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從該表可以看出,__*法院受理的民間借貸案的數量不斷擴大,結案標的不斷增加,尤其今年上半年的受理數量猛增。我們知道,民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間的借貸。只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效。它是一種直接融資渠道,一般采取利息面議,直接成交的方式。由于民間借貸糾紛尚不規范,審理中存在的問題比較突出,現我們從存在的問題、產生的負面影響和提出建議三個方面報告如下。
一、存在的問題
1、無借款借據。這類糾紛約占接案數的占5.6%。從審理的情況來看,案件糾紛的當事人一般是相知或相熟的朋友同事,借款的數額一般在5000元到20__0元之間,個別的有超過30000元的。借款人經常以“倒個手”或“有要緊的事”或“用幾天”等理由向一方借款,由于對方催的急,另一方不問青紅皂瞞著家人把錢借了出去,也不打借條,等到還款的時間,對方就不了見人影,逃避推脫。怕得罪朋友,不借出去的錢要不回來,處于兩難境地。
2、 還款不索要借條。這類糾紛約占結案數的占10.5%。從審理的情況來看,一方還款不向對方索要借條主要表現在,還款時出借人沒有攜帶借條、還款的地點不在出借人家里、把錢還給一方的配偶或者家人、甚至托人代還等等,由于借款人不注意還款的方式方法,不當面撕毀借據,一旦訴訟,他們就相互指責謾罵,甚至給對方施加壓力,威脅人身安全,造成不良影響。如20__年6月15日,被告張某因購買電腦缺少資金,向原告劉某借現金30000元,并出具借條一張。20__年3月10日,原告以催要未果向法院。被告張某辯稱,借款13天后我就清償了借款,只是出于對朋友的信任沒有要回借條。 法院審理后認為, 能證明原、被告之間存在債權債務關系的重要證據是被告張某出具給原告劉某的借條,從日常經驗法則和交易習慣來看,原告持有借條,表明被告沒有實際履行還款義務,原被告之間的債權債務關系沒有完全消滅,被告提供的證據相互間不能形成證據鏈,其辯駁理由不足已原告提交的借條要主張的事實。原告持有的借條蓋然性高、可靠性大,對主張的事實有證明優勢,據此,法院判決被告清償原告借款30000元,并承擔案件訴訟費用550元,被告在上訴期限內未上訴。
3、借貸設定的抵押物不規范。這類糾紛占結案數的23.1%。審理中存在“用某某的房子作抵押”的情況較多,他們抵押的基本辦法就是在借據中用文字的表述形式加以說明,但不另行設立房產抵押合同,更不在房產管理部門進行登記,因而抵押沒有法律效力,抵押權不能實現。另外還有3.5%的案件對不得抵押的土地所有權、耕地、宅基地也進行抵押,這種情況雖然少,但危害性不能低估。農村一些“搬遷戶”在借款時將耕地、宅基地抵押給他人, 引起多種糾紛。如20__年3月20日,原告虎生貴向被告趙家武借款14000元,并立下“欠錢證明”一張。該“欠錢證明”寫到:被告趙家武以其自家的三間房子作抵押,單志福、趙家花二人簽名擔保,20__年農歷10月1日歸還借款,過期每天按500元還錢。借款期滿后被告攜妻外出下落不明,20__年3月3日原告虎生貴來院,請求三被告償還借款14000元及利息7000元,并承擔訴訟費用。法院審理后認為,被告在“欠錢證明”中約定的抵押物,未另立合同,也未對抵押物進行登記,抵押物不發生法律效力。單志福、趙家花為原告虎生貴實現其債權簽名共同擔保,且原告請求承擔的擔保責任在6個月的法定期限內,故單志福、趙家花的連帶責任保證不能免除。由于原告虎生貴與被告趙家武約定的逾期利息,意思表述不明,不能支持。法院逐判決被告虎生貴清償原告借款14000元;被告單志福、趙家花承擔連帶清償責任,被告單志福、趙家花承擔連帶清償責任后,有權向被告趙家武追償。
4、擔保借貸的方式不規范。這類糾紛占結案數的31.8%,一方面反映所謂的“保人”不懂民事擔保,另一方面也反映了擔保法沒有很好的貫徹執行。審理中發現“擔保人,某某人署名”的情形較為普遍。簽名擔保,履行見證,這是擔保人的基本義務。但出借人沒有要求將擔保的方式和擔保的期限寫清楚,擔保人的法律約責任得不到鞏固,從根本上降低了借貸擔保的風險。擔保人為了逃避擔保責任,常常離家出走。因此在出借較大數額的借款時,出借方除要求借方提供有經濟實力的個人或單位,進行相應明確的擔保外,還必須寫明擔保人的擔保期限和擔保的方式,以免在債務人無力清償借款時由保證人承擔連帶責任或實現擔保物權。
5、借據不規范,還款期限不明。這類糾紛占結案數的14.9%。審理中我們發現有的借條內容十分簡單,比如20__ 年4月5日,原告王強強訴被告李曉明民間借貸案。原告王強強提供了一張借據,其內容是“李曉明借王強強現金18000元,20__年10月8日”。法院審理后認為,原告王強強沒有證據證實其借款有訴訟時效中斷的法定事由,無法認定權利遭受損害的具體日期,故根據民法通則規定的兩年訴訟時效的規定,判決駁回了原告王強強的訴求。這就充分說明,借據不規范所引起的法律后果。
6、將利息計入本金收取高息。這類糾紛占結案數的6.8%。這種情況比較復雜。審理中發現民間借貸中的“計復利”是導致貸款額急劇膨脹的計利方法。貸款人都是因為急用錢,在沒有辦法籌措資金的情況下,不得已向出借人借款。出借人不會輕易借款,而是采取隱含、迂回、引誘、第三人擔保等方法進行高息貸款。把一定時間段內產生的利息計[!]入本金,在出具借條,以增大本金數額,發生糾紛后,該借據就成了打官司的一張王牌。有的在借據約定了利息,但對方若不按期歸還借款,形成所謂的”違約”,便把已產生的利息加入未歸還的本金,重新更換借條,依次類推,謀取高利,有的直接把利息寫明在借據里,如借10000元,每月利息500元。如20__年4月,被告樊建軍向原告陳俊良借款20__0元,后被告樊建軍給原告歸還10000元,還剩10000元未還。20__年8月28日,被告樊建軍給原告出具了一張寫有“樊建軍借陳俊良現金89000元,擔保人韓學士”的借條。20__年2月28日原告陳俊良以被告樊建軍拒不清償89000借款訴訟來院。法院審理后認為,被告實際向原告借款20__0元,后被告給原告歸還10000元,原告訴請被告償還89000元與事實不符。原告將20__0元借款計入本金謀取高息,沒有法律根據,法院逐判決被告樊建軍清償原告借款10000元,被告韓學士承擔連帶清償責任。
另外,還有借貸中存在的“三角借貸關系”等占結案件的3.8%。
總之,這些問題說明隨著社會經濟的發展和國家對貸款規模的宏觀調控,公民、法人等向非金融機構的個人借款的民間借貸越來越多,民間借貸市場更趨活躍,呈現出借貸規模擴張化、借貸用途多樣化的特點。由于民間借貸目前尚不規范,民間借貸的風險逐漸增大,釀成的糾紛不斷出現,資本收益趨向膨脹,從而
導致資本聚集。
二、負面影響。
隨著經濟的發展,資金供求矛盾也日益突出,民間的借貸活動不斷增多,對促進地方經濟發展,解決個人、企業生產及其他急需,彌補金融機構信貸不足,加速社會資金流動和利用,起到了拾遺補缺的正面作用。但不規范的、盲目的民間借貸行為對企業的正常生產、區域經濟運行產生負面影響。主要表現在如下幾個方面:
1.企業不能健康發展。企業高息負債后,財務支出增大,使本來效益不好的企業雪上加霜。借貸資金退出生產經營過程后,企業難以支付到期債務,通過吸收新的高息本金來償還到期的高息負債,拆東墻補西墻,嚴重影響企業的健康發展。
