時(shí)間：2023-04-28 08:56:12
導(dǎo)語(yǔ)：在公司立法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
當(dāng)代公司法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)：大股東對(duì)“內(nèi)部人控制”的控制得到加強(qiáng)，如何對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行有效約束是對(duì)內(nèi)部人控制進(jìn)行治理的核心問(wèn)題。職工參與制度日益得到認(rèn)同與重視。以德來(lái)源:（）國(guó)為代表的許多歐盟成員國(guó)競(jìng)相通過(guò)職工參與公司董事會(huì)(單層制經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的場(chǎng)合)或監(jiān)事會(huì)(雙層制經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的場(chǎng)合)、勞資雙方商定的機(jī)關(guān)或勞資協(xié)議等。
一、我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀及問(wèn)題
我國(guó)《公司法》采用了類似于日德模式的二元制結(jié)構(gòu)，即在股東大會(huì)下平行設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，分別負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)和監(jiān)督。股東大會(huì)作為公司的權(quán)利機(jī)關(guān)，居于中心地位，董事會(huì)是公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)，執(zhí)行股東會(huì)的決議，并根據(jù)實(shí)際情況，適時(shí)做出經(jīng)營(yíng)決策。經(jīng)理是高級(jí)管理人員，執(zhí)行董事會(huì)的決議，接受董事會(huì)的監(jiān)督。監(jiān)事會(huì)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)事集體行使對(duì)董事、經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)。由上可見(jiàn)，我國(guó)奉行的“股東本位”的“股東大會(huì)中心主義”，公司治理結(jié)構(gòu)的核心目標(biāo)是對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理實(shí)施監(jiān)督與控制，保證他們按股東利益最大化的要求而行為。客觀地說(shuō)，公司治理結(jié)構(gòu)的總體框架設(shè)計(jì)是符合我國(guó)市場(chǎng)機(jī)制不健全，外部監(jiān)督機(jī)制難以實(shí)現(xiàn)的客觀制約因素的。但由于在立法過(guò)程中，過(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)有股權(quán)的保護(hù)，有意淡化對(duì)中小股東和其他利益相關(guān)者的保護(hù)；過(guò)分考慮企業(yè)經(jīng)營(yíng)自的實(shí)現(xiàn)，人為地淡化和監(jiān)督機(jī)制的重要作用，使得我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)在設(shè)計(jì)之初就存在缺陷。到目前為止，我國(guó)公司同典型的現(xiàn)代企業(yè)在運(yùn)行機(jī)制上還存在很大的差距，并未真正建立起分權(quán)制衡的公司治理機(jī)制。受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)“行政機(jī)關(guān)化”的影響，我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)存在以下兩方面缺陷：
(一)公司內(nèi)部治來(lái)源:（）理結(jié)構(gòu)失衡。股東構(gòu)成比例不合理，股東大會(huì)權(quán)能虛化
股份公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定著股東結(jié)構(gòu)，而股東結(jié)構(gòu)狀況直接影響著各類主體參與公司經(jīng)營(yíng)決策的程度。
(二)公司外部治理機(jī)制缺失。股東無(wú)法對(duì)公司行為進(jìn)行外部監(jiān)督，當(dāng)股東(尤其是大量的沒(méi)有投票權(quán)的小股東)發(fā)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者不能保證其權(quán)益和公司利益而無(wú)法“用手投票”來(lái)監(jiān)督和控制經(jīng)營(yíng)者時(shí)，就將其手中的股份及時(shí)轉(zhuǎn)讓，導(dǎo)致公司被收購(gòu)而易主。
二、完善我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的前提
確立公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)制度是完善公司治理結(jié)構(gòu)的前提之一。公司作為一種民事主體，參加民事活動(dòng)，為自己取得民事權(quán)利，設(shè)定民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任，都必須通過(guò)公司法人機(jī)關(guān)的活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)，而法人機(jī)關(guān)的活動(dòng)又必須以公司的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)。把股權(quán)界定為一種新型的民事權(quán)利，其目的是要承認(rèn)公司有法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，承認(rèn)公司有法人財(cái)產(chǎn)或獨(dú)立的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，企業(yè)對(duì)其擁有的全部法人財(cái)產(chǎn)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)完全負(fù)責(zé)并以此為限承擔(dān)責(zé)任。承認(rèn)公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。
前提之二是在公司法人機(jī)關(guān)職權(quán)配置上對(duì)各種利益相關(guān)人實(shí)行權(quán)力制衡。公司法人機(jī)關(guān)的職權(quán)配置應(yīng)體現(xiàn)公司中復(fù)雜利益群體間的制衡關(guān)系。公司是一盈利性的經(jīng)濟(jì)組織。作為經(jīng)濟(jì)組織的公司企業(yè)，說(shuō)到底又是由單個(gè)的自然人所構(gòu)成的。這些人可區(qū)分為出資者和員工，員工又可以進(jìn)一步區(qū)分為經(jīng)營(yíng)管理者一般員工。他們都是為了自己的利益而參與公司的活。所以，公司內(nèi)部必然存在著既統(tǒng)一又矛盾的復(fù)雜的利益群體關(guān)系。
三、完善我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)的措施
目前，中國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)存在的缺陷，究其原因與我國(guó)公司制的體制有關(guān)。如果要建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，就要把公司看成是利益相關(guān)者的共同體；同時(shí)結(jié)合宏觀和微觀方面的四個(gè)條件，予以綜合配置。
首先，我國(guó)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是以銀行和業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的企業(yè)法人持股為核心。
其次，組織模式主要可以以德國(guó)模式為基礎(chǔ)進(jìn)行構(gòu)造，也即銀行在其中占據(jù)重要的地位。
第三，公司治理結(jié)構(gòu)中的經(jīng)營(yíng)者調(diào)控模式中可創(chuàng)建經(jīng)理市場(chǎng)，采取具體的措施，防止經(jīng)營(yíng)者頻繁流動(dòng)。
第四，公司治理來(lái)源:（）結(jié)構(gòu)中的員工模式可向德、日兩國(guó)學(xué)習(xí)，建立工人董事會(huì)制度。
關(guān)鍵詞：設(shè)計(jì)公司發(fā)展策略
通過(guò)與許多設(shè)計(jì)界專家的交流，黃蔚女士（橋中設(shè)計(jì)咨詢管理公司的總經(jīng)理和創(chuàng)辦人）總結(jié)出了很多寶貴的適合我國(guó)設(shè)計(jì)公司的發(fā)展策略，即如何才能在保持盈利的同時(shí)為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，形成自身的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)脫穎而出，抓住中國(guó)制造業(yè)蓬勃發(fā)展的大好機(jī)會(huì)，成為國(guó)際一流的設(shè)計(jì)公司。她著重針對(duì)中國(guó)設(shè)計(jì)界的現(xiàn)狀提出了包括客戶管理，行銷，人力資源以及企業(yè)未來(lái)規(guī)劃等方面的寶貴方法。
隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)近二十年來(lái)的飛速發(fā)展，對(duì)于設(shè)計(jì)的需求也日趨旺盛，同時(shí)中國(guó)企業(yè)對(duì)設(shè)計(jì)的認(rèn)識(shí)也逐漸深刻，由過(guò)去對(duì)海外產(chǎn)品的簡(jiǎn)單模仿到如今意識(shí)到獨(dú)特的設(shè)計(jì)對(duì)于企業(yè)在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中獲勝所起的決定性作用。蓬勃的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和企業(yè)的逐漸重視和支持給中國(guó)設(shè)計(jì)界的發(fā)展帶來(lái)了前所未有的大好契機(jī)，日本國(guó)際設(shè)計(jì)交流協(xié)會(huì)（JDF）于2003年7月至2004年3月對(duì)上海及廣州兩地設(shè)計(jì)事務(wù)所的一次權(quán)威調(diào)查顯示進(jìn)入二十一世紀(jì)以來(lái)，中國(guó)設(shè)計(jì)界進(jìn)入了一個(gè)“大爆炸”階段，不僅在數(shù)量上急速攀升，在規(guī)模上也急劇擴(kuò)大，幾年前由兩三個(gè)人發(fā)起成立，目前已發(fā)展至規(guī)模達(dá)50人～100人的事務(wù)所屢見(jiàn)不鮮。
在不斷的學(xué)習(xí)探索、摸爬滾打中，中國(guó)的設(shè)計(jì)公司積累了自身實(shí)力，形成了自己的特長(zhǎng)：如計(jì)算機(jī)操作能力強(qiáng)、人員充足、開(kāi)發(fā)速度快等。然而在高速發(fā)展的背后，設(shè)計(jì)行業(yè)的發(fā)展也存在著不少問(wèn)題，即：還僅僅停留在造型設(shè)計(jì)的層次上，缺乏站在管理者的角度系統(tǒng)思考的能力，調(diào)查、策略、流程，運(yùn)營(yíng)等能力較弱，同時(shí)由于經(jīng)驗(yàn)和技巧不足，設(shè)計(jì)質(zhì)量不高，設(shè)計(jì)流程中各階段的工作比較粗糙。
可以看到，中國(guó)市場(chǎng)正在走向成熟和細(xì)分，成熟和細(xì)分不僅指消費(fèi)者市場(chǎng)，也指行業(yè)和更廣義的社會(huì)分工。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，設(shè)計(jì)逐漸在企業(yè)事務(wù)中形成特殊而舉足輕重的地位，自然而然地漸漸脫離企業(yè)，形成了獨(dú)立而專業(yè)的設(shè)計(jì)行業(yè)。因?yàn)槠髽I(yè)在發(fā)展到一定的階段往往會(huì)在自身內(nèi)部建立很多的職能和部門，企業(yè)有自己龐大的設(shè)計(jì)部門，市場(chǎng)部門，公關(guān)部門，內(nèi)部的廣告公司和媒體部門，然而最終卻導(dǎo)致了效率的低下、思路的狹隘、觀念的落后和腐敗的盛行。而將這些委托給專業(yè)的設(shè)計(jì)公司卻可以更好地在利益分享的前提下配置和整合資源，保證更有創(chuàng)意、管理嚴(yán)謹(jǐn)有序且具有生產(chǎn)力的解決方案。
