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［關(guān)鍵詞］發(fā)起人身份形式要件實質(zhì)要件
公司的始作俑者是發(fā)起人。他對公司的命運起著決定的作用，關(guān)系到公司的興衰和存亡。因此，對公司發(fā)起人的身份的認(rèn)定就至關(guān)重要，然而，我國公司法對發(fā)起人未作定義，到底什么是公司發(fā)起人？什么人可以成為公司的發(fā)起人？公司發(fā)起人認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些問題一直成為困擾理論界和司法實務(wù)界的難題。本文試圖就公司發(fā)起人的身份認(rèn)定問題作一膚淺的探討。
一、公司發(fā)起人的概念之界定
我國《公司法》未對“發(fā)起人”下定義，這就不可避免地導(dǎo)致了我們在理論上的認(rèn)識模糊與實踐中的判斷失誤，因而如何界定這一概念就成為我們研究發(fā)起人的首要問題。
關(guān)于什么是公司發(fā)起人？各國對其規(guī)定存在較大的差異。在美國，公司發(fā)起人存在著設(shè)立人與創(chuàng)辦人之別。所謂設(shè)立人是指在公司設(shè)立章程簽名的人。其作用是簽署并向州務(wù)卿遞交公司設(shè)立章程，繳納注冊費用。所謂創(chuàng)辦人，是指協(xié)助設(shè)立新公司的人。通常是由一些精明、有見識，并且具有一定社會影響的人來充任。其作用是：進(jìn)行必要的營業(yè)資本和人事安排，以便使新的企業(yè)能夠有效地運行；獲取必要的資本為公司融資；完成公司的組建。在英國，沒有設(shè)立人與創(chuàng)辦人的區(qū)別，使用的術(shù)語類似于美國的創(chuàng)辦人，泛指就特定項目負(fù)責(zé)組建公司，促使其開始運行并采取必要措施達(dá)致其目標(biāo)的人。在大陸法系國家，關(guān)于發(fā)起人的概念，區(qū)分為形式發(fā)起人和實質(zhì)發(fā)起人。形式發(fā)起人是指在公司章程上簽名的人。至于事實上是否曾參與公司之設(shè)立，則在所不問。實質(zhì)發(fā)起人是指實際參與公司設(shè)立或者負(fù)責(zé)籌辦組建公司的人。我國學(xué)者對公司發(fā)起人的定義大致有三種：第一種觀點認(rèn)為，發(fā)起人為啟動股份有限公司設(shè)立程序、依法完成發(fā)起行為的人。第二種觀點認(rèn)為，公司發(fā)起人是依照法律規(guī)定，并通過其活動使公司得以成立的人。第三種觀點認(rèn)為，公司發(fā)起人是指參與公司設(shè)立活動，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。本人同意第三種觀點。該定義概括了發(fā)起人的四個法律特征。參與設(shè)立、任繳出資（股份）、簽署章程、承擔(dān)責(zé)任。第一種觀點沒有明確給出判定發(fā)起人的身份的客觀標(biāo)準(zhǔn)。第二種觀點外延太大，即范圍過于廣泛，因為通過其活動而使公司獲得成立的人并非均是發(fā)起人。如接受發(fā)起人的委托起草公司章程或其他文件的人，并不在公司章程上簽名蓋章，自然不屬于發(fā)起人。而股份有限公司以募集方式設(shè)立時，創(chuàng)立大會選舉產(chǎn)生的董事會就在法定期間向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記，但董事會成員未必在公司章程上簽名蓋章，因此,也不一定均為發(fā)起人。
二、公司發(fā)起人的資格
公司發(fā)起人的資格是指哪些人可以充當(dāng)公司的發(fā)起人，或者說是指能夠作為公司發(fā)起人的范圍。由于公司涉及到社會公眾的利益，因此，各國法律對公司發(fā)起人均作了或多或少的限制。筆者認(rèn)為，公司發(fā)起人應(yīng)具備以下條件：
1.具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。由于公司涉及到社會公眾的利益，因此，西方國家的公司法一般普遍規(guī)定，發(fā)起人必須具有民事行為能力，無行為能力人或限制行為能力人均不得作為發(fā)起人。只有具備民事權(quán)利能力和民事行為能力的自然人，才能成為公司的發(fā)起人；行為能力欠缺者不能作為公司的發(fā)起人。這是由商主體制度、商法的保護(hù)交易安全原則、公司發(fā)起人之歷史重任，以及商事制度的特有屬性所決定的。（1）商主體的一個重要特征就是商主體具有商事能力，即商主體在商法上享有的商事權(quán)利能力和商事行為能力的總稱。發(fā)起人作為商主體之一種，也當(dāng)然應(yīng)具有商事（民事）行為能力。（2）保護(hù)交易安全原則是商法上的一個重要原則。行為能力欠缺者因欠缺獨立的意思表示，對公司的前景、設(shè)立公司所產(chǎn)生的法律后果等缺乏清醒的認(rèn)識，不能滿足保護(hù)交易安全原則的要求。（3）公司發(fā)起人是公司設(shè)立程序的啟動者，決定著公司的生死存亡，承擔(dān)著較重的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。這就決定了行為能力欠缺者不可能充任公司的發(fā)起人。（4）在商法領(lǐng)域，商事只能來源于被人的委托，而不能來源于法律的規(guī)定和法院的指定，因此，商事只存在委托，而不存在法定和指定的情形。由于行為能力欠缺者屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人，因而，他們不可能委托其商事人公司發(fā)起人的發(fā)起事務(wù)。有學(xué)者主張，行為能力欠缺者通過其人行使發(fā)起人之職責(zé)，是缺乏理論根據(jù)的，在實踐中也是行不通的。
2.以營利為目的。營利性是商主體所追求的一個終極目標(biāo)。能充當(dāng)發(fā)起人的法人或非法人組織，必須是具有營利性的法人或非法人組織。非營利性法人或非法人組織，則受制于其目的，不具備營利性的要件。在這個問題上，法律具有較強(qiáng)的政策性，通常對非營利性法人和非法人組織的發(fā)起人資格予以限制。如黨政機(jī)關(guān)、軍隊、武警部隊、政府機(jī)關(guān)和國家公務(wù)員，以及其他從事特定職業(yè)的人不能作為發(fā)起人，原因在于他們從事的是公共管理事務(wù)或者特定職業(yè)，在性質(zhì)上與私人商業(yè)活動存在著根本的利益沖突；同時他們掌握著大量的公共資源，可能利用職權(quán)或工作之便，形成不平等的競爭。
3.不得違反競業(yè)禁止之原則。現(xiàn)存公司之董事、經(jīng)理、合伙人等不得作為與本公司業(yè)務(wù)相同的另一公司的發(fā)起人。因為，如果允許這些人設(shè)立與其所任職公司的業(yè)務(wù)相同的新的公司，就會發(fā)生所管理的公司與其自己設(shè)立的公司構(gòu)成同業(yè)競爭，發(fā)生利益沖突。他們就可能將自己設(shè)立的公司的利益置于所任職的公司的利益之上，甚至?xí)迷谒温毠镜墓芾碚叩挠欣匚唬c自己設(shè)立的公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害其所任職公司的利益。因此，對這一部分人的發(fā)起人資格予以限制是必要的。
4.半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。即中國公民以其戶籍所在地為居住地或其經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；外國人或無國籍人的經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；法人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地在中國境內(nèi)。對發(fā)起人的住所的要求，主要是考慮一定數(shù)量的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所，便于其開展各種活動，便于國家對發(fā)起人進(jìn)行管理和對其活動進(jìn)行有效的監(jiān)督，防止其利用設(shè)立股份有限公司的機(jī)會來損害廣大社會公眾的利益。
三、公司發(fā)起人身份認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)
對公司發(fā)起人的身份認(rèn)定，各國公司法基本上都采用形式說，即法律僅以于章程署名者為發(fā)起人。筆者認(rèn)為，這種做法沒有概括出公司發(fā)起人的四個基本特征。僅在公司章程上簽名蓋章，但不參加公司的設(shè)立，也不出資，更不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，能算他（它）是發(fā)起人嗎？本人認(rèn)為，對公司發(fā)起人身份之認(rèn)定，必須把形式要件和實質(zhì)要件綜合起來加以考慮才是科學(xué)合理的。
1.形式要件。認(rèn)定公司發(fā)起人身份的形式要件是參與制定公司章程，并在其上簽名蓋章。這是成為發(fā)起人的前提條件。公司章程是指根據(jù)公司法規(guī)定由有限責(zé)任公司的股東或股份有限公司的發(fā)起人制定的公司必備的規(guī)范公司的組織與行為，以及公司與有關(guān)各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本規(guī)則的書面文件。制定公司章程是有限責(zé)任公司的股東或股份有限公司發(fā)起人的首要義務(wù)。我國公司法規(guī)定股東共同制定公司章程，是設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)具備的條件之一（第23條），并且規(guī)定股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章（第25條）。發(fā)起人制定公司章程是設(shè)立股份有限公司應(yīng)當(dāng)具備的條件之一（第77條）。盡管我國公司法沒有明確規(guī)定，發(fā)起人必須在公司章程上簽名蓋章，但筆者認(rèn)為，在章程上簽名蓋章是發(fā)起人共同制定公司章程的應(yīng)有之意和必然結(jié)果。否則，公司章程是何人制定，則無從查證。制定公司章程，并在章程上簽名蓋章是區(qū)分發(fā)起人與股東、其他參與人（如律師、注冊會計師等）的重要特征。
2.實質(zhì)要件。在章程上簽名蓋章，是成為公司發(fā)起人的前提條件。僅僅具備這一條件還不夠，還必須具備發(fā)起人的實質(zhì)要件。(1)參與設(shè)立。發(fā)起人必須參與公司的設(shè)立活動，如籌集資金、安排人事、尋找場地，以及為必要的設(shè)立活動簽訂合同等。公司法第80條規(guī)定，股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。可見，參與設(shè)立公司的活動，也是發(fā)起人應(yīng)盡的一個義務(wù)。(2)認(rèn)繳出資（股份）。出資是發(fā)起人最重要的一項義務(wù)，也是判斷其是否具有設(shè)立公司的誠意的重要標(biāo)準(zhǔn)，還是其承擔(dān)公司設(shè)立不能的民事責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。只有發(fā)起人認(rèn)真履行了出資義務(wù)，公司才有進(jìn)行正常活動所需的物質(zhì)條件，因此，公司法第84條規(guī)定，以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。發(fā)起人不按照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任。(3)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。由于公司涉及到社會多數(shù)人的利益，關(guān)系到社會的穩(wěn)定和發(fā)展，因此，公司法對設(shè)立公司的發(fā)起人規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。公司不能成立時的責(zé)任，包括發(fā)起人對設(shè)立公司所產(chǎn)生的債務(wù)和費用的連帶責(zé)任；公司未能成立時返還股款、支付銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；發(fā)起人對其訂立的合同承擔(dān)連帶責(zé)任。公司成立時發(fā)起人的責(zé)任，包括資本充實責(zé)任和損害賠償責(zé)任。
可見，發(fā)起人的實質(zhì)要件是對形式要件的補(bǔ)充和加強(qiáng)。如果發(fā)起人僅僅在章程上簽名蓋章，而不積極參與到公司的設(shè)立活動中，不采取的積極的措施促成公司的設(shè)立，那這樣的公司是永遠(yuǎn)不可能建立起來的，即使建立起來了，也可能與發(fā)起人所期待的公司相距甚遠(yuǎn)。只有將發(fā)起人的形式要件和實質(zhì)要件綜合起來考慮，才能真正地確定發(fā)起人的身份。
四、公司發(fā)起人的分類
依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可對公司發(fā)起人進(jìn)行不同的分類：
1.依發(fā)起人欲設(shè)立的公司組織形式的不同，可將其分為股份有限公司的發(fā)起人和有限責(zé)任公司的發(fā)起人。股份有限公司的發(fā)起人就是為啟動股份公司設(shè)立程序、依法完成發(fā)起行為、在公司章程上簽名蓋章的人。有限責(zé)任公司的發(fā)起人指籌辦公司設(shè)立事務(wù)、認(rèn)繳全部出資、在公司章程上簽名蓋章的股東。我國公司法僅規(guī)定了股份有限公司的發(fā)起人，而沒有規(guī)定有限責(zé)任公司的發(fā)起人。事實上，有限責(zé)任公司同樣存在著發(fā)起人或者起到發(fā)起人作用的人，即有限責(zé)任公司的將來的股東。其承辦有限責(zé)任公司的發(fā)起事宜正是扮演著發(fā)起人的角色，發(fā)揮的作用與股份有限公司的發(fā)起人的作用是基本一致的，因而，公司法上關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任的規(guī)定同樣適用于有限責(zé)任公司設(shè)立過程中充當(dāng)發(fā)起人角色的將來的股東。
2.依發(fā)起人設(shè)立公司的方式不同，可將其分為發(fā)起設(shè)立公司的發(fā)起人和募集設(shè)立公司的發(fā)起人。這是對股份有限公司發(fā)起人所進(jìn)行的分類。發(fā)起設(shè)立公司的發(fā)起人是指認(rèn)購擬設(shè)立的股份有限公司應(yīng)發(fā)行的全部股份、在公司章程上簽名蓋章的發(fā)起人。募集設(shè)立公司的發(fā)起人是指認(rèn)購擬設(shè)立公司的一定比例的股份、籌辦公司的設(shè)立事項，在公司章程上簽名蓋章的人。
3.依公司發(fā)起人組成類別不同，可將發(fā)起人分為自然人發(fā)起人、法人發(fā)起人、自然人與法人混合發(fā)起人三種。自然人發(fā)起人是指公司的所有發(fā)起人均為自然人的發(fā)起人。法人發(fā)起人是指公司的發(fā)起人均由法人組成的發(fā)起人。自然人與法人混合發(fā)起人，是指公司的發(fā)起人由自然人和法人共同組成的發(fā)起人。
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關(guān)鍵詞:
公司法;本質(zhì)屬性;意義
中圖分類號:D9
文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)16-0299-02
1 公司的概念――從公司契約理論角度的解讀
某種意義上說,公司是復(fù)雜的一種組織,以至于很難或不可能在用單純的概念來下定義。在這種情況下,較好的理解公司的方法是觀察它作為一個事物的特征――通常而言,一個企業(yè)要成為公司應(yīng)該具有如下的一些特征:(1)法律人格;(2)有限責(zé)任;(3)股份的自由轉(zhuǎn)讓;(4)董事會結(jié)構(gòu)下的授權(quán)經(jīng)營管理;(5)投資者共享所有權(quán) 。
以上列舉的是公司的幾個主要的特征,但是也有一部分公司形態(tài),僅僅有一部分上述的特征,它們往往利用某一國的成文公司立法對于股東意志的靈活性態(tài)度,省略了以上5個特征中的某些特征。例如依照香港法律,個體戶也可以成為公司;在改革之前,歐洲的空中客車也是公司 。有學(xué)者指出,公司雖然難于下定義,但是可以從兩個基本特點上把握:首先公司是不同的利益主體在自由結(jié)社基礎(chǔ)上進(jìn)行的合作與制約;其次公司是一種法律上規(guī)定組織形式,公司法并不強(qiáng)制性規(guī)定公司的實質(zhì),經(jīng)營性與否在所不問。
除了從特征把握公司概念,對于公司存在的學(xué)理解釋有很多種,主要的說法如下:
共有關(guān)系說:公司是股東之間就公司股東的出資額所共同享有的共有權(quán)關(guān)系;法人擬制說:公司是法律對人的集合的調(diào)整,是法律賦予了其人格;實體說:公司不是擬制體而是實際存在的實體。而公司契約理論目前是一種主流的對于公司進(jìn)行解釋的理論,“統(tǒng)治著公司法的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的文獻(xiàn)。”其實歷史地來看,公司契約理論也與公司的實際發(fā)展軌跡更相吻合,在公司與法人概念結(jié)合之前,公司就一直是通過當(dāng)事者之間的約定而存在的。
公司契約理論對于公司的界定是:公司是一系列合約的組合,既包括公司與原材料或是服務(wù)提供者所簽訂的契約,也包括與向公司提供勞動的個人的勞動。這些契約有些是明示的,還有相當(dāng)部分是暗示的。在公司契約的理論視角之下,公司的“法人人格”就是一個可以揭開的法律面具,除去面具的公司可以還原為內(nèi)部的人與人之間的契約聯(lián)系。股東與股東之間 (尤其是控制股東與中小股東之間)、股東與債權(quán)人之間、股東與董事之間的這些在僅將公司視為法人而忽略的契約關(guān)系也得到了更為清晰的詮釋。
2 公司契約理論的歷史發(fā)展過程
2.1 羅馬法上的淵源:公司本來是契約性結(jié)合
在羅馬法上,若在家父死亡的情況下,如果決定不分割財產(chǎn),而將全部的財產(chǎn)投入到公司經(jīng)營中去――此時聯(lián)合經(jīng)營的遺產(chǎn)就成為了某種聯(lián)合體(consor tium),這種聯(lián)合體在實質(zhì)上就是一種公司。
羅馬法時代,公司的自由設(shè)立是常態(tài)。 “羅馬法對團(tuán)體的設(shè)立持放任態(tài)度,一切團(tuán)體基于自由設(shè)立的原則而成為事實上的存在。國家出于自身利益的需要,往往在商業(yè)社團(tuán)成立之后立即予以認(rèn)可,并給予某些特權(quán)。”
2.2 在近代的發(fā)展:在國家強(qiáng)制與私人自治中平衡
公司本為商人謀取利益的創(chuàng)造物,在近代的民族國家設(shè)立之前就已經(jīng)存在的。在這個近代民族國家加強(qiáng)權(quán)利的時期,公司的契約性自治與國家對經(jīng)濟(jì)生活的管制是一對動態(tài)平衡,在這個此消彼長的過程中,公司希望能夠借助國家的權(quán)威獲得貿(mào)易上的壟斷特權(quán);國家一方面對于團(tuán)體結(jié)合有所警惕,另一方面也希圖能夠控制公司的經(jīng)濟(jì)活動,所以逐步介入了公司的設(shè)立,給予一些公司特許狀。
而在公司的法人性這個彰顯的時代,公司契約理論仍然有所體現(xiàn)。
在分別訂立于1804年的法國民法典和1807年的法國商法典中,都將公司定位為“契約”。法國民法典1832條規(guī)定:公司是兩個或兩個以上的人所訂立的契約,根據(jù)該種契約,他們講自己的財產(chǎn)或勞務(wù)交給某一共同的企業(yè),以便于分享該企業(yè)經(jīng)營所帶來的利益或節(jié)儉。法國1807 年《商法典》第18 條規(guī)定公司契約由民法調(diào)整、由商事特別規(guī)則調(diào)整以及由當(dāng)事人之間的協(xié)議調(diào)整。
在這個階段公司契約理論得到的發(fā)展,是和當(dāng)時普遍興起的意思自治理論有著緊密的關(guān)系的,法學(xué)家普遍認(rèn)為這樣的理解有助于當(dāng)事人制定相關(guān)規(guī)則并可以較容易地修改規(guī)則。在自由主義越發(fā)勃興的19世紀(jì)以后,為了實踐營業(yè)自由,維護(hù)個人尊嚴(yán)與自由,對法人(公司)的特許主義又衰落下來。