2.債務糾紛增加,影響社會安定。民間借貸手續簡單、缺乏必要的管理和法律法規支持,盲目性、不穩定性,易引起糾紛。同時借貸金額小,多發生于社會基層,一旦發生糾紛,對社會安定產生負面影響,發生欠債不還,有的通過暴力收回借款,人身安全受到威脅,在一些地方還出現了帶有黑社會性質的追債公司。另外把借款用于賭博、吸毒等非法行為,具有更大的社會危害性。
3. 助長了“高利貸”的存在。民間借貸資金利率一般比銀行同期利率高3—4倍。過高的利率,一方面加重了經營者的財務負擔,不利于借貸資金的使用者健康發展;另一方面造就了部分食利階層。
4、干擾了正常的金融秩序。國家各金融機構限制了對不符合產業政策及效益不好企業的信貸支持,這些企業在得不到銀行信貸支持后,利用支付高額利息直接從社會上融資,使社會資金失去控制,干擾國家的利率、信貸政策。 影響了銀行資金的能力,對金融系統宏觀調控不利。
三、 幾點建議
民間借貸作為一種資金配置方式,以市場需求為基礎,廣泛活躍于民間社會,促進了城鄉經濟尤其是個體經濟的發展,在銀行、信用社從嚴控制信貸規模的情況下,以民間借貸方式調劑市場供需矛盾,有其一定的進步作用,它的存在和發展有其合理性和必要性,因此對于民間借貸我們應當采取“正確引導、促進發展”的原則。思想上要正視民間借貸的存在和發展,用肯定的目光發現民間借貸的優勢,發現它在社會信用構成和地方經濟建設中的重要作用。
1、加強政策宣傳力度,“引導”、“疏導”并舉。一方面利用政策宣傳、融資知識教育、法制建設等多種手段,引導民間借貸向著健康的方向發展。另一方面,切實解決民間借貸中存在的實際問題。通過解決問題,拓展渠道、疏通阻塞。
2、提高金融服務水平。金融部門要努力改善服務質量,為居民提供簡便、快捷的存款服務,加大對地方經濟發展的信貸支持,以緩解資金供求矛盾,要創造條件,積極開拓融資市場,為企業直接融資創造條件。
關鍵詞:民間金融;民間借貸糾紛;貸款利率
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間或公民與其它組織之間借貸雙方當事人表示真實即認定有效的借貸關系,是社會經濟發展到一定階段,企業和個人財富逐步積累、產業資本向金融資本轉化、而正規金融又不能有效滿足需求時的必然產物。近幾年,我國民間借貸空前發展,對社會經濟生活的影響也愈加深刻,有必要對其進行認真的分析和研究,探尋規范、有序發展之策。
傳統觀點認為,民間借貸會嚴重影響正常的經濟金融秩序,破壞社會的安定團結,我國對民間金融活動一直采取比較嚴厲的管制態度。最高人民法院于1991年8月頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規定:“民間借貸的利息可適當高于銀行利率,但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍,超出部分的利息法律不予保護。據此,所謂民間高利貸,是指發生在自然人與自然人以及自然人與單位之間的借貸利率超過了人民銀行同期貸款利率4倍的情況。
注:1.判例抽樣于武侯區人民法院,2007年、2008年、2009年分別為7份、51份、5份。 2.判例中無因民間借貸利率超過銀行同期同類貸款利率的4倍限制引起糾紛的案例。
從所收集到的案例分析看,民間借貸糾紛中沒有一例是因為借款利率超過四倍利率限制引發的糾紛。現實中借貸利率超過銀行同期存款利率的四倍限制是存在的,高利率也特別容易引起糾紛,可是法院為什么沒有相關判例呢?
第一,民間借貸不得超過銀行同期貸款四倍利率限制太好規避。借貸雙方自愿合意交易,在民間借貸四倍利率限制下產生了大量的機會主義,為了突破四倍利率限制,現實中往往采取收咨詢費、手續費、把利息納入本金計算等等方式規避。
第二,高利貸債主通常雇用打手討債等行為,對屆時歸還不了借款的債務人往往利用黑勢力“一討二逼三要命”,除了威脅債務人本人,有時還會找到債務人的親友威脅逼討,要求他們代還。相關糾紛通過暴力手段解決,沒有進入司法程序,所以法院幾乎沒有相關判例。
目前我國居民的投資渠道仍然比較狹窄,選擇到銀行存款仍是居民最主要的投資方式。由于銀行存款收益過低,部分閑散資金必然尋找其他出路,這就為民間借貸提供了充足的資金來源。許多中小企業也會經常遇到資金短缺或周轉不過來,他們也只能千方百計去借高利貸渡過難關。民間資本具有天然的逐利性,這是民間借貸發展的主要因素。而相對銀行放貸而言,民間借貸由于自身的特點,如短期資本行為,長期風險投資成本等,成本高、風險大,貸方需要提高利率,一次性獲得回報。現實中總是想方設法突破四倍利率限制,對民間借貸利率不得超過銀行同期貸款利率4倍的限制規避得合法、合理、正當。這就帶來一個問題,民間借貸利率不得超過銀行貸款利率4倍的規定無用武之地,成了執行不了的法律。
從法律上講,民間融資一直沒有一個明確的地位,民間借貸通常被稱作“地下金融”、“灰色金融”。而由于“吳英非法吸存案”等事件的出現,更是給民間金融蒙上了灰色調。正常的民間金融對于民營經濟的發展有很好的促進作用,但長期以來,民間金融的發展受到諸多限制,對于民間金融,應該理性看待其作用,運用積極的手段進行規范。如何既保持民間資本的活力,又能使民間借貸不滑向高利貸,這是一個值得探討的問題。
什么樣的利率水平才能算做是高利貸,這是一個隨時間和空間不斷變化的概念很難用一個恒久不變的統一標準來涵蓋。因此,對高利貸設限必須考慮到民間金融市場上高利率存在的合理性,在標準的設立上要盡量寬松,否則將使一些原本正常的借貸行為轉入地下,加大高利貸的風險溢價,使被保護者承受更高的代價。解決高利貸利息過高,必須采用“疏”而不是“堵”的辦法。一方面,我們應該在社會文化上承認民間借貸對社會的貢獻.另一方面,通過法律建設令放貸人的權益得到保護,這兩個方面直接決定有多少人愿意放貸和有多少錢用于放貸,更多的人進入這個市場,資金供應就會隨之增多,供求趨于平衡,高利貸的利息也就可以降下來。
為了規范民間金融,使之在陽光下運行,筆者提出以下建議:
第一,民間借貸因其資金來源以個人為主,其融資渠道和形式已趨于多元化,除個人之間、個人和企業間直接借貸、企業集資(集股)外,小額貸款公司、典當行、擔保公司、自發性金融與產業協作組織等機構都有大量參與。對機構參與者,要加強引導和監管,例如在銀監會、央行的《關于小額貸款公司試點的指導意見》的基礎上,可以進一步開放小額貸款公司試點名額,允許民間資本利用自有資金做借貸業務,對單筆貸款金額占自有資金的比例進行限制,貸款在符合司法部門規定的前提下放開上限,讓市場調節。
第二,各地人行對民間借貸利率進行監測,然后定期予以公布。這對一些機構制定貸款利率有指導作用,而借貸人心中也知道自己的借款處于一個什么樣的水平,更為重要的是民間借貸是一種游離于銀行信用之外的信用行為,未納入國家統計范疇,此舉有利于包括央行在內的宏觀調控部門及時準確掌握其具體動態,對宏觀經濟和區域經濟金融運行狀態作出準確判斷,從而制定正確的經濟金融政策。
第三,為了不讓民間金融滑向地下錢莊,非法吸存等,對于私募基金、合會或抬會以及“高利貸”類的地下錢莊等非法融資組織要堅決取締,對于那些欺行霸市的高利貸行為,地下錢莊圈錢放貸雇用打手討債等擾亂了信用環境,威脅社會穩定與安全的行為,要堅決打擊。( 作者單位:重慶工商大學財政金融學院 重慶市400067)
主要參考文獻:
[1] 郭曉鳴.農村金融:現實挑戰與發展選擇[J].經濟學家,2005,(03):107-112.
