟，還應從更深的層面進行反思：是什么阻礙了合法權益得不到保障？原因就在于小額糾紛沒有一個與其成本相適應的糾紛解決機制。雖然我國現行民事訴訟法規定對于“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件”適用簡易程序。但簡易程序并非一種獨立程序，它只是參照普通審判程序簡化了其中的某些環節，而在其他審理程序上仍按普通程序運行。實踐中，普通程序與簡易程序由于適用界線不清，造成了“簡易程序不簡易”，相對于很多小額消費者訴訟仍然過于昂貴，使消費者“得不償失”，消費者權益保護實體法難以發揮預期作用。
其五，由于消費者與經營者信息不對等，消費者舉證困難，很多違法事實無法證明。證明責任分配制度被稱為民事訴訟的“脊梁”。[13]證明責任如何分配，直接關系到訴訟中當事人所需的訴訟成本，進而影響判決結果。現代科技發達，產品制造程序越來越精密，如果產品有問題，這些資訊往往被經營者支配。即便消費者毅然提起訴訟，也很可能因舉證不能或由于舉證所花費用太高而放棄舉證，最終遭受敗訴判決，這對消費者極不公平。這個問題已經開始引起民事訴訟立法者的重視，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定了產品責任訴訟和醫療侵權訴訟的舉證責任倒置規則。它有別于一般訴訟上通常使用的“誰主張，誰舉證”的舉證規則，加重了經營者的舉證責任，在程序法上保障了消費者弱勢群體的合法權益。但僅就這兩個領域規定了舉證責任倒置，其他類型的消費者權益保護訴訟中仍存在大量消費者由于舉證困難而敗訴的不公現象。
其六，消費者權益保護訴訟費用過高，造成消費者“贏了官司輸了錢”的尷尬場面。2007年4月1日起實施的新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了收費標準，且實行先執行后收費制度，考慮了對弱勢群體的傾斜性保護，在一定程度上減輕了消費者的負擔。但在消費者權益保護訴訟中，法院收費并不是主要費用，律師費、鑒定費等其他費用才是消費者維權遭遇“成本之痛”的真兇。相對昂貴的其他費用與消費訴訟的小額標的不相適應，甚至超過了訴訟標的額，造成了明顯的不經濟，使消費者權益保護法束之高閣。
其七，民事判決執行不力也成為消費者權益保護的致命缺陷。我國民事判決執行問題是影響司法權威的最重大問題之一。這個問題不僅關涉到法律制度本身，而且還關涉到我國政治經濟體制與文化背景，也許難以在短時間內解決。但消費者訴訟的執行問題卻相對單純，它基本上不存在執行不能的情況，更多的是經營者憑仗自己強大的經濟實力和社會地位不予執行。這些問題完全可以通過健全現行民事訴訟制度比較好地解決，以最終落實消費者權益保護法。不難看出，以上訴訟程序運行障礙已經成為消費者實體立法期待落空的重要因素，因此，要實現消費者實體立法期待必然要對消費者訴訟程序機制進行全面完善。
三、消費者權益保護訴訟程序機制的完善
缺少了民事訴訟法支持的消費者權益保護法就像一件美麗卻不能御寒的外衣，對于消費者很難發揮應有的作用。只有在程序設計和訴訟立法中貫徹實體立法精神，體現對弱勢群體進行傾斜性保護的社會思潮，針對消費者糾紛的特點，構建獨立的消費者訴訟程序，才能實現對消費者權益的真正保護，保證消費者權益保護法順利運行，從而構建和諧統一的法律體系和社會秩序。結合我國現行消費者權益保護法運行不暢的程序法原因，根據對民事訴訟法與實體法關系的理解，筆者從以下幾方面對消費者權益保護訴訟提出改革完善的建議，以實現民事訴訟法與消費者權益保護實體法的良好銜接，從而在訴訟中形成和諧統一的有機整體：
（一）進一步完善地域管轄制度，增加保護性管轄，適當限制協議管轄
管轄是進入民事訴訟的第一道門檻，管轄制度設置是否科學直接關系著人們利用訴訟的機率。對于整個社會資源而言，在原告地或被告地進行管轄所花費的成本是相等的。“原告就被告”原則要求原告到被告所在地進行訴訟，路途成本由原告負擔。而“被告就原告”則可以由原告在本地起訴，被告在原告所在地應訴，路途成本由被告負擔。一般而言，由于原告將被告引入訴訟，造成了被告的不便利，所以將“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，防止原告濫訴，為各國所普遍采用。但對于消費者權益保護訴訟等一些弱勢群體保護訴訟而言，若一律采用“原告就被告”原則，則實現了形式上的公正卻喪失了實質上的公正。訴訟的路途花費對于消費者可能是一筆不小的開支，而且必將影響其正常的工作生活。但對于經營者，路途費用不過是九牛一毛，一般較健全的法人機構也設有處理消費糾紛的專門機構。保護性管轄正是本著對弱勢群體進行傾斜性保護的實體立法精神，在一般地域管轄原則的基礎上，增加“原告住所地法院”這個管轄連接點，以重新分配訴訟成本和訴訟風險在原、被告之間的比例。它實際在一定程度上平衡了原被告雙方實力不均衡的局面，是對原告訴權保護的一種延伸，有利于實現實質上的正義。因此，我們建議在民事訴訟法的修改中增設保護性管轄制度，以便更好地對弱勢群體進行傾斜性保護，充分體現《消費者權益保護法》等實體法的立法宗旨與精神。
協議管轄是當事人自治在民事訴訟管轄中的體現，是訴訟民主性進一步增強的體現。但當事人“自治”要求雙方當事人進行真實的意思表示，若一方由于弱勢地位而進行不利于己顯失公平的不真實意思表示，這樣的協議只能歸于無效。“在現實生活中，大公司、大企業為了追求自己的利益或訴訟的便利，往往在格式合同中規定糾紛的管轄法院，將公司所有的訴訟都集中在總公司所在地”，[14]顯然，這種憑借自身優勢地位使消費者被動接受不利條款的現象是不公平的。“如何在契約自由之體制下，維護契約正義，使經濟上的強者不能假借契約自由之名壓榨消費大眾，是現代法律所應負擔的任務。”[15]因此，在民事訴訟法中適當限制消費者與經營者間的管轄協議，明確規定雙方依格式合同訂立的管轄協議，在顯失公平時歸于無效，是民事訴訟法對消費者保護法等實體法的應有反應。
（二）擴大當事人主體適格范圍，改進代表人訴訟制度，引入消費者團體訴訟模式，構建消費者公益訴訟類型
群體訴訟和公益訴訟作為新型的訴訟模式，是為適應現代型糾紛而出現的產物。它們的共同之處在于都要求突破傳統的當事人適格理論，擴大當事人的適格范圍。但它們之間存在次位之分：群體訴訟優先于公益訴訟適用，即公益訴訟只有在私益訴訟無能為力的情況才能運用，旨在防止不相關的個人和團體過多地提起訴訟。
群體訴訟是為了適應現代型糾紛涉及面廣、人數眾多的特點而設置的一種新型訴訟。在這種訴訟形態下，原告方一般為弱勢的多數當事人，他們都是為了一個共同的目的集結在一起，這個目的就是改變他們在普通訴訟中的弱勢地位。消費者群體訴訟模式在世界各國有不同的表現形態，比較典型的有：美國的集團訴訟制度、德國的團體訴訟制度和日本的選定當事人訴訟制度。