時(shí)代賦予了設(shè)計(jì)公司新的定義和內(nèi)涵，對(duì)設(shè)計(jì)公司有了更高層次的要求，設(shè)計(jì)公司不能再像以前那樣疲于比稿，為了競(jìng)標(biāo)大打價(jià)格戰(zhàn)，到處用各種方法和伎倆拉生意。事實(shí)證明，一味地降價(jià)、比稿只能導(dǎo)致設(shè)計(jì)公司為了生存問(wèn)題疲于奔命，陷入埋頭苦干的泥潭而無(wú)法發(fā)展，同時(shí)還助長(zhǎng)有些公司騙稿、混稿的風(fēng)氣，使整個(gè)設(shè)計(jì)行業(yè)陷入惡性循環(huán)。其實(shí)不重視設(shè)計(jì)，最后承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的還是企業(yè)本身，深圳一家公司通過(guò)征稿的方式騙取了一些學(xué)生的設(shè)計(jì)方案，然而由于方案的不成熟和缺乏溝通使得設(shè)計(jì)在投產(chǎn)時(shí)遇到了各種工藝結(jié)構(gòu)等問(wèn)題，本來(lái)可在半年內(nèi)完成的項(xiàng)目最終卻花了一年多才勉強(qiáng)上市，公司也因此損失慘重，這樣的例子在國(guó)內(nèi)十分普遍。隨著行業(yè)市場(chǎng)的不斷規(guī)范，國(guó)際知名企業(yè)大量進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，我們的設(shè)計(jì)公司只有加強(qiáng)優(yōu)勢(shì)，增加服務(wù)價(jià)值，規(guī)范管理，與客戶建立平等的，相互尊重的合作關(guān)系，才能改變現(xiàn)狀，也只有這樣定位的公司才能在市場(chǎng)若干年的大浪淘沙之后成為幸存者。
黃蔚女士將中國(guó)的設(shè)計(jì)業(yè)態(tài)發(fā)展概括為四個(gè)階段：
﹡1980年至1990年是純粹的模仿(copy)階段。
﹡1990年至2000年是追隨(following)階段，在這個(gè)階段國(guó)內(nèi)的公司開(kāi)始在模仿國(guó)外設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上進(jìn)行一些小變動(dòng)。
﹡2000年至2010年可以視為本土設(shè)計(jì)崛起(localization)的階段，也就是開(kāi)始根據(jù)中國(guó)用戶的喜好來(lái)對(duì)現(xiàn)有產(chǎn)品進(jìn)行本土化調(diào)整和改良性設(shè)計(jì)。
﹡2010年至2020年則將是創(chuàng)新(innovation)階段，我們中國(guó)設(shè)計(jì)將會(huì)有世界一流影響力的品牌，他們將為本土市場(chǎng)和國(guó)際市場(chǎng)帶來(lái)完全獨(dú)立的創(chuàng)新性設(shè)計(jì)。
面對(duì)廣闊的前景，我們要如何在今后的市場(chǎng)上立足，如何形成規(guī)范的行業(yè)規(guī)范，如何迎接國(guó)外來(lái)的朋友？設(shè)計(jì)公司應(yīng)將眼光放得更遠(yuǎn)些，依靠我們自身，在服務(wù)好本土企業(yè)和品牌的基礎(chǔ)上建立戰(zhàn)略聯(lián)盟和不斷加強(qiáng)核心的競(jìng)爭(zhēng)能力。
如何獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定的客戶
形成長(zhǎng)期穩(wěn)定的客戶關(guān)系是設(shè)計(jì)公司生存發(fā)展的根本，也是我們的設(shè)計(jì)公司所欠缺的，一直以來(lái)的價(jià)格戰(zhàn)使得不少設(shè)計(jì)公司不得不草草對(duì)待客戶，匆匆給出并不完善的方案，企業(yè)也對(duì)設(shè)計(jì)公司不夠尊重和信任，一味通過(guò)報(bào)價(jià)來(lái)取舍投標(biāo)公司，導(dǎo)致設(shè)計(jì)公司與企業(yè)關(guān)系的畸形，使得設(shè)計(jì)公司客戶的回頭率較低。
下面介紹一些實(shí)用法則，維護(hù)和發(fā)展長(zhǎng)期客戶關(guān)系。
1．加強(qiáng)自身的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，增加服務(wù)的策略性和質(zhì)量。
﹡為了確立競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，首先要確立你的公司在市場(chǎng)中獨(dú)一無(wú)二的地位，顯示出與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間的本質(zhì)區(qū)別。要耐心地向客戶介紹公司的宗旨、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工作方法，讓他們了解公司的設(shè)計(jì)能力、技術(shù)支持以及公司提供的獨(dú)特服務(wù)。
﹡介紹公司的成功案例對(duì)樹(shù)立客戶信心極為重要，向他們證實(shí)你們?yōu)榭蛻魟?chuàng)造的獨(dú)特成效。要強(qiáng)調(diào)公司的策略，方案，計(jì)劃以及其他服務(wù)，比如專利技術(shù)等，以協(xié)助客戶趕超其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。提供一些老客戶作為參考，向他們描述公司與老客戶之間的長(zhǎng)期合作關(guān)系以及續(xù)約情況。還可以介紹一下成功方案背后的核心員工和團(tuán)隊(duì)。
﹡為客戶詳細(xì)說(shuō)明項(xiàng)目流程，比如最終的書(shū)面計(jì)劃書(shū)將如何形成，如何從員工處獲得信息，與他們一起列出投資回報(bào)遠(yuǎn)景，自始至終都要與客戶的高級(jí)管理人員保持良好的交流，最后還應(yīng)有一個(gè)跟蹤期，確保方案或計(jì)劃能夠圓滿實(shí)施。
﹡時(shí)刻注意市場(chǎng)的變化，了解什么才是賣點(diǎn)？客戶購(gòu)買什么？客戶可能購(gòu)買設(shè)計(jì)公司提供的整套服務(wù)，也可能購(gòu)買處于策略和概念階段的產(chǎn)品，再由公司內(nèi)部團(tuán)隊(duì)執(zhí)行和發(fā)展這些方案。大多數(shù)客戶更喜歡模板式的表述，將其部分按客戶的要求配置，從而顯示出你的個(gè)性化服務(wù)，在與客戶的交流過(guò)程中，盡量考慮地深入和全面，了解客戶真正地需要，也要注重發(fā)掘客戶的潛在需要。
﹡不斷充實(shí)自己的專業(yè)資源，改進(jìn)工作方法和技術(shù)，吸納更多人才對(duì)于吸引客戶是必不可少的。同時(shí)還要定期對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)，使他們能夠更好地與客戶互動(dòng)，交流，并進(jìn)一步理解客戶的生意，組織結(jié)構(gòu)乃至他們的個(gè)性，提供更為專業(yè)地服務(wù)。
﹡提高工作效率，精簡(jiǎn)工作范圍或者調(diào)整工作流程。刪去一些繁復(fù)的介紹，加快工作進(jìn)程，略去不重要的程序，在不降低服務(wù)質(zhì)量或不影響方案效果的基礎(chǔ)上可以多個(gè)程序同時(shí)進(jìn)行，為客戶帶來(lái)更快捷有效的服務(wù)。
2．多樣化的客戶管理。
﹡重視與老客戶形成的密切的合作關(guān)系，要為他們提供更好地服務(wù)并將他們歸入“A”類客戶組。老客戶是新工作的最佳來(lái)源，所需成本卻是最低的，應(yīng)訓(xùn)練你的客戶經(jīng)理以及員工們?cè)谝延许?xiàng)目中尋找商機(jī)的能力。當(dāng)然，也要注重創(chuàng)造與新客戶的強(qiáng)大合作關(guān)系。努力營(yíng)造一個(gè)良好的客戶關(guān)系來(lái)確保穩(wěn)定的工作來(lái)源。
一般公司的客戶比例遵循一個(gè)80/20原則，即20％的客戶占公司總收益的80％（也有些公司該比率為70/30和75/25）。但是對(duì)于設(shè)計(jì)公司來(lái)說(shuō)，這是個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的狀態(tài)。你的“A”類客戶組可以集中于那些帶來(lái)最大收益流的關(guān)鍵客戶，但由于經(jīng)濟(jì)環(huán)境不斷變化，客戶的開(kāi)支難以預(yù)測(cè)，因此專家更提倡多樣化的收益流。﹡一些設(shè)計(jì)公司建議在第一階段服務(wù)提供折扣優(yōu)惠以吸引客戶了解自己。不過(guò)要記住，優(yōu)惠只針對(duì)服務(wù)初期，顯示你有誠(chéng)意營(yíng)造良好的客戶關(guān)系，同時(shí)你所提供的服務(wù)也要根據(jù)折扣相應(yīng)減少，而接下來(lái)的服務(wù)或額外的方案不應(yīng)再提供折扣。
不輕易降價(jià)是設(shè)計(jì)公司都要遵守的原則問(wèn)題。如果連你自己都不尊重自己的勞動(dòng)，更不用說(shuō)你的客戶了。要向客戶清楚說(shuō)明你的工作范圍和相應(yīng)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。
﹡要嚴(yán)格依照雙方協(xié)議的付款時(shí)間，這對(duì)公司長(zhǎng)期的財(cái)務(wù)穩(wěn)健和士氣非常關(guān)鍵。款項(xiàng)逾期未付時(shí)就應(yīng)停止相應(yīng)的工作。謹(jǐn)慎考慮是否要繼續(xù)維持無(wú)利潤(rùn)客戶。
3．創(chuàng)造性地開(kāi)拓市場(chǎng)。
﹡對(duì)于某些設(shè)計(jì)公司來(lái)說(shuō)，過(guò)窄的客戶群就是他們的發(fā)展障礙。以項(xiàng)目形式運(yùn)作的設(shè)計(jì)公司需要讓目標(biāo)領(lǐng)域的高層人士都盡可能知曉自己的公司，這樣才能使他們?cè)跇?gòu)思項(xiàng)目時(shí)想到自己。國(guó)外很多成功的設(shè)計(jì)公司都是通過(guò)一個(gè)個(gè)目標(biāo)客戶的開(kāi)發(fā)、積累慢慢建立起自己的客戶資料庫(kù)。比如，向目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)總監(jiān)發(fā)送品牌評(píng)估方面的郵件和追蹤電話。不能等待生意自己送上門來(lái)，也不要期望客戶會(huì)主動(dòng)回電回郵。應(yīng)發(fā)動(dòng)公司的每一個(gè)員工都積極搜尋潛在客戶。
﹡建立客戶資料庫(kù)，通過(guò)它來(lái)使客戶公司的決策者知曉你所提供的服務(wù)，適時(shí)地用信件或者網(wǎng)絡(luò)方式為他們送上合適的宣傳材料，印刷品，新聞稿，講座以及節(jié)日卡片。利用這些資料信息挖掘目前有潛力的老客戶的需要，可以幫助你評(píng)估并建立核心客戶關(guān)系，同時(shí)也可以向他們適時(shí)地推薦新的服務(wù)項(xiàng)目。對(duì)每一份客戶合同進(jìn)行備份，記錄項(xiàng)目進(jìn)行中發(fā)生的事宜和以后的進(jìn)程。
﹡建立網(wǎng)站使客戶能及時(shí)了解公司的詳細(xì)情況，清楚標(biāo)明聯(lián)系人姓名，電話和負(fù)責(zé)人的郵件地址。此外還要經(jīng)常更新公司信息。
﹡公共關(guān)系（PREVENT）也是一個(gè)非常有效的途徑。你可以鼓勵(lì)員工和負(fù)責(zé)人積極參與媒體活動(dòng)——比如電視節(jié)目和公共活動(dòng)，投身公益事業(yè)，在各種會(huì)議上發(fā)表看法，出席權(quán)威評(píng)審團(tuán)以及為商務(wù)和專業(yè)期刊雜志撰寫文章。作為公司則可以參加一些商務(wù)展，商業(yè)活動(dòng)或者以公司名義組織討論會(huì)和評(píng)審會(huì)來(lái)擴(kuò)展客戶渠道。此外還可以通過(guò)出版書(shū)籍，刊登廣告，贏得獎(jiǎng)項(xiàng)和競(jìng)賽來(lái)吸引客戶的注意力。
如何提升項(xiàng)目?jī)r(jià)值，保證項(xiàng)目質(zhì)量
很多企業(yè)內(nèi)部本身都具備設(shè)計(jì)和開(kāi)發(fā)的能力，那么為什么即使是一家成功的企業(yè)仍要向設(shè)計(jì)公司尋求幫助以進(jìn)行產(chǎn)品的設(shè)計(jì)和開(kāi)發(fā)呢？IDEO的一次調(diào)查顯示有以下四個(gè)主要原因：
﹡成熟的能力。基于豐富的資源，設(shè)計(jì)公司正好提供了超出企業(yè)內(nèi)部能力的專業(yè)服務(wù)。
﹡速度。井然有序的項(xiàng)目管理程序和獨(dú)立的操作過(guò)程可為企業(yè)獲得贏取市場(chǎng)的快速反應(yīng)。
﹡專業(yè)知識(shí)。設(shè)計(jì)公司通過(guò)大量項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)所積累的在材料、技術(shù)或市場(chǎng)方面的先進(jìn)專業(yè)知識(shí)是企業(yè)內(nèi)部團(tuán)隊(duì)所欠缺和生疏的。
﹡創(chuàng)新。獨(dú)立于企業(yè)之外的設(shè)計(jì)公司會(huì)用全新的視點(diǎn)關(guān)注企業(yè)的議題并產(chǎn)生構(gòu)想為企業(yè)尋找新的突破口。
這些原因揭示了設(shè)計(jì)公司的價(jià)值并不是留于設(shè)計(jì)出表面裝飾華麗的產(chǎn)品，而是如何經(jīng)營(yíng)、通過(guò)服務(wù)為客戶創(chuàng)造價(jià)值。設(shè)計(jì)的關(guān)鍵并不是因?yàn)樗茏屖挛锏耐庥^更美麗或者獲取什么獎(jiǎng)項(xiàng)，而是在飛速發(fā)展的市場(chǎng)環(huán)境下，如何滿足消費(fèi)者不斷更新的觀念和潛在的需求。人們總是不斷要求追加服務(wù)而企業(yè)也希望不斷提高其無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值。設(shè)計(jì)公司要做的是站在溝通雙方的角度上，更充分地理解什么是商品，什么是顧客，而什么又是組織管理等等看似基本的問(wèn)題，為企業(yè)解決困擾，從根本上為他們提供解決方案，因此設(shè)計(jì)元素是基于這一系列研究，通過(guò)深入挖掘形成的，決不是浮于表面的東西。
舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，由普通學(xué)生設(shè)計(jì)的企業(yè)LOGO一般只能開(kāi)價(jià)2000元左右，而一位資深設(shè)計(jì)師的作品的價(jià)值卻是20萬(wàn)，是前者的100倍。他們之間的差距不在于后者的方案比前者漂亮100倍，也不在于后者提供了比前者多100倍的方案（現(xiàn)實(shí)情況總是相反的），這里根本的區(qū)別是學(xué)生傾向于為了設(shè)計(jì)而設(shè)計(jì)，注重表面形式卻忽略了設(shè)計(jì)最重要的內(nèi)涵。而大師們?cè)跇?gòu)思方案之前卻是做足功課，理解企業(yè)的文化，管理，深入了解項(xiàng)目背后的信息和客戶真正的需要，抱著解決問(wèn)題的目的再來(lái)進(jìn)行創(chuàng)作，胸有成竹，水到渠成地形成自己的作品，而設(shè)計(jì)的真正價(jià)值也正是如此。
是通過(guò)降低成本來(lái)獲得利潤(rùn)呢？還是通過(guò)挖掘客戶需求來(lái)創(chuàng)造價(jià)值？事實(shí)證明價(jià)格戰(zhàn)只是一種短視行為，一味埋頭于壓低設(shè)計(jì)價(jià)格將導(dǎo)致設(shè)計(jì)公司陷入疲于奔命的惡性循環(huán)，沒(méi)有資金和時(shí)間來(lái)深入理解項(xiàng)目，設(shè)計(jì)作品也將漸漸喪失靈魂，成為毫無(wú)創(chuàng)新可言的表面功夫。要真正提升公司的實(shí)力和價(jià)值，首先要尊重自己的勞動(dòng)成果，成為客戶的伙伴，通過(guò)成功的合作取得相互尊重的平等地位，提高設(shè)計(jì)的附加價(jià)值，這樣才能獲取相應(yīng)的利潤(rùn)，積累資金并進(jìn)一步投資于員工培訓(xùn)，學(xué)習(xí)等活動(dòng)，形成一個(gè)良性循環(huán)的運(yùn)營(yíng)機(jī)制。
要從疲于奔命的惡性循環(huán)轉(zhuǎn)變到創(chuàng)造價(jià)值的良性運(yùn)營(yíng)循環(huán)，提升所操作的項(xiàng)目?jī)r(jià)值和質(zhì)量，設(shè)計(jì)公司應(yīng)關(guān)注以下幾個(gè)方面：
1．對(duì)客戶公司策略性目標(biāo)的貢獻(xiàn)
﹡通過(guò)高層決策者與管理者的支持，將“設(shè)計(jì)行為”界定為和企業(yè)的重要活動(dòng)建立關(guān)聯(lián)。
﹡將“設(shè)計(jì)策略”作為最高準(zhǔn)則之一，并得到企業(yè)最高管理層的認(rèn)可和監(jiān)督。
2．管理設(shè)計(jì)資源
﹡建立完整的設(shè)計(jì)咨詢與市場(chǎng)研究計(jì)劃、用戶研究，以擬定“設(shè)計(jì)戰(zhàn)略”。
﹡設(shè)計(jì)人力資源的最佳化與員工訓(xùn)培訓(xùn)。
﹡建立完整的設(shè)計(jì)資料庫(kù)（如文章、案例知識(shí)、圖庫(kù)、書(shū)籍、項(xiàng)目過(guò)程文檔等），強(qiáng)化產(chǎn)品開(kāi)發(fā)知識(shí)管理。這項(xiàng)工作也被稱為整合“信息孤島”，即：把信息由分散變?yōu)榉窒怼Ｒ驗(yàn)榍捌诘慕?jīng)驗(yàn)和知識(shí)對(duì)于設(shè)計(jì)公司來(lái)說(shuō)，是提升工作效率和能力的重要途徑。整合的過(guò)程就好像將一個(gè)團(tuán)隊(duì)由一群羊變成了一頭獅子。
﹡設(shè)計(jì)設(shè)備及設(shè)計(jì)工具的整合與最佳化。
3．管理設(shè)計(jì)過(guò)程
﹡建立標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計(jì)作業(yè)程序和管制方法。
﹡確立設(shè)計(jì)品質(zhì)準(zhǔn)則。
﹡每一個(gè)設(shè)計(jì)步驟都要與客戶進(jìn)行溝通檢討與確認(rèn)。
﹡設(shè)計(jì)專案的時(shí)間管理、人力配置、設(shè)備分配與資源預(yù)算管理。
﹡與客戶的前后銜接部門的聯(lián)系。
4．建立設(shè)計(jì)資訊和創(chuàng)意構(gòu)想的網(wǎng)絡(luò)
﹡設(shè)計(jì)活動(dòng)的完整記錄。
﹡強(qiáng)大健全的設(shè)計(jì)資料庫(kù)。
﹡設(shè)計(jì)理念的宣揚(yáng)。
這里要強(qiáng)調(diào)項(xiàng)目計(jì)劃的重要性，只有在項(xiàng)目之初制定周全完整的計(jì)劃才能保證項(xiàng)目順利進(jìn)行，少走彎路，從而確保項(xiàng)目?jī)r(jià)值和質(zhì)量，項(xiàng)目計(jì)劃的重要性概括來(lái)說(shuō)有以下幾點(diǎn)：
﹡避免遺漏重要的任務(wù)
﹡更暢通的溝通渠道
﹡團(tuán)隊(duì)間對(duì)項(xiàng)目達(dá)成共識(shí)
﹡避免灰色地帶
﹡預(yù)先識(shí)別可能的風(fēng)險(xiǎn)/困難
﹡圖形顯示項(xiàng)目進(jìn)展，一目了然
﹡項(xiàng)目經(jīng)理有了可用的管理工具
﹡將“突發(fā)事件”的數(shù)量降低到最小
﹡提高可信性，增強(qiáng)客戶滿意程度
從1994年開(kāi)始我國(guó)開(kāi)始發(fā)行儲(chǔ)蓄國(guó)債,目前已成為我國(guó)國(guó)債發(fā)行的主要形式,先后經(jīng)歷了憑證式和電子式形勢(shì),其中電子式儲(chǔ)蓄國(guó)債為近幾年的新品種。儲(chǔ)蓄國(guó)債發(fā)行在籌集財(cái)政資金、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、滿足人民群眾投資需求方面發(fā)揮了重要作用,已成為我國(guó)人民群眾喜愛(ài)的投資品種。但當(dāng)前的發(fā)行、銷售、流通、兌付等環(huán)節(jié)中的一些問(wèn)題也逐漸暴露出來(lái),對(duì)今后的國(guó)債發(fā)行與管理產(chǎn)生一定影響,不完善之處仍有待改進(jìn)。
一、我國(guó)國(guó)債發(fā)行的基本情況
二、目前我國(guó)國(guó)債發(fā)行管理中存在的問(wèn)題
(一)國(guó)債持有者結(jié)構(gòu)不合理。我國(guó)憑證式國(guó)債持有者大多是個(gè)人投資者,在各網(wǎng)點(diǎn)新增開(kāi)戶購(gòu)買國(guó)債的投資者也以個(gè)人投資者為主,個(gè)人持有的國(guó)債比例約為國(guó)債發(fā)行總量的60%,大大高于西方國(guó)家,機(jī)構(gòu)投資者相對(duì)缺乏,而且機(jī)構(gòu)投資者無(wú)論從構(gòu)成、分布和資源配置上都很薄弱,不便于國(guó)債集中托管進(jìn)行交易。
從近幾年的憑證式國(guó)債個(gè)人投資者的年齡結(jié)構(gòu)看,個(gè)人投資者的總體年齡結(jié)構(gòu)偏大,新增和個(gè)人投資者多為40歲以上的中、老年人,由于投資者年齡結(jié)構(gòu)偏大,對(duì)于國(guó)債發(fā)行創(chuàng)新的新品種接受程度低、了解速度慢,在一定程度上影響了國(guó)債新品種的推廣效果。
(三)目前國(guó)債業(yè)務(wù)在農(nóng)村基本處于空白。我國(guó)縣級(jí)以下的廣大農(nóng)村占有全國(guó)70%左右的人口數(shù)量,但由于目前農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)數(shù)量收縮,四大國(guó)有商業(yè)銀行目前只保留縣級(jí)以上的網(wǎng)點(diǎn),縣級(jí)網(wǎng)點(diǎn)大量收縮,廣大農(nóng)村主要有農(nóng)村信用合作社和郵政儲(chǔ)蓄兩家金融機(jī)構(gòu),但這兩家農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)不是國(guó)債承銷機(jī)構(gòu),不辦理國(guó)債發(fā)行、兌付業(yè)務(wù),農(nóng)村人口要購(gòu)買國(guó)債必須到縣城以上的金融機(jī)構(gòu)才能辦理,因此憑證式國(guó)債銷售不到農(nóng)村,國(guó)債業(yè)務(wù)在農(nóng)村幾乎處于空白。
三、相關(guān)建議
(一)進(jìn)一步優(yōu)化國(guó)債期限結(jié)構(gòu),增加中長(zhǎng)期國(guó)債發(fā)行比例。
(二)合理制定國(guó)債發(fā)行利率水平和手續(xù)費(fèi)率。
一方面適當(dāng)提高國(guó)債發(fā)行手續(xù)費(fèi),增加基層金融機(jī)構(gòu)承銷動(dòng)力。適當(dāng)提高國(guó)債業(yè)務(wù)手續(xù)費(fèi)可以提高承銷機(jī)構(gòu)在發(fā)行、兌付業(yè)務(wù)中的積極性,同時(shí)要求各承銷機(jī)構(gòu)要進(jìn)一步建立健全對(duì)銷售網(wǎng)點(diǎn)的激勵(lì)機(jī)制,提高國(guó)債承銷商的服務(wù)質(zhì)量,提高國(guó)債發(fā)行、兌付的工作效率。
另一方面合理掌握國(guó)債發(fā)行成本和投資者收益率的平衡點(diǎn),以提高機(jī)構(gòu)投資者投資中、長(zhǎng)期國(guó)債的積極性,增加機(jī)構(gòu)投資國(guó)債的比例,培養(yǎng)機(jī)構(gòu)投資者。目前我國(guó)國(guó)債的利率水平偏高,且利率以行政方式確定,因此國(guó)債發(fā)行成本偏高,利率變化不隨市場(chǎng)供需而浮動(dòng),在一定程度上擴(kuò)大了財(cái)政赤字,但如果將發(fā)行利率定位過(guò)低又將影響投資者購(gòu)買積極性。因此如何掌控好這個(gè)平衡點(diǎn),尤其對(duì)中、長(zhǎng)期國(guó)債的發(fā)行有較大影響。目前我國(guó)對(duì)國(guó)債發(fā)行、管理的討論較多,但在國(guó)債利率的合理制定機(jī)制方面的討論較少,并且我們國(guó)家目前國(guó)債發(fā)行采取浮動(dòng)利率方式的技術(shù)條件還不夠成熟,因此本人認(rèn)為這將是在以后需不斷研討、實(shí)踐的方向。
(三)做好國(guó)債業(yè)務(wù)在農(nóng)村的宣傳、發(fā)挖農(nóng)村銷售市場(chǎng)。
從目前國(guó)債發(fā)行的情況看,各承銷機(jī)構(gòu)縣級(jí)網(wǎng)點(diǎn)往往得不到國(guó)債銷售額度,如需要發(fā)行或增加額度往往要提前給上級(jí)網(wǎng)點(diǎn)打招呼,這影響了國(guó)債向基層市場(chǎng)發(fā)展速度,因此建議各承銷機(jī)構(gòu)應(yīng)加大對(duì)縣級(jí)網(wǎng)點(diǎn)的承銷配額,擴(kuò)大縣級(jí)網(wǎng)點(diǎn)的國(guó)債宣傳和促銷力度,提高國(guó)債在縣級(jí)基層網(wǎng)點(diǎn)的覆蓋率。
同時(shí)要挖掘農(nóng)村市場(chǎng)購(gòu)買力,開(kāi)發(fā)農(nóng)村國(guó)債發(fā)行的空白市場(chǎng),促使國(guó)債下鄉(xiāng)。這既有利于實(shí)現(xiàn)增加廣大農(nóng)民群眾的投資渠道,突出“三農(nóng)”建設(shè)中服務(wù)農(nóng)民的要求,又有利于國(guó)家廣泛募集資金,因此可充分利用農(nóng)村信用社、郵政儲(chǔ)蓄金融機(jī)構(gòu)遍及農(nóng)村的網(wǎng)點(diǎn)將憑證式國(guó)債發(fā)行的市場(chǎng)延伸到基層農(nóng)村,實(shí)現(xiàn)國(guó)債發(fā)行、兌付下鄉(xiāng)。
(四)財(cái)政部門和人民銀行作為國(guó)債發(fā)行管理的主導(dǎo)者。
論文關(guān)鍵詞 公告離婚 功能 子女撫養(yǎng) 共同財(cái)產(chǎn)
一、關(guān)于公告離婚是否必須判令雙方當(dāng)事人離婚的問(wèn)題
公告離婚案件的訴訟審理中，司法實(shí)踐中的常見(jiàn)做法是，不區(qū)分實(shí)際情況的公告離婚案件，只要符合公告離婚程序啟動(dòng)的一般條件，公告離婚必然能夠順利立案；而立案后只要滿足程序上的時(shí)間性要求，也即“拖時(shí)間”已達(dá)到一定的期限，滿足訴訟時(shí)效要求后，雙方當(dāng)事人必然能夠離婚。在最高人民法院的司法解釋《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何確認(rèn)夫妻感情破裂的若干具體意見(jiàn)》中，相關(guān)規(guī)定是：“一方下落不明滿兩年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的，可依法判決準(zhǔn)予離婚”，該規(guī)定將“可依法判決準(zhǔn)予離婚”設(shè)定為法院、法官可據(jù)案情酌情適用的選擇之一，而不是必須選擇“應(yīng)當(dāng)判決準(zhǔn)予離婚”，訴訟終了判決離婚或者不離婚，取決于具體案件需要做出的不同認(rèn)定。公告離婚的案件都判令雙方當(dāng)事人離婚是一個(gè)隱藏的誤區(qū)，應(yīng)該根據(jù)具體的案件情況做出判決。
二、關(guān)于公告離婚案件中婚生子女撫養(yǎng)的問(wèn)題
（一）問(wèn)題產(chǎn)生