[2]邱兆祥,史明坤.關于民間借貸合法化的思考[J].金融理論與實踐,2009,(03):21-24.
摘 要 在我國作為銀行信貸渠道的一個有力補充,民間借貸業在助力中小企業成長、推動國民經濟發展 、促進城市就業和增加國家稅收方面起到了積極作用。 然而行業的過快增長,以及監管的空白,讓民間借貸組織魚龍混雜 ,一些非正規公司打著“高回報”的旗號招搖撞騙,大放高利貸,給融資帶來了極大的風險,投訴糾紛也越來越多。本文通過對當前民間借貸存在方式及特點的分析,指出目前我國民間借貸存在的主要問題,并提出了規范民間借貸的管理意見。
關鍵詞 民間借貸 方式 特點 存在問題 管理
當前國家針對國民經濟發展過程中暴露出的整體投資過熱、部分行業局部投資過度等問題,相繼采取了一系列金融宏觀調控措施,如連續加息、不斷提高存款準備金率等。然而,這樣卻使得金融機構信貸擴張能力明顯收縮,資金供應力度趨弱,一定程度上拓寬了游離于金融信用之外的民間借貸的發展空間。特別是在金融服務缺少的一些鄉村,彌補了當地金融服務的不足,造成短缺資金情況下借貸活動的活躍,給國家貨幣政策的科學貫徹和落實形成了沖擊波。因此,規范民間借貸既有現實之必要,也是基層金融部門面臨的重大管理問題。
一、 當前民間借貸的方式
今年7月27日,北京大學國家發展研究院、阿里巴巴集團聯合召開新聞會,了《小企業經營與融資困境調研報告》,此次調查組走訪了浙江寧波、溫州、臺州等7個城市的94家小企業、4家專業市場和12家當地銀行,并通過網絡問卷對浙江各地2313家小企業進行了調查。通過此報告我們可以看出因為民間借貸流程簡便,手續辦理簡單,需要提交的材料精簡,不像銀行一樣需要提供太多材料;所以在融資渠道中占的比重越來越大。當前我國民間借貸主要通過以下幾種方式存在:
一是信用承諾借貸,借貸雙方相互了解或沾親帶故,信用關系可靠,雙方借貸時間隨機,以口頭承諾方式發生借貸關系,交割期限一般在1年內,交割金額一般以2萬元為上限。
二是中間人口頭擔保借貸。民間借貸中的中間人即經紀人,多為當地聲威并望的名流,一些居民的閑置資金通過經紀人放出,資金的安全性由經紀人口頭向債權人擔保。近年來,這種借貸活動出現了新狀態,貸款金額擴大,生產性資金增加,“友情借貸”減少,“資金價格”形成[1]。
三是立約為據借貸,即以文字契約的方式,將借貸的利率、期限、金額等內容加以格式化固定,雙方簽字畫押為證,類似于金融機構的借貸合同,但又不完全符合《合同法》的條款,特別在提前還款、支付利息、利率確定上規定不詳,往往易產生法律糾紛。
四是變相的企業內部集資。由于目前國內缺乏系統、正規、動作成熟的創業投資基金,許多中小民營企業、個體工商戶常以“保證金”職工資金、合股經營等形式直接從民間籌集資金,用于維持和擴大生產經營規模[2]。
五是個人委托貸款。所謂個人委托貸款,即銀行做中介,為民間貸款的雙方牽線搭橋,由個人委托人提供資金,銀行作為受托人,根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放,監督使用并協助收回貸款的方式[3]。
六是財產抵押借貸。此種方式是指債權人與債務人雙方不經過任何法律程序,私下開據的證明債務人財產已向債權人作抵押的行為。
七是實物租賃借貸。一些富裕的城鄉居民在比較利益的驅動下,自發組織起來形成的私人租賃公司,將其擁有的機器、機動車輛等資產,定期對外出租,承租人在租期內分期分次交付租金。目前,這種信用方式在民間借貸活動中所占比重較小。
二、當前民間借貸的特點
這幾年民間借貸具有以下特點:
(1)債權人和債務人多為先富起來的或新興的個體工商戶、少數民營企業。
(2)借貸債權人和債務人依據有關條件,在經紀人的監督下立字為據,完成交易手續。因此其借貸行為極為隱蔽,除經紀人、債務人外,一般外界,無從知曉。
(3)借貸利率高,期限趨長。
(4)手續簡單,快捷方便。個人之間借貸只需債權人與債務人經中間人立字為據即可,節省了債務人籌措資金的時間,有利于債務人及時利用借入資金組織生產經營,提高經營效果。
(5)一部分專門從事高利率放債收息,或低息進、高息出,轉貸謀取利差的經紀人,從民間借貸債權人中分離出現,出現了“私人錢莊”的萌芽。
(6)民間借貸規模呈快速擴張的勢頭。據調查民間借貸頗受個體工商戶的歡迎,其交易方式將會越來越活躍,交易范圍將會越來越大,交易量將會成倍增長。
三、民間借貸中存在的問題
民間借貸作為銀行信貸渠道的有益補充,在推動個體經濟,農村經濟發展、活躍城鄉市場中發揮了積極作用,但目前還存在不少問題。
(1)債權人與債務人所立手續,多不具備法律效力,一旦雙方出現糾紛,給司法裁決帶來了困難。一是民間借貸信用方式中,經紀人口頭擔保所占比重大。由于口頭擔保信用形式的法律約束力不強,債務人、經紀人履約率低,容易產生糾紛,甚至發生居民之間的流血事件,給社會安定帶來不良的影響。二是債權人與債務人之間所立憑證不規范,其原始借據憑證要素不全,有些借據沒有注明期限;有些抵押借款憑證既沒有辦理司法公證,也沒有辦理財產過戶手續等等,由此債權人與債務人之間常常發生糾紛,就連司法部門辦理起來也感到為難。