“集團訴訟是一個或多個成員作為集團全體成員的代表，代表全體當事人起訴或應訴的訴訟”。[16]它的典型特征在于，當任何個人或幾個人代表被害群體提起集團訴訟時，只要發出通知，除了明示聲明退出的人，其他受害者便當然地加入訴訟，并受訴訟判決的約束。相對于其他群體訴訟類型，集團訴訟代表人代表資格的取得和對實體權益的處分都更加容易，有利于訴訟的順利進行。集團訴訟至少承載兩個最基本的功能：其一，有些案件，盡管訴訟標的巨額，但由于利益呈擴散狀，分散給每個受害者的損失也許十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不償失的單獨訴訟。而集團訴訟的原告卻可通過勝訴報酬制度，聘請優秀的律師，為整個集團進行訴訟，挽回損失。因為這個功能，集團訴訟有時被稱為“為了不使權利遭到侵蝕的訴訟程序”，[17]它使眾多小額受害者可能得到救濟，在“小額多數”的消費者權益保護方面具有獨到之處。其二，美國的經驗表明，在集團訴訟中，很多勝訴的原告并未領取數額微小的賠償，有些甚至出現對剩余的錢不好處理的情況。所以，“集團訴訟除了具有救濟已受侵害的權利并挽回損失功能外，更重要的功能是讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]
德國的團體訴訟是指“有權利能力的公益團體，依照法律規定，得就他人違反禁止性規定的行為或無效行為請求法院命令該他人終止或撤回其行為的特別訴訟制度”。[19]從性質來看，團體訴訟屬于訴訟信托，團體的訴訟主體資格來源于法律法規的授權。法院判決針對該團體作出，其判決效力雖然不能直接及于團體的每個成員，但該團體的成員卻可以援引該判決對抗團體訴訟的被告。在德國，團體訴訟主要適用兩大領域：“一是針對不正當競爭以及壟斷以保護自由競爭的經濟秩序，在此領域內團體訴訟常常作為反壟斷的措施加以運用；二是針對有危險瑕疵的制造產品、不正當表示、不正當標準以及不適當漲價侵害消費者利益”。[20]
在日本，選定當事人制度是解決群體性糾紛的典型模式，它指“基于共同的利益，多數人共同起訴或應訴時，把訴訟委托給其中一人或數人并由他們作為當事人，而其他人退出訴訟”[21]的制度。從性質來講，它是任意的訴訟擔當。從訴訟模式來看，仍是共同訴訟制度的延伸，并未形成一種相對獨立的訴訟制度，這是與集團訴訟制度和團體訴訟制度的最大區別，也是代表人訴訟制度的固有缺陷。
對比以上三種典型的群體訴訟形態，雖然三者都立足于解決群體糾紛，但各有其不同的文化背景、訴訟模式和獨特功能，也有由此產生的固有缺陷。因而，不能簡單地根據制度設計和運行現狀得出“哪個最優”的結論。所以，當我們比較借鑒這些制度時，首先應立足本國國情，剔除與之相斥的文化背景、訴訟模式等方面的影響，在此基礎上，引入先進制度，克服既有的制度缺陷。我國的代表人訴訟制度就是依此理念，借鑒和糅合了日本的選定當事人制度和美國的集團訴訟制度，設計了一套富有特色的訴訟程序。它既引入了選定當事人制度中的很多程序設計，又改善了其中一些過于“保守”的程序，以體現群體訴訟的特征，使新制度更具實用性。[22]同時，它既變通地借鑒了集團訴訟中判決效力擴張的做法，保證了群體訴訟的本質屬性，又巧妙地回避了集團訴訟中“訴權讓與”等與傳統訴訟法學理論不協調的“爭議制度”，避免了代表人訴訟過于“激進”的弊端。顯然，我國代表人制度的設計理念是先進的，基本制度框架也較為穩妥，所以，盡管有上文所述的種種缺陷，我國的群體訴訟模式還是應以代表人訴訟為設計基礎。但制度的不足之處仍需要進一步完善，才能更好地體現群體訴訟的特點，貫徹消費者保護實體法的立法精神：
其一，改進權利登記方式，使權利登記更加便捷。權利登記是當事人進入法院的第一道門檻，如果要求外地的消費者在起訴地法院登記，各方面都可能得不償失。我們可以考慮通過各地的消費者協會進行登記，再由消費者協會匯總向起訴地人民法院登記，這也正符合民事訴訟法支持起訴原則的內在精神。另外，在不作為之訴中，應該免除登記環節，只要受害消費者不申請退出，即視為參加訴訟。
其二，放寬代表人的權限，賦予其對實體權利的處分權。在群體訴訟中，代表人處分實體權利時要通過被代表人的同意，這既不現實又阻礙了訴訟進行。只有賦予代表人對實體權利的處分權才能使消費者群體訴訟更富效率。
其三，加強法院的職權，建立對代表人的監督制約機制。這并不違背法院中立的原則，而是法院指揮訴訟進行職能的當然體現。當法官發現代表人有濫用權利、侵犯被代表人合法權益的現實或可能時，法院應即時制止，并將此情況進行通報。如經核實，代表人確有濫用權利的行為，應對代表人進行懲罰并告知被代表人有更換代表人的權利。
其四，引入勝訴酬金制，建立對代表人的激勵機制。如果對代表人缺乏有力的激勵機制，那么代表人訴訟就難以發揮預期作用。引入勝訴酬金制，激勵代表人積極行使權利，才能切實維護消費者合法權益。此外，我國引入團體訴訟制度已成為必然趨勢。首先，我國與德國同屬于成文法訴訟國家，法律背景有諸多類似，有利于制度移植；其次，在立法上，我國已有團體訴訟的雛形——支持起訴制度，在實踐中，消費者團體在解決消費者糾紛過程中也發揮了重大作用，這些都為消費者團體訴訟的移植奠定了良好的基礎；再次，我國臺灣地區已于1994年在消費者權益保護法中明確確立了消費者團體訴訟制度，日本也于2007年6月7日起開始實施消費者團體訴訟制度。[23]這表明，對消費者團體訴訟制度的移植完全可能并且已經成為一種趨勢。在我國，引入團體訴訟制度需要解決的現實問題是增強消費者協會的職權和提高工作人員的素質，使我國消費者協會有職權而且有能力進行消費者團體訴訟。
對于美國的集團訴訟，筆者認為，至少在短時間內引入我國并不現實。一方面，集團訴訟是基于美國特有的法律背景下形成的制度，特別是與其法官立法的傳統密不可分，但我國法官只是法律的實施者，不能超越法律判決案件。所以，即便引入集團訴訟，由于法系的差別，我國法院也很有可能難以承載集團訴訟的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在著一定的危險：它有被經營者利用的可能，一旦由于代表人的過失而敗訴，大量不知情的消費者就要承擔不利益的后果。外國實踐中也出現了集團訴訟的剩余賠償金難以處理的問題。
公益訴訟制度是近年來我國法學理論的重要研究課題。對公益訴訟的理解有廣義和狹義之分，廣義的公益訴訟泛指一切與公共利益相關的訴訟，顯然，上文的群體訴訟特別是團體訴訟也被囊括其中。而狹義的公益訴訟，特別是我國大部分學者所討論的公益訴訟一般指與案件沒有利害關系的人為公共利益而提起的訴訟。它并非一種獨立的訴訟形態，只是基于現代型訴訟要求對當事人理論的一種突破。在國外立法中，公益訴訟主體包括國家機關、社會團體和公民個人三種類型。在我國，學者對檢察機關提起公益訴訟一般沒有爭議，而由社會團體和公民個人提起公益訴訟則爭議很大。所以，從我國現狀出發，還只能引入檢察機關提起公益訴訟的類型。因此，在傳統訴訟和群體訴訟難以發揮作用的情況下，由檢察機關提起消費者公益訴訟是維護公益的必然選擇，也是對消費者權益全面保護的必然途徑。