一般的離婚案件主要解決的問(wèn)題就是是否離婚，子女的撫養(yǎng)，共同財(cái)產(chǎn)的劃分，共同債權(quán)債務(wù)的劃分。公告離婚則由于其特殊性，在實(shí)踐中，有些法院審理公告離婚案件適用一種貌似正確的處理觀念，即當(dāng)事人訴訟爭(zhēng)議在于是否離婚，則法院也僅僅判決是否離婚。而由判決牽連到的，并且也是取決于判決結(jié)論的子女撫養(yǎng)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)析產(chǎn)、共同債務(wù)分割都不給以后續(xù)的安排與處理。如果法院判決不離婚，則以上三方面問(wèn)題可視為暫時(shí)不存在；如果法院判決離婚，則由此使一系列后續(xù)產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)問(wèn)題懸而不決，相關(guān)社會(huì)關(guān)系無(wú)法澄清、處理。其一，從離婚案件當(dāng)事人角度考察，對(duì)子女的撫養(yǎng)首先歸屬于親權(quán)的范疇，其有效施行應(yīng)得到法律保護(hù)，具體化為家庭生活實(shí)際中的監(jiān)護(hù)權(quán)；同時(shí)，該權(quán)利的實(shí)現(xiàn)又包含有當(dāng)然的經(jīng)濟(jì)給付和資源投入內(nèi)容，事實(shí)上行使權(quán)利的過(guò)程也是承擔(dān)義務(wù)的過(guò)程；其二，從離婚案件涉及到的子女角度考察，特別是對(duì)于案件涉及到的未成年子女，其經(jīng)濟(jì)上自持自給的能力欠缺，受父母訴訟離婚的影響，首先體現(xiàn)在喪失了基本穩(wěn)定的家庭環(huán)境和生活來(lái)源。他（她）們的案件利害關(guān)系人身份理應(yīng)得到法律的肯認(rèn)，但因其處于未成年階段，難以厘清相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，再加其原來(lái)的法定監(jiān)護(hù)人現(xiàn)自身涉入訴訟爭(zhēng)議中，更容易陷入孤立無(wú)援、權(quán)益受損的困境中。如果法院在判決案件中不對(duì)此情形考慮周全并作出法律上明確的安排，就容易陷入或是當(dāng)事人監(jiān)護(hù)權(quán)無(wú)法實(shí)施，未成年子女生活供給喪失的窘境。尤其值得警惕的是，大量的基層法院離婚案件訴訟結(jié)果表明，出于經(jīng)濟(jì)、重組家庭等種種原因，訴求離婚一方當(dāng)事人同時(shí)具有高企的放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，逃避撫養(yǎng)責(zé)任義務(wù)傾向。在此種情況下，則未成年子女權(quán)利受到侵害幾成定局，法院有必要在判決中給予干預(yù)。
（二）解決思路
在公告離婚案件中，子女的撫養(yǎng)問(wèn)題必須要處理，并且應(yīng)該妥善處理。一般情況下，從有利于子女的生活、學(xué)習(xí)和成長(zhǎng)，子女由原告撫養(yǎng)較好。因?yàn)楸桓嬉严侣洳幻鳎袥Q由其撫養(yǎng)不具有可操作性。但是也不可一概而論，如被告的直系親屬要求撫養(yǎng)，則法院可根據(jù)親密關(guān)系、生活時(shí)間、生活狀況等實(shí)際情況，以有利于子女身心健康為原則作出最終的裁判。如果法院已經(jīng)依法判決離婚。判決生效后，下落不明一方當(dāng)事人再次出現(xiàn)于公共視野，進(jìn)入社會(huì)生活，則應(yīng)當(dāng)依法就其要求保障其行使訴訟權(quán)利，解決撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問(wèn)題。原告撫養(yǎng)子女并主張撫育費(fèi)的，可告知一并判決撫養(yǎng)費(fèi)的不利因素，若原告執(zhí)意要求對(duì)撫養(yǎng)費(fèi)作出判決的，應(yīng)當(dāng)一并作出，且數(shù)額也不宜過(guò)高。如果是判給被告親屬撫養(yǎng)，則法院可判決原告支付相應(yīng)的撫養(yǎng)費(fèi)，撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額可以雙方協(xié)商，若協(xié)商不成，法院可根據(jù)當(dāng)?shù)氐纳钏健⒃娴膶?shí)際收入情況等相關(guān)因素予以判決。
三、公告離婚中對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理問(wèn)題
（一）問(wèn)題產(chǎn)生
在公告離婚案件中對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理，在審判實(shí)踐中主要有以下幾種處理情形：第一，僅就婚姻本身是否依法存續(xù)的問(wèn)題單純判決，不明確安排關(guān)聯(lián)財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)處理。此類做法違背了婚姻法、民事訴訟法等相關(guān)法律的立法初衷，只從形式上完成審判而事實(shí)上未處理完訴訟爭(zhēng)議，是違法且無(wú)實(shí)際效果的行為，應(yīng)當(dāng)明確禁止此類“問(wèn)題判決”產(chǎn)生。第二，僅就當(dāng)事人提供的財(cái)產(chǎn)狀況單純判決，不查實(shí)具體財(cái)產(chǎn)項(xiàng)目。離婚訴訟的提起，一部分情況下是原告方的率性而為，意氣用事之舉，此種情況下，當(dāng)事人提供的財(cái)產(chǎn)狀況信息會(huì)較為單純；而大部分情況下，原告方已經(jīng)對(duì)起訴離婚可能導(dǎo)致的關(guān)于子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的后續(xù)問(wèn)題已經(jīng)做過(guò)較為深入、長(zhǎng)遠(yuǎn)的考慮，甚至于已經(jīng)咨詢過(guò)律師等專業(yè)法律事務(wù)者，其提供給法院的有關(guān)共同財(cái)產(chǎn)信息，其證據(jù)效力存疑。如果法官不發(fā)揮主觀能動(dòng)性進(jìn)行核查，一味認(rèn)可原告的信息有效性，則原告面對(duì)即將破裂的婚姻關(guān)系，很有可能出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)而采取隱瞞財(cái)產(chǎn)不報(bào)、謊報(bào)、漏報(bào)、人為低估價(jià)值的行為。另外，法院核查財(cái)產(chǎn)狀況的目的在于做出合法判決分割，如果共有財(cái)產(chǎn)項(xiàng)目相對(duì)清晰后不進(jìn)行后續(xù)安排，必然導(dǎo)致徒勞無(wú)功，使財(cái)產(chǎn)分割無(wú)法實(shí)質(zhì)性地實(shí)現(xiàn)。一旦一方當(dāng)事人為防利益損失而就此先行私自分割財(cái)產(chǎn)，有必然導(dǎo)致相對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損。
（二）解決思路
在實(shí)踐中，審理公告離婚的案件時(shí)，由于難以查清夫妻共同財(cái)產(chǎn)，一般不做處理。這種處理方式是因?yàn)檫@類案件的特殊性造成的，但一概不處理不妥。如果在離婚以后，原告惡意處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)，這樣對(duì)被告就很不利，嚴(yán)重?fù)p害了被告的利益。在案件盡量查清楚的情況下，對(duì)于比較明確的夫妻共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是可以分割的，被告所分得部分可以指定一個(gè)財(cái)產(chǎn)代管人幫助被告管理。對(duì)于無(wú)法查清的部分，可以先由原告全部管理，但必須告知其不能惡意處理這部分財(cái)產(chǎn)。
四、公告離婚高頻率適用相關(guān)問(wèn)題
摘要：核心員工具備難以替代的才能，掌握企業(yè)的核心事務(wù)，控制著關(guān)鍵資源，在企業(yè)中的地位舉足輕重，面對(duì)去意已決的核心員工，企業(yè)要在充分了解離職核心員工的價(jià)值的基礎(chǔ)上，借鑒知名公司的做法，結(jié)合自身情況，對(duì)離職核心員工進(jìn)行良好的關(guān)系管理，與之保持良好的關(guān)系，讓他們?nèi)俗咝牧簦^續(xù)發(fā)揮他們的價(jià)值。
關(guān)鍵詞：離職;核心員工;關(guān)系管理
1離職核心員工的價(jià)值
核心員工具有完善的專業(yè)知識(shí)，具備特殊的或是難以替代的才能，掌握企業(yè)的核心事務(wù)，控制關(guān)鍵資源，在企業(yè)中的地位舉足輕重，不僅影響著企業(yè)的工作進(jìn)程，還關(guān)系到團(tuán)隊(duì)的凝聚力。核心員工離職，會(huì)給企業(yè)帶來(lái)巨大的成本損失、影響到企業(yè)的整體發(fā)展規(guī)劃、造成更多的人動(dòng)、削弱企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。
1．1中肯的意見(jiàn)來(lái)源
核心員工對(duì)企業(yè)的戰(zhàn)略、管理、運(yùn)作以及文化等有深刻并獨(dú)到的見(jiàn)解，并且核心員工也與企業(yè)建立了一定的感情，通過(guò)離職前的懇談，他們會(huì)指出企業(yè)存在的問(wèn)題，并提出其對(duì)企業(yè)的建議和看法，以幫助企業(yè)改進(jìn)和發(fā)展。
1．2高效的信息來(lái)源
核心員工具有相當(dāng)豐富的知識(shí)素養(yǎng)和從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，往往會(huì)繼續(xù)在行業(yè)內(nèi)發(fā)展，會(huì)掌握大量寶貴的專業(yè)信息，企業(yè)通過(guò)對(duì)其的關(guān)系管理，能夠獲得新趨勢(shì)、新技術(shù)以及對(duì)手的動(dòng)態(tài)等信息，以保證企業(yè)能緊跟市場(chǎng)和技術(shù)潮流，抓住寶貴的投資機(jī)會(huì)。其次，他們可以結(jié)合現(xiàn)供職崗位的實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)和感受，對(duì)原公司的內(nèi)部管理和運(yùn)作提出寶貴的改進(jìn)建議。
1．3可靠的人才來(lái)源
離職核心員工是企業(yè)的人才儲(chǔ)備資源。首先，他們是公司未來(lái)再招聘最合適的人選。核心員工深刻了解企業(yè)文化，企業(yè)再次雇傭他們的成本為雇傭新員工的一半，而其生產(chǎn)率會(huì)比新員工高出40%左右，忠誠(chéng)度也會(huì)大大提高。其次，離職核心員工可以成為員工推薦人，為公司減少搜尋成本及招聘費(fèi)用。離職核心員工對(duì)企業(yè)的各方面有深入的了解，知道企業(yè)真正需要的人才類型，因而會(huì)找來(lái)合適的人選。
1．4積極的宣傳手段
企業(yè)同離職核心員工建立、保持良好的關(guān)系，能讓離職核心員工在樹(shù)立企業(yè)形象、宣揚(yáng)企業(yè)理念以及對(duì)外界評(píng)論采取行動(dòng)上發(fā)揮積極作用，有助于增強(qiáng)企業(yè)的聲譽(yù)，提高品牌與社會(huì)影響力，會(huì)為企業(yè)帶來(lái)滾滾的客源和財(cái)源。
2離職核心員工關(guān)系管理
離職核心員工具有很大的價(jià)值，為了更好地管理他們，發(fā)揮他們價(jià)值，企業(yè)要對(duì)其進(jìn)行關(guān)系管理，即在核心員工正式離開(kāi)企業(yè)后，仍然把他們看作是企業(yè)人力資源的一部分，關(guān)注其職業(yè)發(fā)展和動(dòng)態(tài)，保持和維護(hù)與他們的關(guān)系。
2．1知名企業(yè)的離職員工關(guān)系管理
2．1．1麥肯錫公司——建立名錄：一網(wǎng)打盡
麥肯錫咨詢公司將員工離職視為“畢業(yè)離校”，并且講所有離職的“校友”的信息匯總成“麥肯錫校友錄”。麥肯錫的管理者深知，隨著這些離職咨詢師職業(yè)生涯的發(fā)展，他們將會(huì)成為公司潛在客戶，形成一大筆資源。事實(shí)證明，麥肯錫一直用于培育其遍布各行業(yè)的“畢業(yè)生網(wǎng)絡(luò)”的投資為公司帶來(lái)了巨大的回報(bào)。
2．1．2惠普公司——握手話別：陪送“嫁妝”
惠普（美國(guó)）公司有一家子公司對(duì)待跳槽的員工是：不指責(zé)、不強(qiáng)留，利索地放人，握手話別。一個(gè)離開(kāi)惠普出去創(chuàng)業(yè)的人說(shuō)：惠普每年要花不少錢用在人才培訓(xùn)上，有的人來(lái)惠普就是為了鍍金，學(xué)了本事待價(jià)而沽。對(duì)此，公司的管理層認(rèn)為，人家愿意來(lái)，說(shuō)明惠普有很大吸引力；人家想走，強(qiáng)留也不會(huì)安心。退一步說(shuō)，一些優(yōu)秀人才到外面去服務(wù)，也是惠普對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)，符合惠普一貫堅(jiān)持的“互勝”精神。
2．1．3Bain公司——真心牽掛：人走心連
Bain公司專門設(shè)立了舊雇員關(guān)系管理主管，利用前雇員關(guān)系數(shù)據(jù)庫(kù)，跟蹤離職員工的職業(yè)生涯變化情況，不但包括他們職業(yè)生涯的變化信息，甚至還包括結(jié)婚生子之類的細(xì)節(jié)。公司于1985年創(chuàng)立“校友網(wǎng)絡(luò)”，“校友”經(jīng)常收到最新的校友錄，被邀請(qǐng)參加公司的各種活動(dòng)，而且每年收到兩次關(guān)于公司長(zhǎng)期發(fā)展、專業(yè)成就和校友們的個(gè)人業(yè)績(jī)的通訊。同時(shí)Bain公司還盡可能地幫助這些“校友”，讓他們能夠在職業(yè)生涯中獲得更大的成就。
2．1．4摩托羅拉——不記前嫌：好馬回頭
鑒于前雇員已經(jīng)熟悉企業(yè)文化、公司業(yè)務(wù)，較之新進(jìn)員工能降低招聘和培養(yǎng)成本，摩托羅拉非常重視好馬的回頭，為此有一套非常科學(xué)完備的“回聘”制度。“回聘”是為了給擁有公司需要的工作知識(shí)和技能的前任員工提供工作機(jī)會(huì)。為了鼓勵(lì)“核心人才”的回槽，公司制定了的一套相應(yīng)的服務(wù)年限計(jì)算辦法。
2．1．5北大縱橫管理咨詢公司——真誠(chéng)挽留，關(guān)注發(fā)展
北大縱橫管理咨詢公司一般都會(huì)真誠(chéng)挽留想要離開(kāi)的員工，但同時(shí)也尊重他們的選擇。公司通過(guò)談話了解其離職的原因和對(duì)公司的看法，同時(shí)公司還經(jīng)常與他們保持聯(lián)系和交往，關(guān)心他們發(fā)展和去向。公司認(rèn)為離開(kāi)的員工里有很多是非常優(yōu)秀、有能力的人，和他們保持交往，會(huì)為公司帶來(lái)新的資源。