(2)民間借貸利率高,發展勢頭強勁,沖擊了銀行信用和合作信用。目前民間借貸平均利率水平高于定期儲蓄存款平均利率3倍以上,在利益驅動下,一些城鄉居民或專食利息者,把自己儲藏的或存入銀行的閑置資金投向私人借貸,分流了銀行部分的儲源,削弱了銀信部門的資金實力,給銀行及信用社部門的經營帶來了新的挑戰。民間借貸在全社會信用總量中的比重將會越來越大,給國家通過銀行部門有效地控制社會信用總量帶來了一定困難。
(3)一些地方已經出現了非法的私人錢莊萌芽。民間借貸中一部分專門從事“低息進,高息出”,轉貸謀取利差的經紀人的出現預示著在一些鄉鎮已經存在著不掛牌的私人錢莊。這些私人錢莊的“經紀人”憑靠自己的聲望,暗中低息吸進資金,高息貸出,專貪利差,由于他們缺乏管理經驗及政府部門的監督,多數經營慘淡,有些“經紀人”因無力償還存款者的債務而攜家小及錢財逃離家鄉。
(4)經紀人偷漏稅現象嚴重。目前民間借貸的交易行為在暗中進行,交易量對外保密,這就使債務人和經紀人的交易活動逃避了工商、稅務部門的檢查監督,并且喪失了國家的一部分稅源。
四、規范民間借貸的幾點管理意見
1.完善民間借貸的管束法規。在目前的形式下,既然不能讓民間借貸處于管死或失控的狀態,就應從政策上、法律上制定必要的措施,改變其約束軟化的狀況。一是針對民間借貸的特征,按照《合同法》、《民法》、《貸款通則》等法律法規的要求,盡快制訂專門法律規范民間借貸行為。二是加快國家投融資改革步伐,積極推進以“放寬條件,簡化審批,加強服務”為目標的投融資體制改革,為促進民營資本擴張打開體制通道。三是積極推進利率市場化改革,確立以市場需求為導向,以人民銀行指導為基礎,以價格機制調節為核心的存貸款利率浮動機制。四是嚴厲打擊民間借貸中“私人錢莊”的非法行為,加大用法律手段整治金融市場的力度,對逃避工商、稅務等部門監督的,對專門從事民間借貸活動,謀取利差的經紀人,課以重稅,規范其經營行為。
2.金融機構要積極進行經營策略上的微調,科學落實發展觀。面對金融宏觀調控和落實科學發展觀的新形勢,金融部門要切實做到“有保有壓”,既遏制國家控制行業貸款的投放,又要支持經濟發展合理的貸款需求,要避免“一刀切”,切實調整商業銀行的信貸管理方式,對商業銀行“雙大”、“四重”經營戰略應作微調,經營重點由“大”向“優”調整,“雙大”與“雙優”并重,“大、中、小”企業兼顧、大中城市和縣域并舉,要將信貸工作的重點前移到信貸營銷上來,在防范風險的前提下增加貸款授權方面的彈性,適當下放信貸審批權限,改變貸款審查、發放、管理、回收等過程中的非市場主導行為,適當降低對基層行的貸款資源限制和擴大比例管理限制,增強基層行的經營活力和服務于地方的主動意識[4]。要繼續完善對企業的授信制度,區別企業的不同實際情況調整其相應的信貸準入條件,對信譽較好、有發展前景企業的資金需求,在一定額度內建議不再經過審貸委員會批準,以切實改善金融服務。農村信用社要進一步明晰產權,改革和規范經營管理體制,牢固樹立支持“三農”發展不放松的市場定位,切實創造條件解決農民貸款難問題,并對信用良好、有效益、有市場前景的民營企業,在一定范圍內滿足其合理信貸需求。
3.加強對社會信用的管理。一方面,要把民間借貸納入社會信用總規模加以監控,由村委(街道)定期統計本轄區個人借貸情況,鄉鎮政府部門匯總上報人民銀行、基層銀監會派出機構等管理部門,逐步建立民間借貸監測體系,及時掌握民間借貸的規模、結構、流向和價格走勢,反映民間借貸利率在不同主體、區域、市場、產品、季節方面的變化及特點,分析民間借貸利率與農村信用社貸款利率的關系及相互影響,規范引導農村民間借貸利率,發揮其對正規金融體系的補充作用。另一方面,要通過督促銀行、信用社加快業務創新步伐,將民間借貸納入其業務中介范疇,大力發展個人理財、委托貸款業務,從根本上減少民間借貸的地下活動特征,有效拓寬社會資金的投資渠道。
4.建立健全多層次、廣覆蓋、可持續的基層金融組織體系。要通過盤活、整合現有存量金融資源,明確金融機構的職能定位,并在防范風險的前提下,在基層金融機構內增設為地方經濟服務的地方性商業銀行,突出為城鎮中小企業和城鎮個體私營經濟及農業經濟的發展提供金融服務,形成覆蓋城鄉、輻射農戶、兼顧中小企業、惠及民營經濟的金融網絡,使政策性金融和商業性金融業務在縣域城鄉較好地銜接起來,以產生最大的貨幣政策效應和經濟效益。
5.加強對金融消費者的宣傳和教育,提高群眾的法律意識。民間借貸產生糾紛的一個深層次原因就是法律觀念不強、甚至不知法懂法。因此,必須加強普法教育,大力宣傳不合法借貸活動的危害及不受法律保護的特征,從源頭上提高全社會的金融風險意識,增加民間借貸的“隱性”成本,讓群眾明白自己在借貸行為中履行的權利和義務,使借貸活動一旦產生糾紛后能有據可查,迅速得以解決。同時,要加大司法打擊力度,公開審理借貸糾紛案件,警示教育金融消費者,維護借貸雙方關系的和諧和社會的穩定。
參考文獻:
[1] 張玉明.中小企業融資管理(第1版).山東:山東大學出版社.2005.
[2] 吳瑕,王風.中國農業企業融資實戰解析(第1版).北京:中國經濟出版社.2010.