2.3 公司契約理論在現(xiàn)代的發(fā)展:新理論出現(xiàn)的支持
英國1985年《公司法》第14(1)條也明確規(guī)定,公司的章程一旦注冊登記之后即對公司和公司的成員產(chǎn)生約束力,就如同公司的每個股東與其他人所訂立的契約一樣。
在這個時期,經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的一些理論成果相結(jié)合起來,使得公司契約理論達(dá)到一個新的高度。1937年科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中將企業(yè)界定為“用一個契約代替了一系列契約”,企業(yè)被解構(gòu)為許多關(guān)系契約的聯(lián)結(jié)。在科斯之后,公司契約理論被學(xué)者進(jìn)一步闡發(fā)細(xì)化,成為幾個流派,但是這些流派無不承認(rèn)公司為一系列契約的聯(lián)合體。
3 公司契約理論存在的意義與效果
3.1 公司契約理論存在的意義
3.1.1 有利于解釋“刺破公司的面紗理論”
刺破公司的面紗(piercing the corporate veil)或者說法人人格否定說,是對于股東有限責(zé)任的限制,也是對于公司的資產(chǎn)隔離效果的一種例外。是“ 在特定情況下,當(dāng)適用法人獨立人格和有限責(zé)任會帶來不公正時,法律不考慮公司的特性,直接追究為公司法律特性所掩蓋的經(jīng)濟(jì)實情,在司法程序中責(zé)令特定的公司股東直接承擔(dān)公司的義務(wù)和責(zé)任。“ 我國公司法第20條規(guī)定,若公司股東濫用公司法人獨立人格和股東有限責(zé)任,逃避債務(wù),嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的,應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承當(dāng)連帶責(zé)任。
3.1.2 有利于解釋隱名公司的存在
在法國法上,隱名公司雖然被視為公司,卻并不具有法人格,可以視為僅是契約關(guān)系。在法國法的規(guī)定中,該隱名公司的股東承擔(dān)了按契約交付出資財產(chǎn)或繳付出資之后,并不喪失對這些出資的財產(chǎn)所有權(quán),他們?nèi)匀皇谴祟愗敭a(chǎn)的所有權(quán)人,公司財產(chǎn)和股東財產(chǎn)并沒有隔離。
3.1.3 有利于解釋公司任意性規(guī)范的存在正當(dāng)性
法律雖然附加在公司身上相當(dāng)多的強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范,但是公司股東之間訂立的任意性規(guī)范仍然是相當(dāng)多的。大量的自治性規(guī)則的存在好處很多:(1)減少設(shè)立公司所需的時間和資金;(2)增加公司可選擇種類;(3)減少成本提高治理效率;(4)可簡單靈活的重組公司。
3.1.4 有利于股東權(quán)利的彰顯
股東將自身的財產(chǎn)投入公司當(dāng)中,從法律上而言就應(yīng)獲得包括表決權(quán)、紅利請求分配權(quán)、訴權(quán)等一系列的權(quán)利。如果實行股東權(quán)法定,必將會在紛繁復(fù)雜變化發(fā)展的社會情況中使得一部分的股東權(quán)利受損。若只能行駛公司所賦予的股東權(quán)并且只能按照公司法所規(guī)定的形式來行使股東權(quán),則在這些賦權(quán)之外,股東無法創(chuàng)設(shè)其它權(quán)利。而在公司契約理論的思想下,公司股東可以按照自己的意志對股東權(quán)做出自己認(rèn)為符合自身利益最大化的安排,權(quán)利的類型和分配方式彈性大大增加。
3.2 公司契約理論的效果
公司的契約結(jié)構(gòu)是可以變動的,諸如約定俗成的一些“有限責(zé)任”,在歷史上也并不是一直如此,而是逐漸產(chǎn)生的規(guī)則。在公司契約理論中,公司與市場上任何兩個人之間的自由協(xié)商一致,公司應(yīng)該被視為各方相對人之間博弈平衡的結(jié)果。這一系列的契約中,有些是明示的有些是暗示的,公司法僅僅是政府所提供的范本。
一旦認(rèn)為公司不是實體而是一系列契約的結(jié)合,這個整體就會被剖析成很多關(guān)系,諸如股東之間的關(guān)系,股東與債權(quán)人之間的關(guān)系,股東與政府這些外部環(huán)境之間的關(guān)系,他們之間通過協(xié)議在彼此之間達(dá)到均衡,這個均衡的產(chǎn)物就是公司。
3.2.1 公司契約理論對外的效果
在公司與法人合二為一的語境之下,公司即為權(quán)利與義務(wù)的擔(dān)當(dāng)者,公司與外界的聯(lián)系是簡單化處理的。在公司契約理論的解構(gòu)下,公司外部的債權(quán)人、貨物供應(yīng)商、甚至公司所在地的社區(qū)均獲得了相應(yīng)的對公司的話語權(quán),能進(jìn)一步參與公司事務(wù)。
3.2.2 公司契約理論對內(nèi)的效果
該理論實際上解構(gòu)了作為整體的公司。公司的股東、雇員、管理層、董事均被視為按照期限、回報、損失風(fēng)險、對公司控制、利益沖突和談判六大要素來參與公司事務(wù)。 在公司內(nèi)部,不同的主體的利益不再簡單受到一致化對待,而是被分別看待,并且受到同等保護(hù):大小股東受到同等保護(hù)、公司職工作為多方締約主體的一員有權(quán)進(jìn)入公司權(quán)力機(jī)構(gòu)。
4 公司契約理論對我國公司法的啟示
“中國古代沒有成熟的商法……移植西方的商事法律制度成為必然的選擇。法律移植是法律發(fā)展的規(guī)律之一,是法律發(fā)展的一個基本歷史現(xiàn)象。” 在中國,公司是一個陌生的概念,直到清末,中國人才在與到清朝做生意的各國商人身上初步理解到公司是大致是怎樣的。 公司法相應(yīng)而言,也屬于舶來品。
1993年的公司法基本上體現(xiàn)的在契約精神方面的體現(xiàn)不夠突出,強(qiáng)制性規(guī)范較多,幾乎沒有給公司自治留下空間,公司章程幾乎千人一面,就是為了滿足公司登記所需要的公示文書。2005年修訂的公司法中,對于任意性規(guī)定這些方面就做出了相應(yīng)的規(guī)定,很多部分注明“公司章程另有規(guī)定除外”。與1993年公司法相比,我國2005公司法大量增加了賦權(quán)性規(guī)范,“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“全體股東約定……的除外”等任意性的字眼在新公司法出現(xiàn)多達(dá)119處,而在93年公司法中僅出現(xiàn)了75處。在股東可以用于出資的種類增加、公司章程可以決定公司的法定代表人、公司的事務(wù)決定權(quán)可以不按出資比例而在章程中規(guī)定、公司章程可對經(jīng)理權(quán)屬做出不同的規(guī)定、可對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承依契約做出規(guī)定等方面都可以看出公司契約理論的影響。
在我國,很多情況下大家普遍仍認(rèn)為公司法是公法屬性較強(qiáng),其中國家強(qiáng)制性規(guī)范多于任意性規(guī)范,故國家普遍基于對經(jīng)濟(jì)主體不夠信任而傾向于對公司組織活動進(jìn)行干預(yù)。能有上述的立法變化,應(yīng)該說也與公司契約理論的影響有很大的關(guān)系,至少它的存在能夠使立法者意識到:公司也可以作為契約的任意性規(guī)范的產(chǎn)物存在,放松一些管制也是可行的。
5 結(jié)語
通過公司契約理論,傳統(tǒng)的契約法上的意思自治理論和公司法上的公司自治有機(jī)的結(jié)合起來。在我國通過政府來推進(jìn)相關(guān)法律制度、我國存在的大型公司很多轉(zhuǎn)型于計劃經(jīng)濟(jì)體制下的大背景之下,公法在公司的運行中起到更主導(dǎo)的作用。
而公司契約理論可以使立法者更加注意到公司應(yīng)該是正式規(guī)范與非正式規(guī)范的有機(jī)結(jié)合,更能為公司自治留出空間;公司法也可以更多的去行政化、去強(qiáng)制化,成為公司各相關(guān)方更好彰顯自身利益的工具。也許公司契約理論在有賦予公司管理層過多權(quán)利的缺陷,但在歷來缺少授權(quán)性、任意性規(guī)范的我國,有從另外一個角度來提醒應(yīng)適度放松管制的效果。
一種法律制度、概念或是規(guī)定,若想真正的能被社會大眾接受或執(zhí)行,需要這個制度后面的理念真正地被大家所理解;某種法律想要有效作用于它欲規(guī)范的客體,也需要順應(yīng)時代對客體的解讀做出相應(yīng)的變化,公司的形態(tài)是變化的,我們也需要更靈活的公司法。
空中客車實質(zhì)為1970年在法國成立的有經(jīng)濟(jì)集團(tuán)性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)組織,是法國航宇公司、聯(lián)邦德國空中客車工業(yè)公司(由MBB公司掌握全部股份的子公司)、英國航宇公司和西班牙的CASA公司組成的四國聯(lián)合協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu),空中客車公司負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)其成員在“空中客車”運輸機(jī)系列產(chǎn)品的研制和生產(chǎn)工作,并統(tǒng)一負(fù)責(zé)產(chǎn)品的銷售和售后服務(wù)工作。該公司本身并無生產(chǎn)廠或研究試驗設(shè)施。嚴(yán)格說甚至不算企業(yè)。
參考文獻(xiàn)
[1]劉興善.商法專論集[M].臺北:臺北漢榮書局,1982.
[2]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新.立法爭點與解釋難點[M].北京:法律出版社,2006:61-83.
關(guān)鍵詞：企業(yè)社會責(zé)任； 企業(yè)社會責(zé)任概念； 利益相關(guān)者
當(dāng)前，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任的爭論異常激烈。企業(yè)應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任？應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些社會責(zé)任？不同階層、不同學(xué)科的看法有著很大的差異。究其根源，乃是對企業(yè)社會責(zé)任這一概念的混亂。因此有必要對其進(jìn)行統(tǒng)一的定義和恰當(dāng)?shù)亩ㄎ弧１疚膶陙韲鴥?nèi)外有關(guān)企業(yè)社會責(zé)任的學(xué)說和觀點進(jìn)行了全面的總結(jié)和深入的評析，并在此基礎(chǔ)上提出了自己的觀點。
一、 企業(yè)社會責(zé)任研究的起源
社會責(zé)任作為一種思想，它的起源可以追溯到2000多年前的古希臘時代，哈佛大學(xué)的愛伯施塔特（Eberstadt）曾引述亞里士多德的原話來說明現(xiàn)代企業(yè)社會責(zé)任思想的淵源：“在一個治理很好的社會中，……公民不能過著匠人或商人的生活，這樣的生活毫無高尚可言，并且也有損于人格的完善。”[1]在古希臘時代，社會重視社區(qū)利益并壓制逐利行為，商人迫于社區(qū)的壓力而采取社會性的行為。然而，作為現(xiàn)代意義的企業(yè)社會責(zé)任則是源于20世紀(jì)初期的美國。在20世紀(jì)初期，美國特殊的制度背景使得它比任何其它西方工業(yè)國家更為關(guān)注企業(yè)的社會責(zé)任問題，同時，美國經(jīng)濟(jì)的工業(yè)化過程和現(xiàn)代大公司的出現(xiàn)促進(jìn)了企業(yè)社會責(zé)任的興起與研究。現(xiàn)代公司的出現(xiàn)形成了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，這種分離的管理模式催生了管理者資本主義挑戰(zhàn)自由經(jīng)濟(jì)及其所信奉的利潤最大化原則，從而產(chǎn)生了現(xiàn)代公司社會責(zé)任的思想。“賺錢行善”成為企業(yè)社會責(zé)任的一種通俗理解；同時，主張“當(dāng)今的大公司不只是可能參與社會責(zé)任，而是非常應(yīng)該去承擔(dān)社會責(zé)任”，正如，經(jīng)濟(jì)學(xué)教授鮑恩（Howard R.Bowen）認(rèn)為，“如果商人能夠認(rèn)識他們行為的社會后果并能夠自愿地按照社會利益行事，那么就可以避免連用自由經(jīng)濟(jì)，也可以免除政府過度管制的危險”。盡管，企業(yè)社會責(zé)任的思想不斷遭到來自自由經(jīng)濟(jì)思想家的不斷批評，但是，到20世紀(jì)50－60年代以后，企業(yè)社會責(zé)任逐漸成為一種主流思想，并在實踐中被廣泛運用。但是，一種思想當(dāng)它上升為一種理論時候，概念的界定則成為核心的問題。作為一個概念最早由美國的謝爾頓（Oliver Sheldon）于1924年提出，到1953年鮑恩在《商人的社會責(zé)任》一書進(jìn)一步明確現(xiàn)代企業(yè)社會責(zé)任（Corporation Social Responsibility，簡稱 CSR）的概念以來，企業(yè)社會責(zé)任就像一把大傘，下面裝進(jìn)了各類思想、概念和技術(shù)，同時也裝進(jìn)了各種爭論，但對于什么是企業(yè)社會責(zé)任，卻沒有給出一個明確的和可被廣泛接受的定義。[2]這也是本文創(chuàng)作的目的，作者力爭在翔實梳理的基礎(chǔ)上，客觀的、科學(xué)界定企業(yè)社會責(zé)任的內(nèi)涵，以回應(yīng)當(dāng)前學(xué)術(shù)界的爭論。
二、 企業(yè)社會責(zé)任概念諸說梳理
1． 經(jīng)濟(jì)責(zé)任說。諾貝爾獎得主彌爾頓·弗里德曼（Milton Friedman）認(rèn)為：“沒有什么趨勢能象公司的經(jīng)營者接受社會責(zé)任，而非盡最大可能為公司賺錢那樣，能夠從根本上破壞我們自由社會所賴以存在的基礎(chǔ)”，“公司的社會責(zé)任就是為股東們賺錢”。[3] 著名的管理學(xué)大師彼得·杜拉克（Peter Drucker）也認(rèn)為：“企業(yè)首要的責(zé)任就是獲取足夠的利潤以彌補(bǔ)將來的成本，如果這個社會責(zé)任沒有實現(xiàn)，其他的社會責(zé)任也不可能實現(xiàn)。處于經(jīng)濟(jì)衰退中的衰退企業(yè)不可能成為好鄰居、好雇主，或者對社會負(fù)責(zé)。隨著對資本需求的迅速增加，用于非經(jīng)濟(jì)目的——尤其是慈善事業(yè)——的企業(yè)收入盈余不可能增加，它們幾乎一定會縮減”。[4] 基于這種思想，包括我國學(xué)者在內(nèi)的一些學(xué)者就認(rèn)為追求利潤是企業(yè)的責(zé)任，解決問題是政府的責(zé)任。如張文魁認(rèn)為，我國企業(yè)相對于跨國企業(yè)，規(guī)模還很小，盈利還很弱，過分強(qiáng)調(diào)承擔(dān)過多的社會責(zé)任會影響企業(yè)的發(fā)展，影響企業(yè)的生存。因此企業(yè)的社會責(zé)任還是要還原企業(yè)的本來面目，即企業(yè)做好自己應(yīng)該做的事就是完成了企業(yè)的社會責(zé)任。[5]
2． 慈善責(zé)任說。菲利浦·科特勒（Philip Kotler）及南希·李（Nancy Lee）就認(rèn)為，企業(yè)社會責(zé)任是企業(yè)的一種自我承擔(dān)，通過“自愿”的商業(yè)行為及“自愿”地貢獻(xiàn)本身資源去改善社區(qū)的福祉。社區(qū)福祉的解釋包含人類的幸福及環(huán)境的保護(hù)。[6] 這種企業(yè)“自愿”的承擔(dān)，本身不是法律所規(guī)定，甚或不是公眾的要求。而是一種超越道德、法律、一般商業(yè)運作或公眾期望等的自愿性商業(yè)行為。中國學(xué)者曹鳳月也認(rèn)為，企業(yè)中存在四種責(zé)任：經(jīng)濟(jì)責(zé)任、法律責(zé)任、道德責(zé)任和社會責(zé)任。企業(yè)經(jīng)濟(jì)責(zé)任是為社會提品和服務(wù)，創(chuàng)造社會財富；法律責(zé)任是在法律允許的范圍內(nèi)從事經(jīng)營管理銷售活動；道德責(zé)任是社會對企業(yè)的期望，如誠實不欺，信守承諾，為子孫后代負(fù)責(zé)、愛護(hù)環(huán)境等；企業(yè)社會責(zé)任一般理解為慈善責(zé)任。[7]
3． 道德責(zé)任說。第一個提出企業(yè)社會責(zé)任的概念的歐利文·謝爾頓大膽斷言，企業(yè)社會責(zé)任中蘊涵的主要因素是道德責(zé)任。在一些著名學(xué)者和實業(yè)界人士眼中，企業(yè)社會責(zé)任就是企業(yè)對社會的道義責(zé)任。他們在論及企業(yè)社會責(zé)任時，經(jīng)常用的詞匯是“企業(yè)行動的義務(wù)”、“企業(yè)利他主義行為”、“公司要有社會良知”、“商人要有更高的道德標(biāo)準(zhǔn)”等等。如我國有學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)社會責(zé)任的實質(zhì)是一種企業(yè)對社會的道義責(zé)任，是一種理性而自覺的行為，強(qiáng)制推行只能解決形式問題，解決不了實質(zhì)問題。[8]
4． 法律責(zé)任說。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)的責(zé)任區(qū)分為社會責(zé)任和道義責(zé)任兩大類。企業(yè)的社會責(zé)任是法定的必須承擔(dān)的責(zé)任，其特點是具有法定性和強(qiáng)制性，因而這種責(zé)任企業(yè)是否真正履行，直接涉及到法律問題，所以它屬于法制性責(zé)任。而道義責(zé)任是屬于道德性質(zhì)的責(zé)任，具有非法制性和非強(qiáng)制性，是意愿性責(zé)任。主要表現(xiàn)形式就是社會捐贈，也就是人們所講的慈善事業(yè)。正因為如此，企業(yè)首先必須完成社會責(zé)任，在此基礎(chǔ)上再去考慮道義責(zé)任。 [9] 如學(xué)者常凱通過對工廠守則運動的考察就認(rèn)為“跨國公司推行工廠守則，并非是由于道義感的驅(qū)動或倫理價值的追求，在更直接的意義上，是一種具有商業(yè)目的的商業(yè)行為。但如果作為一種純粹的商業(yè)行為，企業(yè)的社會責(zé)任運動便會改變其社會性質(zhì)，因此，必須確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)企業(yè)社會責(zé)任的法律性質(zhì)”。“企業(yè)的社會責(zé)任，就其本質(zhì)和基礎(chǔ)而言，主要是指企業(yè)對于社會所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任”。[10]
5． 綜合社會責(zé)任說。1971年美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展委員會提出了綜合企業(yè)責(zé)任的觀點，[11] 認(rèn)為企業(yè)社會責(zé)任是指企業(yè)對社會所負(fù)有的經(jīng)濟(jì)責(zé)任、法律責(zé)任、道德責(zé)任和慈善（自由決定）責(zé)任。他用三個同心圓來表示這幾個責(zé)任的關(guān)系，最里邊的圓表示的是企業(yè)的基本經(jīng)濟(jì)責(zé)任，主要涉及的是生產(chǎn)、人員雇傭等問題，這是企業(yè)的根本；第二個圓表示的是法律責(zé)任和道德責(zé)任，即在承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任過程中，要重視社會標(biāo)準(zhǔn)和社會價值觀，不違背風(fēng)俗習(xí)慣、道德和法律；第三個圓表示的是企業(yè)為了改善和發(fā)展必須關(guān)注的道德、法律之外的社會和環(huán)境條件，企業(yè)對這個責(zé)任的履行有著自由決定權(quán)，一般這個責(zé)任表現(xiàn)為慈善行為。在這個基礎(chǔ)上，A.B卡羅爾提出了企業(yè)責(zé)任的金字塔思想。[12]認(rèn)為金字塔的底層是經(jīng)濟(jì)責(zé)任，因為企業(yè)必須獲利才能生存；第二層是法律責(zé)任，因為公司必須遵紀(jì)守法；第三層是道德責(zé)任，即公司的所有員工有義務(wù)公正、公平和正確地行事；第四層金字塔的頂端是慈善責(zé)任，它使企業(yè)成為一個合格的公民。公司慈善責(zé)任是建立在經(jīng)濟(jì)責(zé)任、法律責(zé)任和道德責(zé)任基礎(chǔ)之上的，只有履行了前三個責(zé)任之后才能履行慈善責(zé)任。