2．1．6IBM——熱情依舊，歡迎回來(lái)
IBM對(duì)于離職的員工，仍保留一份名單，人力資源部經(jīng)理會(huì)經(jīng)常保持跟他們的溝通、聊天，仔細(xì)傾聽(tīng)他們有價(jià)值的意見(jiàn)，關(guān)心他們離開(kāi)IBM后干得怎么樣，想不想回來(lái)，并沒(méi)有因?yàn)樗麄冸x開(kāi)IBM而對(duì)他們冷淡，在這種文化下，很多原來(lái)離開(kāi)的員工又重新回到了IBM，并且回來(lái)后又做得很成功。IBM認(rèn)為，從IBM離開(kāi)的員工出去干上幾年后會(huì)學(xué)到一些東西，如果他們?cè)敢饣豂BM，公司的門總是敞開(kāi)的，他們會(huì)增加新的價(jià)值。
2．1．7Intel公司——不拘形式，鼓勵(lì)回來(lái)
Intel的招聘不拘泥形式和對(duì)象，心胸博大、廣納英才。對(duì)每一個(gè)從公司離開(kāi)的人都有一次重復(fù)雇傭的機(jī)會(huì)，對(duì)離開(kāi)的優(yōu)秀員工，公司鼓勵(lì)他們回來(lái)繼續(xù)工作。
2．1．8北電網(wǎng)絡(luò)——保持聯(lián)絡(luò)，吸引“回歸”
從北電網(wǎng)絡(luò)辭職的人如果不是因?yàn)檫`反公司制度的原因，公司非常歡迎他們?cè)倩乇彪妬?lái)。為了吸引那些優(yōu)秀員工回北電，公司專門有一個(gè)”回歸“政策。
2．2離職核心員工關(guān)系管理
離職員工關(guān)系管理是指建立離職員工信息資料庫(kù)，與離職員工保持長(zhǎng)期穩(wěn)定的聯(lián)系，通過(guò)雙向的價(jià)值交換和個(gè)性化溝通，使其為企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造價(jià)值。實(shí)施完善的離職員工關(guān)系管理，是發(fā)揮離職員工對(duì)企業(yè)價(jià)值的有效途徑。借鑒知名公司的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)離職核心員工的關(guān)系管理應(yīng)該要做到如下的幾方面。
2．2．1尊重核心員工，與其保持良好的關(guān)系
尊重核心員工的心理感受是管理人員必須重視的問(wèn)題。在雇用關(guān)系解除的過(guò)程中，企業(yè)對(duì)待離職核心員工的態(tài)度不僅會(huì)對(duì)這些員工產(chǎn)生影響，而且會(huì)直接影響到在職員工的情緒。如果企業(yè)粗暴無(wú)禮或者不尊重離職核心員工，那么，在職員工便有可能認(rèn)為企業(yè)是不可信的，員工和企業(yè)之間的關(guān)系也就不可能像企業(yè)所期待的那樣融洽和緊密。不僅如此，企業(yè)是否能夠妥善地處理與離職核心員工之間的關(guān)系，還會(huì)影響到企業(yè)在外部勞動(dòng)力市場(chǎng)上的聲譽(yù)，從而影響企業(yè)吸引優(yōu)秀求職者。
2．2．2建立定期面談制度
第一次離職面談是在核心員工離職時(shí)進(jìn)行，目的是消除其對(duì)企業(yè)的負(fù)面情緒；了解其對(duì)企業(yè)當(dāng)前管理方式、企業(yè)文化和目前激勵(lì)體系效度的評(píng)價(jià)；了解其對(duì)企業(yè)的工作環(huán)境以及內(nèi)部人際關(guān)系的看法，讓其對(duì)部門或公司層面需要改進(jìn)的部分提出建議；了解其對(duì)原崗位后續(xù)工作展開(kāi)的建議以及離職后個(gè)人職業(yè)生涯規(guī)劃等。
除第一次的離職面談外，企業(yè)應(yīng)和離職核心員工定期交流，以朋友的身份在各種輕松的場(chǎng)合進(jìn)行，談話內(nèi)容盡量寬泛，具有彈性，包括企業(yè)戰(zhàn)略、薪酬制度、市場(chǎng)信息、行業(yè)動(dòng)態(tài)等方面。利用離職員工面談?dòng)涗浛ǎ瑢⑺忻嬲劦膬?nèi)容用規(guī)范化的文件表格保存下來(lái)，便于以后做周期性的統(tǒng)計(jì)，分析和改進(jìn)人力資源管理。
2．2．3為員工做好職業(yè)指導(dǎo)，幫助其尋找安全感
企業(yè)應(yīng)就離職核心員工的個(gè)性特征、興趣、職業(yè)需求，對(duì)其特長(zhǎng)和潛能做出正確的評(píng)價(jià)，幫助明確其職業(yè)發(fā)展藍(lán)圖。這為員工再次就業(yè)，找到合適的位置，增加職場(chǎng)安全感和加深對(duì)企業(yè)的感情都是非常有效的。
2．2．4保持長(zhǎng)期穩(wěn)定的聯(lián)系，進(jìn)行個(gè)性化溝通
在核心員工正式離開(kāi)企業(yè)后，應(yīng)保持密切聯(lián)系，及時(shí)把企業(yè)新的情況和發(fā)展動(dòng)向告知他們，并對(duì)他們?cè)谛缕髽I(yè)的發(fā)展?fàn)顩r做跟蹤記錄，形成離職核心員工信息庫(kù)。建立離職核心員工關(guān)系網(wǎng)，根據(jù)員工的不同背景對(duì)員工進(jìn)行細(xì)分，并因人制宜地為他們提供最對(duì)其口味的信息，讓其感受到來(lái)自原公司的關(guān)懷，仍舊保有歸屬感，如邀請(qǐng)他們參加公司節(jié)慶、定期寄送公司刊物等。一方面，這使離職核心員工感覺(jué)自己被尊重，愿意為企業(yè)奉獻(xiàn)才智；另一方面，對(duì)離職核心員工做跟蹤記錄，使企業(yè)一旦需要就可與其取得聯(lián)系，節(jié)約了搜尋成本。這樣就在組織與離職核心員工之間建立了一種良性的人際互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)雙贏。
2．2．5建立離職核心員工返聘制度
很多跨國(guó)公司認(rèn)為，前雇員比新人更為熟悉企業(yè)文化、公司業(yè)務(wù)，較之新進(jìn)員工降低了招聘和培養(yǎng)成本，還會(huì)給企業(yè)帶來(lái)更多的新經(jīng)驗(yàn)，這為企業(yè)的多元文化帶來(lái)了積極因素，核心員工更是如此。那些知名企業(yè)的做法，值得發(fā)展中的中國(guó)企業(yè)借鑒。
3結(jié)語(yǔ)
核心員工掌握著企業(yè)的重要信息和機(jī)密，其離職無(wú)疑會(huì)給企業(yè)帶來(lái)很大的損失，并且企業(yè)還要擔(dān)心其泄露機(jī)密，但如果企業(yè)能充分認(rèn)識(shí)到離職核心員工的價(jià)值，在其離職時(shí)有開(kāi)放的胸懷和足夠的氣魄，并且能借鑒知名公司在離職員工管理方面的做法，學(xué)習(xí)他們的管理思想和理念，建立企業(yè)自己的離職關(guān)系管理機(jī)制，核心員工離職后，不但不會(huì)泄露企業(yè)機(jī)密，而且還能為企業(yè)的成長(zhǎng)和壯大提供巨大的幫助。
參考文獻(xiàn)
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1、乙以公司董事長(zhǎng)的身份召開(kāi)的董事會(huì)是否合法有效。
2、若在此期間，公司與他人發(fā)生糾紛，以誰(shuí)為法定代表人參加訴訟。
工商登記載明的法定代表人與公司董事會(huì)按照法律和公司章程規(guī)定決議產(chǎn)生的董事長(zhǎng)不一致的情況下，究竟何者具有公司董事會(huì)召集權(quán)和合法代表權(quán)的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上是公司董事長(zhǎng)與法定代表人身份對(duì)外和對(duì)內(nèi)效力的問(wèn)題。由于相關(guān)法律中對(duì)該問(wèn)題沒(méi)有明確規(guī)定，因此在法律適用上產(chǎn)生了一定的困難。
關(guān)于問(wèn)題1，筆者認(rèn)為，此種情形下，乙經(jīng)合法確認(rèn)為董事長(zhǎng)，在未履行工商變更法定代表人手續(xù)的情況下，有權(quán)以董事長(zhǎng)的名義參加、主持董事會(huì)，所作出的決議是合法有效的。其一，更換董事長(zhǎng)是有法律依據(jù)的，公司以合乎法律和公司章程規(guī)定的方法來(lái)更換法定代表人是確定公司新法定代表人的實(shí)質(zhì)性行為。《公司法》第四十五條第三款規(guī)定：（有限責(zé)任公司的）董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定；第一百一十三條規(guī)定：（股份有限公司的）董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的過(guò)半數(shù)選舉產(chǎn)生。公司以符合法律規(guī)定和公司章程的程序產(chǎn)生新的董事長(zhǎng)，是公司真實(shí)意思的表示，也是公司自由行使處分權(quán)的一種方式。其二，公司產(chǎn)生董事長(zhǎng)是一種民事法律行為，民事法律行為是否有效應(yīng)看其是否違反《民法通則》第五十八條的規(guī)定，從本例來(lái)看，乙董事長(zhǎng)身份的產(chǎn)生過(guò)程不存在違反《民法通則》第五十八條所列舉的七種無(wú)效民事法律行為的情形，所以是合法有效的。其三，變更工商登記是法定代表人的對(duì)外公示方式，不應(yīng)當(dāng)影響公司內(nèi)部對(duì)法定代表人變更的效力。國(guó)務(wù)院《公司登記管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定，公司變更法定代表人的，應(yīng)當(dāng)自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記；國(guó)家工商行政管理局《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第三條規(guī)定，企業(yè)法人的法定代表人經(jīng)企業(yè)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得企業(yè)法人法定代表人的資格。
據(jù)上述規(guī)定，法定代表人變更應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的變更登記手續(xù)。而變更工商登記僅是法定代表人的對(duì)外公示方式，不應(yīng)當(dāng)影響公司內(nèi)部對(duì)法定代表人變更的效力。對(duì)內(nèi)，董事長(zhǎng)變更自合法的決議通過(guò)時(shí)即發(fā)生效力，董事長(zhǎng)一經(jīng)任命即應(yīng)具有執(zhí)行公司相關(guān)事務(wù)的權(quán)力， 其所參加、主持的董事會(huì)所作出的決議是合法有效的。進(jìn)而言之，董事長(zhǎng)是公司的法定代表人，但董事長(zhǎng)與法定代表人不能畫(huà)等號(hào)。董事長(zhǎng)的變更經(jīng)合乎法律和公司章程的程序即生效，而其法定代表人的身份則需要履行進(jìn)一步的變更登記手續(xù)方能確立。在未履行工商變更登記手續(xù)的情況下，乙對(duì)外不可以以法定代表人的身份活動(dòng)，而對(duì)內(nèi)則可以以董事長(zhǎng)的身份開(kāi)展活動(dòng)。對(duì)此論點(diǎn)，可以參考趙旭東教授關(guān)于公司章程變更的相應(yīng)觀點(diǎn)：“公司章程經(jīng)修改變更內(nèi)容之后，也必須辦理相應(yīng)的變更登記，否則，不得以其變更對(duì)抗第三人，這是章程變更的對(duì)外效力。至于變更章程的對(duì)內(nèi)效力，即對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理而言，除非章程的變更附條件或者期限，否則，變更章程自股東會(huì)或者股東大會(huì)決議通過(guò)后即發(fā)生效力。” ②
關(guān)于問(wèn)題2，筆者認(rèn)為，在這種情形下，公司的法定代表人仍然是工商登記的甲，應(yīng)當(dāng)以公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的甲為法定代表人參加訴訟。因?yàn)椋紫龋着c乙的法定代表人身份的變更未經(jīng)法定登記機(jī)關(guān)的登記，從法律的意義上，乙還未取得法定代表人的身份。對(duì)此，歐盟第一號(hào)公司法指令第二節(jié)第8條規(guī)定有清晰的表述：作為公司機(jī)關(guān)被授權(quán)代表公司的人員的有關(guān)事項(xiàng)完成公開(kāi)手續(xù)后，公司不得以其任命手續(xù)中的瑕疵對(duì)抗第三人，除非公司能夠證明第三人已經(jīng)知道這一瑕疵。③
其次，在尊重公司合法變更董事長(zhǎng)的同時(shí)，一個(gè)不可忽視的問(wèn)題就是交易安全，所以對(duì)工商登記的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)尊重。在現(xiàn)實(shí)生活中，與公司進(jìn)行交易的相對(duì)方，基本上是通過(guò)公司的工商登記來(lái)辨識(shí)公司的基本狀況的，如公司的資本、經(jīng)營(yíng)范圍、法定代表人等等，進(jìn)而來(lái)決定自己的行為。工商登記的重要作用就是通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)的審查來(lái)并確認(rèn)公司的基本狀況，并對(duì)這種確認(rèn)進(jìn)行公示，一方面加強(qiáng)了國(guó)家對(duì)市場(chǎng)主體的監(jiān)管，另一方面也可以免卻市場(chǎng)主體對(duì)每一個(gè)交易對(duì)象都必須詳加調(diào)查的麻煩，以降低交易的成本，從而保證交易的便捷，促進(jìn)市場(chǎng)的繁榮。由于工商登記具有其國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)可的權(quán)威性和公示性，因此會(huì)產(chǎn)生公信力，也就是說(shuō)相對(duì)人基于對(duì)這種國(guó)家權(quán)威性的信任所實(shí)施的法律行為應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這就是一個(gè)交易安全的問(wèn)題。