關鍵詞:我國民間金融 發展策略 選擇
一、我國民間金融發展中存在的問題
1.民間金融未得到法律的保護
當前我國銀行業發展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構處于絕對主導地位,雖然對金融業進行了股權結構多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構如城市商業銀行、農村信用社等實際上還是準國有金融機構,更多還是官商,而不是金融商人。可以說,在我國,能夠得到法律認可、納入了政府監管體系的金融機構,包括農村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質,而民營金融機構不能得到法律的認可。農村合作基金會雖然得到了地方致府的認可,甚至被鄉政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監管部門的金融業務許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態。由于對農村有益、對農民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發展。又由于完全處于非法的狀態,為高利貸的滋生創造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結果是不利于農村經濟的健康發展。
2.民間金融潛伏著金融風險,容易滋生個人非法金融問題
民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應的內部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規和政府部門的保護,其合法的風險控制手段也比較有限。一旦風險失控,少數實際控制人會為其小團體或個人的利益鋌而走險,進一步擴大風險或直接從事犯罪活動,從而嚴重傷害其他參與人的利益。民間金融機構的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構很容易與“黑色”產生某種聯系。有一些人利用民間金融機構的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構與地下經濟關系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構與黑社會勾結,干擾了正常的社會秩序。
3.民間金融容易產生經濟糾紛
民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現規范發展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當債務人預計到其違約收益遠遠高于其社會信用喪失的成本時,道德風險就會產生。許多無序的民間融資導致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔保糾紛和借據糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎,借貸關系的締結少有抵押擔保,債權入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。
4.民間金融對政府的宏觀調控活動產生影響
民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調控目標由于民間金融的影響可能難以實現。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現率。正規金融機構的利率也相應提高,而民間金融并未提高利率,于是正規金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監管,業務經營存在不規范,如高息攬存,盲目貸款。正規金融機構的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發生,基本上是一個賣方市場,利率水平通常畸高,民間借貸形成的貨幣流量也難以預測和控制。
二、規范民間金融發展
1.盡快建立健全與民間金融相關的法律法規
應按照當前社會經濟發展狀況適當修改1998年6月30國務院頒布施行的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,建議國家各級立法和規章制度的制定部門,要按照職責權限,在深入調查研究的基礎上,完善有關法律和規章制度,進一步細化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護合約雙方的合法權益,以保證民間金融有合理的生存和發展空間。
2.規范民間金融,將民間金融納入金融監管范圍
加強民間金融監管,是在金融市場運作中保證民間金融機構安全和提高資產質量的內在要求。要使民間金融活而不亂,實現發展、效率、穩定三者的最優結合,監管方式的科學化和調控方式的靈活有效是最為關鍵的一環。政府在對民間金融監管中應該擺正自身的位置,以引導、監控為己任,而不是對其進行過多的干預。曾經在廣大農村興盛的農村合作基金會衰敗的一個主要原因就是政府進行了過多的行政干預。前車之鑒應引以為戒。作為政府,要從完善法律、制度、政策人手,在嚴格市場準入條件、提高準備金率和資金充足率及實行風險責任自負的情況下,引導和鼓勵民營的小額信貸銀行、合作銀行、私人銀行等多種形式的民間金融健康發展,達到合法、公開、規范,并納入到金融體系中加以監管,以增加金融服務供給。
借錢之前需要明白的那些事
1、法院受理要先有合同
之前民間借貸很多是在親朋好友之間進行,所以大家也比較隨意,借錢也不簽合同,或者隨便搞個借條。現在最高法院告訴你,將來你們如果發生了糾紛,要上法庭,法院受理是有條件的,那就是當時必須要簽訂過正式合同,明確借貸雙方的權利義務,有了合同法院才受理糾紛。
2、涉及刑事犯罪的法院不受理
在民間借貸中,往往伴隨著非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經營等犯罪行為,這就已經不是簡單的民間借貸糾紛了,法院管不著。同時法院也會把此類案件交給公安或檢察機關來管。所以大家在簽合同之前,最好對借款人的身份、真實性進行判斷。
3、要看清合同是否有效
自然人之間借款合同只要涉及以下一點就能生效:(1)以現金支付的,自借款人收到借款時;(2)以銀行轉賬、網上電子匯款或者通過網絡貸款平臺等形式支付的,自資金到達借款人賬戶時;(3)以票據交付的,自借款人依法取得票據權利時。
4、p2p平臺擔責與否有說法
p2p平臺僅提供媒介服務,出了問題后,投資人和借款人要求其承擔擔保責任,人民法院不會支持。但是p2p平臺明確表示其將會提供擔保,出了問題后,出借人要求其承擔擔保責任的,人民法院會支持。所以,投資人投資網貸時要看清楚平臺是否擔責,否則利益受損后將無法維權。如果平臺公開承諾提供本息擔保,記得一定要截屏!
5、擔心借款人無法還款可約定其他資產抵債
在借款時,你先看看這個借款人有沒有什么值錢的資產,比方說房子、車子、奢侈品等等。在你們簽訂借款合同的時候,同時再簽另外一個合同,大概內容就是如果將來他還不了錢,你就可以拿他的這些值錢的東西來抵債,法院也可支持你。
6、企業之間的借貸不必偷偷摸摸了
之前,企業與企業之間相互借錢是不被法律認可的,現在最高法院認可了企業之間的借款行為,但是也是有規定的,不能天天借,最后發展成企業不搞別的生產經營了,專門搞借貸生意,這是不允許的。
7、這些民間借貸合同無效
第一,張三的信貸資質好,能夠從銀行貸到低利率的錢,但是李四信貸資質差,從銀行貸不到錢,但是李四又急缺錢。那么李四就跟張三商量好,讓張三先從銀行借到錢,然后再以高于銀行的利率借給李四;
第二,a企業從b企業借到了錢,然后以更高的利息借給c企業,或者a企業從自己的員工那里借錢,然后再以更高的利息借給c企業;
第三,明明知道借款人的錢要用于非法用途,但仍舊出借。
關鍵詞:民間借貸 風險 規避對策
目前,我國民間資本的融通主要表現為“民間借貸”的形式,民間借貸主要指非金融機構的社會個人、企業及其他經濟主體之間進行的以貨幣資金為標的的價值讓渡及本息付。民間借貸是與正規金融相對而言的一種民間金融形式,是在我國銀行保險系統、證券市場 、農村信用合作金融等以外的民間資金融通活動, 屬于非正規金融范疇,既是一種直接融資方式,也是民間資本的一種投資渠道,它在一定程度上彌補了國家正規金融服務的不足,同時也分流了正規銀行金融系統一部分放貸風險。
一、民間借貸的發展對經濟金融運行的影響
由于小額信用貸款受到國家調整利率政策的影響,出現了貸款難的局面,使得民間的借貸活動愈加頻繁,一方面彌補了金融機構信貸不足和利用了社會閑散資金,另一方面將會對企業的正常生產甚至整個經濟金融運行產生不良的影響。主要表現在以下幾個方面:
(一)企業負擔加重,資金使用鏈條惡化
企業背負高息債務后,進一步增大了財務支出,使原本就效益不好的情勢更加嚴重。即使解決了企業的一時資金需求,也往往由于贏利水平低于借貸利率,難以償還到期債務,就得通過借貸新的高息債務來償還到期的債務,拆東墻補西墻,挖空了企業資產,嚴重影響了企業的可持續性發展。另外,民間借貸不合理發展會引致相當比例的民間借貸資金流出實體經濟,流入房地產、大宗商品等投機性領域,一旦房地產、大宗商品等價格下降,市場上的資金鏈斷裂,這部分借貸資金的違約概率將大幅度提升,進一步惡化目前的民間借貸風險,民間借貸市場可能出現資金供給的恐慌性收縮,從而對中小企業的正常融資和生產經營產生影響,使其面臨更大的資金償債壓力,甚至有破產的風險。
(二)債務糾紛頻繁,影響了社會穩定
一是缺乏必法律法規的約束管理,導致民間借貸具有盲目性、不規范性,容易引起借貸雙方的糾紛;二是民間借貸款額小,在社會基層發生頻繁,一旦出現糾紛,將嚴重影響社會的安定;三是出現一些帶有黑社會性質的追債公司,通過暴力收回欠債不還的借款,嚴重威脅借貸雙方的人身安全;四是一部分民間貸款用于賭博、吸毒等嚴重違法行為,對社會的危害是巨大的。
(三)缺乏社會信用,擾亂了金融秩序
一些與產業政策不符、效益不好無償還能力的企業在得不到銀行信貸后,直接在社會上借貸融資,一方面使社會資金流入到原本應淘汰的企業中進行無效流動,不利于經濟結構的調整和可持續性發展;另一方面,民間借貸基本上是在迫切需求資金,銀行無法借貸時發生的,利率遠遠高于銀行同期利率,所以借款人總是設法償還民間借貸,而對金融機構的貸款則拖欠逃廢,使得國家信貸政策無法正常執行,信貸資產質量的提升受到阻礙,金融機構籌集資金的能力受到影響,嚴重影響了金融系統的宏觀調控。
二、規避民間借貸風險的對策
(一)金融機構要積極籌措資金,提高服務水平
一是各個金融機構的信貸資金在對大中型企業或大項目傾斜的同時,也要適當保障那些適合地方經濟發展的、經營管理好的、產品有市場競爭力和有償還能力的中小企業的合理資金信貸需求,從而緩解資金供求矛盾。二是金融部門要積極開拓融資市場,為投資者正確地把握投資方向和企業直接融資提供穩妥的金融條件。
(二)建立健全法律法規,引導民間借貸行為
由于民間借貸行為愈加頻繁,金融部門要盡快制定相關法律法規和管理辦法,使民間借貸行為合法化,要引導其按照銀行辦理貸款的程序,以法律的形式規范民間借貸合同,并予以公正或登記,保護正當的民間借貸行為,規范盲目和不規范的借貸行為,引導民間借貸進入正常的運行軌道,防止用于非正常消費,以減少借貸糾紛。
(三)金融部門要負起金融監管職責,規范民間借貸行為
金融監管部門應制訂嚴格的管理規定,加強政策引導,要設立貸款比例、貸款發放量、貸款人數和資金回收率等若干考核指標,加大信貸服務的監督檢查力度。同時,強化利率管理,允許在合理的利率范圍內開展民間借貸,堅決打擊和取締違規操作、非法集資、攫取高額暴利、帶有黑社會性質的民間金融機構,維護借貸雙方的合法權益,以維護社會的穩定和正常的金融秩序。
(四)改善投資環境,引導民間資金直接投資
要加大投資體制改革的力度,探索設立股權營運中心、民間資本投資服務中心以及風險投資研究室等服務機構,通過企業產權流轉、私募股權融資、風險投資、股權投資,變債權為股權等渠道,引導民間資本投入發展前景好、亟需資金支持的實業企業,從而獲得長期而穩定的回報,為社會資金順利進入投資領域拓寬渠道、掃除障礙,提供全方位的金融服務。
參考文獻:
[1] 安起雷.對民間借貸問題的探討與建議[J].觀經濟管理,2012(1).