6． 利益相關(guān)責(zé)任說。1984年美國弗吉尼亞大學(xué)教授愛德華·弗里曼（Edward Freeman）在其著作《戰(zhàn)略管理：利益相關(guān)者理論》（“Strategic ManagementAStakeholder Approach”）中指出企業(yè)和很多的利益相關(guān)者有關(guān)，他們“影響而且被公司行動影響”。他將利益相關(guān)者定義為“任何能夠影響或被企業(yè)達(dá)到目標(biāo)影響的組織或個人。”[13] 這些利益相關(guān)者分為六種：雇員、股東（所有者）、消費者、供應(yīng)者、社區(qū)和政府。我國學(xué)者中持這種觀點的人也很多。王茂林認(rèn)為，企業(yè)社會責(zé)任是指企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對股東負(fù)責(zé)的同時，還要承擔(dān)對員工、社會和環(huán)境的責(zé)任，包括遵守商業(yè)道德、生產(chǎn)安全、職業(yè)健康、保護(hù)勞動者合法權(quán)益等。[14] 附會這種觀點的學(xué)者進(jìn)一步指出，企業(yè)社會責(zé)任是指企業(yè)在謀求利潤最大化的同時所負(fù)有的維護(hù)和增進(jìn)社會利益的義務(wù)。包括生產(chǎn)安全、職業(yè)健康、保護(hù)勞動者的合法權(quán)益、提供安全的產(chǎn)品和服務(wù)、遵守商業(yè)道德、支持慈善事業(yè)、捐助公益活動、保護(hù)自然環(huán)境等。其本質(zhì)是在經(jīng)濟(jì)全球化背景下的一種新的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)。[15]
三、 企業(yè)社會責(zé)任概念諸說的評析
經(jīng)濟(jì)責(zé)任論認(rèn)為企業(yè)的商業(yè)責(zé)任或經(jīng)濟(jì)責(zé)任本身就是社會責(zé)任，也是企業(yè)對社會的唯一責(zé)任，肯定和突出了企業(yè)首要的社會責(zé)任，具有積極意義。但是他無視這樣一個事實，那就是企業(yè)并非單一的、自我成長的和與世隔絕的孤立的個體，相反，它具有明顯的社會屬性，與社會發(fā)生著這樣或那樣的密切聯(lián)系。在當(dāng)今社會，企業(yè)社會責(zé)任已經(jīng)慢慢滲入到企業(yè)的每一個環(huán)節(jié)。企業(yè)社會責(zé)任再不單是企業(yè)單方面的社會參與或社會生活，事實上，企業(yè)社會責(zé)任亦帶動著企業(yè)自身與其它利益相關(guān)者關(guān)系的轉(zhuǎn)變。一個企業(yè)的成功有賴于一系列社會利益相關(guān)者的幫助和支持，取決于內(nèi)部和外部多種因素。如消費者的支持、企業(yè)雇員的忠誠與勤勉、客戶的信賴、清潔的環(huán)境、政府的扶持、持續(xù)供給的資源等等，都是企業(yè)在經(jīng)營和發(fā)展過程不可或缺的重要因素。認(rèn)為企業(yè)單方面依靠自己的力量就能實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的想法不僅是天真的，而且在實踐中也行不通。況且，從企業(yè)的長遠(yuǎn)來看，如果一個企業(yè)成為對社會負(fù)責(zé)任的企業(yè)，不僅能夠改善企業(yè)所處的社會環(huán)境，建立良好的社會信譽(yù)，而且還能促進(jìn)企業(yè)的持續(xù)良性發(fā)展。正如有的學(xué)者所說的，企業(yè)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任與以外的社會責(zé)任并不矛盾，在某種程度上企業(yè)利潤最大化可以與企業(yè)社會責(zé)任和諧共存。[16]
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慈善責(zé)任學(xué)說將社會責(zé)任理解為企業(yè)對社會自愿的特別貢獻(xiàn)，是有意忽視或淡化企業(yè)對社會的基本責(zé)任，招致了民間團(tuán)體的最大批評。企業(yè)的慈善行為僅僅是企業(yè)對社會的主動友好的回報，是一種自覺自愿的行為，體現(xiàn)了社會對企業(yè)的一種較高層次的期望。但這并不意味著企業(yè)可以因此放棄或無視對社會的基本責(zé)任，那就是做一個遵紀(jì)守法的企業(yè)公民。將企業(yè)社會責(zé)任等同于慈善責(zé)任，無疑是一種本末倒置。而且，企業(yè)的慈善行為是一種超道德、超法律的“自覺自愿”行為，談不上是企業(yè)的責(zé)任，也正因為如此，它不受法律和制度的約束。那么，在這種情況下，企業(yè)對社會的慈善責(zé)任也無法落到實處。正如有的學(xué)者所言，“企業(yè)的自我監(jiān)管保證不了什么，最后這只是一種公關(guān)的手段”。[17]
道德責(zé)任學(xué)說將社會責(zé)任等同于道德責(zé)任，在理論上站不住腳，在實踐中也行不通。首先，他似乎容易造成這樣的印象，就是利益相關(guān)是受益者，其所得到的利益是企業(yè)所賜予的。而企業(yè)賜不賜予，賜予多少，全憑企業(yè)家的良心。這顯然是對企業(yè)與利益相關(guān)者關(guān)系的歪曲。企業(yè)與利益相關(guān)者的關(guān)系是一種建立在平等基礎(chǔ)上的契約關(guān)系，也是一種互相滲透、息息相關(guān)的利益關(guān)系。一味強(qiáng)調(diào)企業(yè)的道德良心，就難免忽視利益相關(guān)者的平等主體地位，弱化利益相關(guān)者的“權(quán)利”意識。其次，從實踐上來看，雖然企業(yè)社會責(zé)任最初是被當(dāng)作企業(yè)的道德義務(wù)加以認(rèn)識的，但是，隨著企業(yè)所引起的社會、環(huán)境問題日益嚴(yán)重，以及20世紀(jì)以來法哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)理念從政府無為向政府經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)變，各國、各地區(qū)加強(qiáng)了對企業(yè)社會責(zé)任的法律化活動。在這種背景下，企業(yè)社會責(zé)任在很大程度上演變成了法律義務(wù)，原有的道德義務(wù)則上升為標(biāo)準(zhǔn)更高的要求。例如不斷改善企業(yè)雇員的待遇，采取比法定標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格的環(huán)境保護(hù)和產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等等。[18] 國內(nèi)較早研究企業(yè)社會責(zé)任的學(xué)者劉俊海先生也認(rèn)為，“在美國企業(yè)社會責(zé)任定義的討論側(cè)重于倫理道德層次，之后美國學(xué)者對公司社會責(zé)任的討論轉(zhuǎn)向法律層次。”[19] 看來，將企業(yè)社會責(zé)任僅僅歸結(jié)為道義責(zé)任，是無視企業(yè)社會責(zé)任運動的存在，也是行不通的。
法律責(zé)任學(xué)說認(rèn)為社會責(zé)任是企業(yè)對社會所負(fù)有的法律責(zé)任，強(qiáng)調(diào)了企業(yè)對社會承擔(dān)責(zé)任的法定性，有其積極的意義。但是企業(yè)對社會的責(zé)任有些是法定的責(zé)任，是基于法律和制度要求的強(qiáng)制性的責(zé)任，是必須承擔(dān)的義務(wù)，如安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)品質(zhì)量、售后服務(wù)等。這類企業(yè)社會責(zé)任往往是由政府機(jī)構(gòu)通過法律法規(guī)以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制推行的。但有些不具有法律強(qiáng)制性，主要基于道德和價值觀要求的自發(fā)的社會責(zé)任，如更高的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、更高的安全標(biāo)準(zhǔn)、更高的環(huán)境保護(hù)要求、盡可能節(jié)約能源、慈善事業(yè)等。這類企業(yè)社會責(zé)任的推行建立在企業(yè)文化中對人、自然、社會和諧關(guān)系的認(rèn)可上，有賴于企業(yè)家的人文素質(zhì)、價值理念及深刻自覺。[20] 因此，將企業(yè)的社會責(zé)任等同于法律責(zé)任，混淆了企業(yè)社會責(zé)任的層次性，也在一定程度上抑制了企業(yè)友好回報社會的積極性和主動性。
綜合責(zé)任說第一次全面地揭示了社會責(zé)任的基本規(guī)定性，為人們理解和討論企業(yè)的社會責(zé)任提供了一個可用的概念性框架，對全面認(rèn)識企業(yè)社會責(zé)任具有重要的意義。但是，這個理論存在著幾個方面的缺陷：一是經(jīng)濟(jì)責(zé)任、法律責(zé)任、道德責(zé)任、慈善責(zé)任并非是平行的概念，一個企業(yè)不向社會輸送合格的產(chǎn)品，不積極地創(chuàng)造社會財富，不對股東負(fù)責(zé)，不僅要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，而且還要承擔(dān)道德責(zé)任，甚至是承擔(dān)法律責(zé)任；二是這個定義是站在企業(yè)這個單一主體角度來談的，忽視了責(zé)任作用的對象——利益相關(guān)者這個主體。毫無疑問，企業(yè)的社會責(zé)任是在與利益相關(guān)者的互動關(guān)系中產(chǎn)生的，企業(yè)的社會責(zé)任也就是對利益相關(guān)者負(fù)有責(zé)任。孤立、靜止看待企業(yè)的社會責(zé)任，就會難以正確把握企業(yè)社會責(zé)任的實質(zhì)。
利益相關(guān)學(xué)說避免了孤立、靜止地看待企業(yè)的社會責(zé)任，注意到了企業(yè)與社會的互動關(guān)系，將企業(yè)放在整個社會鏈條中，從企業(yè)運作這個動態(tài)的視角，不僅明確指出了企業(yè)對利益相關(guān)者負(fù)有責(zé)任，而且還指出了與其利益相關(guān)的具體團(tuán)體和個人，在一定程度上使企業(yè)社會責(zé)任的內(nèi)容得以具體化并清晰表述。但是，該學(xué)說仍然犯了一個邏輯上的錯誤，即將經(jīng)濟(jì)責(zé)任、法律責(zé)任和其他的利益相關(guān)者責(zé)任相提并論。前面講到過，經(jīng)濟(jì)責(zé)任和法律責(zé)任在外延上存在著交叉，不能在同一個語境中使用。而法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)責(zé)任以外的社會責(zé)任本身就可能包含著經(jīng)濟(jì)責(zé)任和法律責(zé)任，因而其分類的標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一。比如說，安全生產(chǎn)、遵守商業(yè)道德、保護(hù)勞工合法權(quán)益被當(dāng)作是企業(yè)除了經(jīng)濟(jì)責(zé)任和法律責(zé)任以外的社會責(zé)任，但是事實上它們本身也是法律的要求，是企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。另外，該學(xué)說籠統(tǒng)地將企業(yè)的社會責(zé)任概括為企業(yè)對利益相關(guān)者的責(zé)任，沒能區(qū)分企業(yè)的強(qiáng)制社會責(zé)任和自愿責(zé)任，因而在適用的時候難免會“眉毛胡子一把抓”。
綜合以上學(xué)說的優(yōu)點和缺陷，本人認(rèn)為，企業(yè)社會責(zé)任應(yīng)是指企業(yè)對利益相關(guān)者所承擔(dān)的除了法律責(zé)任以外的增進(jìn)社會利益的義務(wù)。這一界定體現(xiàn)著以下幾個方面的特點和意義：（1）以企業(yè)的動態(tài)運作為視角，指明了企業(yè)的社會責(zé)任是對利益相關(guān)者的責(zé)任，避免了孤立、靜止、片面地看待企業(yè)的責(zé)任；（2）劃清了企業(yè)的基本社會責(zé)任和非基本社會責(zé)任的界限。法律是最低限度的道德，法律責(zé)任是企業(yè)對社會所承擔(dān)的基本義務(wù)，而除此之外，是社會對企業(yè)提出的比法律責(zé)任更高要求的道德責(zé)任，即非強(qiáng)制責(zé)任。這種劃分有助于人們正確、理性地看待企業(yè)的社會責(zé)任的層次性，為企業(yè)社會責(zé)任的適用提供了框架。（3）明確指出了企業(yè)承擔(dān)的社會責(zé)任不僅僅指法律責(zé)任，還負(fù)有最大限度增進(jìn)社會利益的義務(wù)。從嚴(yán)格意義上講，企業(yè)社會責(zé)任是法律責(zé)任和道德責(zé)任的統(tǒng)一。（4）采用同一標(biāo)準(zhǔn)——行為調(diào)控方式，將企業(yè)的社會責(zé)任分為法律責(zé)任和高于法律責(zé)任的道德責(zé)任，避免了邏輯上不周延的錯誤。
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關(guān)鍵詞：法人所有權(quán)、股東權(quán)、所有權(quán)權(quán)能、物質(zhì)權(quán)能、價值權(quán)能
引言
針對股東投資的財產(chǎn)和法人存續(xù)期間經(jīng)營增加的財產(chǎn)，法人與股東分別享有何種權(quán)利？所享權(quán)利之間存在著何種關(guān)系？這些問題因涉及到法人財產(chǎn)的控制和歸屬而成為現(xiàn)代法人制度的基礎(chǔ)性問題，但是，這些問題在中國因缺乏科學(xué)的理論指導(dǎo)而一直困擾著我國的國企改革和現(xiàn)代企業(yè)制度在市場主體中的有效建立。目前，國內(nèi)針對法人與股東關(guān)系的理論，概括起來主要有四種具有代表性的學(xué)說，它們是：法人所有權(quán)說，股東所有權(quán)說，雙重所有權(quán)說，股東權(quán)和法人所有權(quán)說。經(jīng)過仔細(xì)分析，筆者發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的四種學(xué)說內(nèi)容上不管如何的不同，但都建立在一個理論前提之上，那就是：所有權(quán)僅由占有、使用、收益和處分四種權(quán)能固定組成。這一前提存在明顯的理論缺陷，于是，筆者便以所有權(quán)權(quán)能為出發(fā)點和切入點，對法人與股東的關(guān)系作出了自己的理論探索。
一、關(guān)于法人與股東關(guān)系的學(xué)說及其缺陷
目前，關(guān)于法人與股東針對法人財產(chǎn)所享權(quán)利的關(guān)系，具有代表性的學(xué)說概括起來主要有四種。下面分別論述其內(nèi)容及缺陷。
（一）法人所有權(quán)說（郭峰：“股份制企業(yè)所有權(quán)問題的探討”，載《中國法學(xué)》，1988年第3期。）
該說認(rèn)為，股東投資以后，法人便對投資所形成的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)能，而超然于股東成為法人財產(chǎn)所有權(quán)的唯一主體，股東不享有對法人財產(chǎn)的所有權(quán)。
此說在理論上有非常明顯的缺陷，而且與實際操作也不相符合。理論上，股東的投資行為性質(zhì)上是為法律行為，而法律行為是以意思表示為要素，并依該表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果的行為。（張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上），中國政法大學(xué)出版社，2000年修訂第三版，第219—220頁。）惟有法律行為主體自由的、真實的意思表示才能設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利和民事義務(wù)。股東將其享有所有權(quán)的財產(chǎn)進(jìn)行投資，并沒有表示出轉(zhuǎn)移其所有權(quán)予法人的意思，所以股東不可能喪失對投資財產(chǎn)的所有權(quán)，法人亦不可能成為財產(chǎn)的所有者。從實踐方面來看，若股東不享有所有權(quán)，則有很多現(xiàn)象無法解釋。1、股東財產(chǎn)所有權(quán)既已轉(zhuǎn)移，為何還要長期承擔(dān)投資風(fēng)險？因為按照一般理論，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定，所有權(quán)與風(fēng)險均隨著交付或者登記而同時轉(zhuǎn)移。2、為何股東還能通過公司章程來規(guī)范公司及其管理人員的活動？3、為何股東還能通過股東會做出決議來決定公司的重大事項？4、為何公司終止后，股東對剩余財產(chǎn)還享有分配請求權(quán)？
（二）股東所有權(quán)說（孫志平：“對股份及股份公司財產(chǎn)的再認(rèn)識”，載《中國法學(xué)》，1988年第3期。）
該說認(rèn)為，法人所有權(quán)只是一種觀念上的虛構(gòu)，法人的財產(chǎn)乃至法人本身均為股東所有和控制。
此說也存在明顯的理論漏洞。一方面，該說將法人本身連同法人財產(chǎn)一并視為股東所有權(quán)的客體，否認(rèn)了法人在民商事法律關(guān)系中的主體資格。（從純粹的經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，可以將股東在法人中享有的股份比例視為其財產(chǎn)的一部分，但要在法律領(lǐng)域內(nèi)將法人視為股東所有權(quán)的客體似乎有指鹿為馬之嫌。）另一方面，財產(chǎn)是人格的基礎(chǔ)和延伸，財產(chǎn)的多寡在很大程度上能夠衡量一個人人格的實現(xiàn)程度。在法人亦是如此。若法人沒有自己可以控制的獨立財產(chǎn)，則難以成為法律上獨立的主體，亦無法獨立享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，也即意味著喪失了從事民商事活動、進(jìn)行市場交易的前提和基礎(chǔ)。這與我國和世界其他國家通過立法、判例賦予法人以獨立法律人格的現(xiàn)實是矛盾的。
（三）雙重所有權(quán)說（王利明：“論股份制企業(yè)所有權(quán)的二重結(jié)構(gòu)”，載《中國法學(xué)》，1989年第1期；《國家所有權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社，1991年版，第170—180頁。）
該說認(rèn)為，股份制企業(yè)的“兩權(quán)分離”（筆者注：所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離）并未改變股東所有權(quán)，而是表現(xiàn)為財產(chǎn)為法人所有，法人為股東所有的雙重所有權(quán)結(jié)構(gòu)。
此說的理論缺陷主要有兩點。第一，它嚴(yán)重違反了物權(quán)法的“一物一權(quán)”原則。“一物一權(quán)”原則是指，一個物上只能存在一個所有權(quán)或者兩個以上不相矛盾的他物權(quán)。（王澤鑒：《民法物權(quán)》（1），中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第53頁。） “一物一權(quán)”原則是物權(quán)法領(lǐng)域的一項基本原則，它不僅決定了所有權(quán)的概念和特征，也是所有權(quán)與他物權(quán)體系賴以建立的理論基礎(chǔ)。（“一物一權(quán)”原則一般包含以下幾項內(nèi)容：物權(quán)的客體僅為獨立的特定的物；一個所有權(quán)的客體僅為一個獨立物；一物的某個部分不能成立單個的所有權(quán)。既然一個物上只能存在一個所有權(quán)，且一物的某個部分不能成立單個的所有權(quán)，那就說明所有權(quán)的效力應(yīng)當(dāng)及于該物的方方面面和時時刻刻，而且當(dāng)然地排除他人的干涉，這就決定了所有權(quán)全面支配性、絕對性、排他性等特征和“所有權(quán)即為對物全面地、排它地支配權(quán)利”的概念。