可以看出，對群體訴訟模式和公益訴訟制度的引入都要求突破傳統的當事人適格理論，擴大當事人主體適格范圍，在消費者權益保護中，賦予消費者組織和有關國家機關以原告資格，并適當放寬代表人資格的取得方式和對實體權利的處分權，以切實落實消費者權益保護法保護弱勢群體的立法精神。
（三）實行案件繁簡分流，建立小額訴訟程序
小額糾紛是每一個自然人在社會中最常遇到的問題，對小額糾紛的解決關系到提升人民日常生活品質的基本問題，它直接決定了訴訟制度是否貼近生活，人們是否能便利地接近正義。同時，它也是人民信賴司法與否的重要因素。“如果小額紛爭都不能很好地處理，人們將會漸漸懷疑連生活上每天很需要的問題都無法解決，這樣的司法、訴訟制度或法律又有多大益處呢？”[24]從另一方面，小額請求這個概念具有相對性，它也許對于社會上的強勢群體并不重要，但對于貧窮者卻是非常迫切的，絕不能因為金額小便受到輕視。基于以上理念，各國紛紛建立與小額請求相適應的小額程序。小額程序脫離了普通程序的束縛，從它建立之初，便是專門或主要解決消費者爭議，它以標的額大小為適用標準，以效率、經濟為首要的追逐目標，以易于理解、程序簡便、審限短暫、成本低廉、尊重當事人合意、重視法官職權、一審終審為主要特征，致力于真正實現對小額權利的“經濟”救濟，實現司法大眾化和對弱勢群體保護，切實解決日常生活中的大部分糾紛。有些國家甚至專門建立了消費者爭議法庭來解決消費者的小額糾紛，以便對消費者權利予以經濟、快速的保護。對案件進行繁簡分流，提高訴訟效率，是我國司法改革的重要目標。根據案件難易程度和標的額大小，建立普通程序——簡易程序——小額程序多元化的訴訟程序，深入地貫徹了我國案件繁簡分流方針，實現各類請求均有相適應的程序予以保障。
（四）在消費者權益保護訴訟中根據案件類型實行科學的證明責任分配制度
可以說，證明責任分配制度，是實體法與民事訴訟法結合最緊密的制度。在證明責任分配制度中，兩者相互作用、相互影響、相互銜接的和諧關系體現得最為充分。證明責任的分配以公平正義為價值目標，以實體法中的歸責原則為分配原則，一般實行“誰主張，誰舉證”的舉證規則。然而，為了實現實質的公平正義，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原則，將被置于原告的某些要件事實的證明責任進行倒置，分配給被告。消費者權益保護訴訟包括多種案件類型，不同案件類型在實體法上適用不同的歸責原則，證明責任分配也隨之變化，如違約案件一般適用無過錯歸責原則，而侵權案件一般適用過錯歸責原則。所以，有必要對其進行分類，分別討論每種案件的證明責任該如何科學地分配。
1·消費合同訴訟的證明責任分配
在日常生活中，常見的消費違約訴訟有以下兩種類型：
（1）消費格式合同訴訟
《消費者權益保護法》第24條嚴格規定了經營者對格式合同的義務，在格式合同中作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔民事責任的，其內容無效。由此，消費者只需承擔格式合同中存在對其不公平、不合理的規定，或減輕、免除經營者責任的條款的證明責任，就可主張格式合同無效，且獲得有利判決，并不需要證明經營者存在過錯。
《合同法》第41條規定了格式合同的不利解釋原則。基于對實體法的銜接和對消費者弱勢群體的保護，此處采取了舉證責任倒置的方式，雖然消費者在訴訟中主張對自己有利的合同解釋方式，但并不因此承擔證明責任，而要由經營者主張格式合同的解釋方式并承擔證明責任，若經營者不能證明，則承擔不利后果，格式合同按對消費者有利的方式進行解釋。
（2）瑕疵擔保訴訟
與被告有約定及被告違約，是一般違約案件中原告必須證明的兩項事實。但在消費者權益保護案中，處于弱勢的消費者對這些事實證明有一定難度：如何證明商品與廣告、宣傳或合同約定的商品不符，存在瑕疵；如何證明有瑕疵的商品就是合同約定的商品；如何證明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上這些事實都必須由消費者進行證明，消費者的權益就很難得到保護，實體法也難以有效而順暢地運行。所以，在訴訟程序中，要充分注意與實體法銜接，對弱勢群體進行傾斜性保護。消費者只須對這些事實提出表面證據，如只要瑕疵商品與電腦購物小票上的商品型號相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同約定的商品；只要商品沒有明顯的人為損害痕跡，就可以假定瑕疵并非消費者自己造成。這種處理并非真正意義上的證明責任倒置，而是對消費者證明標準的降低。“在按照通常的證明度會出現證明困難，導致不當的證明責任判決（通過適用證明責任作出的判決）產生，進而出現違反所適用實體法規范目的和趣旨之結果的情形下，應該降低證明度”。[25]
2·消費侵權訴訟的證明責任分配
（1）產品質量缺陷侵權訴訟
《民事訴訟證據若干規定》明文規定了產品質量缺陷侵權的舉證責任倒置，要求生產者就《產品質量法》第41條規定的三個免責事由承擔證明責任：未將產品投入流通的；產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的。如果生產者不能證明以上三個免責事由其中之一，則要承擔敗訴后果。這個規定大大減輕了消費者的負擔，體現了消費者權益保護實體立法中對弱勢群體進行傾斜保護的精神。
（2）消費者在購買商品或介紹服務時人身權利受到直接侵害訴訟
此類訴訟更多的也許不涉及消費者的弱勢群體身份，因為任何人在日常生活中也可能會遇到人身權益受侵害的情況。所以，只需按照一般人身侵權訴訟的舉證規則運行。
（3）醫療侵權訴訟
與產品質量缺陷侵權訴訟一樣，《民事訴訟證據若干規定》也規定了醫療侵權訴訟的舉證責任倒置規則。醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在過錯承擔證明責任。雖然在理論界對兩個要件事實都進行證明責任倒置，是否過于加重了醫療機構的負擔，不利于醫療事業的發展存在著質疑，但不容否定的是，證明責任倒置在消費者醫療侵權訴訟中有存在的必要，是民事訴訟法注意與實體法立法精神銜接的有益開端。
（五）降低訴訟費用，增加對消費者權益保護訴訟的法律援助
由于在消費者權益保護訴訟費用中，律師費等其他費用往往占據絕大多數，因此，盡管新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了訴訟收費標準，但對于弱勢的消費者來說仍是很大的負擔。所以，民事訴訟法在修改過程中，可以考慮消費者權益保護訴訟等幾類弱勢群體保護訴訟，由敗訴方承擔對方律師費、鑒定費等合理費用，作為對勝訴方受損權益的補償，減輕弱勢群體的負擔。“合理”的標準則交由法官根據當地普通律師收費、鑒定費等其他費用水平進行自由裁量。