如果一個(gè)善意的相對(duì)人與工商登記記載的法定代表人進(jìn)行交易，而該法定代表人已被股東會(huì)免職，從而該交易不能得到法律的認(rèn)可的話，那么工商登記制度保證交易安全性和促進(jìn)市場(chǎng)交易的價(jià)值就會(huì)變得毫無(wú)意義。因此，在考慮保護(hù)股東利益的同時(shí)，也必須兼顧市場(chǎng)交易安全的原則，而且在兩者相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用交易安全優(yōu)先的原則。這是因?yàn)榻灰装踩潜ＷC市場(chǎng)高效、順利運(yùn)作的不可或缺的因素，如果案件的處理涉及到對(duì)法定代表人與相對(duì)方之間法律行為效力的認(rèn)定，則必須將交易安全與股東利益的保護(hù)加以綜合考量，從而作出合法合理、符合實(shí)際情況的處理。
但是，在其他情形下，問(wèn)題可能會(huì)復(fù)雜化。如例二：如果甲的董事長(zhǎng)職務(wù)被免除，由乙接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續(xù)，即公司的法定代表人與董事長(zhǎng)發(fā)生分離的情況下，甲以公司法定代表人的身份起訴某公司，但他的行為又與公司股東會(huì)和董事會(huì)的意志相悖，此時(shí)公司向法院出具了法定代表人為乙的撤訴申請(qǐng)書(shū)，提出公司已更換了法定代表人（并提供了股東會(huì)和董事會(huì)決議），正在辦理工商變更登記手續(xù)，認(rèn)為甲提起的訴訟不符合公司及股東的利益，因而提出撤回起訴，法院應(yīng)作何處理。筆者認(rèn)為，在本案中，工商登記載明的法定代表人既不具有代表公司的實(shí)質(zhì)合法性，而且其起訴行為也與股東會(huì)、董事會(huì)的真實(shí)意思發(fā)生沖突，屬于違背公司利益的行為。在已經(jīng)有股東會(huì)、董事會(huì)對(duì)此行為提出異議的前提下，如果還機(jī)械地認(rèn)定其行為就是公司的真實(shí)意思表示的話，就有可能發(fā)生管理層惡意訴訟導(dǎo)致公司利益受損的情況，顯然會(huì)損害股東的利益。因此，當(dāng)公司的股東會(huì)、董事會(huì)通過(guò)新的法定代表人以公司名義申請(qǐng)撤訴，并持有公司的合法印鑒時(shí)，在不影響交易安全的前提下，為保護(hù)公司股東的利益，應(yīng)當(dāng)予以許可。但是，這樣處理，就實(shí)質(zhì)上否定了法定代表人甲對(duì)于公司的代表權(quán)，嚴(yán)格意義上講是有悖于法律規(guī)定的。而如果依照我國(guó)法律對(duì)于法定代表人的界定，認(rèn)定除工商登記載明的法定代表人甲之外，其他人無(wú)權(quán)代表公司行使權(quán)力，則明顯有違公司利益。
例三：法定代表人起訴法人（如法定代表人向法人主張報(bào)酬），該法定代表人以及該法定代表人授權(quán)的其他人還能否代表法人？一般情況下，法人的法定代表人對(duì)外代表法人，在訴訟中法定代表人為法人法定的訴訟人。在法人的法定代表人起訴法人的情況下，如果允許法定代表人仍然為法人的代表人的話，就將發(fā)生原告與被告的主體資格重合，這不符合民事訴訟的對(duì)審原則，也不利于保護(hù)法人的合法權(quán)益。因?yàn)樵诜ㄈ说睦婧推浯砣说睦嫦鄾_突的情況下，很難保證法人的代表人會(huì)盡職盡責(zé)地履行自己的職務(wù)。因此，此時(shí)應(yīng)當(dāng)否認(rèn)法定代表人代表法人的資格，法院應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)通知法人的其他機(jī)關(guān)例如監(jiān)事、董事會(huì)、股東會(huì)等，甚至直接通知法人的股東，通知其另行派出代表參加訴訟，或者根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)選任臨時(shí)的法定代表人。這樣處理，就實(shí)質(zhì)上又否定了法定代表人對(duì)于公司的代表權(quán)，與法律規(guī)定相悖。之所以出現(xiàn)例二、例三中的矛盾情況，是由于我國(guó)特殊的法定代表人制度所使然。
在我國(guó)民法上，法定代表人的基本含義是法人的負(fù)責(zé)人，即代表法人行使職權(quán)的人。（《民法通則》第三十八條規(guī)定，依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。）首先，作為法人的負(fù)責(zé)人，法定代表人是由法律或者法人的章程所規(guī)定的，但所謂依法人章程規(guī)定而成為法定代表人的，也必須以法律規(guī)定為依據(jù)。例如，公司章程可以規(guī)定董事長(zhǎng)，但董事長(zhǎng)是法定代表人卻是公司法所規(guī)定的。因此，法定代表人之“法定”強(qiáng)調(diào)的是法律的強(qiáng)制性規(guī)定。這是法定代表人制度的重要特點(diǎn)之一。其次，法定代表人只能是個(gè)人，盡管其常常是法人集體機(jī)關(guān)的成員之一，但是卻具有不同于其他法人機(jī)關(guān)成員的地位，他（或她）是依法律規(guī)定而具有特殊法律地位的人，即他（或她）是當(dāng)然代表法人的人，擁有法定的職權(quán)，對(duì)法人的事務(wù)負(fù)責(zé)。例如，同為董事會(huì)的成員，作為法定代表人的董事長(zhǎng)與其他一般董事即具有不同的法律地位，只有董事長(zhǎng)才有當(dāng)然代表法人的權(quán)力，其他董事則無(wú)此權(quán)力。在公司這樣的社團(tuán)法人中，法定代表人的這種特殊地位的獲得的基礎(chǔ)是社團(tuán)成員的意思（如董事長(zhǎng)由選舉產(chǎn)生），但更為主要的是由于法律的直接規(guī)定。如公司雖設(shè)董事長(zhǎng)，但不以董事長(zhǎng)而以其他董事代表法人，雖體現(xiàn)公司成員的意思，但有違法律的規(guī)定，而得不到法律的確認(rèn)。如其他董事欲獲得代表權(quán)，則須得到董事長(zhǎng)的授權(quán)。此時(shí)，獲得授權(quán)之董事，其身份實(shí)際上是法人的人，而非代表人。顯然這與法人機(jī)關(guān)中董事均有代表權(quán)的傳統(tǒng)民法觀念不同。
我國(guó)的這種法定代表人制度在訴訟中體現(xiàn)出不合理的一面，它不利于公司訴權(quán)的行使，尤其不利于董事長(zhǎng)侵害公司利益時(shí)的訴訟救濟(jì)。依照法定代表人制度，董事長(zhǎng)不僅在一般的公司事務(wù)中享有法定的代表權(quán)，而且在公司訴訟事務(wù)中也享有法定的代表權(quán)，其在訴訟上具有不可替代的位置。公司其他董事除非得到董事長(zhǎng)的授權(quán)，否則不得參加訴訟，更不得代表公司提起訴訟。這對(duì)于公司訴權(quán)的行使極為不利。當(dāng)公司利益受到侵害時(shí)，如董事長(zhǎng)不論基于何種考慮對(duì)訴訟持消極態(tài)度，無(wú)意提起訴訟，公司就無(wú)從啟動(dòng)訴訟，以保護(hù)自己的利益。反之，如董事長(zhǎng)由于沖動(dòng)或其他因素而行使訴權(quán)，或如例二，董事長(zhǎng)職務(wù)被免除，由其他人接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續(xù)，即公司的法定代表人與董事長(zhǎng)發(fā)生分離的情況下，原董事長(zhǎng)以公司法定代表人的身份代表公司向法院提起訴訟，而多數(shù)董事卻認(rèn)為不當(dāng)，則其他董事再有充分的理由也無(wú)法阻止可能發(fā)生的訴權(quán)濫用。倘若發(fā)生董事長(zhǎng)侵害公司的利益，由于董事長(zhǎng)才有代表公司的權(quán)力，寄希望于董事長(zhǎng)代表公司起訴自己或其存有利益的其他公司，則完全是不現(xiàn)實(shí)的；如其他董事或股東為維護(hù)公司利益而提起訴訟，即使得到法院的支持，也仍然會(huì)遇到法律上的困難。
法人是組織，法人必須通過(guò)自然人才能參加民事活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)其民事主體的功能。因此，法人必然要設(shè)置代表人制度，由代表人代表法人參加民事活動(dòng)。法人代表權(quán)的安排應(yīng)屬于法人自己的事務(wù)，應(yīng)當(dāng)由法人自己來(lái)決定，而不應(yīng)由立法者來(lái)決定。
因此，應(yīng)當(dāng)考慮取消關(guān)于法人代表人的強(qiáng)制性規(guī)定，改由法人的章程來(lái)約定，將法人的代表權(quán)授予董事會(huì)（或股東會(huì)），而非董事長(zhǎng)個(gè)人，實(shí)行當(dāng)事人意思自治原則，使董事會(huì)（或股東會(huì)）成為名副其實(shí)的代表機(jī)關(guān)。按照董事會(huì)（或股東會(huì)）代表制，全體董事（或股東）均有代表權(quán)。在法人的活動(dòng)中，董事會(huì)（或股東會(huì)）可以根據(jù)具體情況確定最為合適的代表人，可以是單一代表，也可以是共同代表（如有關(guān)文件須有兩個(gè)董事會(huì)確定的代表人共同簽字才有效），還可以就法人的不同事務(wù)分別確定代表人。如此，可以消除我國(guó)法定代表人制度在訴訟中的不利后果，也可以解決前述例二、例三中的難題，既不違反法律規(guī)定，也尊重了公司的真實(shí)意思表示。
注釋：
①當(dāng)然，也有例外情形──《公司法》第五十一條規(guī)定：有限責(zé)任公司不設(shè)董事會(huì)的，執(zhí)行董事為公司的法定代表人。為方便行文，本文即以設(shè)董事會(huì)的公司論之。
②趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社，2003年版，第163頁(yè)。
股東代表訴訟,在英美法系一般稱為“股東派生訴訟”,最早起源于英國(guó)衡平法。因?yàn)榇酥贫容^好地保護(hù)了中小股東利益,不斷得到公司法學(xué)者重視和研究,被世界上很多國(guó)家公司法釆用,例如美國(guó)就有較完善的股東派生訴訟制度。股東派生訴訟制度在英美等普通法系國(guó)家取得了良好積極作用后,德國(guó)、法國(guó)、日本、中國(guó)臺(tái)灣等等國(guó)家和地區(qū),也逐步學(xué)習(xí)、借鑒、移植股東派生訴訟制度,并根據(jù)各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的不同國(guó)情,制定出各國(guó)不同的股東代表訴訟制度。中國(guó)在2005修改的公司法中,對(duì)股東代表訴訟進(jìn)行了規(guī)定。在中國(guó),對(duì)于派生訴訟的當(dāng)事人的法律制度,目前在法律適用上還存在較多立法空白,也缺少一些針對(duì)細(xì)節(jié)問(wèn)題的法律規(guī)定。目前,中國(guó)股東代表訴訟制度已經(jīng)建立并發(fā)展了近十年,在當(dāng)事人法律制度的法律運(yùn)行過(guò)程中,還因缺少法律依據(jù)而導(dǎo)致法律適用上的混亂、司法實(shí)踐中的做法不統(tǒng)一。學(xué)界對(duì)股東代表訴訟的研究成果比較多,不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論很激烈,各種觀點(diǎn)都有其理由,很少有統(tǒng)一且無(wú)爭(zhēng)議的觀點(diǎn)。伴隨著股東代表訴訟案件的增多,雖然我國(guó)公司法有幾條法律條文中規(guī)定了“股東代表訴訟制度”的實(shí)體法內(nèi)容,但還存在很多的立法空白,無(wú)法完全解決司法審判中的很多復(fù)雜問(wèn)題。為了較好地解決訴訟中的實(shí)際問(wèn)題,一方面需要補(bǔ)充實(shí)體法的規(guī)定,另一方面要在程序法上做好配套規(guī)定,程序正義很重要,丹尼斯?吉南甚至認(rèn)為“小股東權(quán)利,實(shí)質(zhì)上是民訴中的程序”。本篇論文研究的意義在于,尋找股東代表訴訟當(dāng)事人法律制度的不足,積極探討股東代表訴訟當(dāng)事人中的理論爭(zhēng)議點(diǎn),觀察司法實(shí)踐、法律實(shí)務(wù)中的股東代表訴訟當(dāng)事人制度運(yùn)行情況,借鑒國(guó)外先進(jìn)立法,思考解決問(wèn)題的方法,并提出相關(guān)建議,希望能促進(jìn)派生訴訟當(dāng)事人法律制度日益完善。
二、 研究現(xiàn)狀與評(píng)述
中國(guó)的《公司法》最開(kāi)始頒行是在1993年12月29日,但之后經(jīng)歷了 4次修訂,分別是在:1999年12月25日第一次修訂、2004年8月28日第二次修訂、2005年10月27日第三次修訂、2013年12月28日第四次修訂。中國(guó)的股東代表訴訟,是通過(guò)2005年《公司法》修正案中的第152條確立的,使得中國(guó)司法實(shí)踐中涌現(xiàn)的股東代表公司訴訟案件有法可依。另外,我國(guó)理論界也涌現(xiàn)了很多針對(duì)股東代表訴訟當(dāng)事人的研究,發(fā)表了很多的論文和論著。近年來(lái),學(xué)者發(fā)表的論著有很多,按照時(shí)間順序列舉,例如:2011年劉冬京發(fā)表了《我國(guó)股東派生訴訟制度研究》一書(shū),側(cè)重從訴訟法角度對(duì)“股東代表訴訟當(dāng)事人”進(jìn)行了研究等等;2011年,錢玉林發(fā)表《論股東代表訴訟中公司的地位——法制史的觀察與當(dāng)代的實(shí)踐》,?認(rèn)為可以借鑒域外國(guó)家關(guān)于股東代表訴訟中的當(dāng)事人法律規(guī)定;2009年,馬太廣發(fā)表了《董事責(zé)任制度研究》專著,其中有從比較法的角度研究了日本和中國(guó)的股東代表訴訟當(dāng)事人;2009年,謝文哲出版了《公司法上的糾紛之特殊訴訟機(jī)制研究》一書(shū),其中有對(duì)股東代表訴訟當(dāng)事人進(jìn)行分析并提出自己見(jiàn)解;在2009年出版的顧功耕主編的《公司法律評(píng)論(2008年卷)》中,集錦了中外很多學(xué)者研究股東派生訴訟的論文,也涉及了當(dāng)事人法律制度;2008年楊勤法出版專著《公司治理的司法介入》,在第五章中也介紹了司法介入公司治理的經(jīng)典程序一派生訴訟,對(duì)如何確立當(dāng)事人發(fā)表見(jiàn)解;2008年劉俊海又出版《公司法》,在專題十七中論述了股東代表訴訟,也研究了其當(dāng)事人制度。