另外，“一物一權(quán)”也是所有權(quán)與他物權(quán)體系賴以建立的基礎(chǔ)。一方面，所有人為了實現(xiàn)更多的利益，必然要對其所有權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，在其物上設(shè)定他物權(quán)。另一方面，“一物一權(quán)”又決定了所有權(quán)是一種最終支配權(quán)，他物權(quán)的設(shè)定不能破壞和動搖所有權(quán)的地位。于是，所有權(quán)和他物權(quán)的體系便應(yīng)運而生了。）另一方面，從歸屬意義上講，任何物的所有權(quán)都只有一個，即最終所有權(quán)或法律上的所有權(quán)。第二，該說將法人本身視為股東所有權(quán)的客體，否認(rèn)了法人在民商事法律關(guān)系中的主體資格。因此，“雙重所有權(quán)說”應(yīng)當(dāng)予以拋棄。
（四）股東權(quán)與法人所有權(quán)說（孔祥俊：“論現(xiàn)代公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)”（上）（下），載《政法論壇》，1994年第3、4期。）
該說認(rèn)為，股東將財產(chǎn)投資于公司后，其所有權(quán)便轉(zhuǎn)化為股東權(quán)，而公司則對財產(chǎn)享有法人所有權(quán)。
這種觀點的理論合理性亦值得思考。所有權(quán)是對世權(quán)、絕對權(quán)，公司既然享有法人所有權(quán)，那么它對公司財產(chǎn)的支配就應(yīng)當(dāng)是全面的、自由的、排它的和絕對的。（當(dāng)然，所有權(quán)的對世性、絕對性并非沒有任何限制，它仍然要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。目前，對所有權(quán)的限制存在于公法、私法等諸多方面。于公法，例如國家的依法征用行為；于私法，例如相鄰關(guān)系的限制，合理容忍義務(wù)的承擔(dān)等。）而股東權(quán)又為何種權(quán)利，能對所有權(quán)進(jìn)行控制和干涉？傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，股東權(quán)性質(zhì)上為社員權(quán)，（梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第64頁。）即因股東的身份而享有的各種權(quán)利。實際上，股東所享有的權(quán)利是因為股東的投資行為而獲得的，并非因股東的身份而享有，相反，股東的身份倒是因投資行為才獲得的。因此，“股東權(quán)性質(zhì)上為社員權(quán)”這一觀點在邏輯上講不通。另外，又有人提出，股東權(quán)是既非物權(quán)也非債權(quán)的新型權(quán)利。（孔祥俊：“論現(xiàn)代公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)”（上）（下），載《政法論壇》，1994年第3、4期。）這一觀點并沒有揭示股東權(quán)的內(nèi)容和本質(zhì)特征，股東權(quán)與所有權(quán)及其他權(quán)利的關(guān)系亦無從知曉。
為了克服“雙重所有權(quán)說”違背“一物一權(quán)”原則的缺陷，一些學(xué)者就創(chuàng)造了一個新名詞-股東權(quán)，用以代替“雙重所有權(quán)說”中股東對法人享有的所有權(quán)（“股票成為馬克思所說的‘所有權(quán)憑證’，它代表著現(xiàn)實的資本。……都改變不了它所反應(yīng)的股份關(guān)系，即所有權(quán)關(guān)系。股票的轉(zhuǎn)讓意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)手。”（王利明：“論公司所有權(quán)的二重結(jié)構(gòu)”，載《民商法研究》第二輯，法律出版社，2001年版，第75頁。）因此，股東權(quán)實質(zhì)即為所有權(quán)的代名詞。），以達(dá)到從形式上符合“一物一權(quán)”原則的目的。而實質(zhì)上，“股東權(quán)與法人所有權(quán)說”僅僅是“雙重所有權(quán)說”的另一個翻版，難以讓人信服。
綜合上述四種觀點，它們均把所有權(quán)的內(nèi)容限定于占有、使用、收益和處分，且所有權(quán)僅為四項權(quán)能的簡單相加。持這些觀點的學(xué)者想當(dāng)然的認(rèn)為，所有權(quán)人必須要直接行使各項權(quán)能，而直接行使權(quán)能的人必然是其所有權(quán)人。這些觀點都囿于“平面的、封閉的、靜態(tài)的”所有權(quán)權(quán)能框架之內(nèi)，必然陷入僵化、幼稚的理論推導(dǎo)之中，因此不可能對法人與股東的關(guān)系作出科學(xué)的理論分析。由此可見，要真正解決這一問題，必須得從所有權(quán)權(quán)能的角度出發(fā)，將所有權(quán)權(quán)能作二次劃分，以試圖尋求一個全新的研究角度。
二 所有權(quán)權(quán)能的再劃分
（一） 所有權(quán)權(quán)能再劃分的內(nèi)容
筆者認(rèn)為，所有權(quán)權(quán)能，包括價值權(quán)能和物質(zhì)權(quán)能。股東于投資前，對其財產(chǎn)享有完整的、全面的所有權(quán)。財產(chǎn)一旦投資于法人，則法人便享有投資財產(chǎn)所有權(quán)中的物質(zhì)權(quán)能。而股東仍然保留價值權(quán)能，享有投資財產(chǎn)的所有權(quán)，只是該所有權(quán)已經(jīng)是讓渡了物質(zhì)權(quán)能的不完整的所有權(quán)。
（二） 所有權(quán)權(quán)能再劃分的必要性
從所有權(quán)制度的歷史發(fā)展來看，所有權(quán)權(quán)能再劃分是非常必要的。
一般認(rèn)為，所有權(quán)概念源于羅馬法的“dominium”一詞，德國學(xué)者莫里爾（Monier）指出，dominium一詞的出現(xiàn)意味著從有限的家父權(quán)轉(zhuǎn)化為對物的完全控制權(quán)。（王利明：“論所有權(quán)制度的演進(jìn)”，載《民商法研究》第二輯，法律出版社，1999年版，第290頁。）由此可見，最初的所有權(quán)僅停留在所有者對物的直接、實際占有和完全控制這一層含義之上。而羅馬法的所有權(quán)概念出現(xiàn)以后，又進(jìn)一步促進(jìn)了所有權(quán)權(quán)能的劃分和分離。誠如多斯迪指出：“可以說，所有權(quán)的某些權(quán)力與所有權(quán)相分離，以及法定的和實際的權(quán)力的必要分離，是因為這種抽象的所有權(quán)形成的結(jié)果。” （王利明：“論所有權(quán)制度的演進(jìn)”，載《民商法研究》第二輯，法律出版社，1999年版，第291—292頁。）到了當(dāng)代，所有權(quán)權(quán)能分離的趨勢越來越明顯，并且權(quán)能分離的程度加深，分離的形式呈現(xiàn)出多樣化特征。由于權(quán)能分離程度不同和回復(fù)力大小不一，分離出的權(quán)能形成了諸如他物權(quán)、租賃關(guān)系、借用關(guān)系及純粹的債權(quán)等形式。由以上所有權(quán)發(fā)展的歷史可以得知：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，正是為了加強(qiáng)對物的利用的強(qiáng)烈需求和人們在生活中的實際做法催生了理論上對所有權(quán)權(quán)能劃分的出現(xiàn)和權(quán)能分離的發(fā)展。而目前，對于法人和股東間的關(guān)系，以現(xiàn)有的所有權(quán)權(quán)能理論無法解釋，因此，所有權(quán)權(quán)能理論就有了再次創(chuàng)新和突破的需要。
（三） 所有權(quán)權(quán)能再劃分的可行性
從權(quán)利的基本結(jié)構(gòu)和所有權(quán)權(quán)能的概念來看，所有權(quán)權(quán)能再劃分完全具有可行性。
依據(jù)傳統(tǒng)的權(quán)利理論，“權(quán)利以權(quán)能和權(quán)益為其基本結(jié)構(gòu)。權(quán)益為權(quán)利主體依法享有的利益，為權(quán)利的終極目的；而權(quán)能則是權(quán)利主體為實現(xiàn)其利益可采取的手段。”（李開國、張玉敏主編：《中國民法學(xué)》，法律出版社，2002年版，第377頁。）所有權(quán)權(quán)能，是指為貫徹所有權(quán)的支配本質(zhì)而享有利益，在法律規(guī)定的范圍限度內(nèi)對物可以自由采取的措施或手段。因此，所有權(quán)的享有者為使其所有權(quán)權(quán)益得以實現(xiàn)，可以采取各種各樣的手段，而非一成不變。由此可見，所有權(quán)權(quán)能呈現(xiàn)出立體的、動態(tài)的明顯特征。如同民法的權(quán)利體系一樣，所有權(quán)的權(quán)能體系也是開放和自由的。任何否認(rèn)所有權(quán)權(quán)能體系開放性的理論、任何封閉和禁錮民法權(quán)利種類的行為，都是對“民法即為權(quán)利法”這一本質(zhì)特征的違反，極不利于對所有權(quán)人合法利益的保護(hù)和對權(quán)利、權(quán)能創(chuàng)新的鼓勵。因此，鑒于開放的所有權(quán)權(quán)能體系，對權(quán)能作出二次劃分是完全可行的。
至于《民法通則》采取列舉主義的立法例將所有權(quán)權(quán)能法定化，固定于占有、使用、收益和處分四項權(quán)能之上，（《中華人民共和國民法通則》第71條。）蓋因立法者為達(dá)法制宣傳之目的而將所有權(quán)主要的四項積極權(quán)能明示列舉，但終難逃以法定主義形式否定所有權(quán)權(quán)能的開放性與多變性之嫌。因此，我建議我國《民法典》在定義所有權(quán)時采取概括主義和列舉主義相結(jié)合的立法例。
（四） 所有權(quán)權(quán)能再劃分的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)
馬克思指出：“每一種有用物……都可以從質(zhì)和量兩個角度來考察。”（《馬克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社，1965年版，第48頁。）任何一種有用物均可分解為價值和使用價值兩個組成部分。因此，從商品的二重性出發(fā)，可以對所有權(quán)劃分為價值權(quán)能和物質(zhì)權(quán)能。價值和使用價值的關(guān)系決定著價值權(quán)能和物質(zhì)權(quán)能的關(guān)系，價值和使用價值一旦發(fā)生分離，則價值權(quán)能和物質(zhì)權(quán)能亦發(fā)生分離。由此可見，從馬克思關(guān)于價值和使用價值的論述，可以推導(dǎo)出價值權(quán)能和物質(zhì)權(quán)能的含義和關(guān)系。
三 所有權(quán)權(quán)能再劃分的理論框架
（一） 物質(zhì)權(quán)能的概念及其法律特征
物質(zhì)權(quán)能，是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對實物進(jìn)行占有、使用、收益和處分。其法律特征主要可概括如下：
第一，物質(zhì)權(quán)能須在“法律規(guī)定的范圍內(nèi)”行使。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)意即“依法”，而“依法”又有兩層含義。一層含義是指一般的不違法，即適法；另一層含義則是指應(yīng)遵守法律的特別規(guī)定。（史際春、溫?zé)睢⑧嚪逯骸镀髽I(yè)和公司法》，中國人民大學(xué)出版社，2001年版，第126頁。）這里應(yīng)特指第二層含義。至于這里的“法律”，應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，即包括法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。具體到法人，“法律”主要有：《民法通則》、《公司法》、《企業(yè)法》、《證券法》、《稅收征管法》以及《合同法》等一系列能對法人起到調(diào)整作用的所有法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。
第二，物質(zhì)權(quán)能的客體須為實物。“實物”的范圍應(yīng)當(dāng)包括股東投資形成的全部財產(chǎn)和經(jīng)營過程中積累增加的財產(chǎn)。
第三，物質(zhì)權(quán)能的行使方式包括占有、使用、收益和處分。這四種行使方式從種類上說（或者從名稱上說），就是所有權(quán)傳統(tǒng)的四項權(quán)能，（之所以稱“占有、使用、收益和處分”為所有權(quán)傳統(tǒng)的四項權(quán)能，主要是基于如下理由：1、《中華人民共和國民法通則》第71條明確規(guī)定了這四項權(quán)能。 2、我國大陸的民法學(xué)者經(jīng)過長期研究，對所有權(quán)的上述四項積極權(quán)能基本達(dá)成了一致。 3、我國臺灣地區(qū)的民法學(xué)者也大都贊同所有權(quán)的這四項權(quán)能。例如，史尚寬先生就認(rèn)為：“所有權(quán)之積極作用有種種，民法雖列舉為使用、收益及處分，然固不以此為限。大別之可分為事實的作用和法律的作用。”“占有為事實的作用。原來占有為權(quán)利之行使。所有人自不待論，非所有人亦得占有有體物。……反之，所有人之占有，不過依法令或第三人之權(quán)利受限制而已。”（史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第62—63頁。））但是它們之間的內(nèi)涵和外延卻有所不同。其實，法人對財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分這一事實，“法人所有權(quán)說”、“雙重所有權(quán)說”、“股東權(quán)和法人所有權(quán)說”都已經(jīng)認(rèn)識到了，并且予以充分承認(rèn)和肯定。（郭峰：“股份制企業(yè)所有權(quán)問題的探討”，載《中國法學(xué)》，1988年第3期；王利明：“論國家所有權(quán)和企業(yè)法人所有權(quán)”，載《民商法研究》第二輯，法律出版社，1999年版；孔祥俊：“論現(xiàn)代公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)”（上）（下），載《政法論壇》，1994年第3、4期。）但是，持這些觀點的學(xué)者雖然看到了這一事實，卻錯誤地認(rèn)為，既然法人能對財產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益和處分，那么法人當(dāng)然應(yīng)該享有法人所有權(quán)。正如前文所分析，這些觀點把所有權(quán)權(quán)能體系看成是靜止的、不變的和封閉的，所以才能得出只要只要能直接行使所有權(quán)占有、使用、收益和處分權(quán)能的當(dāng)然就是所有權(quán)人的錯誤結(jié)論。
這里的四種行使方式與傳統(tǒng)的四項權(quán)能是有區(qū)別的，最主要就體現(xiàn)在收益和處分上。作為物質(zhì)權(quán)能行使方式的“收益”、“處分”，在內(nèi)涵和外延上均窄于作為傳統(tǒng)權(quán)能的“收益”和“處分”。首先，這里的收益和處分要受到法律（特別法律之特別規(guī)定）的特別限制和干預(yù)。在收益方面，法人并不能完全按照自己的意志享有全部的收益。例如，《公司法》第177條規(guī)定，“公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的10%列入公司法定公積金，并提取利潤的5%—10%列入公司法定公益金。公司法定公積金累積額為公司注冊資本的50%以上的，可不再提取”。在處分方面，法人的投資對象、投資額、資金用途等方面均受到法律的特別限制。例如，《公司法》第12條規(guī)定，“公司向其它有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%.”其次，這里的收益和處分要受到所有人股東意志的制約和限制。一方面表現(xiàn)在受公司章程的約束，若章程作出了法律規(guī)定之外的限制性規(guī)定，則要遵守其規(guī)定；另一方面則表現(xiàn)在股東會決議對收益，特別是對公司處分的干預(yù)。
至于這里的占有和使用，則與占有和使用權(quán)能在內(nèi)容上沒有明顯的區(qū)別。但股東不能直接和隨意干涉法人對財產(chǎn)的占有和使用。
（二） 價值權(quán)能的概念及其法律特征
價值權(quán)能，是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對所有權(quán)客體在價值層面上的終極支配。其法律特征主要可概括如下：
第一，須在“法律規(guī)定的范圍內(nèi)”行使。這一特征，在內(nèi)涵上與物質(zhì)權(quán)能的在“法律規(guī)定的范圍內(nèi)”基本相同，固此不再贅述。
第二，“價值層面”指所有人對物的占有、使用、收益和處分不能通過直接的、實際的和隨意的方式，而只能是間接的和謹(jǐn)慎的方式。
第三，“終極支配”包含兩個方面的內(nèi)容：1、剩余索取權(quán)。剩余索取權(quán)，是指股東所享有的對法人收益和法人終止后剩余財產(chǎn)的分配請求權(quán)。2、剩余控制權(quán)（或稱最終決策權(quán)）。剩余控制權(quán)，是指股東享有的對法人管理者的選擇權(quán)和對法人重大事務(wù)的決策權(quán)。（對于這兩層內(nèi)容的提出，筆者得益于經(jīng)濟(jì)學(xué)家費方域的啟發(fā)。他認(rèn)為，所有權(quán)權(quán)能的分離，必依據(jù)一定的協(xié)議與合同，而協(xié)議中未規(guī)定的決策和實施權(quán)，就是剩余控制權(quán)；對協(xié)議之后剩余收益的取得，就是剩余收益權(quán)。顯而易見，無論合同怎么轉(zhuǎn)讓，這兩項權(quán)利均牢牢掌握在所有者手中。（費方域：《企業(yè)的產(chǎn)權(quán)分析》，上海三聯(lián)書店，1998年版，第97、100頁。））由此可見，以這兩項權(quán)利為內(nèi)容的價值權(quán)能成為了所有權(quán)彈性力的源泉，價值權(quán)能是所有權(quán)最根本、最核心的權(quán)能。
（三） 物質(zhì)權(quán)能和價值權(quán)能的關(guān)系
第一，所有權(quán)是物質(zhì)權(quán)能和價值權(quán)能的有機(jī)結(jié)合，而并非兩者的簡單相加。主要有以下幾層含義：1、物質(zhì)權(quán)能和價值權(quán)能的結(jié)合是立體的，而非平面的。所謂立體的，即為能動的。 2、物質(zhì)權(quán)能和價值權(quán)能的結(jié)合是動態(tài)的，而非靜止的。這兩種權(quán)能的有機(jī)組合，只有在二者發(fā)生分離、然后合并的不斷反復(fù)的過程中才能得到最明顯的體現(xiàn)。 3、物質(zhì)權(quán)能和價值權(quán)能的結(jié)合是開放的，而非封閉的。這主要是指，隨著實踐和理論的發(fā)展，所有權(quán)權(quán)能可能超過這兩項的范圍，這正是其開放性的體現(xiàn)。
第二，物質(zhì)權(quán)能和價值權(quán)能相互制約，以達(dá)到法人與股東的制衡。享有價值權(quán)能的人雖為所有者，但不能隨意干涉物質(zhì)權(quán)能享有者的占有和使用。而物質(zhì)權(quán)能享有者的收益和處分則要受到價值權(quán)能的制約和干預(yù)。前文已作分析，固此不再贅述。但此種限制須“依法”和“依章程”。
第三，價值權(quán)能是所有權(quán)的核心和本質(zhì)權(quán)能，是所有權(quán)彈性力的源泉和根本體現(xiàn)。價值權(quán)能的核心地位體現(xiàn)在：價值權(quán)能與所有權(quán)密不可分，一旦價值權(quán)能發(fā)生分離或喪失，則所有權(quán)亦發(fā)生轉(zhuǎn)移。換言之，所有權(quán)人必須享有價值權(quán)能，行使價值權(quán)能的人必然是所有者。另外，只要價值權(quán)能掌握在所有人手中，則不論物質(zhì)權(quán)能是否發(fā)生分離、分離的程度如何，最終所有權(quán)都會恢復(fù)其圓滿狀態(tài)。