在訴訟法中，增加對消費者權益保護訴訟等弱勢群體的法律援助及具體途徑也是對消費者權益保護法實施的有力保障。在現代社會，法律援助作為全體公民共同享有的一項社會福利和社會保障權利，直接或間接地反映在各國憲法中，而且被納入《公民權利和政治權利國際公約》等國際條約中。保障公民接近正義的權利是福利國家的應有義務之一，法律援助作為接近正義“三波”運動中第一波的主旋律，在世界各國逐漸發展壯大。對于消費者弱勢群體提供法律援助，有助于更好地實現對弱勢群體的傾斜性保護這一立法宗旨。
（六）建立商家信用制度，運用先予執行等有力措施解決執行問題
社會信用制度不只是程序法問題，卻可以作為對有能力執行而故意不予執行的自然人或組織的懲罰機制規定在程序法中。當消費者權益保護訴訟判決商家敗訴，商家明明有執行能力，卻遲遲不予執行時，法院可以將不予執行的商家在媒體上予以通報，使其信譽下降，影響其市場競爭力。另外，現行《民事訴訟法》對先予執行的規定考慮了弱勢群體的保護，遇到案情清楚、情況緊急的案件，消費者可以利用先予執行制度實現對其權利的即時彌補，防止更大損失發生。
結 語
民事訴訟法與民事實體法的關系是個古老的話題，對于兩者在訴訟中互相作用、互相影響、互相銜接的關系，也并非十分深奧。然而，在把握兩者關系的基礎上，將這種理論運用至具體的訴訟類型，則是一種新的嘗試與突破。盡管以上對消費者權益保護訴訟程序的建構絕非盡善盡美，但是通過這種嘗試，我們將能更加清楚地認識到具體訴訟中民事訴訟法與實體法的互動關系。同時也將使我們更加堅信：將民事訴訟法與民事實體法的關系理論貫徹至具體訴訟類型（不僅是消費者權益保護訴訟，還可以是家事訴訟、票據訴訟等諸多訴訟類型）的程序設計之中，將是我國法學研究的發展方向。
注釋:
[1]雖然在民事訴訟法與民事實體法關系問題上，兩大法系存在諸多差異，但本文立足于在世界范圍內對兩者的關系進行縱向的整體梳理，所以并未以兩大法系間的橫向差異為視角進行論述。
[2]參見[德]米夏埃爾施蒂爾納：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第102頁。
[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第97頁。
[4]鄧小榮：《契約、身份于近代民法的演變》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社1999版，第699頁。
[5]邱聯恭：《程序利益保護論》，三民書局2005年版，第5頁。
[6]張守文：《論經濟法的現代性》，載《中國法學》2000年第5期。
[7]前引[1]，第103頁。
[8]田平安、陳慰星：《論民事訴訟法與民法之協同》，載《2007年中國法學會民事訴訟法學研究會論文集》，第19頁。
[9]陳剛：《自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀念文集》，中國法制出版社2006年版，第1頁。
[10]消費者主義在上個世紀60年代興起，當代市場學權威菲利普科特勒將它定義為“一種社會運動，目的在于擴大購買者從銷售者手中取得的權利以與銷售者相抗衡”。參見李國舉：《消費者主義的興起與企業對策》，載《企業研究》1998年第1期。
[11]我國現行《消費者權益保護法》第二章具體規定了9項消費者權利，具體是：保障安全權、知悉真情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權、依法結社權、接受教育權、獲得尊重權和監督批評權。
[12]我國現行《消費者權益保護法》第三章全面規定了8項法定的經營者義務，具體是：履行義務；聽取意見和接受監督的義務；保障人身和財產安全的義務；不做虛假宣傳的義務；出具相應憑證和單據的義務；提供符合要求的商品或服務的義務；不得從事不公平、不合理交易的義務；不侵犯消費者的人身權的義務。
[13][德]萊奧羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。
[14]姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁。
[15]參見黃越欽：《論附會契約》，載《政大法學評論》第16期（1977年10月），第29頁。轉引自王澤鑒：《王澤鑒法學全集第三卷——民法學說與判例研究[3]》，中國政法大學出版社2003年版，第26頁。
[16]《元照英美法詞典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232頁。
[17]座談會：《集體訴訟——為了使權利不受侵蝕的制度》，載《法律家》第525號（1973年），第18頁。轉引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第253頁。
[18]前引[17]，第254頁。
[19]陳宗榮：《美國群眾訴訟與德國團體訴訟》（上），載《法學叢刊》第118期。
[20]張衛平：《訴訟程式與架構——民事訴訟的法理分析》，法律出版社2005年版，第359頁。
[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事訴訟法》，白綠茲譯，法律出版社1995年版，第55頁。
[22]如日本的選定當事人必須由全體當事人選定，我國代表人訴訟變通了此做法：在人數確定的代表人訴訟中，可以由部分當事人推選自己的代表人。在人數不確定的代表人訴訟中，可以由人民法院與當事人協商，或由人民法院指定代表人。
[23]王偉；《日本開始實施“消費者團體訴訟制度”》，搜狐新聞網；news.sohu. com/20070607/n250451626.shtml，時間：2007年6月7日。
[摘要]嚴格責任原則是指行為人主觀無過錯而致害于人，在沒有免責事由的情況下，僅根據其行為造成的客觀存在的損害結果來承擔法律責任的原則。嚴格責任有利于節約社會成本、實現社會公正的目標。我國采取的是契約擔保責任、過失責任（包括過錯推定責任）相互銜接、相互補充的混合歸責模式，為順應時展的潮流，在我國產品責任相關立法中，應把嚴格責任原則明確規定為產品質量侵權的歸責原則。我國產品嚴格責任原則的完善主要應著重于抗辯事由、懲罰性賠償機制兩方面。
[關鍵詞]嚴格責任，抗辯懲罰賠償
一、產品嚴格責任發展的最新動向及啟示
2002年10月4日，美國洛杉磯高等法院陪審團以11票對1票的絕對多數，裁決以萬寶路、駱駝等香煙品牌而舉世聞名的煙草商菲利普·莫里斯公司向一名由于長期抽煙而患上肺癌的婦女支付280億美元的巨額賠款。這是迄今為止在煙民訴煙草業的案件中出現的最高懲罰性賠償金，同時也創下了美國歷史上個人賠償案的最高記錄。如果這一判決最終生效，巴洛克女士將成為繼比爾·蓋茨和巴菲特之后的全美第三大富翁。[1]這一罕見煙草官司震驚了整個美國。在判決作出的當日，菲利普·莫里斯煙草公司的股價暴跌，并引發整個煙草行業股票的巨大賣壓，道—瓊斯指數再度探低，紐約證交所的交易員們陷入一片緊張和慌亂之中。一樁普通的損害賠償案件何以會掀起如此軒然大波？我們不妨從產品責任原則的發展沿革細細道來.