第一章提出股東代表訴訟當(dāng)事人制度的問(wèn)題
第一節(jié)股東代表訴訟及當(dāng)事人的基本內(nèi)涵
在一般情況下,當(dāng)他人侵害了公司的利益后,公司作為被侵害人,可以向法院尋求司法救濟(jì)。但當(dāng)侵害人是公司的董事、監(jiān)事等人員,而公司不能或怠于時(shí),通過(guò)履行公司內(nèi)部特殊法定程序后,滿足一定資格的股東,就可以自己名義,代位公司進(jìn)行訴訟,以救濟(jì)公司利益,即為股東代表訴訟。股東代表訴訟,是公司維護(hù)公司自身利益的例外情形。股東代表訴訟的特征有很多。首先,從名稱上看,其最大的特征就是具有“股東時(shí)的代表性”,原告只是代表公司,維護(hù)的是公司的利益。其次,此訴訟具有“訴訟結(jié)果的代位性,換而言之,也可以稱作為訴i公結(jié)果具有他屬性,即:原告股東代其公司,請(qǐng)求法院維護(hù)公司的利益,若勝訴了則將得到的利益歸屬公司,由公司代位承受原告的勝訴利益,所以,股東代表訴訟具有“判決結(jié)果上的代位性”。第三,此訴訟具有“原告資格的特定性”,原告必須是滿足一定條件的股東,才可以有資格提起此訴訟。第四,此訴訟具有“嚴(yán)格的前置程序性",為了避免股東濫用訴權(quán),在提起該訴訟之前,法律要求原告股東必須遵循一系列前置程序,要求原告股東用盡公司內(nèi)部救濟(jì)方式,確定公司不能或怠于行使訴權(quán)維護(hù)公司自身利益后,才準(zhǔn)許股東向法院維護(hù)公司利益。關(guān)于股東代表訴訟的法理基礎(chǔ),首先,股東之所以能夠提起股東代表訴訟,是基于股東權(quán)中的共益權(quán)。自益權(quán),是追求股東個(gè)人利益;共益權(quán),追求股東個(gè)人利益與公司利益相結(jié)合。股東進(jìn)行派生訴訟,其目標(biāo)和宗旨是保護(hù)整個(gè)公司利益,而不僅僅追求股東自身利益,性質(zhì)上表現(xiàn)出共益權(quán)屬性。其次,派生訴訟的責(zé)任追究,強(qiáng)調(diào)董事等人對(duì)公司的責(zé)任,也是導(dǎo)致出現(xiàn)派生訴訟的法理基礎(chǔ)之一。股東代表訴訟制度的價(jià)值,首要是保護(hù)公司利益不受損害。其次,該制度監(jiān)督和促進(jìn)了公司治理的發(fā)展進(jìn)程。第三,該制度監(jiān)督管理層進(jìn)行合法經(jīng)營(yíng),使得管理層意識(shí)到自己若有不正當(dāng)行為將會(huì)被追究責(zé)任。第四,該制度成為利用司法介入手段救濟(jì)中小股東、少數(shù)股東權(quán)利的重要途徑。
關(guān)鍵詞：保賠保險(xiǎn)保賠協(xié)會(huì)立法完善
一、我國(guó)保賠保險(xiǎn)的立法現(xiàn)狀及其存在
保賠保險(xiǎn)是保障與賠償保險(xiǎn)的簡(jiǎn)稱，主要承保船東在營(yíng)運(yùn)過(guò)程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費(fèi)用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對(duì)海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對(duì)象之一。
我國(guó)現(xiàn)行立法中對(duì)于保賠保險(xiǎn)并沒(méi)有明確的規(guī)定。雖然船東互保協(xié)會(huì)(以下簡(jiǎn)稱中船保)作為經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)的船東互相保險(xiǎn)的組織，是依照國(guó)務(wù)院頒布的《團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在國(guó)家民政部注冊(cè)登記為全國(guó)性社會(huì)團(tuán)體并由此依法享有社團(tuán)法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險(xiǎn)組織資格。因?yàn)槲覈?guó)《保險(xiǎn)法》作為一部商業(yè)保險(xiǎn)法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國(guó)有獨(dú)資公司兩種保險(xiǎn)組織形式，而保險(xiǎn)公司以外的其它保險(xiǎn)組織也只有保險(xiǎn)合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險(xiǎn)組織資格。
由此可見(jiàn)，盡管在上保賠保險(xiǎn)屬于海上責(zé)任保險(xiǎn)，但是依照我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定它無(wú)法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐环矫妫侗ｋU(xiǎn)法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險(xiǎn)行為，但保賠保險(xiǎn)并非商業(yè)保險(xiǎn)行為；另一方面，海上保險(xiǎn)作為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險(xiǎn)范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險(xiǎn)的規(guī)定同樣無(wú)法適用于保賠保險(xiǎn)。所以，盡管保賠保險(xiǎn)在理論上被當(dāng)作保險(xiǎn)尤其是海上保險(xiǎn)的一種類型，但是它卻無(wú)法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項(xiàng)合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險(xiǎn)無(wú)法適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險(xiǎn)只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險(xiǎn)作為海上責(zé)任保險(xiǎn)合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無(wú)法解決問(wèn)題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法存在漏洞，有予以補(bǔ)充和完善的必要。
二、我國(guó)保賠保險(xiǎn)法律制度的理論完善
對(duì)于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞可以通過(guò)法學(xué)理論和法律解釋的來(lái)解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補(bǔ)充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國(guó)并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問(wèn)題。
首先，依習(xí)慣，保賠保險(xiǎn)是作為海上保險(xiǎn)尤其是海上責(zé)任保險(xiǎn)來(lái)處理的，這無(wú)論是在我國(guó)保賠保險(xiǎn)的實(shí)踐中還是在國(guó)際保賠保險(xiǎn)實(shí)踐中都是如此，因此保賠保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)適用海上保險(xiǎn)的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險(xiǎn)的立法漏洞為一公開(kāi)的漏洞，因此依法理進(jìn)行漏洞補(bǔ)充時(shí)應(yīng)主要采用類推適用的方法進(jìn)行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對(duì)于保賠保險(xiǎn)應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險(xiǎn)最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，因此保賠保險(xiǎn)可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定。
不過(guò)，由于保賠保險(xiǎn)所具有的特殊性及其會(huì)員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險(xiǎn)的本質(zhì)要求。例如，保賠保險(xiǎn)中關(guān)于會(huì)費(fèi)的約定與商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)定不能適用于保賠保險(xiǎn)。另外，保賠保險(xiǎn)當(dāng)事人還可以依約定來(lái)排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，保賠保險(xiǎn)首先應(yīng)依據(jù)保賠保險(xiǎn)合同的約定來(lái)處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)適用《保險(xiǎn)法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。
三、我國(guó)保賠保險(xiǎn)法律制度的立法完善
通過(guò)理論的方式并不能徹底解決保賠保險(xiǎn)的立法漏洞，因此必須通過(guò)立法完善的方式來(lái)解決問(wèn)題。保賠保險(xiǎn)的立法完善應(yīng)該包括兩個(gè)方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會(huì)的立法，另一個(gè)則是關(guān)于保賠保險(xiǎn)合同的立法。保賠協(xié)會(huì)的目的在于提供保賠保險(xiǎn)保障，保賠保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)而不是其他的保險(xiǎn)人來(lái)承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行探討。
從理論上來(lái)說(shuō)，通過(guò)立法來(lái)解決上述問(wèn)題可以有許多選擇。有學(xué)者認(rèn)為，至少有四種方法：一是借鑒英國(guó)立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國(guó)《海商法》修改之機(jī)，增補(bǔ)海上保險(xiǎn)合同的種類，明確保賠保險(xiǎn)合同的內(nèi)容；三是按照《保險(xiǎn)法》的規(guī)定單獨(dú)立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險(xiǎn)組織；四是將中船保界定為互益型團(tuán)體，以區(qū)別于普通的社團(tuán)，賦予其獨(dú)立的公司法人地位。[2]
上述觀點(diǎn)中，第一種和第四種在是行不通的，因?yàn)槲覈?guó)與英國(guó)對(duì)于公司的定義和要求并不一致。在英國(guó)，通常認(rèn)為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負(fù)有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會(huì)登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的，公司必須以營(yíng)利為目的，相互保險(xiǎn)公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)此雖然并沒(méi)有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對(duì)公司應(yīng)具有營(yíng)利性目的的肯定。[5]因此，除非是對(duì)現(xiàn)行公司法體制甚至是整個(gè)制度做根本改變，否則我國(guó)《公司法》是不會(huì)規(guī)范非營(yíng)利性的社團(tuán)組織的。這樣，中船保作為非營(yíng)利性團(tuán)體，就不可能取得我國(guó)公司法人的地位和資格。因此說(shuō)，第一種和第四種方法在我國(guó)根本行不通。
相對(duì)來(lái)說(shuō)，第二種和第三種方法在理論上是比較切實(shí)可行的，而且兩種方法結(jié)合起來(lái)效果會(huì)更好：
1.保賠協(xié)會(huì)的立法完善
按照《保險(xiǎn)法》第156條的規(guī)定，采取單獨(dú)立法方式來(lái)賦予中船保以保險(xiǎn)組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過(guò)國(guó)務(wù)院行政立法的方式來(lái)賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險(xiǎn)合作社的規(guī)定即是由國(guó)務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來(lái)賦予中船保以保險(xiǎn)組織的地位和資格更加可行。