四 結(jié)束語
從法人與股東之間的關(guān)系這一角度，我們提出了“所有權(quán)權(quán)能再劃分”的理論設(shè)想和該理論基本的框架體系。這一理論的提出具有非常的現(xiàn)實意義。一方面在于，現(xiàn)在國內(nèi)學(xué)術(shù)界幾乎沒有提出能有效指導(dǎo)法人與股東之間關(guān)系的理論，而法人與股東關(guān)系又是關(guān)系到我國市場經(jīng)濟(jì)最重要的主體-法人（包括企業(yè)法人和公司法人）-健康發(fā)展的基礎(chǔ)性問題。另一方面，隨著我國加入WTO及世界競爭的加劇，國內(nèi)的法人感到壓力陡增，并紛紛尋求增強(qiáng)自身實力的理論機(jī)制，其中向公司（有限責(zé)任公司和股份有限公司）的治理機(jī)制進(jìn)行轉(zhuǎn)變成為了首選。于是，在入世和經(jīng)濟(jì)體制改革這一大背景下，“所有權(quán)權(quán)能再劃分”理論的提出具有非常現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。
盡管意義重大，但是“所有權(quán)權(quán)能再劃分”理論的出爐僅是小輩在理論探索方面的初次嘗試，仍然有許多問題需要進(jìn)一步研究。例如，“所有權(quán)權(quán)能再劃分”理論與現(xiàn)有物權(quán)制度的對接問題，該理論自身內(nèi)容的充實問題以及該理論的適用范圍[1]等。也正因為意義重大，所以要真正對該理論加以充實和完善，還需要學(xué)界前輩和同仁們的共同努力！
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關(guān)鍵詞 低碳經(jīng)濟(jì) 公司環(huán)境責(zé)任 社會責(zé)任法律化
中圖分類號：D632 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、低碳經(jīng)濟(jì)概述
低碳經(jīng)濟(jì)是一種在可持續(xù)發(fā)展理念的指導(dǎo)下，不斷從技術(shù)、制度上進(jìn)行創(chuàng)新，在產(chǎn)業(yè)上進(jìn)行轉(zhuǎn)型，利用新能源開發(fā)等多種手段，最大限度地減少煤炭石油等高碳能源消耗，減少溫室氣體排放，以達(dá)到經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護(hù)雙贏的一種經(jīng)濟(jì)發(fā)展形態(tài)。它是一種低能耗、低污染、低排放為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)模式，是人類是社會的重大進(jìn)步。
低碳經(jīng)濟(jì)是相對于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)經(jīng)濟(jì)而言的，它呈現(xiàn)出的是一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)，主要有兩個方面的特征：一是碳生產(chǎn)率較高即每單位碳排放所創(chuàng)造出的GDP或附加值較高；二是社會人文發(fā)展水平、生活的質(zhì)量都比較高。在農(nóng)業(yè)社會，人們由于貧窮，很少有商品能源的消費，也很少產(chǎn)生碳的排放，雖然社會產(chǎn)出并不高，但是相對于無窮小的碳排放，從而表現(xiàn)出較高的碳生產(chǎn)率。但這種低碳經(jīng)濟(jì)狀態(tài)并不是我們所想的，因為這種社會發(fā)展水平很低。到工業(yè)化的初級階段，比較密集的勞動力，社會的發(fā)展水平和人們的生活質(zhì)量都有所提高。在這個階段，盡管商品能源的消費仍然較低，但相對于農(nóng)業(yè)社會，碳生產(chǎn)率已經(jīng)下降了很多，仍不是低碳經(jīng)濟(jì)。只有到了更高的知識密集型工業(yè)化階段，服務(wù)業(yè)在整個產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中超過第二產(chǎn)業(yè)，人文發(fā)展水平、碳生產(chǎn)率都非常高的時候，才進(jìn)入低碳經(jīng)濟(jì)的形態(tài)。
二、低碳經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的背景
低碳經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的背景主要基于以下三個方面：（1）全球人口增長以及經(jīng)濟(jì)增長的過程中，人類不斷向空氣中排放大量廢氣，煙霧，大氣中二氧化碳（CO2）濃度迅速上升從而帶來的全球氣候變化；（2）人類過多過濫、粗放式地使用資源以及單位能耗與單位資源耗量過高導(dǎo)致資源枯竭進(jìn)一步加深 ；（3）公司在生產(chǎn)過程中排放出一些未經(jīng)過處理的廢水、廢氣、廢渣等高污染物不但嚴(yán)重威脅著人類的健康，動植物生命，還破壞生物多樣性，并將對人類社會賴以生存和發(fā)展的環(huán)境造成嚴(yán)重破壞。
“低碳經(jīng)濟(jì)”這一概念最初是由英國前首相布萊爾在2003年最早提出來的，它發(fā)表在白皮書――《我們未來的能源――創(chuàng)建低碳經(jīng)濟(jì)》中。英國認(rèn)為，低碳經(jīng)濟(jì)不僅僅關(guān)系到全球氣候變化的長久計劃，它也是擺脫英國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)衰退的一劑良藥。為配合低碳經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略，英國政府也隨之推出了一系列具有開創(chuàng)性的政策及配套措施。2008年頒布實施的“氣候變化法案”便是一個很好的示范，它使英國成為世界上第一個為減少排放溫室氣體而制定目標(biāo)立法的國家。在一定程度上，英國已經(jīng)突破了發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)的最初瓶頸，走出了一條嶄新的可持續(xù)發(fā)展之路。自提出這一概念以來，它便迅速被世界許多國家所采納，并成為一種新型的可持續(xù)發(fā)展模式。自從英國提出低碳經(jīng)濟(jì)之后， 德國、意大利、歐盟、日本、澳大利亞、美國等也紛紛提出了低碳發(fā)展政策。
三、低碳經(jīng)濟(jì)理念對公司環(huán)境責(zé)任的影響
公司環(huán)境責(zé)任指的是公司在謀求自身以及股東經(jīng)濟(jì)利益最大化的同時，應(yīng)自覺履行保護(hù)環(huán)境的社會義務(wù)。公司作為推動低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主導(dǎo)力量，是否按照低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求進(jìn)行清潔生產(chǎn)、自覺節(jié)能減排是低碳經(jīng)濟(jì)能否穩(wěn)定和健康發(fā)展的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式中，對生產(chǎn)者的責(zé)任僅限于產(chǎn)品責(zé)任，而在現(xiàn)代循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式下，將生產(chǎn)者責(zé)任延伸到資源的循環(huán)利用和節(jié)約及環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，生產(chǎn)者將承擔(dān)起的不僅是原材料選擇的責(zé)任，還有產(chǎn)品報廢后的再利用和處置的責(zé)任，同時，還要考慮到低碳時代的節(jié)能減排要求。因此，確立公司對社會的環(huán)境責(zé)任制度，更好地規(guī)制公司自身的行為，既是低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，也是公司適應(yīng)低碳時代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。
對于公司的環(huán)境責(zé)任又可以近一步細(xì)分為公司環(huán)境的法律責(zé)任與公司環(huán)境的道德責(zé)任兩類。其中，公司環(huán)境法律責(zé)任指的是由法律、行政法規(guī)規(guī)定的公司必須擔(dān)當(dāng)起的保護(hù)環(huán)境、合理使用資源的社會責(zé)任。公司環(huán)境道德責(zé)任是公司在履行好法定的環(huán)境義務(wù)之外的基于自身的道德意識和自覺而承擔(dān)的一種社會責(zé)任。這兩種責(zé)任是相互滲透和轉(zhuǎn)化的。隨著科學(xué)確定性的增強(qiáng)、立法水平的提高，在特定領(lǐng)域公司環(huán)境道德責(zé)任可能上升為公司環(huán)境法律責(zé)任。反過來，隨著公司環(huán)境意識的不斷提高，在那些曾經(jīng)是公司法律責(zé)任的領(lǐng)域也有可能轉(zhuǎn)化為公司道德責(zé)任，使之由道德加以調(diào)整。對公司來講，最主要的責(zé)任就是為社會提供安全、適用的產(chǎn)品并實現(xiàn)自身利益的最大化。因為社會是一個共同體，各種利益息息相關(guān)，這就要求公司在考慮實現(xiàn)自身利益的同時，必須考慮到社會整體利益。這種社會利益的考慮包含著一定的道德因素，是社會責(zé)任和自律責(zé)任的體現(xiàn)。通過法律將公司的社會責(zé)任法律化，防止了公司規(guī)避社會責(zé)任從而保障公司社會責(zé)任的實現(xiàn)。
當(dāng)前，我國目前對公司環(huán)境責(zé)任的界定還停留在道德上的軟約束，沒有相關(guān)政策和法律上的明確的硬規(guī)定。當(dāng)前，盡管我國在積極推動公司ISO14000的認(rèn)證工作，但由于缺乏硬性的規(guī)范措施，使得公司的環(huán)境管理體系還有待完善。為了實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，公司必須以可持續(xù)發(fā)展為導(dǎo)向，通過采取外部治理，長遠(yuǎn)發(fā)展新型工業(yè)，從政策法律制度上硬化公司的環(huán)境責(zé)任。 這些措施都是公司適應(yīng)低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的必然選擇。
（作者單位：江西省安遠(yuǎn)縣人民檢察院）
要明確公司法人格否認(rèn)制度的構(gòu)成要件,就應(yīng)當(dāng)首先明確在公司法人格否認(rèn)的情況下股東承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。
一、股東責(zé)任性質(zhì)
在公司法人格否認(rèn)的情形下,股東承擔(dān)的應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任。
按照公司法的制度設(shè)計,股東對公司承擔(dān)的僅是出資義務(wù),股東由于放棄了對于投入公司的財產(chǎn)的直接控制和使用則換取了可以利用公司從事經(jīng)營、謀取利益的權(quán)利,同時規(guī)避經(jīng)營上可能出現(xiàn)的風(fēng)險。公司作為一個法律獨立之主體,有自己獨立的財產(chǎn)能獨立從事民事行為、承擔(dān)民事責(zé)任。但在公司法人格否認(rèn)的情況下,公司獨立人格受到了嚴(yán)重的限制,股東正是違反了法律關(guān)于公司制度的設(shè)計,濫用股東的控制權(quán)力,過度操縱公司從而造成公司償債不能,因而需要在出資義務(wù)之外對自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。顯然,這種責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一種侵權(quán)責(zé)任。
二、公司法人格否認(rèn)制度的構(gòu)成要件
(一)在公司法人格否認(rèn)制度適用的情形下股東承擔(dān)責(zé)任應(yīng)采用何種歸責(zé)原則
我國學(xué)者普遍認(rèn)為:“適應(yīng)歸責(zé)原則發(fā)展的需要,我國侵權(quán)法中的規(guī)則原則體系應(yīng)當(dāng)采用多元歸責(zé)體系。”在這個民事侵權(quán)的歸責(zé)體系中,“過錯責(zé)任原則是普遍適用于各種侵權(quán)行為的一般原則。嚴(yán)格責(zé)任原則適用于法定的特殊侵權(quán)行為。公平責(zé)任僅僅適用于法定的范圍。申言之,只有在無法適用過錯責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任的情況下,才能適用公平責(zé)任。絕對的無過錯責(zé)任僅僅適用于法律規(guī)定的極為例外的特殊情形。”
第一,過錯的形式。過錯的形式是指在行為人的行為中表現(xiàn)出來的行為人的特定主觀狀態(tài),即故意和過失狀態(tài)。那么就公司法人格否認(rèn)中股東的過錯而言,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是故意而非過失的形態(tài)。股東無論采用何種手段,是出資不實、抽回資本、轉(zhuǎn)移財產(chǎn),還是操縱公司、人格混同、“一套班子兩塊牌子”,其主觀目的性是很明顯的,那就是逃避債務(wù)、規(guī)避法律,損他人之利謀自己之私,是一種明知而為之的行為,主觀故意非常明顯。
第二,舉證責(zé)任。在過錯責(zé)任的歸責(zé)原則運用之下,嚴(yán)格采用“誰主張,誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則的話,意味著受到侵害的債權(quán)人不僅要證明自己受到了損害,還要進(jìn)一步證明股東有濫用公司法人人格的故意以及這種故意行為與損害之間存在著因果關(guān)系,這一舉證負(fù)擔(dān)對債權(quán)人來說過重。
法官在審理股東濫用公司人格糾紛的案件中,可以采用“初步證據(jù)規(guī)則”,即原告方能夠證明自己受到了損害,并且對方有諸如資本顯著不足、公司法人格形骸化、公司工商登記不實、股東對公司過度控制、利用公司的變更、分立逃避債務(wù)等濫用公司法人格的外部表象,公司運營過程中存在明顯瑕疵,就推定股東存在過錯,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
(二)在公司法人格否認(rèn)條件下股東承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件
第一,主體要件。即在公司法人格否認(rèn)制度適用的情況下,誰應(yīng)當(dāng)對利益受到損害的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。從立法規(guī)定來看,應(yīng)當(dāng)是公司股東,并且應(yīng)當(dāng)是能夠支配公司的股東,因為對公司沒有支配能力的股東就沒有濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任的能力和條件。但對公司擁有控制權(quán),可能對公司進(jìn)行不當(dāng)控制的并不一定僅限于公司股東。隱名股東是我國現(xiàn)實中經(jīng)常存在的一類主體,同時,不具有股東身份但是可以實際支配公司的實際控制人也可能利用其對公司的控制力侵害債權(quán)人利益,這兩類主體能否成為在公司法人格否認(rèn)的情況下對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的主體呢?這是一個值得探討的問題。
對于這一類主體,我們應(yīng)當(dāng)把他納入到實際控制人的范疇。《公司法》第217條第3項規(guī)定,“實際控制人,是指雖不是股東,但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”
法律制裁的是濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任以侵害到債權(quán)人合法利益的行為,立足點在于對此種行為的法律否定和制裁,并非只看身份,有股東身份做此行為應(yīng)受制裁,不具有股東身份濫用公司獨立人格侵害債權(quán)人利益難道就可以逍遙法外?為此,筆者建議最高人民法院在制定相關(guān)司法解釋時可以對此予以進(jìn)一步明確。
第二,行為要件。公司股東實施了濫用公司人格的行為,是適用人格否認(rèn)制度的行為要件。濫用行為一般有如下特征:其一,在形式上表現(xiàn)為公司的行為;其二,行為的目的是股東為了牟取不當(dāng)利益或逃避其應(yīng)盡義務(wù);其三,股東使公司形骸化。
大陸法系國家對于股東濫用公司法人人格的行為的標(biāo)準(zhǔn)一直存在著主觀濫用說和客觀濫用說的爭議。筆者認(rèn)為,對行為人的主觀心態(tài)作出準(zhǔn)確判斷極為困難,且主觀心態(tài)只有具備客觀表現(xiàn)時才可能作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。故為更好地維護(hù)債權(quán)人利益,使法官在操作上更簡化易行,采用客觀濫用說更利于司法實踐,即只要股東實施了濫用公司人格的行為就可以構(gòu)成公司人格否認(rèn)的適用要件。
第三,結(jié)果要件。“無損害則無救濟(jì)”是民事責(zé)任制度的基本原則,而公司人格否認(rèn)的結(jié)果要件就是要求股東的濫用行為給公司債權(quán)人利益造成嚴(yán)重?fù)p害。但是何謂嚴(yán)重?法無明文。硬性規(guī)定一個數(shù)字比例為將來的法律適用留下了很小的適應(yīng)空間。同時,也可能給侵權(quán)者規(guī)避法律留下可能。因此,這個問題留給法官根據(jù)個案自由裁量可能更符合現(xiàn)實情況。
一、關(guān)于公司債券概念的界定
關(guān)于公司債券的概念，在教科書中都基本這樣定義：“公司債券是公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券”。同時還進(jìn)一步解釋，它表明發(fā)行債券的公司和債券投資者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，公司債券的持有人是公司的債權(quán)人，而不是公司的所有者，是與股票持有者最大的不同點，債券持有人有按約定條件向公司取得利息和到期收回本金的權(quán)利，取得利息優(yōu)先于股東分紅，公司破產(chǎn)清算時，也優(yōu)于股東而收回本金。但債券持有者不能參與公司的經(jīng)營、管理等各項活動。
上述表述對“公司債券”的定義與解釋無疑是正確的。但是，如果要真正從理論上理解公司債券概念，還必須進(jìn)行以下分析：
1.公司債券是一種“有價證券”
首先，公司債券作為一種“證券”，它不是一般的物品或商品，而是能夠“證明經(jīng)濟(jì)權(quán)益的法律憑證”。“證券”是各類可取得一定收益的債權(quán)及財產(chǎn)所有權(quán)憑證的統(tǒng)稱，是用來證明證券持有人擁有和取得相應(yīng)權(quán)益的憑證。
其次，公司債券是“有價證券”，它反映和代表了一定的經(jīng)濟(jì)價值，并且自身帶有廣泛的社會接受性，一般能夠轉(zhuǎn)讓，作為流通的金融性工具。因此，從這個意義上說，“有價證券”是一種所有權(quán)憑證，一般都須標(biāo)明票面金額，證明持券人有權(quán)按期取得一定收入，并可自由轉(zhuǎn)讓和買賣，其本身沒有價值，但它代表著一定量的財產(chǎn)權(quán)利。持有者可憑其直接取得一定量的商品、貨幣或是利息、股息等收入。由于這類證券可以在證券市場上買賣和流通，客觀上具有了交易價格。
2.公司債券是由“公司”發(fā)行的
公司債券的發(fā)行人、債務(wù)人是“公司”，而不是其他組織形式的企業(yè)。這里的公司不是一般的企業(yè)，是“公司化”了的企業(yè)。發(fā)行公司債券的企業(yè)必須是公司制企業(yè)，即“公司”。一般情況下，其他類型的企業(yè)，如獨資企業(yè)、合伙制企業(yè)、合作制企業(yè)都不具備發(fā)行公司債券的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，都不能發(fā)行公司債券。國有企業(yè)屬于獨資企業(yè)，從理論上講不能發(fā)行公司債券，但是按照中國有關(guān)法律法規(guī)，中國的國有企業(yè)有其不同于其他國家的國有企業(yè)的特別的產(chǎn)權(quán)特征，也可以發(fā)行債券——企業(yè)債券（不是法律上的公司債券）。而且，不是所有的公司都能發(fā)行公司債券。從理論上講，發(fā)行公司債券的公司必須是承擔(dān)有限責(zé)任的，如“有限責(zé)任公司”和“股份有限公司”等，其他類型的公司，如無限責(zé)任公司、股份兩合公司等，均不能發(fā)行公司債券。