在商品經濟不甚發達的早期，市場交換關系較為淳樸，產品本身的功能構造也極為簡單，普通市場買主憑借日常生活經驗便可鑒別商品的質量和真偽。所以，這一時期的產品責任實際上是建立在契約基礎之上的，即交易雙方協商一致達成買賣契約后，根據契約自由、契約神圣的精神，因產品缺陷而致買方損害的后果均由買方自主承擔，賣方一概不負責任。這一時期我們稱之為“買主自行小心時代”。隨著商品經濟的進一步發展以及社會專業化生產協作的形成，市場交易關系日益復雜，產品的科技含量也與日俱增.掌握專業知識的生產者、銷售者往往利用其信息和資金上的優勢地位侵害消費者財產、人身利益，導致交易雙方談判能力的懸殊。因此，伴隨著消費者保護運動的興起和發展，作為產品責任契約原則的補充與完善——契約擔保原則、過失原則出現在各國的立法及實踐中。按照后者之規定，生產者、銷售者負有明示或默示地保證產品符合特定用途、滿足消費者合理需要的注意義務，如有疏忽或過失，則須承擔產品缺陷致損的賠償責任。產品責任的契約擔保原則、過失原則在觀念上實現了從要求買方注意到要求賣方注意的轉變，但在具體操作上仍不足以滿足周全地保護消費者權益之需。因為消費者負有證明是否存在擔保、賣方是否違反擔保以及賣方是否有疏忽或過失的舉證責任，這對消費者而言是個不小的難題，有時甚至是不可能的。因此，作為產品責任原則的再度揚棄，嚴格責任開始登上了歷史舞臺。在嚴格責任條件下，受害人只要能夠證明產品有缺陷，生產者或銷售者就應當承擔賠償責任。
近年來，產品嚴格責任原則在美國又呈現出向絕對責任原則發展的嬗變趨勢，即不論產品是否有缺陷，只要發生了損害后果，生產者、銷售者都應負賠償責任。不過，這一原則引發了較大爭議，并導致大量投機性訴訟的產生，挫傷了生產者的積極性。所以，在大多數情況下，絕對責任原則將受到限制。限制之一是，在消費者誤用的情況下廠商、銷售商不負責任。限制之二是，在消費者自愿承擔風險的情況下廠商、銷售商不負責任。典型事例便是吸煙，吸煙有害健康的道理眾所周知，且各種煙盒上都作出了醒目的警示標注。然而，巴洛克案的裁決徹底擾亂了這一多方苦心維系的現有秩序，在產業利潤和公眾健康的艱難權衡間，法院決然地向消費者投來了溫情脈脈的人文關懷目光。盡管在本文成文時，菲利普公司已提出上訴，該案還未塵埃落定。但正如時裝表演舞臺上超前的艷麗霓裳最終將暗示服飾的潮流走勢一樣，巴洛克女士勝訴后的舒心笑靨，也使我們隱約聽到了以嚴格責任原則絕對化為特征的“賣主自行小心”時代到來的急促腳步聲。
二、產品嚴格責任原則的理論支持
在我國，對于嚴格責任原則學術界有許多的說法，一般認為，嚴格責任原則是指行為人主觀無過錯而致害于人，在沒有免責事由的情況下，僅根據其行為造成的客觀存在的損害結果來承擔法律責任的原則。嚴格責任目前已成為世界上絕大多數國家通用的歸責原則之一，在多數國家采取契約擔保原則、過失原則和嚴格責任原則并存的格局中，“由于明顯的原因，最成功的產品責任訴訟大多數是以嚴格侵權理論為依據的。”[2]嚴格責任基于其兩方面的優勢而獲得人們的青睞。
（一）嚴格責任有利于節約社會成本。嚴格責任通過減少與產品責任事故有關的成本而提高社會效益的途徑表現在如下幾個方面：1.嚴格責任促進生產者進行單方面預防，從而有利于效率的提高。在嚴格責任使受害者在訴訟中的勝訴率提高后，生產者、銷售者對因其產品缺陷負完全賠償責任，即承擔所有包括預防成本和預期外部成本在內的社會成本。在追求利潤最大化的利益驅動下，生產者逃避責任的可能性將減少，其將更大的動力投資到減少產品危險的努力中。從而將預期外部成本內化于個人成本中，使其個人成本最小化而達到社會成本最小化。2.嚴格責任使事故成本的承擔更為科學、合理。當產品事故發生后，事故損失所造成的全部成本（包括修復損壞和替代損失的成本）不管是由一個不幸的原告承擔，還是由一個有責任的生產者承擔，都可能在經濟上讓損失承擔者不堪重負。國外學者認為，在擴散與產品有關之損害造成的損失方面，生產者總是處于較消費者有利的地位。[3]在嚴格責任下，生產者可以比消費者更有利地獲得保險，并將大部分保險費通過提高產品價格消化掉，而且單位產品成本的增加是微乎其微的。因而，由生產者承擔嚴格責任，實際上就是把事故損失通過保險在極其廣泛的人群中分攤，從而避免了事故成本承擔的不合理分配現象。3.嚴格責任可以抑制危險性產品的消費。當某種產品具有其內在危險性時，廠商或銷售商便負有向使用該產品的消費者提出警告的義務。在嚴格責任下，廠商或銷售商的總利潤等于總收入減去生產成本與損害賠償金之和，因此利益驅動會使其通過比較即期利潤與侵權責任來選擇其合理的警告。而消費者的行為將取決于購買商品的即期凈收益與產品危險之比較，在生產者采取合理警告并因投保不可防止的事故成本而使產品價格上升的提醒下，理智的消費者便不大會過分消費危險性產品。4.嚴格責任降低了產品糾紛的訴訟成本。嚴格責任減輕了消費者在訴訟中的舉證，因而避免了作為弱小群體的消費者所肩負的高難度、高耗費的訴訟成本。另外，由于確定責任所需的證明過程的簡化，法院的審理成本大為降低，因此在實際上降低了包括運行事故修復系統的成本在內的交易成本，節約了社會資源。
（二）嚴格責任有利于實現社會公正的目標。在法律上，最危險的事情是對危險的責任給予漫不經心的放棄追究。產品責任領域中的嚴格責任原則便是通過對處于強勢地位的廠商、銷售商所負責任的強化，來恢復處于弱勢地位的消費者的權利，從而保護受害人利益，以實現社會公正。
首先，從廠商、銷售商行為的角度分析，社會中的個人作為道德共同體的成員，必須相互尊重權利承擔責任。然而，在商業行為中，廠商和銷售商是優勢一方，他們所擁有的知識、專業技能及經濟實力是消費者難以企及的。產品嚴格責任原則的出現，無疑在廠商、銷售商的盤算行為中投入了公平、正義的法碼，它將促進廠商、銷售商把違背社會公正的不良后果，考慮進經營決策之中，從而在客觀上實現了公正。產品的責任實際上是弱勢一方（消費者）與強勢一方（廠商、銷售商）之間的非平衡關系相互作用的結果，嚴格責任的目的在于杜絕非平衡關系的危害，強調“無條件的消費者權利和廠商、銷售商責任應凌駕于建立在強勢一方利益之上的自我中心和精打細算之上。”