關鍵詞:民間融資;規范化;問題;對策
中圖分類號:F832.1 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2013)07-0-01
一、民間融資發展的現狀和存在的問題
民間融資指的是出資人和受資人之間,在國家金融機構以外獲取到資金使用權的一種金融行為。作為金融服務的一種補充形式,民間融資在一定程度上解決了中小企業籌資難問題,對我國金融市場的運行和發展產生了重要作用。隨著民間融資范圍、規模的擴大,民間融資的風險和問題也不斷暴露出來,對經濟的發展也造成了不利影響,具體如下:
(一)缺乏約束,糾紛較多
由于民間融資大的規范性差、隨意性較大,容易發生一些經濟糾紛、民事糾紛。這主要是因為民間融資很多都是通過口頭協議、打借條等方式,并沒有簽訂書面的借貸合同。根據調查顯示,在民間融資過程中,簽訂了書面借貸合同的大約占有10%的比例,且借貸合同的內容也存在問題,不少合同沒有明確約定還款金額和還款日期,借款利率、借款日期、貸出資金者也沒有在合同中注明。加之借貸手續不規范,在違約時,容易引發借貸雙方的糾紛。以某市中級法院的統計數據來看,在2012年4~6月,法院受理的民間借貸案件共有2723件,比去年多了512件,案件標的高達9.68億元。
(二)利率偏高,企業的負擔較重
從目前來看,我國繼續實施穩健的貨幣政策和積極的財政政策,企業融資環境更加惡劣,刺激了民間融資的發展,民間融資利率也呈現出不斷攀升的趨勢。如果民間融資利率水平比較合理,對于企業來說是有利的。但是如果民間融資的利率較高,則會導致企業經營利潤減少,加重企業經營的負擔。中小企業在籌資受阻的情況下,必然會向民間融資轉移,而民間融資的利率則會自然而言地提高。不少企業由于負債經營的規模較大,而出現破產倒閉情況。
(三)風險較大,政府監管不力
由于民間融資的參與者較多,操作過程也不規范,其隱蔽性和分散性增加了政府監管的難度。在民間融資不斷增長的情況下,大量資金處于循環狀態,脫離了金融監管,導致民間融資監管手段的單一化。因此,民間融資很容易出現高利貸、非法集資、詐騙、地下錢莊等問題,破壞了常規金融監管秩序,甚至導致區域性、系統性金融風險的發生。
(四)具有隱蔽性,影響了國家宏觀調控政策的實施
民間融資活動具有隱蔽性和自發性特點,國家金融監管不能對其進行有效管理,貨幣政策的調節作用受到限制。同時,民間融資具有逐利性、盲目性和融資主體素質較低等問題,在高利潤的引誘下,民間資金可能會向非法行業投資,如一些短期內效益較好的技術水平低、高污染、高能耗項目和行業,對國家宏觀政策形成沖擊。再者,地區性的民間資金還容易形成一股強大的投機勢力,破壞經濟運行的正常秩序。
(五)法律法規不健全
主要表現在三個方面:一是法律法規不健全,我國并沒有專門針對民間融資的法律。二是相關法規的協調性較差,民間融資的界定模糊。如《民法通則》《貸款通則》《合同法》中對民間融資的相關規定存在沖突。三是法律法規的操作性較差,合法民間融資的判斷標準比較模糊,特別是在非法集資、社會集資、民間融資等法律界限上沒有明確的認識。
二、民間融資規范化發展的對策
針對以上這些問題,為了保證金融市場的健康發展,促進我國國民經濟的有序運行,需要對民間融資進行規范化管理,具體方法如下:
(一)完善法律法規
法律法規是保證經濟活動有序發展的重要前提。因此,為了促進民間融資的規范化發展,首先應完善法律法規,明確民間融資在法律上的地位和作用,盡快頒布法律法規,對民間融資活動進行有效監管。在充分論證基礎上,出臺《放債人管理條例》《民間借貸法》等,對民間融資的定義、期限、適用范圍、合理稅負、管理部門的職責、糾紛處理的方法進行闡述,明確界定民間融資、非法集資的接下,規范民間融資活動。對于高利貸行為應進行嚴厲打擊,防范和處理非法融資活動,促進民間融資市場的健康發展。同時,還應該對小額貸款公司進行統一管理,增強法律的可操作性。
(二)加強金融監管
加強金融監管是保證民間融資規范化發展的重要方法,具體如下:一是明確監管的主體。民間融資監管可以借鑒正規金融市場的監管方式,在明確監管主體的基礎上,劃分監管主體的職責。從目前來看,正規金融市場底的監管主體主要包括中行、證監會、保監會、銀監會、金融辦、工商管理部分等。對于民間融資的監管可以通過相應的民間監管部門來完成,結合地方政府對民間融資進行有效監督,加強地方政府對維護金融穩定和防范金融風險的責任。二是拓展監管網絡,建立起社會監督、自我約束、行業自律、政府監管的四級網絡體系。三是完善監管的方式,在金融監管上可靈活選擇多種方式,加強事前防范、事中控制、事后處罰,防范金融風險。
(三)拓寬融資渠道
在民間融資利率較高的情況下,企業應拓寬融資渠道,合理選擇籌資方式,才能減少企業經營風險。這就需要加強我國金融市場建設,打破銀行壟斷體制,實現資金的自由流動,創造平等準入、公平競爭的金融市場環境。
(四)完善民間融資的監測機制
在民家融資監管方面,還應該完善民間融資的監測制度和統計制度,對民間融資活動進行登記,定期進行統計和調查,對民間融資規模、利率水平、融資方式、資金來源和運用等情況進行分析,掌握民間融資的情況,為社會提供信息服務,防范和化解金融風險。
(五)加快金融制度創新和機構創新
為促進民間融資的規范化發展,應打破金融業壟斷的現狀,逐步開放民間資本市場,使其轉化為正規的市場化運作。從我國經濟發展現狀出發,探索出與之相適應的經營組織和體系,促進我國金融行業的健康發展。
三、結束語
綜上所述,民間融資對企業的發展以及我國市場經濟的發展有重要作用,但是由于民間融資的隱蔽性、自發性,加之國家監管不力,導致民間融資存在很多問題,對我國金融市場的穩定發展產生了不利影響。因此,為了促進我國金融市場的健康發展,必須對民間融資進行有效監管,促進民間融資規范化發展。
參考文獻:
論文關鍵詞 民間借貸 強制執行 效力公證
賦予民間借貸合同強制執行效力公證,是指公證機構根據出借人和借款人的申請,對民間借貸合同的內容進行審核后而出具的依法予以證明真實性、合法性,并賦予強制執行效力的一種非訴活動。賦予民間借貸合同強制執行效力公證是一項常規的公證業務,但實踐中因該項公證適用法律較為繁雜、辦證風險較高,再加上當事人知之甚少,導致該項公證成為了公證業務中的“雞肋”,近幾年鮮有當事人來辦理。
但隨著溫州成為了金融改革試驗區,我市各區、縣紛紛成立民間借貸中心,政府開始積極引導民間融資規范發展,而賦予民間借貸合同強制執行效力公證做為保護民間借貸債權的一項重要措施,也漸漸地從“幕后”來到了“臺前”。那么民間借貸合同賦予強制執行效力公證在實踐中的作用有哪些?賦予強制執行效力的民間借貸合同又應具備哪些條件?我們在辦理該公證中應當注意哪些問題?現筆者就相關法律的規定并結合實踐情況作以下闡述。
一、賦予民間借貸合同強制執行效力公證的作用