3.公司債券須通過“發(fā)行”得以實現(xiàn)
公司債券必須由其發(fā)行人面向其投資者通過“發(fā)行（issuing）”才能實現(xiàn)。
公司債券“發(fā)行”是發(fā)行人通過出售自身的信用憑證——公司債券獲得資金，同時公司債券投資者通過支付資金購買發(fā)行人的信用憑證的一種信用交易過程。
從法理上講，發(fā)行是一種“要約行為”。作為公司債券的發(fā)行，發(fā)行人一般通過公司債券發(fā)行章程或者發(fā)債說明書方式進(jìn)行要約，只要承認(rèn)和接受“要約”條件并愿意支付必需資金的投資者，都可成為公司債券投資人，同時，凡是購買公司債券的投資者，都等于認(rèn)可接受了“要約”，就必須履行“要約”上的義務(wù)和有權(quán)獲得“要約”上的權(quán)益。在公司債券發(fā)行過程中，必須按照“要約”的基本特征，在發(fā)行章程或發(fā)債說明書上明確公司債券的發(fā)行人、發(fā)行對象、募集資金用途，以及公司債券的所有要素內(nèi)容，包括發(fā)行人、發(fā)行規(guī)模，期限、利率、付息方式、擔(dān)保人以及其他選擇權(quán)等等，因此，發(fā)行公司債券作為一種“要約”行為，是公司債券的“出售一購買”契約的簽定過程。
一般地，發(fā)行包括公募和私募兩種。公募發(fā)行是面向社會不特定的多數(shù)投資者公開發(fā)行，這種方式的證券發(fā)行的允準(zhǔn)比較嚴(yán)格，并采取公示制度，私募發(fā)行是以特定的少數(shù)投資者為對象的發(fā)行，其審查條件相對寬松，也不采取公示制度。
4.公司債券需要“還本付息”
公司債券之所以是公司債券，在于公司債券的主要特征：還本付息，這是與其他有價證券的根本區(qū)別。首先，公司債券反映的是其發(fā)行人和投資者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此，公司債券到期是要償還的，不是“投資”“贈與”，而是一種“借貸”關(guān)系。其次，公司債券到期不但要償還，而且還需在本金之外支付一定的“利息”，這是投資者將屬于自己的資金在一段時間內(nèi)讓度給發(fā)行人使用的“報酬”。對投資者而言是“投資所得”，對發(fā)行人來講是“資金成本”。對于利息確定方式，有固定利息方式和浮動利息兩種：對于付息方式，有到期一次付息和間隔付息（如每年付息一次、每6個月付息一次）兩種。
5.公司債券具有“一定期限”
公司債券反映的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是一種借貸行為，“有借有還”，這就要確定經(jīng)過多長時間償還。首先，按照金融學(xué)一般理論，公司債券作為一種資本市場工具和作為一種長期資金籌集渠道，期限都須在一年以上，其次，這種期限即包括公司債券的存續(xù)期限，還包括公司債券付息期限：第三，雖然期限是一定的，但也有變化。如在發(fā)行時，可在發(fā)債說明書中規(guī)定提前贖回條款、延遲兌付條款等，這些都是在“一定期限”基礎(chǔ)上事先確定的變化。另外，在發(fā)達(dá)資本市場國家，還曾經(jīng)發(fā)行無限期公司債券，但這種是一種非常特殊的債券，目前已基本不存在。
6.公司債券的期限和還本付息條件要“事先約定”
公司債券發(fā)行人向投資者出售信用憑證——公司債券，獲得的是屬于投資者的資金，投資者支付資金獲得的是公司債券憑證及憑證上表示的發(fā)行人的承諾，包括期限承諾和利息承諾。既是承諾，一是要事先作出，二是要明確承諾的內(nèi)容。同時，作為一種要約，必須在要約文件上就要約事項，包括發(fā)行規(guī)模、期限、利率、還本付息方式和其他必須選擇和可選擇的事項“事先約定”。
7.公司債券的發(fā)行要“依照法定程序”進(jìn)行
發(fā)行公司債券不管對發(fā)行公司債券的公司而言，還是對政府監(jiān)管部門而言，都是一件重大的事件。對于發(fā)行人而言，發(fā)行公司債券屬于向社會投資者出售信用、增加負(fù)債的重大社會融資行為，幾乎所有國家的公司法都規(guī)定，發(fā)行公司債券需要公司決策機(jī)構(gòu)，如董事會、股東大會等批準(zhǔn)，公司經(jīng)營管理層不得擅自決定發(fā)行公司債券。對于政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言，由于發(fā)行公司債券涉及到社會重大信用，對穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)投資者權(quán)益都有重大影響，因此幾乎所有國家的公司法都規(guī)定，發(fā)行公司債券必須報經(jīng)政府有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)或核準(zhǔn)，或者到政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)登記、注冊，否則，就屬于違法行為。因此，“依照法定程序”主要包含兩層含義：（1）需經(jīng)公司決策層，如董事會、股東大會等批準(zhǔn)，（2）需經(jīng)政府監(jiān)管部門同意。政府監(jiān)管部門在同意發(fā)行公司債券的審查過程中，還通過有關(guān)法律法規(guī)在信用評級、財務(wù)審計、法律認(rèn)證、信息披露等方面進(jìn)行嚴(yán)格要求。
二、相關(guān)債券品種發(fā)展分析
以上分析都是針對理論上的公司債券概念進(jìn)行的。然而，我們應(yīng)該認(rèn)識到，現(xiàn)實中的公司債券概念與理論上的公司債券概念是有一定差距的：一是現(xiàn)實中的公司債券必須以理論上的公司債券為基礎(chǔ)，在制度設(shè)計、體制安排、運行方式等方面必須與理論意義上的公司債券的基本原理和核心思想相一致：二是單純理論意義上的公司債券是沒有現(xiàn)實意義的，必須根據(jù)不同國度、不同時間的法律基礎(chǔ)進(jìn)行現(xiàn)實的制度設(shè)計和體制安排，在品種設(shè)計中，既可以設(shè)計為公司債券，也可以設(shè)計為其他名稱。如在中國，在法律法規(guī)安排上，既有公司債券、也有企業(yè)債券、金融債券等。但這些不同債券品種的設(shè)計必須以理論意義上的公司債券為基礎(chǔ)，與理論意義上的公司債券相一致。因此，我們在公司債券品種設(shè)置以及監(jiān)管體制安排上，要嚴(yán)格區(qū)分理論意義上的公司債券概念和現(xiàn)實意義上的公司債券概念，不能簡單地將理論意義上的公司概念套用在現(xiàn)實制度安排上，必須根據(jù)不同國度的經(jīng)濟(jì)社會制度和法律框架進(jìn)行符合實際情況的體制安排。
因此，理論意義的公司債券在進(jìn)行現(xiàn)實體制安排時，債券名稱不必拘泥于“公司債券”，可以有其他名稱，如中國的企業(yè)債券和金融債券、日本的金融債券、美國的市政債券，以及次級債券、資產(chǎn)支持債券等等，這些債券雖然在名稱上不是“公司債券”，但其理論基礎(chǔ)上仍是公司債券理論，是在不同的經(jīng)濟(jì)體制和法律框架下的體制安排，既有理論基礎(chǔ)，也有法律基礎(chǔ)，是理論意義上的公司債券在不同經(jīng)濟(jì)體制下、不同法律環(huán)境中、針對不同問題的變化或延伸。
1.企業(yè)債券
企業(yè)債券誕生于中國，是中國存在的一種特殊法律規(guī)定的債券形式。按照中國國務(wù)院1993年8月頒布實施的《企業(yè)債券管理條例》規(guī)定，“企業(yè)債券是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券”。從企業(yè)債券定義本身而言，與公司債券定義相比，除發(fā)行人有企業(yè)與公司的區(qū)別之外，其他都是一樣的。
對于中國企業(yè)債券概念，目前有兩種觀點：（1）企業(yè)債券也稱公司債券，與公司債券沒有區(qū)別：（2）企業(yè)債券在理論上是不成立的，是一個不規(guī)范的概念。
筆者認(rèn)為，以上兩種觀點有其合理的一面，但卻不準(zhǔn)確和完整。
首先，分析一下中國企業(yè)債券存在的法律基礎(chǔ)。
中國《企業(yè)債券管理條例》第二條規(guī)定，“本條例適用于中華人民共和國境內(nèi)具有法人資格的企業(yè)在境內(nèi)發(fā)行的債券”，“除前款規(guī)定的企業(yè)外，任何單位和個人不得發(fā)行企業(yè)債券”。中國《公司法》第一百五十九條規(guī)定，“股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以依照本法發(fā)行公司債券”。可以看出，從法律法規(guī)角度看，企業(yè)債券概念比公司債券概念的外延要大得多，正如企業(yè)涵蓋公司一樣，企業(yè)債券也涵蓋公司債券。
從發(fā)行條件看，《企業(yè)債券管理條例》規(guī)定的企業(yè)債券發(fā)行的基本條件有五條：（1）企業(yè)規(guī)模達(dá)到國家規(guī)定的要求：（2）企業(yè)財務(wù)會計制度符合國家規(guī)定：
（3）具有償債能力：（4）企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益良好，發(fā)行企業(yè)債券前連續(xù)三年盈利：（5）所籌資金用途符合國家產(chǎn)業(yè)政策。顯然，《企業(yè)債券管理條例》規(guī)定的條件很一般。《公司法》規(guī)定的公司債券發(fā)行的基本條件有六條：（1）股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣3000萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣6000萬元，（2）累計債券余額總額不超過凈資產(chǎn)額的40％，（3）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息，（4）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策：（5）債券的利率不得超過國務(wù)院限定的利率水平。（6）國務(wù)院規(guī)定的其他條件。對比企業(yè)債券與公司債券的發(fā)行條件，容易看出，發(fā)行公司債券的基本條件是在發(fā)行企業(yè)債券的基本條件基礎(chǔ)上，為體現(xiàn)公司債券特點提出的進(jìn)一步要求。如，從資產(chǎn)規(guī)模（包括凈資產(chǎn)余額）方面，公司債券的規(guī)定比企業(yè)債券規(guī)定更具體，從盈利情況要求看，公司債券比企業(yè)債券提出了更進(jìn)一步的要求：從籌集資金用途看，兩者基本上一樣，從利率控制看，公司債券是遵照《企業(yè)債券管理條例》第十八條“企業(yè)債券的利率不得高于銀行相同期限居民儲蓄定期存款利率的40％”的要求執(zhí)行的。
在企業(yè)債券和公司債券發(fā)行管理上，《企業(yè)債券管理條例》規(guī)范的范圍是在境內(nèi)注冊的所有企業(yè)法人（當(dāng)然包括公司法人）發(fā)行的債券，公司債券的發(fā)行應(yīng)該在首先服從《企業(yè)債券管理條例》的基本前提、滿足《企業(yè)債券管理條例》要求的基本條件下，然后再按照《公司法》有關(guān)公司債券的要求進(jìn)一步規(guī)范。即是說，沒有按照《公司法》規(guī)范的企業(yè)，按照《企業(yè)債券管理條例》的規(guī)定發(fā)行企業(yè)債券：而滿足《公司法》發(fā)行公司債券的股份有限公司和兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，則應(yīng)按照《公司法》發(fā)行公司債券，同時它也是企業(yè)債券，也滿足《企業(yè)債券管理條例》有關(guān)要求。
其次，再分析一下中國企業(yè)債券存在的理論基礎(chǔ)。
公司債券之所以能夠作為一種金融工具存在、之所以能被設(shè)計為一種融資制度和融資工具，在于發(fā)行公司債券的公司有著存在與發(fā)展的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)：（1）財產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離：（2）實行有限責(zé)任制度，（3）產(chǎn)權(quán)明晰。
一般來看，除公司以外的其他類型的企業(yè)都不同時具備這三個產(chǎn)權(quán)方面的要求，如企業(yè)，包括單一投資企業(yè)（一個自然人投資設(shè)立）的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)沒有實質(zhì)分離，合伙制企業(yè)（二人以上按照協(xié)議共同出資）實行的不是有限責(zé)任制度，產(chǎn)權(quán)不清晰。因此，非公司制企業(yè)一般不能對外公開發(fā)行債券。
問題是國有企業(yè)。很多國家都存在國有企業(yè)，國有企業(yè)是指資本金全部或部分屬于國家所有，并為國家直接或間接地控制的企業(yè)。對于資本金只有部分屬于國家所有的國有企業(yè)，這類企業(yè)一般都以股份有限公司或有限責(zé)任公司等組織方式出現(xiàn)，即國家或政府與其他股東各占不同的股份比例。一般情況下，這類國有企業(yè)（公司）滿足公司債券存在與發(fā)展的三個方面的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，發(fā)行公司債券是有理論基礎(chǔ)的。對于資本金全部屬于國家所有的國有獨資企業(yè)而言，在完全市場經(jīng)濟(jì)國家，國有企業(yè)都不具有發(fā)行公司債券的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)：（1）所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，（2）有限責(zé)任制度，（3）產(chǎn)權(quán)明晰。因此，在理論上國有企業(yè)一般不允許發(fā)行公司債券。即使發(fā)行債券，國家或政府也要承擔(dān)連帶的無限責(zé)任，在某些方面屬于政府債券的性質(zhì)。
但是，隨著中國經(jīng)濟(jì)改革和對外開放的不斷深入，目前中國國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)有著鮮明的特點：
第一，《公司法》規(guī)定可以設(shè)立承擔(dān)有限責(zé)任的國有獨資公司，并且可以發(fā)行公司債券。
第二，1992年7月23日國務(wù)院實施的《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》，規(guī)定“企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)濟(jì)機(jī)制的目標(biāo)是，使企業(yè)適應(yīng)市場要求，成為依法自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位，成為獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)法人。1994年7月24日實施的《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例》又規(guī)定：國有企業(yè)要”建立明晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系“，”企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離“，”企業(yè)獨立支配其法人財產(chǎn)和獨立承擔(dān)民事責(zé)任“，”國家對企業(yè)承擔(dān)的財產(chǎn)責(zé)任以投入企業(yè)的資本額為限。企業(yè)以其全部法人財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任“。這樣，即使不是國有獨資公司的國有企業(yè)，也具備發(fā)行公司債券的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。因此，在中國的法律框架下，此類非公司制國有企業(yè)發(fā)行債券有其理論基礎(chǔ)，當(dāng)然，只能按照有關(guān)法律法規(guī)發(fā)行企業(yè)債券。
第三，按照中國《公司法》，不是所有的具備發(fā)行公司債券產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)的公司都能發(fā)行公司債券，如在“股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司”之外，發(fā)起人中沒有或只有一個國有企業(yè)或國有投資主體的有限責(zé)任公司，在法律上就不能發(fā)行公司債券，但是在理論上可以發(fā)行企業(yè)債券，在這樣錯綜復(fù)雜的情況下，企業(yè)債券為此類有限責(zé)任公司進(jìn)行債券融資找到了出路。
綜上所述，我們對企業(yè)債券可以這樣理解：
（1）企業(yè)債券是中國特殊法律框架和特定體制基礎(chǔ)下的一種制度安排，特指中國國有企業(yè)發(fā)行的債券，在理論和實踐上都不具有一般性。
（2）按照中國有關(guān)法律法規(guī)，企業(yè)債券與公司債券有著密切關(guān)系：企業(yè)債券包含公司債券，公司債券是企業(yè)債券一種特殊形式，公司債券首先遵循企業(yè)債券的有關(guān)法律法規(guī)，必須進(jìn)一步接受關(guān)于公司債券的規(guī)范管理。
（3）企業(yè)債券在理論上與公司債券理論是一致的，企業(yè)債券運作遵循的基本規(guī)律與公司債券相同。
（4）企業(yè)債券是中國經(jīng)濟(jì)體制改革發(fā)展過程中的歷史產(chǎn)物，隨著中國逐步完善市場經(jīng)濟(jì)體制和現(xiàn)代企業(yè)制度，隨著國有企業(yè)按照現(xiàn)代公司制度逐步規(guī)范，企業(yè)債券概念的內(nèi)涵將發(fā)生變化。
2.金融債券
金融債券誕生于日本，是在日本特定的金融體制下產(chǎn)生的債券品種，中國從上個世紀(jì)80年代引進(jìn)金融債券，韓國前一個時期也引進(jìn)了金融債券品種，也是一個較為特殊的概念。
在日本的債券體系中，從發(fā)行主體的性質(zhì)看，大體分為三類：政府債券（包括國債、地方債和地方保證債）、金融債券、公社債（即公司債券）。其中發(fā)行金融債券的發(fā)行主體主要有：日本興業(yè)銀行、日本長期信用銀行、日本債券信用銀行、商工組合中央金庫、農(nóng)林中央金庫、東京銀行、全國信用金庫聯(lián)合會等，這些機(jī)構(gòu)在日本的金融體系中雖屬于“民間專業(yè)金融機(jī)構(gòu)”，但具有濃厚的政府色彩。日本政府根據(jù)其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求，不斷地對需要發(fā)展的行業(yè)和企業(yè)給以強(qiáng)有力的支持，以提高其經(jīng)營和競爭能力，從而為不同支持對象建立了穩(wěn)定的資金供應(yīng)渠道。
日本的金融債券不同于該國的公司債券（公社債），遵循不同的法律法規(guī)。即使金融債券本身而言，不同發(fā)行主體發(fā)行的金融債券又遵從不同的法律法規(guī)，因此，金融債券是一個特殊的債券品種，在理論上不具有一般性。
中國境內(nèi)發(fā)行金融債券始于1985年，到目前為止，共發(fā)行過三類金融債券：
（1）1985年，為了解決國有商業(yè)銀行信貸資金不足問題，中國工商銀行、中國建設(shè)銀行和其他非銀行金融機(jī)構(gòu)被批準(zhǔn)向社會公開發(fā)行金融債券，用于發(fā)行特種貸款，支持一些產(chǎn)品為社會所急需、經(jīng)濟(jì)效益好的建設(shè)項目的掃尾工作，以促進(jìn)其迅速竣工投產(chǎn)。同時，規(guī)定發(fā)行金融債券要貫徹量出為人的原則，即根據(jù)特種貸款的實際需要，在批準(zhǔn)的額度內(nèi)發(fā)行，以免所籌資金因利率較高用不出而發(fā)生虧損。這種金融債券繼續(xù)一直持續(xù)到1992年，大約發(fā)行了二百多億元，以后再沒有發(fā)行過。這種金融債券的特點是，從發(fā)行目的看，它類似于政府債券，是為了貫徹國家經(jīng)濟(jì)政策，完成國家資金管理機(jī)構(gòu)承擔(dān)的融資任務(wù)，而不是為了金融機(jī)構(gòu)自身多賺取利潤。但從發(fā)行辦法看，它又類似于企業(yè)債券，既不給各地下達(dá)指令性指標(biāo)，也不做政治動員，完全依靠金融債券自身的特點上市發(fā)行。