其次，從消費者的角度分析，消費者在為產品的價值付費的同時，他也就有權期望在按照正常的方式使用時，產品不會出現安全問題。而且，廠商、銷售商通過諸如商標、廣告等營銷手段不斷樹立其信用，從而麻痹了消費者的警惕心理，使他們不再謹慎地審視各種產品而只是盲目地接受。因此在合理期待的前提下消費者購買產品，表面上看是意思自治下的自覺自愿行為，但在實際上則是在非自愿地接受與產品有關的危險。在此情況下，嚴格責任規定受害人可基于對其合理期待的失望而提出索賠，從而使社會公正得以實現。與此相對應，廠商、銷售商在不斷追加消費者的保證份量，并獲得消費者更多信賴的同時，他們也就應擔負更多的保證責任。這也是社會公正內涵權利義務相一致的要求。因而，產品責任的嚴格原則順應了廠商、銷售商與消費者之間關系的發展變化，促進了社會公正目標的實現。
三、我國產品責任原則的適用
（一）我國產品責任原則的立法現狀
我國對于產品責任的立法規定分散體現在《民法通則》、《產品質量法》及《消費者權益保護法》的有關條文中，以下逐一予以分析。
1.關于《民法通則》第122條之規定：國內學者對此條理解爭議頗大。（注：《民法通則》第122條規定：“因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失。”學者們存在著不同的意見：其一，過失責任說。[5]其二，嚴格責任說.[6]其三，視為過錯責任說。[7]筆者認為，盡管《民法通則》第122條體現了難能可貴的加重生產者、銷售者責任的思想，但就法律條文本身的含義來說，它規定的仍然只是一種過失責任。按照《中國大百科全書·法學》中的解釋，“衡量致害人是否有過失，應以致害人是否應注意能注意而不注意為依據”。[8]如果產品質量合格，那就表明生產者在主觀上重視產品質量，產品符合質量標準，因而不負產品責任；反之則表明生產者未對產品質量予以充分重視，屬主觀上的疏忽，即應注意能注意而不注意。因此“產品質量不合格”一詞本身就體現了對生產者主觀心理狀態的要求，實際上是行為主體違反法定義務的客觀表現。另外，《民法通則》所規定的責任屬于民事責任范疇，民事責任是一種以回復或恢復受損害之原有狀態為主的補償性責任，而無法體現嚴格責任的懲罰性屬性。因此，把《民法通則》第122條之規定視為嚴格責任原則缺乏立論依據。在現實生活中，如果某項產品符合質量標準，但又確實存在缺陷，并因此而造成消費者人身、財產權利損失，那么，依據《民法通則》第122條之規定便無法使這種情況得以有效解決。
2.關于《產品質量法》第41條第1款、第42條第2款、第43條之規定：有相當部分學者認為，在以上條文中，通過用“缺陷”概念取代“產品質量不合格”，使得責任的基礎更加明確。加之“應當”在法律條文中是一種強行性規范，表示必須一定為或不為的意思。因此，上述規定實際上確定了生產者對其生產的缺陷產品所致他人人身或財產損害應負嚴格責任。[9]我們認為，這種觀點值得進一步商榷。首先，從法律條文本身進行分析，生產者雖然應對其缺陷產品所致損害負賠償責任，但對于產品缺陷與受害者損害之間的因果關系的舉證責任，該法并未明確規定。無救濟則無權利，在實踐中消費者仍須為此背上沉重的舉證包袱，這與西方國家中所稱的嚴格責任原則是格格不入的。因此《產品質量法》第41條、第42條規定并未確立嚴格責任原則，其充其量只是一種過錯推定原則。過錯推定責任本質上是源于過失責任的一種特殊形式，其與現代意義上的嚴格責任的含義截然不同；其次，從損害賠償的性質分析，我國《產品質量法》規定的賠償責任未能跳出民事賠償的窠臼，仍然是一種補償性賠償。作為嚴格責任的配套標志之一的懲罰性賠償機制，仍然游離于我們的適用范圍之外。
3.關于《產品質量法》第40條第1款之規定：[10]該條規定了銷售者對用戶、消費者承擔的產品瑕疵擔保責任，因此符合契約擔保原則的特征。在產品不符合擔保條件以及因瑕疵產品本身的損壞給消費者造成損失后，銷售者實際上承擔的是一種恢復原狀、回補損失的民事責任。
綜上所述，我國相關立法對產品責任歸責原則并未作出明確的規定，而且對責任的界定也沒有一個統一的標準和尺度，從總體來說我國采取的是契約擔保責任、過失責任（包括過錯推定責任）相互銜接、相互補充的混合歸責模式，并由消費者依據自己的具體情況選擇適用。
（二）我國產品責任原則立法的應然選擇
為順應時展的潮流，在我國產品責任相關立法中，應把嚴格責任原則明確規定為產品質量侵權的歸責原則。首先，從經濟分析角度而言，嚴格責任有利于降低社會總成本，增進社會經濟效益。如前所述，嚴格責任原則通過規定廠商或銷售商對其因缺陷產品所致損害承擔完全賠償責任，從而產生單方面的有效預防激勵，促使能避免損害產生并處于強勢地位的廠商、銷售商采取合理的預防措施減少和制止損害發生，最終導致使社會成本最小化。其次，從法學分析角度而言，嚴格責任原則體現了當代社會中的人文關懷精神，促進了法的社會公正目標的實現。事實證明，缺乏人文精神的經濟發展，在利益的角逐中人們將不再受到自制、理性、公正、博愛等精神的約束，只有對金錢裸的追逐。這樣的發展就算是暫時獲得了利益，但充其量只是一種殘缺的發展。社會的公平和正義，即是我們評判改革的阿基米德支點，也是評價我們現代化成就的全部出發點。嚴格責任的提出，在一定程度抑制了廠商、銷售商對經濟效益的無止境追求，而對市場經濟中的弱勢群體投以人文關懷的目光，從而促進了社會公平與效率兩者之間的動態平衡格局的實現，有利于我國市場經濟的持續發展乃至人類社會的全面進步。
四、我國產品嚴格責任原則的完善
（一）關于嚴格責任抗辯事由
1.嚴格責任抗辯事由的產生依據
隨著“消費者”運動的進一步發展，嚴格責任原則的適用愈來愈傾向于惟權利與公平是舉，一味強調消費者利益而加重生產者責任。在產品責任制度最為完備先進的美國，嚴格責任正日益向絕對責任方向演變，生產者要對因使用產品所致的幾乎每一個損害承擔責任。產品嚴格責任原則的絕對化雖然最大程度地保護了消費者權利，滿足了社會公平的需要，但對于生產者來說，卻極大地影響了其生產積極性，造成社會資源配置的低效率。讓廠商承擔就產品產生的任何損害賠償責任將大大增加產品的成本，從而使該生產成為不經濟的活動。此外，嚴格責任的絕對化趨勢導致許多無謂爭訟的產生。一些動機不純的消費者企圖利用絕對責任來獲得他們本不應該獲得的利益，從而造成了資源的浪費，增加了社會成本。例如，在美國就發生了這樣一些案例，一名青年男子在駕車時因不慎而撞上了路邊的燈柱，該男子受傷后以燈柱過于堅硬為名，將生產廠商告上法庭以尋求賠償。因此，考特和尤倫總結道：帶有風險的承擔和產品誤用等抗辯的嚴格責任標準是實現與產品有關的損害社會成本最小化的有效標準。[11]