溫州地區民間資本雄厚,民間借貸十分活躍,自然民間借貸糾紛案件也越來越多。打官司,不僅浪費時間和金錢,也牽扯當事人很大的精力。而賦予民間借貸合同強制執行效力公證作為非訴訟方式解決糾紛,好處多多。
(一)規范民間借貸行為
當事人申辦賦予民間借貸合同強制執行效力公證,公證機構將對民間借貸合同的內容是否完善、主體資格是否具備等進行審查,并指導當事人完善合同,使之內容更具真實和合法,從而規范了民間借貸行為,預防和減少糾紛的發生。
(二)強化證據效力
在民間借貸活動中,借款人給出借人出具借條、借據,或者與出借人訂立借款合同、借款協議等,雖然也具有證據作用,但這些債權文書往往隨手所寫,不規范也不完整,雙方容易為有無發生借貸、借貸本金數額多少、借貸利率高低、擔保責任是否成立等發生糾紛,其原因是復雜多樣的,其中證據不力、證明效力不強是主要問題。《民事訴訟法》(2012年)第六十九條規定:“經過法定程序公證證明的法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。”《公證法》第三十六條也規定:“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,應當作為認定事實的根據,但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條中規定:人民法院審理民事案件,就數個證據對同一事實的證明力問題,強調經過公證的書證,證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。由此可見,經過公證的民間借貸債權文書具有很強的證明效力,這將大大地預防和減少民間借貸糾紛。
(三)增強借款人履行義務的自覺性
在民間借貸活動中,主張申辦公證的大多是出借人。出借人主張辦理公證,目的就是防止今后發生糾紛,防止借款人賴賬,防止擔保人推脫擔保責任。民間借貸合同經公證后,因公證文書具有很強的證據效力,借款人、擔保人無可抵賴,如果再賦予強制執行效力,故可促使借款人自覺按約履行義務,這將有效地保障出借人實現債權。
(四)具有強制執行效力
民間借貸合同經過公證但未賦予強制執行效力的,該公證文書只具有證據效力,而不能直接向法院申請強制執行,借款人到期未清償債務,出借人仍需提起訴訟。民間借貸糾紛案件訴至法院,從受理、審理到判決,時間通常比較長。有些借款人為了賴賬或者拖延還款時間,故意躲避“下落不明”,致使人民法院不得不用公告方式送達應訴通知書、判決書等法律文書,一起債權債務關系非常明確的民間借貸糾紛案件,經過這么折騰,半年時間都無法使判決書發生法律效力。還有的借款人利用這個時間轉移財產逃避債務,致使出借人的債權難以實現。《民事訴訟法》(2012年)第二百三十八條第一款規定:“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行,受申請的人民法院應當執行。”如果民間借貸合同經公證并賦予強制執行效力,就可以避開訴訟程序,直接申請法院強制執行,這對出借人實現債權是十分有利的。人民法院強制執行的法律效力主要表現為,采取強制性措施迫使債務人履行債務,包括采取查封、扣押、凍結等保全性措施,也包括拍賣、變賣、變價等處理性措施,從而執行債務人的財產來實現債權人的債權。
二、民間借貸合同賦予強制執行效力的條件
既然賦予民間借貸合同強制執行效力公證好處甚多,那么一份民間借貸合同具備了什么條件,才能賦予其執行效力呢?根據《公證程序規則》第三十九條和《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》規定,一份民間借貸合同是否可以賦予強制執行效力,應當具備以下三個條件:
(一)債權文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內容
民間借貸合同本身就是債權文書,而且標的只是給付貨幣,因此,這個條件對民間借貸合同來說是不成問題的,當屬賦予強制執行效力的債權文書范圍。
(二)債權債務關系明確,債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義
民間借貸合同已經公證機構公證,在一般情況下,債權債務關系應當是明確的,出借人和借款人對償還借款也無疑義。但是,民間借貸合同在公證后,也可能發生債權債務爭議,如借款人主張已經償還一部分借款,而出借人說全部沒有償還,那么就會產生糾紛。對此類糾紛,公證機構可以根據《公證程序規則》第五十六條規定,根據當事人的請求進行調解,調解不成的,告知當事人向人民法院提起民事訴訟,而不能出具執行證書。在出借人申請出具執行證書時,雙方當事人對清償借款及其支付利息無疑義的,公證機構應當出具執行證書。
(三)債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時,債務人愿意接受強制執行的承諾
這是強制執行的前提條件,表明債務人在公證時就自愿接受強制執行。也就是說,公證機構出具執行證書,必須有債務人在債權文書中載明,不履行義務或者不完全履行義務時,愿意接受依法強制執行的承諾。如果公證債權文書沒有載明這種承諾,公證機構就不能出具強制執行效力的公證,更不能出具執行證書。所以,在民間借貸合同賦予強制執行效力,必須還要有借款人愿意接受強制執行的承諾,這樣公證機構方可辦理賦予民間借貸合同強制執行效力公證。
三、賦予民間借貸合同強制執行效力公證辦理過程中應注意的問題
《民事訴訟法》(2012年)第二百三十八條規定,公證債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行。根據民間借貸的特點來分析,民間借貸合同公證及賦予強制執行效力,最容易出問題的有以下幾個方面。
(一)實踐性與承諾性問題
《合同法》第二百一十條規定:“自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。”這條規定說明,民間借貸合同屬于承諾性合同,出借人與借款人經協商達成借貸協議并簽訂合同(包括借據、借條等),此時民間借貸合同成立,但不一定已經生效,只有出借人把出借資金交付借款人時,該借貸合同才生效。
在公證實踐中,公證員如果把民間借貸的承諾性合同作為實踐性合同進行公證,這就會違反《合同法》第二百一十條規定,出現《民事訴訟法》和《公證法》規定中的“確有錯誤”,結果會造成人民法院不予執行。
筆者主張,應當將民間借貸分為承諾性債權文書與實踐性債權文書兩類情況進行公證。出借人未提供借款資金的,作為承諾性合同公證;借款人已經提供借款的,作為實踐性合同公證。在做實踐性合同公證時,應當要求當事人提供已經交付借款資金的證據,如借款人出具給出借人的“收條”、銀行匯款憑證等,以證明借貸合同已經生效。
(二)利息問題