（2）1994年，國家開發(fā)銀行、中國進(jìn)出口銀行和中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行三家政策性銀行相繼成立，這三家政策性銀行的資本金和信貸資金開始由國家財政撥付，但是由于財政困難不能完全滿足這三家銀行的資本金和信貸資金的需求，國務(wù)院批準(zhǔn)它們可以在銀行間債券市場面向金融機(jī)構(gòu)發(fā)行特種金融債券。到2002年底，這三家銀行共發(fā)行此類金融債券15299億元。
（3）1997、1998兩年，為了解決證券回購出現(xiàn)的問題，中國人民銀行批準(zhǔn)了14家金融機(jī)構(gòu)先后發(fā)行16次金融債券，發(fā)行總規(guī)模56億元。這些金融機(jī)構(gòu)包括華夏證券有限公司、國泰證券有限公司、南方證券有限公司、廣東發(fā)展銀行、海南發(fā)展銀行、北京京華信托投資公司、中興信托投資公司，海南匯通國際信托投資公司、海南賽格國際信托投資公司、中銀信托投資公司、海南國際租賃公司、新疆國際租賃公司、廣東國際信托投資公司深圳分公司、北京四通財務(wù)公司等。
可以看出，中國境內(nèi)發(fā)行的金融債券具有以下幾個特點：（1）金融債券的發(fā)行沒有專門的法律法規(guī)依據(jù)，都是特別批準(zhǔn)的；（2）有非常強(qiáng)的目的性，都是針對特定問題的特殊性而發(fā)行的，主要體現(xiàn)在資金用途上：第一類是為了發(fā)放特種貸款，第二類是了解決證券回購出現(xiàn)的問題，第三類是為了解決本來應(yīng)國家財政不斷注入的信貸資金短缺問題，（3）每一類金融債券都有階段性，都有其歷史使命。
關(guān)于金融債券概念的界定，有關(guān)文獻(xiàn)中是這樣描述的：“由政府指定的從事長期貸款業(yè)務(wù)和進(jìn)出口業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的債券”、“是長期信用銀行法等特別法批準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)所發(fā)行的債券”，而有關(guān)教科書又是這樣定義，“指銀行及非銀行金融機(jī)構(gòu)依照法定程序發(fā)行并約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券”。但是，中國的有關(guān)法律法規(guī)，如《商業(yè)銀行法》、《企業(yè)債券管理條例》都提及到了“金融債券”，但從沒有任何法律法規(guī)對“金融債券”進(jìn)行定義和規(guī)范。因此，如何界定中國的“金融債券”概念，以及金融債券的性質(zhì)與法律地位是一個值得研究的問題。
筆者同意上述教科書的定義，即“金融債券指銀行及非銀行金融機(jī)構(gòu)依照法定程序發(fā)行并約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券”。這個定義包含兩層意義：第一，發(fā)行人是銀行及非銀行金融機(jī)構(gòu)，第二，金融債券本身的特征與公司債券或企業(yè)債券沒有任何區(qū)別，如果發(fā)行金融債券的金融機(jī)構(gòu)滿足《公司法》關(guān)于發(fā)行公司債券的規(guī)定條件，那么金融債券就是公司債券：如果不滿足，則是企業(yè)債券。因此，在教科書把金融債券與公司債券、企業(yè)債券并列列舉是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>
另一方面，我們可以通過研究美國債券市場來證明這一點。美國債券市場從發(fā)行主體的地位來分，可分為國債、市政債券、公司債券和其他債券衍生品種。從理論上講，國債和市政債券都是公共債券或者政府債券（當(dāng)然，市政債券中收益?zhèn)诶碚撋蠈儆诠緜笪脑斒觯瑐苌贩N也基本從公司債券衍生的，因此，真正由私人機(jī)構(gòu)發(fā)行的債券只有公司債券，這些私人機(jī)構(gòu)既包括銀行等金融機(jī)構(gòu)，也包括工商企業(yè)等非銀行機(jī)構(gòu)，從這個角度看，日本和中國出現(xiàn)金融債券在美國也就是公司債券。
綜上所述，理解金融債券應(yīng)注意以下幾點：
（1）單獨的金融債券是沒有特殊理論意義的，只是針對金融機(jī)構(gòu)這個特殊的發(fā)行主體一個特定的名稱，只是在中國、日本金融體制改革和發(fā)展過程中，為了解決某些特定問題而出現(xiàn)的，其理論基礎(chǔ)是公司債券理論，是理論意義上的公司債券在日本、中國、韓國等一些國家法律框架下的體制性安排。
（2）就中國而言，隨著金融體制改革不斷深化，不管是商業(yè)銀行、信托投資公司、租賃公司、財務(wù)公司都將按照建立現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，逐步按照公司化規(guī)范、企業(yè)化經(jīng)營，其發(fā)行的債券也將服從公司債券或企業(yè)債券的管理模式。
3.市政債券
市政債券（MunicipalBonds），又稱市政證券，是指州、市、縣、鎮(zhèn)、政治實體的分支機(jī)構(gòu)、美國的領(lǐng)地、以及它們的授權(quán)機(jī)構(gòu)或機(jī)構(gòu)所發(fā)行的證券。市政債券起源于19世紀(jì)20年代的美國，當(dāng)時城市建設(shè)需要大量的資金，地方政府部門開始通過發(fā)行市政債券籌集資金，到了20世紀(jì)70年代以后，市政債券在世界部分國家逐步興起。
對于市政債券概念，很多人都把它理解為地方政府發(fā)行的債券，屬于政府債券的一種。筆者認(rèn)為，這種說法從理論上講不夠完整。
按照比較一致的看法，市政債券大體可分為兩類，一般責(zé)任債券（generalobligationbonds，或GOs）和收益?zhèn)ɑ蚴杖雮╮evenuebond）。一般責(zé)任債券是由州、市、縣或鎮(zhèn)（政府）發(fā)行的，均以發(fā)行者的稅收能力為后盾（以一種或幾種方式的稅收），其信用來自發(fā)行者的稅收能力。收益?zhèn)怯蔀榱私ㄔ炷骋换A(chǔ)設(shè)施依法成立的機(jī)構(gòu)、委員會和授權(quán)機(jī)構(gòu)，如修建醫(yī)院、大學(xué)、機(jī)場、收費公路、供水設(shè)施、污水處理、區(qū)域電網(wǎng)或者港口的機(jī)構(gòu)或公用事業(yè)機(jī)構(gòu)等所發(fā)行的債券，其償債資金來源于這些設(shè)施有償使用帶來的收益。收益?zhèn)蚀说妹?/p>
首先，對于一般責(zé)任債券，我們可以進(jìn)行以下理解；第一，這種債券是以地方稅收能力作為信用基礎(chǔ)的，違約的情況極為罕見，本金和利息都能定期足額及時支付，因此也被稱為“信息與信譽(yù)完備債券（fullfaithandcreditbonds）”（與“金邊債券”有些相似）。第二，這種債券以發(fā)行人（有關(guān)地方政府）的一種或幾種方式的稅收作為償債資金，與各級政府的財政收入預(yù)算聯(lián)系在一起，因此這些債券應(yīng)該稱為地方政府債券。因此，對于一般責(zé)任債券而言，市政債券可以理解為地方政府債券，其理論基礎(chǔ)屬于公債理論。
其次，對于收益?zhèn)谝唬@類債券是“地方政府”的機(jī)構(gòu)或授權(quán)機(jī)構(gòu)發(fā)行，其償還資金來源于投資項目的收益，與“地方政府”的預(yù)算沒有直接關(guān)系，第二，“地方政府”并不為此類債券的償還進(jìn)行擔(dān)保，不是“地方政府”財政預(yù)算中的直接債務(wù)或者或有債務(wù)，與“地方政府”預(yù)算既無直接聯(lián)系，也無間接關(guān)系。因此，把這種債券理解為“地方政府債券”既沒有理論依據(jù)，也不符合實際。
至于在美國的債券體系中，為什么把這兩種債券作為一類債券——市政債券來管理，是與美國特定的政府框架、經(jīng)濟(jì)體系和財政制度有直接關(guān)系。第一，在美國，政府管理社會經(jīng)濟(jì)是把私人經(jīng)濟(jì)和公共經(jīng)濟(jì)分開管理的，對于一般的競爭性行業(yè)和企業(yè)，在美國這個充分競爭的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，政府對私人經(jīng)濟(jì)，除了征稅，其他一概不管：而對于類似醫(yī)院、大學(xué)、機(jī)場、圖書館、收費公路、供水設(shè)施、污水處理、區(qū)域電網(wǎng)等這些公共工程或公用事業(yè)，政府就通過各種方式給以支持，包括在資金籌集方面。如市政債券免征聯(lián)邦所得稅。實際上，市政債券也正是基于這個目的才得以產(chǎn)生的。第二，這些公共產(chǎn)品——公共工程和公用事業(yè)的建設(shè)，不同于其他需要政府投資建設(shè)的公共工程和公用事業(yè)，如警察系統(tǒng)、消防系統(tǒng)、城市道路及相關(guān)設(shè)施等。但問題是，前者的使用是要付費的，而后者是免費的。對于公共產(chǎn)品，不管是收費的、還是免費的，政府都要支持和促進(jìn)發(fā)展，都要提供資金支持。免費使用的警察系統(tǒng)、消防系統(tǒng)、城市道路及相關(guān)設(shè)施的投資由地方政府可以通過發(fā)行一般責(zé)任債券來籌集資金；收費的醫(yī)院、大學(xué)、機(jī)場、圖書館、收費公路、供水設(shè)施、污水處理、區(qū)域電網(wǎng)等這些公共工程或公用事業(yè)的投資可以通過發(fā)行收益?zhèn)瘉砘I集資金，并且購買這些債券的投資收益是免稅的，這都屬于地方政府的職責(zé)，都屬于地方政府并行操作的事情。因此，這就是為什么在美國將“一般責(zé)任債券”和“收益?zhèn)狈旁谝黄鹱鳛椤笆姓惫芾淼脑颉?/p>
因此，從以上可以看出，“一般責(zé)任債券”和“收益?zhèn)痹诶碚撋鲜怯泻艽蟛顒e的：首先，一般責(zé)任債券屬于政府債券，其信用基礎(chǔ)屬于政府信用，發(fā)行這種債券的地方政府須對其償還負(fù)有無限連帶責(zé)任：而收益?zhèn)男庞没A(chǔ)來自于投資項目的未來收益，償債責(zé)任由發(fā)行債券的機(jī)構(gòu)或授權(quán)機(jī)構(gòu)以及投資項目負(fù)有限責(zé)任，地方政府不須負(fù)任何償債責(zé)任，因此，一般責(zé)任債券在理論上屬于公債理論。其次，收益?zhèn)男庞没A(chǔ)，內(nèi)在機(jī)理與公司債券基本相同，在理論上應(yīng)該歸類為公司債券（或企業(yè)債券），也是理論意義上的公司債券在美國特殊的經(jīng)濟(jì)制度、財政體制和法律框架下的一種體制性安排。
那么，中國該如何借鑒美國的市政債券經(jīng)驗?zāi)兀抗P者認(rèn)為，在中國的政府體系和財政體制現(xiàn)狀下，應(yīng)該把“一般責(zé)任債券”和“收益?zhèn)狈殖蓛蓚€完全不同的債券品種加以借鑒和發(fā)展：
首先，一般責(zé)任債券屬于地方政府債券，借鑒一般責(zé)任債券問題就變成中國是否發(fā)展地方政府債券問題。對此，筆者的觀點是：（1）在中國當(dāng)前的財政體制下，不宜發(fā)展地方政府債券。其根本原因有二；一是中國的地方財政與中央財政有著密不可分的聯(lián)系，一旦地方政府債券出現(xiàn)信用風(fēng)險，都將累及到中央財政，最后所有的償債責(zé)任都將集中到中央財政。二是中央政府維持社會穩(wěn)定的責(zé)任很大，在社會穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)問題方面的選擇上，中央政府更偏好維持社會穩(wěn)定，一旦地方政府債券的出現(xiàn)信用風(fēng)險，并且在地方政府確實無能為力的情況下，中央政府就不會袖手旁觀，最后還會累及中央財政。（2）地方政府長官的短期行為，將導(dǎo)致越是沒有償還能力的地方政府，其發(fā)債的積極性越高，更加大了地方政府債券的信用風(fēng)險。
其次，對于收益?zhèn)P者認(rèn)為其特點有三：一是發(fā)行人在法律上是獨立于政府的企業(yè)法人，二是其資金用途為政府支持的公共工程和公用設(shè)施，三是投資收益免收利息稅。就中國如何借鑒收益?zhèn)瘑栴}，筆者認(rèn)為可以有兩種方式：一是為收益?zhèn)瘑为毩⒎ǎ谑找鎮(zhèn)陌l(fā)行人確立、發(fā)行條件、資金投向都做出明確的規(guī)定，成為一個單獨的債券品種存在，但問題立法過程會很長，影響收益?zhèn)陌l(fā)展，二是將其納入企業(yè)債券或公司債券管理，只是在某些方面做一些特別規(guī)定。實際上，中國以前發(fā)行的企業(yè)債券或公司債券有不少在特征上都與收益?zhèn)邢嗤帯?/p>
綜上所述，對市政債券的理解和借鑒應(yīng)把握以下幾點：
（1）市政債券是在美國特定的政府管理體制，包括財政體制下產(chǎn)生的一個債券品種，中國在市政債券管理上的借鑒不能簡單將美國的管理經(jīng)驗以及制度設(shè)計“移植”過來，要學(xué)習(xí)其核心思想和基本原理。核心思想是；為促進(jìn)社會效益較好、而經(jīng)濟(jì)效益短期內(nèi)難以體現(xiàn)的大型基礎(chǔ)性公用工程的建設(shè)，地方政府可以通過面向社會發(fā)行債券的方式籌集資金。基本原理是：可以用投資項目的未來收益作為債券的信用基礎(chǔ)發(fā)行債券。
（2）市政債券的理論基礎(chǔ)根據(jù)種類不同，既有公債理論，也有公司債券理論。對于一般責(zé)任債券，其遵循的經(jīng)濟(jì)理論應(yīng)是公債理論，而收益?zhèn)睦碚摶A(chǔ)則屬于公司債券理論，在管理上也應(yīng)與企業(yè)債券和公司債券相統(tǒng)一。
（3）中國借鑒市政債券只能從收益?zhèn)_始，目前尚不能發(fā)行一般責(zé)任債券——地方政府債券。但是，“十六大”確定了國有資產(chǎn)的兩級管理體制，這為發(fā)行地方政府債券提供了一定的基礎(chǔ)，應(yīng)該進(jìn)一步深入研究。
4.可轉(zhuǎn)換公司債券（ConvertobleBond）
可轉(zhuǎn)換公司債券的全稱為可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，是指發(fā)行人依照法定程序發(fā)行，在一定期限內(nèi)依照約定的條件可以轉(zhuǎn)換為股票的公司債券。理解可轉(zhuǎn)換公司債券概念，應(yīng)該注意以下幾點：
首先，可轉(zhuǎn)換公司債券是一種公司債券，與公司債券有共同之處：在可轉(zhuǎn)換公司債券轉(zhuǎn)換為股票之前，其特征和運作方式與公司債券相同，它實際上就是公司債券。如果是附息債券，則按期支付利息：如果可轉(zhuǎn)換公司債券在到期之前沒有轉(zhuǎn)換為股票，或者沒有全部轉(zhuǎn)換為股票，則這些可轉(zhuǎn)換公司債券如一般意義上的公司債券一樣，必須還本付息。并且在還本付息以后，這些可轉(zhuǎn)換公司債券的壽命就宣告結(jié)束。
其次，可轉(zhuǎn)換公司債券與一般意義上的公司債券有著明顯的區(qū)別：一般意義上的公司債券須在一定期限內(nèi)按照約定的條件還本付息，還本付息全部完成以后，公司債券的壽命即完全結(jié)束，而可轉(zhuǎn)換公司債券一旦轉(zhuǎn)換為股票以后，其具有的公司債券特征全部喪失，而代之出現(xiàn)的是股票的特征。
第三，從理論上，可轉(zhuǎn)換公司債券的理論基礎(chǔ)既有公司債券理論，也有股票理論。在轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行時，主要以公司債券理論為主，也要考慮股票理論：在可轉(zhuǎn)換公司債券轉(zhuǎn)換為股票時，在定價方面既適用公司債券定價理論，也需參考股票定價理論：在轉(zhuǎn)換為股票以后，主要是股票理論。
5.資產(chǎn)支持債券（Asset-BackedSecurities）
資產(chǎn)支持債券，也稱資產(chǎn)支持證券，資產(chǎn)證券化，是以美國為首的西方發(fā)達(dá)資本市場國家在80年代金融創(chuàng)新中涌現(xiàn)的金融品種，是以某種資產(chǎn)組合為基礎(chǔ)發(fā)行的債券。1985年3月，美國的斯佩里金融租賃公司（SperryLeaseFinanceCorporation，現(xiàn)改為Unisys）為了融通資金、改善經(jīng)營，以1.92億美元的租賃票據(jù)為擔(dān)保，發(fā)行了世界上第一筆資產(chǎn)支持證券，隨后，馬林·米蘭德銀行（MarineMidland）于5月發(fā)行了世界上第一筆以汽車貸款擔(dān)保的資產(chǎn)支持債券。由此，引發(fā)了西方發(fā)達(dá)資本主義國家資產(chǎn)證券化的浪潮。
到目前為止，能夠進(jìn)行資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)可以有以下幾類：（1）住房抵押貸款，（2）應(yīng)收賬款，（3）消費貸款，包括汽車貸款、學(xué)生貸款、房屋建造貸款等，（4）設(shè)備租賃貸款：（5）信用卡。
一般來講，資產(chǎn)支持債券發(fā)行過程是這樣進(jìn)行的：（1）上述資產(chǎn)的擁有者，一般是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，向資產(chǎn)支持債券的發(fā)行者——特設(shè)目的載體（special-purposevehicle，簡稱SPV）“真實出售”需要證券化的資產(chǎn)，（2）SPV將購買到的資產(chǎn)重新包裝，根據(jù)質(zhì)量不同，將資產(chǎn)按不同等級分類（有時還通過擔(dān)保提高其信用等級），以這些資產(chǎn)為信用基礎(chǔ)發(fā)行債券募集資金。
關(guān)于資產(chǎn)證券化，筆者認(rèn)為，主要有以下幾個特征：
第一，資產(chǎn)的原始擁有者不是資產(chǎn)支持債券的發(fā)行人（issuer），只是發(fā)起人（sponsor），他們把其擁有的資產(chǎn)組合（p001）出售給了SPV，SPV才是資產(chǎn)支持債券的發(fā)行人或者債務(wù)人。
第二，資產(chǎn)的原始擁有者向SPV出售資產(chǎn)屬于“真實出售”，即這部分資產(chǎn)與其原始擁有者在法律上已經(jīng)沒有任何關(guān)系，即使原始擁有者發(fā)生破產(chǎn)，這部分資產(chǎn)也不會遭到清算，從而達(dá)到了破產(chǎn)隔離的目的，資產(chǎn)支持債券的持有人權(quán)益得到了保證。
第三，資產(chǎn)支持債券發(fā)行人本身不進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，沒有經(jīng)營利潤，其發(fā)行債券的還本付息資金來源是其收購并證券化資產(chǎn)的收益。
對于如何認(rèn)識和借鑒資產(chǎn)支持債券或者資產(chǎn)證券化問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該關(guān)注以下幾個方面：
第一，資產(chǎn)支持債券與傳統(tǒng)意義上的公司債券最大的區(qū)別在于與公司債券信用基礎(chǔ)不同，一般意義上的公司債券的信用基礎(chǔ)是公司債券發(fā)行人的信用歷史，資產(chǎn)規(guī)模、資產(chǎn)質(zhì)量和經(jīng)營利潤，都是已經(jīng)發(fā)生的、或存在的信用基礎(chǔ)形式，而資產(chǎn)支持債券的信用基礎(chǔ)不在于SPV的資產(chǎn)規(guī)模，資產(chǎn)質(zhì)量和經(jīng)營利潤，而是支持債券的資產(chǎn)的未來收益，擔(dān)保人的信用或抵押物。這是公司債券的創(chuàng)新和發(fā)展，是資產(chǎn)支持債券的核心思想。
第二，資產(chǎn)證券化最大優(yōu)點在于通過證券化使非標(biāo)準(zhǔn)化、非流動性的資產(chǎn)達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)化，提高其流動性，資產(chǎn)的流動性風(fēng)險得以降低，這是資產(chǎn)支持債券的基本原理。