2.我國有關產品責任抗辯事由的規定及其完善
總體看來，現有的我國產品責任抗辯事由規定還存在著內容不全面、不明確、不統一等缺陷，因此，為完善我國產品責任制度，保護、兼顧雙方利益主體的合法權益，建議我國《產品質量法》中應作如下修改：
（1）統一立法，將產品責任制度系統、明確地規定在《產品質量法》的法律條文中。在我國，《民法通則》屬于民事基本法律，而《產品質量法》則具有公法、私法混合的屬性，而且更多地表現出產品質量行政管理法的特征。至于《消費者權益保護法》則主要體現為一種消費者政策法。產品責任及其抗辯事由如此雜亂地分散規定于屬性不一的部門法中，在適用時難免會出現相互交叉、重疊甚至沖突之情形。這種立法模式既反映出立法者對產品責任及其抗辯事由重要性的認識不夠，又直接導致人們在援引法律救濟時往往顧左及右，無所適從。因此，我國應在現行《產品質量法》中將產品責任及抗辯事由統一、明確地加以規定，這不僅是對國際產品責任立法發展趨勢的回應，也是保護廠商、銷售商與消費者合法權益的需要。
（2）借鑒國外立法經驗，使免責事由的規定更全面、具體。我國有關產品責任抗辯事由的規定過于零散，而且內容也很不全面，在原有抗辯事由規定的基礎上參照發達市場經濟國家的成功立法經驗，我國產品責任的抗辯事由應主要規定為如下幾種：受害者自愿承擔風險；受害者以不可預見的方式誤用產品導致被告責任的減輕或免除；訴訟時效限制；未將產品投入流通；產品投入流通時缺陷尚不存在；等等。
（3）注重產品責任立法的科學性，修改現行免責事由規定中的部分內容。我國《產品質量法》第41條第2款第3項規定，將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在，生產者將不承擔責任。這條抗辯理由即通常所說的“開發風險”抗辯。開發風險抗辯的基本含義是：如果產品被投入流通時的科學技術知識使生產者無法發現產品的缺陷，那么即使以后由于科技的進步而證明了產品存在缺陷，生產者對損害也不負責任。[12]各國對于這條抗辯事由的采納存有較大分歧，原因在于開發風險本身具有復雜性和不確定性。例如條文中的科學技術水平應以什么作為標準，是一般可供使用的、公用的科學技術？還是“國際性的科學最新發展水平”？無論答案如何，我們認為這條規定的內容都不應成為產品責任（特別是嚴格責任）的抗辯事由。因為即使是受當時的科學技術水平所限而未能察覺產品缺陷，但產品存在缺陷卻是客觀的真實事實，如果把這種缺陷客觀存在的產品投入流通而致消費者損害后，生產者可依據此條而免責，那就意味著消費者將被要求承擔人們不知曉的風險。這與現代產品責任制度公平、正義的原則和精神是背道而馳的，因為它明顯不利于保護本屬弱勢地位的消費者的權益。
（二）關于懲罰性賠償機制的規定
所謂懲罰性損害賠償，就是侵權行為人惡意實施該行為，或對行為有重大過失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金。
1.懲罰性賠償金制度的產生依據
比較過失責任而言，嚴格責任的一大優勢便是通過確定單方預防責任而有效地刺激施害人進行高效的預防。然而，這一點是在嚴格責任規則給施害者提供了有效動力為前提的。那么，在什么情況下嚴格責任規則才能給施害者提供有效預防的動力呢？在考特和尤倫看來，如果損害是完全賠償性的且施害者和受害者之間是單方預防，則嚴格責任會有效地刺激施害人進行預防。[14]在這里，完全賠償的含義是：當受害者對受到損害并得到損害賠償與未受到損害當然也得不到損害賠償不加以區分時，這種賠償是完全的。由于某些損害（比如生命、身體部位以及自由、尊嚴等）不存在市場價格，所以要達到完全賠償的程度基本是不可能的，但懲罰性賠償金制度的創設，畢竟向完全賠償的方向靠近了一大步，并且充分體現了現代侵權法的人文關懷精神。
此外，從違法犯罪經濟學的角度分析，一流的違法者就是用最小的違法犯罪成本獲得最大的違法犯罪收益，而政府所須采取的措施便是通過一系列社會公共政策（包括法律）使違法者的違法犯罪成本最大化，最后達到減少違法犯罪率的目標。英國經濟學家加利·貝克在其名著《人類行為的經濟學分析》中提出，對付違法行為的最好的公共政策就是提高違法成本，使違法“不合算”。
3.關于我國懲罰性賠償制度的反思
在我國現行立法中，按照《消費者權益保護法》第49條與國家工商行政管理局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第6條之規定，消費者提出的“增加賠償的金額為消費者購買商品的價格或者接受服務的費用的一倍。”上述規定的出臺，表明我國民事立法在產品責任領域取得了又一長足的進步，標志著現行《消費權益保護法》突破了以補償性為特性的傳統民事賠償責任理論的束縛。然而，我國關于懲罰性賠償金制度的立法規定正日益暴露出它的局限性和不合理性。對于懲罰性賠償金制度本身而言，決定其優劣與否、生存與否的關鍵性因素在于賠償金數額標準的確定。而恰恰是這一點也使得懲罰性賠償金制度成為當代侵權法中最復雜、最有爭議的制度之一。
[論文摘 要]高校大學生所受教育的經歷和所處的特殊的校園環境，使得他們成為社會上一個比較特殊的消費群體，通過從高校學生消費現狀及特征和消費心理的特點入手，總結了影響高校學生消費的四大因素，并做出總結。
消費心理是消費者對客觀消費對象與其自身主觀消費需求的綜合反應。消費心理從認識過程經歷情感過程直至發展到意志過程，是一個消費購買的決策過程。消費心理在很大程度上反映了對購買決策起決定作用的自身特點，如文化教養、心理素質等。作為一個特殊的群體，高校大學生所受教育的經歷和所處的特殊的校園環境，使得他們成為社會上一個比較特殊的消費群體，產生了與其他消費者不同的消費需求，具有比較特殊的消費心理，并表現出特殊的消費行為。
一、高校學生消費現狀及特征分析
（一）高校學生消費現狀分析