《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類借款利率的4倍(在借貸發生時的基準利率而不是浮動利率,包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護”。在辦理民間借貸合同公證時,應當按照這條規定處理相關利息問題。
1.高利貸問題。當事人約定的利息超過銀行同類借款利率4倍的,應當向當事人說明超過部分屬于高利貸,法律不予保護和支持。
2.預先扣除利息問題。預先扣除利息俗稱“抽頭”,是出借人在向借款人交付本金時就從中扣除利息的行為。《合同法》第二百條規定:“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的,應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。”出借人預先扣除利息,無論借款人是否愿意,都是違反國家法律禁止性規定的無效行為。
3.復利問題。復利是出借人將應得的利息加入本金再計算利息,俗稱“息加息”、“利滾利”。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規定:“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本會計算復利的,其利率超出第六條規定的限度時,超出部分的利息不予保護。”復利僅是利息的計算方法,只要雙方當事人自愿采取這種方法計息,又不超出法定最高限度,符合合同自由原則,應當受法律保護,但超過銀行同類借款利率的4倍的,應當作為高利貸處理。
4.逾期利息問題。《合同法》第二百零七條規定:“借款人未按照約定的期限返還借款的,應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。”民間借貸合同約定支付逾期利息,是借款人需要承擔的違約責任。但是,正常利息與逾期利息合計不得超過“4倍利率”,法律對超過部分不予支持。
5.違約金問題。民間借貸合同約定利息同時約定違約金,或者只約定違約金的,合計或單獨計算均以不超過銀行同類借款利率的4倍為限,而超出部分則不予支持。
“最高不得超過銀行同類借款利率的4倍”是處理民間借貸利息的基本準標準。當事人約定利息、逾期利息、違約金等超過這個限度的,公證員應當勸導當事人降至“4倍”以內,當事人不同意降至“4倍”以內的,不得予以公證,更不能賦予強制執行效力,否則,人民法院將以“確有錯誤”為由裁定不予執行。
四、虛假借貸問題
我們在實踐中發現,在借款人是多債主的情況下,一些多債主借款人為了個別出借人多于其他債權人分得其財產,兩者相互串通,出具假借款合同,將小額借款假造為大額借款,也有些借款人給沒有發生借貸關系的所謂的“債權人”簽訂假借貸合同,由所謂的“債權人”分得其財產后返還給借款人。為了以假亂真,強化假借貸合同的證據效力,這些當事人往往申請公證。當事人出具假借貸合同很方便,雙方又一致承認,公證員一時也難以發現,于是發生“虛假公證”,甚至“虛假訴訟”。“虛假公證”不僅侵害了其他債權人的合法權益,而且破壞了公證秩序,公證員應當嚴加防范,確保公證的真實性和合法性。
五、關于強制執行的相關問題
公證機構出具執行證書是賦予民間借貸合同強制執行效力公證案件的最終環節,同時對于債權人而言,這也是實現債權的關鍵一環,這關鍵的一環中更有許多需要我們注意的地方。
(一)公證機構審查事項
公證機構在接到當事人要求申請出具執行證書時,應當審查以下事項:
1.借款人不履行義務或者不完全履行義務的事實確實發生。
2.出借人履行合同義務的事實和證據,借款人是否依照民間借貸合同已經部分履行的事實。
3.借款人對借款合同約定的償還借款義務有無疑義。
此外,因現行法律未對公證機構出具執行證書前核實債務人是否違約的程序作出規定,因此,公證機構核實的程序和認定的權限主要源于當事人事先的約定。基于此,公證機構在辦理民間借貸合同公證時,應建議當事人在合同中增加如下內容:“公證處或出借方對借款方不履行或不適當履行還款義務的核實方式為[(1)公證處信函核實方式;(2)公證處電話核實方式;(3)借款人履約備案方式;(4)查詢指定賬號轉賬情況的核實方式(可由公證處任選一種)]。借款方對履行情況有異議的應及時提供有效證據,否則視為沒有異議。”在合同中應注意預留合同各方的通訊地址、聯系電話、指定查詢賬號等詳細情況。有了上述約定,公證機構出具執行前的核實程序變得具有較強的操作性強,且簡單易行,易為當事人接受認可。
(二)出具執行證書的內容
《公證程序規則》第五十五條規定:“債務人不履行或者不適當履行經公證的具有強制執行效力的債權文書的,公證機構可以根據債權人的申請,依照有關規定出具執行證書。執行證書應當在法律規定的執行期限內出具。執行證書應當載明申請人、被申請執行人、申請執行標的和申請執行的期限。債務人已經履行的部分,應當在申請執行標的中予以扣除。因債務人不履行或者不適當履行而發生的違約金、滯納金、利息等,可以應債權人的要求列入申請執行標的。”
(三)申請出具執行證書和申請法院執行的期限問題
《民事訴訟法》(2012年)第二百三十九條規定,申請執行的期間為二年。此期間從法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書規定分期履行的,從規定的每次履行期間的最后一日起計算;法律文書未規定履行期間的,從法律文書生效之日起計算。超出這個期限,又無執行時效中止、中斷的情形,法院將不予執行,那么,具有強制執行效力的債權文書就會失去強制執行效力。由此可見,債權人申請出具執行證書以及申請法院強制執行,應當在申請執行二年期間屆滿前提出。
(四)執行證書是否出具的情況
1.借款人確實沒有履行還本付息義務,且無疑義的,應當依法簽發執行證書。
2.借款人履行部分還本付息義務,仍有部分沒有履行,且對沒有履行部分沒有疑義的,公證機構在扣除已經履行的部分外,對沒有履行部分,簽發執行證書。
3.當事人對債權債務有爭議的,可以進行調解,或者告知出借人通過訴訟程序或者其他途經解決爭議,但不能簽發執行證書。
六、民間借貸強制執行公證的失落與挽回
隨著我國經濟的不斷發展和民間資金的不斷積累,民間借貸正在由生活需求型向生產經營需求型轉變,至今大量出現,且面廣額大,呈現前所未有的頻繁和活躍,特別是在正規金融服務供給總量不足的情況下,民間借貸成為銀行貸款之外的第二大融資,為我國民營中小微企業以及個體企業的快速發展提供了大量的金融支持。據有關部門預測,我國民間借貸市場資金量非常龐大,2011年中期余額達3.8萬億元。然而,絕大部分民間借貸沒有采取公證方式保障債權,更少申請辦理強制執行公證,而是選擇訴訟程序解決糾紛。
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