第三，關(guān)于SPV的組織形式和法律地位問題。既然SPV能夠發(fā)行債券，它必須是獨立的經(jīng)濟(jì)法人，產(chǎn)權(quán)清晰，并且要承擔(dān)有限責(zé)任。因此，SPV一般形式應(yīng)是股份有限公司和有限責(zé)任公司，發(fā)行的債券在理論上和法律地位上相應(yīng)地也應(yīng)是公司債券，在管理上接受公司債券有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)范。但由于資產(chǎn)支持債券終歸與一般意義上的公司債券有較大差別，一般應(yīng)為資產(chǎn)支持債券制定特別的法律法規(guī)，但不應(yīng)與有關(guān)公司債券的法律法規(guī)相抵觸，相矛盾。
也有人提出可以將SPV設(shè)立為一個信托機(jī)構(gòu)，然后發(fā)行信托收益憑證。筆者認(rèn)為，至少有以下幾個問題需要探討：（1）這不是真正意義上的資產(chǎn)支持債券，“債券”和“收益憑證”有很大的原則區(qū)別，這種方式進(jìn)行的資產(chǎn)證券化不是規(guī)范意義的資產(chǎn)證券化。（2）以信托方式發(fā)行收益憑證，不利于保護(hù)收益憑證持有人的權(quán)益。這是因為，一般來講，收益憑證發(fā)起人不允諾最低收益，也不具有完善公司的治理結(jié)構(gòu)和進(jìn)行充分及時、準(zhǔn)確和完整的信息披露的條件，這使得收益憑證持有人既不能如購買公司債券一樣得到最低收益保證，也不如股票投資人由于股份有限公司在完善的公司治理結(jié)構(gòu)和完備的信息披露制度下減少“道德風(fēng)險”和“逆向選擇”，其權(quán)益得到有效保護(hù)。因此，筆者不支持以設(shè)立信托的方式進(jìn)行資產(chǎn)證券化。
第四，關(guān)于住房抵押貸款證券化（mortgage—backedsecurities，簡稱MBS），在很多文獻(xiàn)中都把其與資產(chǎn)支持債券或者資產(chǎn)證券化分開研究，沒有把其作為資產(chǎn)證券化的內(nèi)容之一進(jìn)行研究。筆者認(rèn)為：
（1）這種分法有其合理的一面。首先，MBS產(chǎn)生于20世紀(jì)30年代，是政府為了促進(jìn)住房建設(shè)，通過出資設(shè)立有關(guān)專門機(jī)構(gòu)，購買私營機(jī)構(gòu)的住房抵押貸款，然后進(jìn)行證券化發(fā)行支持債券。如1938年，美國政府根據(jù)《國民住宅法》成立了“聯(lián)邦國民抵押貸款協(xié)會（FannieMac）”。該機(jī)構(gòu)的主要任務(wù)是開辟住房抵押貸款的二級市場，主要購買聯(lián)邦住宅管理局和退伍軍人管理局擔(dān)保的抵押貸款。從經(jīng)濟(jì)機(jī)理上分析，F(xiàn)annieMac在抵押貸款市場上的作用類似中央銀行，它通過買賣金融機(jī)構(gòu)的的抵押貸款來對這些機(jī)構(gòu)提供資金支持。美國聯(lián)邦政府為進(jìn)一步促進(jìn)抵押貸款二級市場的發(fā)展，1968年，又出資成立了一家新的“政府國民抵押貸款協(xié)會（GinnieMac）”，1970年，又創(chuàng)立了一家抵押貸款公司——聯(lián)邦住宅貸款抵押公司（FreddieMac）。可以看出，MBS與ABS的最大區(qū)別在于，MBS是由聯(lián)邦政府出資并主導(dǎo)，旨在促進(jìn)住房建設(shè)的一種政策舉措，而一般意義上資產(chǎn)支持債券屬于民間的、私有的經(jīng)濟(jì)行為。其次，以上機(jī)構(gòu)發(fā)行的債券都有強(qiáng)烈的政府背景，甚至還通過政府財政擔(dān)保，在某些程度上屬于“政府債券”，與一般意義上的私營機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)證券化有很大差別。
（2）就核心思想、基本原理和運作機(jī)理看，MBS與ABS是一致的，都是“一個以某種資產(chǎn)組合為基礎(chǔ)發(fā)行證券的過程”。因此，在對MBS進(jìn)行理論分析時，應(yīng)該與ABS放在一起討論，即是說，MBS與ABS的理論基礎(chǔ)應(yīng)是相同的。
[論文關(guān)鍵詞]公司人格否認(rèn)；制度；立法；完善
公司法人人格獨立和股東有限責(zé)任是公司法制度的重要基礎(chǔ)，極大地激發(fā)了市場活力，并最大限度地發(fā)揮了公司的市場主體作用，有效地緩和了市場經(jīng)濟(jì)效率原則和公平正義原則之間的矛盾和沖突。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，原有的公司法制度出現(xiàn)了越來越多的漏洞，濫用公司獨立人格和股東有限責(zé)任侵害債權(quán)人和公司利益的行為頻頻發(fā)生，在此情況下，公司人格否認(rèn)制度便應(yīng)運而生。公司人格否認(rèn)制度是對公司人格獨立制度的必要補(bǔ)充，合理維護(hù)了債權(quán)人和公司的利益，有力地打擊了部分股東的非法行為。因此，公司人格否認(rèn)制度對于公司法制度在新形勢下的發(fā)展和完善具有重要意義。
一、公司人格否認(rèn)制度概述
公司人格否認(rèn)這一概念最早出現(xiàn)在以美國為首的英美法系的司法原則中，旨在通過法律制度的形式填補(bǔ)因公司法人獨立和股東有限責(zé)任制度所帶來的漏洞。即公司人格否認(rèn)制度是指在特定的情況下，為了平衡各方利益，維護(hù)債權(quán)人和公司的合法權(quán)益，對濫用股東有限責(zé)任的行為進(jìn)行制約的制度。由于公司人格否認(rèn)制度打破了原有的公司人格獨立制度，使侵權(quán)股東直接對債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任，因此，很多西方法學(xué)家形象地將該制度稱為“揭開公司法人面紗”制度。
公司人格否認(rèn)制度的設(shè)立目的是提高經(jīng)濟(jì)運行效率，最大限度地維護(hù)社會公平正義，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法權(quán)益。實際上，公司人格否認(rèn)制度的產(chǎn)生和發(fā)展同樣源自于社會公眾法律意識的提高和法律理念的進(jìn)步。在二十世紀(jì)初期，資本主義社會進(jìn)入到了發(fā)達(dá)的自由經(jīng)濟(jì)時代，國家對經(jīng)濟(jì)發(fā)展采取不干涉的政策，以求激發(fā)市場活力。然而，個人經(jīng)濟(jì)行為的利益最大化趨向極有可能導(dǎo)致不正當(dāng)競爭以及損害社會公共利益現(xiàn)象的出現(xiàn)。股東利用公司獨立人格和股東有限責(zé)任謀取非法利益就是自由經(jīng)濟(jì)模式所導(dǎo)致的不良后果之一。為了彌補(bǔ)自由經(jīng)濟(jì)模式的不足，國家開始有選擇性地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)干預(yù)，通過法律、行政等多種途徑維護(hù)經(jīng)濟(jì)正常秩序，這也是立法開始由個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變的一個重要標(biāo)志。
二、公司人格否認(rèn)制度的基本特征
（一）制約性
英美法系國家有一句古諺語“任何擁有權(quán)力的人都有可能濫用權(quán)力，因此，權(quán)力必須得到適當(dāng)?shù)南拗啤！狈芍贫鹊慕⒃诤艽蟪潭壬暇褪菫榱讼拗茩?quán)力的的使用，使權(quán)力在制度的框架內(nèi)運行，防止因權(quán)力濫用對他人的合法權(quán)益造成損害。公司人格否認(rèn)制度有效制約了股東權(quán)力的濫用，該制度不是對公司獨立人格制度的否定，而是對其合理的發(fā)展和完善。
（二）公平性
公司獨立人格制度的價值取向是效率優(yōu)先、兼顧公平，而公司人格否認(rèn)制度的價值取向則是公平優(yōu)先、兼顧效率。兩者的法律原則看似相互沖突，實際上卻是辯證統(tǒng)一的，共同維護(hù)著法律的權(quán)威。不法分子對公司獨立人格的濫用嚴(yán)重違背了設(shè)立該制度時候的基本宗旨，造成了嚴(yán)重的不公平不合理，使公司獨立人格制度甚至有淪落為侵權(quán)工具的危險。公司人格否認(rèn)制度的產(chǎn)生發(fā)展實現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和經(jīng)濟(jì)利益的再分配，重新激發(fā)了債權(quán)人的投資積極性，使原來失衡的利益天平又再次回復(fù)平衡。因此，可以說公司人格否認(rèn)制度的立法基礎(chǔ)就是公平正義原則。
（三）個案性
有些西方法學(xué)家研究公司人格否認(rèn)制度的時候評論說“公司人格否認(rèn)制度只是公司人格獨立之墻上的一個小孔，對于該小孔之外的部分而言，這面墻依然是巋然不動的。”這句話形象地說明了公司人格否認(rèn)制度的個案性，即該制度的使用僅僅限于特定的情況和特定經(jīng)濟(jì)案件中的特定法律關(guān)系，而不具有普遍適用性。公司人格否認(rèn)制度只是對公司人格獨立和股東有限責(zé)任的部分否定，而非全面徹底的否定，該制度的適用應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的法律程序，其適用目的應(yīng)當(dāng)是實現(xiàn)個案正義而不是社會普遍正義。只有在極為特殊的情況下，公司獨立人格制度嚴(yán)重背離原有的立法宗旨的時候，法律才能夠?qū)镜莫毩⑷烁襁M(jìn)行否認(rèn)，直接讓侵權(quán)股東對債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任。
三、國外公司人格否認(rèn)制度的立法經(jīng)驗
（一）英美法系國家的立法經(jīng)驗
英美法系的人格否認(rèn)制度最先起源于美國，美國的法官在司法實踐中逐步研究建立了公司人格否認(rèn)的法理學(xué)基礎(chǔ)，并進(jìn)一步將其作為指導(dǎo)相關(guān)案件審判的指南。在1905年“美國訴米爾沃基運輸公司案”的審判過程中，法官認(rèn)為，除非有充分的反對理由，公司法人的獨立人格一般不得被否認(rèn)。如果股東利用公司獨立人格損害社會公共利益或者進(jìn)行其他侵權(quán)行為，那么法院不再認(rèn)同公司人格否認(rèn)制度的合理性，將直接追究侵權(quán)人的無限連帶責(zé)任。
根據(jù)美國相關(guān)的立法，美國法院可以在以下幾種情況適用公司人格否認(rèn)制度，即公司資本明顯不足、公司未履行必要的手續(xù)、公司與股東人格混同。其中，公司與股東人格混同是適用公司人格否認(rèn)制度的主要情形，包括公司資產(chǎn)與股東個人資產(chǎn)界限不明、大股東過度干預(yù)公司運營等。盡管股東在公司資本不足的情況下也可能濫用公司獨立人格制度，但是，這卻不是美國法院適用公司人格否認(rèn)制度的情形。因為對公司人格進(jìn)行否認(rèn)往往要綜合考慮各種情形，如果僅僅使用公司資本不足這一單一因素，很可能會導(dǎo)致新的不合理不公平，這與公司人格否認(rèn)制度的本質(zhì)內(nèi)涵也是不相契合的。
（二）大陸法系國家的立法經(jīng)驗
德國是大陸法系的代表國家，不論其立法理念，還是立法模式都在全世界范圍內(nèi)發(fā)揮著重要影響。德國的公司人格否認(rèn)被稱為“直索責(zé)任”，即否認(rèn)公司法律意義上的獨立人格，責(zé)令有侵權(quán)嫌疑的股東對外部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然公司人格否認(rèn)制度在德國得到了越來越多的適用，但是，公司獨立人格與股東有限責(zé)任依然是公司法的統(tǒng)領(lǐng)性原則。德國法院對直索責(zé)任的適用非常嚴(yán)格，只要能夠通過其他法律途徑解決的經(jīng)濟(jì)糾紛，那么一般不會動用否認(rèn)公司人格的方式追究法律責(zé)任。
日本從二十世紀(jì)五十年代開始引入英美法系國家的公司人格否認(rèn)制度，由于日本屬于大陸法系國家，在立法方面深受德國法的影響，因而日本的公司人格否認(rèn)制度同時借鑒了英美法系和大陸法系的精華，具有更強(qiáng)的實用性和操作性。日本法律規(guī)定，公司具有獨立的人格是適用公司人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)和前提，對公司人格否認(rèn)具有特殊性和針對性，并不能徹底否定公司人格獨立的基本原則。日本法律對提起公司人格否認(rèn)之訴的起訴人目的也作了較為嚴(yán)格的規(guī)定。在日本，提起公司人格否認(rèn)之訴的主體必須是為了善意第三人的合法利益，而不得為了股東的相關(guān)利益。提出訴訟的主體通常是公司的合法債權(quán)人或者代表社會公共利益的政府部門。由于股東是公司人格獨立制度和股東有限責(zé)任制度的最大受益者，根據(jù)法律公平性原則，為了形成競爭有序、風(fēng)險均衡的市場環(huán)境，股東必須在享受公司制度帶來利益的同時也要承擔(dān)起必要的風(fēng)險和責(zé)任，因此，法律沒有賦予股東為維護(hù)自己權(quán)益而否認(rèn)公司人格的權(quán)利。
四、完善我國人格否認(rèn)制度的若干建議
（一）健全我國現(xiàn)有的法律法規(guī)
新《公司法》正式確立了公司人格否認(rèn)制度，但是，對該制度的具體適用卻沒有詳盡的規(guī)定，還有待通過司法解釋的方式予以細(xì)化，在一般性的規(guī)定之外，盡可能多地列舉適用公司人格否認(rèn)制度的基本情形。新《公司法》只對濫用公司獨立人格和股東有限責(zé)任的行為作出了承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，而對具體的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)和限額卻沒有提及，給案件審理和判決增加了難度。因此，新《公司法》應(yīng)當(dāng)增加公司人格否認(rèn)專章，將我國司法中常見的公司人格否認(rèn)情形特定化、法定化。對適用公司人格否認(rèn)制度的具體條件、情形、處罰標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)一步明確化，增強(qiáng)法律條文的可操作性，為司法審判提供更加權(quán)威和系統(tǒng)的法律依據(jù)。
（二）明確公司人格否認(rèn)之訴的舉證責(zé)任
有些學(xué)者認(rèn)為公司人格否認(rèn)之訴的舉證責(zé)任規(guī)則應(yīng)當(dāng)是“誰主張，誰舉證”，有些學(xué)者則認(rèn)為訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則應(yīng)當(dāng)采用“舉證責(zé)任倒置”。實際上，在具體的訴訟活動中，債權(quán)人是否能夠贏得訴訟在很大程度上取決于能否提供充足的證據(jù)。公司的債權(quán)人并不參與公司的經(jīng)營活動，相對于股東來說處于信息嚴(yán)重不對稱的位置，使得作為原告的一方的債權(quán)人很難通過自身的能力收集到足夠的證據(jù)。
因此，如果單一地采用“誰主張，誰舉證”一般性規(guī)則，則很難維護(hù)債權(quán)人一方的合法權(quán)益，也極大地增加了債權(quán)人的訴訟風(fēng)險和訴訟成本，無法充分體現(xiàn)公司人格否認(rèn)制度的立法價值。目前，我國的民事訴訟法并沒有對公司人格否認(rèn)之訴的舉證責(zé)任分配進(jìn)行明確，導(dǎo)致了司法審判中程序適用混亂等問題。立法部門應(yīng)當(dāng)確定以舉證責(zé)任倒置為主，以“誰主張，誰舉證”為輔的舉證規(guī)則，并通過司法解釋的形式對適用的具體情形更加明晰化，為司法實踐活動提供更加全面的法律保障。
（三）充分借鑒外國的立法經(jīng)驗
根據(jù)當(dāng)事企業(yè)自己的說法，因為優(yōu)步中國在2015年年度銷售額沒有達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，且兩家當(dāng)事企業(yè)目前均未實現(xiàn)盈利，所以無需向中國反壟斷當(dāng)局進(jìn)行申報。對此，商務(wù)部發(fā)言人則表示：“按反壟斷法規(guī)定申報條件和國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，經(jīng)營者都應(yīng)事先向商務(wù)部申報，未申報的不得實施兼并……滴滴和優(yōu)步中國合并還得申報，不申報的話，往下走不了。”
截止到目前，圍繞這起并購案件的爭議還基本停留在“是否應(yīng)當(dāng)申報”這樣的初始程序環(huán)節(jié)，實質(zhì)性的反壟斷審查和爭議尚未開始。可以預(yù)見，隨著事件的進(jìn)展，更深入的爭議將圍繞著傳統(tǒng)的反壟斷理論、在既定反壟斷法的條款框架之下逐步展開。
然而，這起并購案件已經(jīng)大大超出了傳統(tǒng)反壟斷理論的解釋范圍。
淘寶、滴滴打車等平臺盡管以企業(yè)的形式被人們認(rèn)識，但它們并不單純是一家企業(yè)，本質(zhì)上更像是一個市場。除了附著于互聯(lián)網(wǎng)這一時代特征之外，它們本質(zhì)上與鄉(xiāng)村的集市、小區(qū)的菜市場、義烏小商品集散市場等沒有區(qū)別。與之相反，除了同樣以公司的名義作為法律和稅務(wù)實體之外，淘寶、滴滴等平臺與服裝制造廠、鋼鐵廠等企業(yè)比起來，幾乎沒有任何相同之處。
近年來，大量類似于淘寶、滴滴這樣的公司出現(xiàn)，但它們的本質(zhì)是市場。這是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)革命在微觀市場結(jié)構(gòu)方面帶給經(jīng)濟(jì)體系最大的變革。
一方面，曾經(jīng)的鄉(xiāng)村集市、百貨大樓、小商品集散市場變成了現(xiàn)在的淘寶或者京東公司。換言之，市場在企業(yè)化。
與此同時，另一方面，淘寶或者京東這樣的企業(yè)盡管在法律意義上仍然是“公司”，但實際上，這些公司已經(jīng)完全不同于傳統(tǒng)意義上的企業(yè)，而是扮演者“市場”的作用。換言之，企業(yè)在市場化。
“市場在企業(yè)化”和“企業(yè)在市場化”是站在不同主題、從不同角度看到的變化。從整體全局看來，其實是一回事，即“企業(yè)”和“市場”的邊界在發(fā)生變化。在企業(yè)和市場的邊界發(fā)生動態(tài)變化的過程中，如果站在任何一個時間點靜止來看，“企業(yè)”和“市場”的邊界一定是非常模糊的。
而反壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯起點恰恰在于界定市場邊界。以不同的市場邊界作為標(biāo)準(zhǔn)，得到的結(jié)論可能大相徑庭。在互聯(lián)網(wǎng)革命的大時代背景下，“市場在企業(yè)化”、“企業(yè)在市場化”、企業(yè)和市場之間的邊界在發(fā)生動態(tài)變化，而這些變化正在從根本上動搖原有反壟斷法所依賴的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)。
在未來“滴滴打車并購Uber中國”一案的實質(zhì)性討論中，其一，如何在傳統(tǒng)反壟斷理論的框架下界定細(xì)分市場邊界將一如既往的困難、一如既往的具有爭議性；其二，更困難、更具有爭議性的問題在于，在界定細(xì)分市場邊界之前，“企業(yè)”和“市場”的邊界首先是模糊的、不確定的。而后者是前者的邏輯基礎(chǔ)。
基于市場份額的反壟斷法規(guī)具有根深蒂固的理論缺陷。1962年，美國最高法院在“布朗鞋業(yè)訴美國”一案的判決書中有這樣一句話――反壟斷法關(guān)心的是“保護(hù)競爭，而非保護(hù)競爭者”。這句話后來成為反壟斷領(lǐng)域經(jīng)常被引用的一句法律格言，以至于不同的人對此產(chǎn)生了多種不同的解讀。在筆者看來，這句話是在隱晦地指出傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制的理論缺陷。
遺憾的是，“競爭”仍然是一個極為模糊的概念――究竟什么是“競爭”？保護(hù)“競爭”是保護(hù)什么？如何保護(hù)“競爭”等等。這些問題并不清楚。以至于在過去的半個多世紀(jì)中，反壟斷法律實踐越來越難以與商業(yè)實踐相適應(yīng)，既有制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的夾角越來越大、矛盾越來越突出、受到的爭議越來越多。從波音，到微軟，到谷歌，再到今天的滴滴優(yōu)步，都充分證明了這一點。互聯(lián)網(wǎng)革命讓這一理論缺陷更加暴露。