從消費水平來看，有數據顯示，2006年高校學生約有74.3%左右的學生平均每月消費在400元左右，另有11.2%左右的學生月消費在200元左右，600元左右的占10.5%。與此同時，有調查數據顯示，高校學生在經濟消費水平上存在著巨大差距，如武漢某高校學生中年消費最高的達到18500元，而年消費最低的只有2100元。高校學生的月食品支出在230元左右，與生活費月均支出（480元）的比率是47.9%，這可視為高校學生的“恩格爾系數”，從長期趨勢來看，這一系數呈現出整體的上升趨勢。
從消費結構來看，目前對高校學生的消費結構還沒有統一的結論。多數人認為目前高校學生的消費結構是不合理的，高消費和浪費嚴重。表現在除正常的伙食費、書、文具和日用品外，高校學生的其他開支比較大，所占的比例也偏高。如外出旅游、社交活動消費（主要用于同學和朋友之間活動請客和送禮等）、文體活動消費（舞會、影視、體育比賽的門票和體育用品等）。從消費方式來看，消費方式可以是消費觀念及行為的統一體，是同主觀意念或動機相聯系的消費行為。總體上來說，高校學生消費仍可看作是經驗性消費，但表現出了一些特殊的消費方式：第一種是旅游消費：有調查資料表明，有46.5%的高校學生在節假日時曾和同學或朋友外出旅游，有12.3%的同學在寒暑假曾和家人一起旅游過，表明旅游是高校學生比較熱衷的一項活動，旅游被高校學生視為一種有意義的健康的消費行為；第二種是電腦消費，1995年電腦開始步入高校學生宿舍，在很大程度上已成為高校學生生活中不可或缺的一部分，也成為了最能改變高校學生生活方式和生活習慣的因素之一；第三種是電話和手機消費，隨著電信資費的一次又一次下調，201卡或IC卡電話在大學校園內普遍開花，調動了高校學生的購買欲望；第四種是戀愛消費，大學校園戀愛被視為一項不談婚姻的愛情，但兩個人的學習生活中也相應增加了額外的消費。
（二）高校學生的消費心理特點分析
高校學生的消費特點可以概括為：一是消費的不平衡性。主要表現為，高校學生來自不同地區，不同家庭，而地域經濟發展的不平衡和行業的不平衡，導致家庭收入的不平衡，再者各自家庭結構的不同，從而決定高校學生消費的不平衡；二是消費的多樣性。高校學生的消費主要涉及生活消費、學習消費和文化娛樂消費三個方面，而且其構成呈現出多樣化的特點。高校學生消費的多樣性一方面受其家庭收入水平和生活習慣的影響，因而在消費層次、消費的數量等方面會表現出很大的差異；另一方面主要取決于高校學生個人需要的多樣性。尋求多樣性是由于需求強度的不同和需求層次的多樣性而產生；三是消費的主導性。大多數高校學生都是在滿足生活消費基礎上，盡可能的滿足學習消費，以必要的娛樂消費來調節自己的精神生活。
二、高校學生消費現狀的影響因素分析
影響高校學生消費現狀的原因是多方面的，主要可以概括為以下幾個方面：
一是家庭的原因。目前高校學生大部分都是獨生子女，家長從小把自己的孩子視為家庭的重點照顧對象，對自己子女的消費基本上實行滿足供應的政策，再苦也不能苦孩子。尤其是子女上大學后，寧可自己在家省吃儉用，也不能在外“苦”了孩子。經濟條件優越的家庭，為高校學生的高消費提供了經濟基礎，創造了個方面的條件，使他們有優越感，他們的高消費在一定程度上給同學起到誤導的作用。經濟條件一般的家庭，經濟上也得到了保證。經濟條件較差的家庭，往往借錢也要滿足自己子女的需要。 轉貼于
二是社會環境原因。目前社會上不正確的消費觀，給高校學生帶來了很深的影響，不正確的價值取向形成了高校學生高消費的心理。近幾年由于經濟迅速發展，人民生活水平的提高，部分家庭已經先富起來了，消費方式有了很大的變化，傳統的消費觀念受到了強烈的沖擊，高校學生的消費心理處在不成熟的階段，相互攀比的消費心理較為普遍，直接影響到了高校學生的消費觀。學校的貸款往往貸不出去，有的家庭條件差的學生寧可在家向親友東拼西借，也不愿向學校貸款，把貸款當作是丟人的事。
三是高校學生自身的或心理的原因。高校學生正處在迅速走向成熟，而又未真正成熟的階段，在家從小有家長關懷和照顧，中學面臨高考的壓力，許多家長為了避免他們分散學習精力，家庭的經濟狀況從來不要求他們分擔，故而許多學生不知金錢來之不易，不知當家的困難，又沒有理財的過程和經驗。此外還有虛榮心理在作怪，有人寧可犧牲教育、健康或一些應有的社會責任，也要在消費水平上不斷升級。情緒化消費也是高校學生消費中常見的。
四是教育薄弱和管理工作有關。有人認為現在高校學生的消費是偏高、不合理的，這與教育薄弱和管理有關。有的報刊、電影和電視進行錯誤的報道，片面報道一些高消費和享受的主題，給高校學生做出了錯誤的消費導向。高校的教育工作者雖然也對學生進行國情教育和光榮傳統教育，幫助學生樹立正確的人生觀和消費觀，但碰到問題沒有強有力的方法和措施，沒有教育到點子上，對有的問題沒有及時有效的引導。
三、基本結論與討論
關于高校學生消費觀教育的問題，一直是理論界討論的熱點，有的主要在高校學生中多進行國情和勤儉節約教育并加強相關的管理；有的認為應培養高校學生科學的消費意識，指導他們確立合理的消費期望，引導高校學生做有經濟頭腦的消費者，教育他們講究消費道德。筆者認為，應加強對高校學生消費心理和消費行為的教育引導，高校學生的消費教育應該包括以下的內容：消費與市場的基本理論教育，主要為消費觀念、消費計劃、消費結構、消費方式、消費心理、消費市場和消費營銷等知識；消費品常識教育，主要為常用的消費品的選擇、評價、鑒賞、使用、維修與保護等；消費生態意識教育，讓高校學生認識到自己的消費與社會持續的發展、生態平衡、環境保護的關系，深刻認識生態需要的極端重要性，從而關注社會消費問題，提高社會責任感；
消費文明教育，包括物質文明和精神文明。消費是兩個文明的結合點，它對高校學生的消費倫理、消費質量、精神文化消費的提高，能起到很大的促進作用；消費者權益與保護教育，主要是幫助高校學生充分認識法律賦予自己的權利，懂得如何運用自己的權利以及如何用法律手段來保護自己，從而提高高校學生的抗逆能力，熟悉消費者的權利和義務、消費者保護組織、消費者保護法規等。總之，加強大學生消費觀教育，是正確引導大學生消費行為的有效途徑，也是培養21世紀國家棟梁的客觀需要。
參考文獻
[1]趙祥祿，學生不良消費行為的現狀、原因和對策[J]內蒙古師范大學學報，2004（3）