其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險(xiǎn)的組織形式，而不是保險(xiǎn)合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對(duì)于相互保險(xiǎn)與合作保險(xiǎn)之間有無(wú)區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國(guó)際慣例來(lái)看，保賠協(xié)會(huì)通常采用相互保險(xiǎn)這一組織形式。采取相互保險(xiǎn)的組織形式既可以借鑒國(guó)外先進(jìn)的立法和經(jīng)驗(yàn)，也便于對(duì)外的交流與合作，增強(qiáng)我國(guó)保賠協(xié)會(huì)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。
2.保賠保險(xiǎn)合同的立法完善
通過(guò)單獨(dú)立法的方式可以賦予保賠協(xié)會(huì)以保險(xiǎn)從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險(xiǎn)的立法規(guī)范，因此還必須通過(guò)對(duì)《海商法》的修訂，在“海上保險(xiǎn)合同”一章中加入有關(guān)保賠保險(xiǎn)的。有人認(rèn)為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險(xiǎn)合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險(xiǎn)”，規(guī)定保賠保險(xiǎn)合同的定義，保賠協(xié)會(huì)的法律地位、入會(huì)、合同的主要內(nèi)容，會(huì)費(fèi)的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會(huì)內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因?yàn)楸Ｙr保險(xiǎn)除了是一種保險(xiǎn)合同外，它還是一種會(huì)員合同，保賠協(xié)會(huì)所具有的會(huì)員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險(xiǎn)以更多的自由，就像英國(guó)1906年《海上保險(xiǎn)法》第85條所做的一樣。過(guò)多的條文和規(guī)定限制只會(huì)與保賠保險(xiǎn)和保賠協(xié)會(huì)的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險(xiǎn)的正常。因此對(duì)保賠保險(xiǎn)的立法必須既考慮到對(duì)其進(jìn)行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國(guó)的做法仍是目前較為合理的選擇，不過(guò)這并不意味著照搬英國(guó)1906年《海上保險(xiǎn)法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來(lái)看，該條規(guī)定有些過(guò)于原則性和簡(jiǎn)單，難以適應(yīng)新的形勢(shì)的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險(xiǎn)的定義也有些過(guò)時(shí)，因?yàn)楸M管在實(shí)質(zhì)上仍然是一種相互保險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)模式，但保賠協(xié)會(huì)已經(jīng)取得了獨(dú)立的法人資格，保險(xiǎn)是由保賠協(xié)會(huì)提供的，會(huì)員的保險(xiǎn)索賠等事項(xiàng)是向協(xié)會(huì)提出而不是向會(huì)員提出的。
因此，我國(guó)保賠保險(xiǎn)的立法應(yīng)該在英國(guó)1906年《海上保險(xiǎn)法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進(jìn)一步的完善。首先，應(yīng)該對(duì)保賠保險(xiǎn)的定義做一合理的描述，以確定保賠保險(xiǎn)的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會(huì)的會(huì)員封閉性，對(duì)于有關(guān)會(huì)員的入會(huì)、保賠保險(xiǎn)合同的主要內(nèi)容、對(duì)會(huì)費(fèi)的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強(qiáng)行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會(huì)和成員通過(guò)法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過(guò)先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時(shí)，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對(duì)抗第三人依法享有的直接請(qǐng)求權(quán)。
[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁(yè)。
[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會(huì)法律制度》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁(yè)。
[3]梁建達(dá)編著：《外國(guó)民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁(yè)。
[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁(yè)。
【關(guān)鍵詞】人格權(quán)；人格權(quán)立法
一、問(wèn)題的浮現(xiàn)
《中國(guó)青年報(bào)》曾刊登過(guò)這樣一個(gè)維權(quán)案例：原告張某系湖北省體委招待所職工，其家用電話號(hào)碼為5807407。被告南京玉環(huán)燃?xì)怆娖饔镁呖偣疚錆h銷售公司在武漢市的主要街道上懸掛推銷“玉環(huán)牌”熱水器的橫幅廣告，印上的聯(lián)系電話號(hào)碼為5807407。自此以后，張某某的電話鈴聲不斷，從早到晚都有電話打進(jìn)，嚴(yán)重干擾了張某一家的正常生活。據(jù)調(diào)查，該廣告系武漢銷售公司委托武漢市南山廣告公司制作，由于其疏忽，將銷售公司電話號(hào)碼5807404，誤制作成5807407。張某以武漢銷售公司為被告，要求被告停止侵害，消除影響，登報(bào)道歉，并賠償精神損失費(fèi)4000元。受訴法院追加南山廣告公司為第二被告，進(jìn)行審理。一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，由于被告的過(guò)失，其行為損害的客體是公民的人身權(quán)，致使原告的人身合法利益受到侵害，故應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。依據(jù)是我國(guó)《民法通則》對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)方面，明文規(guī)定的只有姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)。本案是由于電話號(hào)碼的錯(cuò)印，致使原告家的電話不斷，對(duì)原告的權(quán)益有損害，但不能確定侵害的是什么具體的人格權(quán)，因而不能以人身權(quán)認(rèn)定行為的侵害客體。由于其侵害客體不明確，因而不能確認(rèn)該行為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。
同樣是《中國(guó)青年報(bào)》連續(xù)的報(bào)道：倪某、王某系女青年，去國(guó)貿(mào)中心惠康超級(jí)市場(chǎng)購(gòu)物，遭惠康超級(jí)市場(chǎng)二名男服務(wù)員的懷疑、拘禁、搜查，人格尊嚴(yán)受侮辱。學(xué)者認(rèn)為，此案被告的行為侵害的不是原告的名譽(yù)權(quán)，而是一般人格權(quán)中的人格尊嚴(yán)。
另外，由于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，一些人處于私利，惡意傳播損害他人名譽(yù)的言論，一組發(fā)表于受害人千里之外的文字并不觸動(dòng)受害人一根毫發(fā)，但是也許會(huì)導(dǎo)致其極度的精神痛苦。這也就是大眾傳播侵害人格權(quán)的問(wèn)題。還有，現(xiàn)在許多學(xué)者關(guān)心的安寧權(quán)問(wèn)題等等。
正如卡爾?拉倫茨所指出的：人們終究不可能在范圍上通過(guò)劃界將所有人性中值得保護(hù)的表現(xiàn)和存在方面無(wú)一遺漏地包括進(jìn)來(lái)。因?yàn)槿藗儾豢赡軣o(wú)遺漏地認(rèn)識(shí)到可能出現(xiàn)的所有沖突。這是人類認(rèn)識(shí)能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時(shí)無(wú)法避免的一個(gè)遺憾。所以從全面保護(hù)公民、法人的人格權(quán)出發(fā)，確有必要在民法體系中建立一套完整的人格權(quán)制度，使人格權(quán)制度日趨完善起來(lái)。
二、人格權(quán)立法的必要性
（一）滯后性
從法律的發(fā)展而言，各國(guó)的法律越來(lái)越注重人文關(guān)懷，逐漸由重財(cái)輕人到重任輕物的轉(zhuǎn)變，這也是人性化的逐步體現(xiàn)。 我國(guó)對(duì)人格權(quán)的立法保護(hù)主要體現(xiàn)在：一是憲法的原則規(guī)定，二是民法通則的規(guī)定，三是單行法律的規(guī)定。
《中華人民共和國(guó)憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”這一條文的前段，是確立一般人格權(quán)的憲法依據(jù)。《中華人民共和國(guó)民法通則》對(duì)人格權(quán)的保護(hù)內(nèi)容主要包括：生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)。在單行法律《殘疾人保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中分別規(guī)定了對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)。
憲法作為國(guó)家的根本大法，只能就某項(xiàng)基本權(quán)利作原則的規(guī)定，確立其原則，再由基本法去作具體規(guī)定。憲法確立人格尊嚴(yán)作為一般人格權(quán)立法的法律依據(jù)，在人格權(quán)的立法方面是沒(méi)有任何缺陷的。
《民法通則》關(guān)于人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定存在很大的缺陷。首先，沒(méi)有專門規(guī)定一般人格權(quán)的條文，《民通》中采取的是具體列舉的方式，規(guī)定了公民和法人享有的幾項(xiàng)人格權(quán)。這種具體而有限的列舉式嚴(yán)格限制了具體人格權(quán)的范圍，使人格權(quán)制度成為一個(gè)封閉的系統(tǒng)，從而也使對(duì)一些新的人格利益或與各項(xiàng)具體人格權(quán)不完全相同的人格利益，難以獲得法律保護(hù)。其次，僅有具體人格權(quán)制度，而缺乏一般人格權(quán)制度在人格權(quán)體系上是不完整的，并難以解釋對(duì)具體人格權(quán)的保護(hù)目的。由于現(xiàn)行的《民法通則》無(wú)一般人格權(quán)的保護(hù)，因此法律救濟(jì)中，對(duì)于侵害一般人格權(quán)的侵權(quán)行為，只能采取類推的方式間接保護(hù)受害者。
在現(xiàn)有的各單行法律中關(guān)于人格尊嚴(yán)的立法，立法者都在著力對(duì)民法通則的上述缺陷進(jìn)行修補(bǔ)。從殘疾人保障法和未成年人保護(hù)法的上述規(guī)定中，開(kāi)始特別強(qiáng)調(diào)對(duì)人格薄嚴(yán)的法律保護(hù)。在婦女權(quán)益保障法中，這種努力已經(jīng)達(dá)到了一個(gè)相當(dāng)?shù)某潭龋嬲诹⒎ㄉ习讶烁褡饑?yán)和名譽(yù)權(quán)徹底分開(kāi)，分別進(jìn)行保護(hù)，確認(rèn)其為不同的人格權(quán)。到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于人格尊嚴(yán)的立法，已經(jīng)確立了一般人格權(quán)及其法律保護(hù)制度。這些關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)范中，具備全部的假定、處理、制裁的法律規(guī)范邏輯因素，是立法者通過(guò)特別民事立法設(shè)立的一般人格權(quán)的法律。
因此，從我國(guó)現(xiàn)行的《民法通則》中人格權(quán)的立法顯得尤為重要和急迫。
（二）可行性
我國(guó)自《民法通則》頒布實(shí)施至今，已發(fā)表了大量的人身權(quán)研究論文，其中很多力作很有深度，尤其是王利明、楊立新、徐國(guó)棟等教授的學(xué)說(shuō)成果最為突出。已公開(kāi)出版的人身權(quán)法研究專著，都從不同的角度對(duì)人身權(quán)尤其是人格權(quán)進(jìn)行了系統(tǒng)研究，解決了一些立法上和理論上的重大問(wèn)題，取得了相當(dāng)?shù)难芯砍晒＿@些相應(yīng)的學(xué)術(shù)研究說(shuō)明了我國(guó)關(guān)于人格權(quán)立法技術(shù)方面有了很大的進(jìn)步，也使人格權(quán)的立法成為了可能。
參考文獻(xiàn)
[1] 中國(guó)青年報(bào)[N].1992-05-18.
[2] 王利明主編.人格權(quán)法新論[M].吉林：吉林人民出版社， 1992.