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關鍵詞：胎兒利益；法律保護；立法現狀；立法建議
隨著社會的發展，經濟的繁榮，科技的創新，越來越多的侵害胎兒利益的案件不斷出現。胎兒利益是否應受法律保護如何保護，這是司法實踐中的一大難題。本文試對此問題加以探析。
一、關于胎兒利益的法律保護的理論
胎兒的法律地位以及胎兒是否享有民事能力，各國民法對此有不同的看法，主要有以下四種：
（一）完全法律人格說。所謂完全法律人格說，即胎兒作為潛在的“人”，當涉及其利益時，應視為其自母體受孕時就享有權利能力。這意味著承認胎兒享有民事權利能力，當然這必須是以活體出生為條件的。羅馬法中有一項規則，即只要對胎兒有利，就應當將胎兒視作已經出生。保羅也說過：“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活體一樣被看待，盡管在其出生以前對他人毫無裨益。”①這意味著當胎兒的利益受到侵犯的時候的時候，它和已出生的嬰兒擁有同樣的權利能力、處于同等的法律地位。但該理論已經不適用于近代立法。
（二）總括的保護主義模式。所謂總括的保護主義模式，又稱概括主義，即當涉及到胎兒的利益保護的時候，應將胎兒視為已經出生了，它和自然人處于同等的法律地位。例如我國臺灣“民法”第七條就規定：涉及胎兒的利益保護的時候，胎兒和已經出生的自然人處于同等的法律地位，而其中唯一的限制是胎兒將來出生的時候是活體。該理論擴大了胎兒保護的范圍，體現了法律的基本價值保障人權，同時具有較強的可操作性，能夠滿足司法實踐的需要。
（三）個別的保護主義模式。所謂個別的保護主義模式，又稱個別規定主義，即胎兒在原則上是沒有權利能力的，但并不排除有個別的例外情況。例如《德國民法典》第1923條第2項規定的胎兒的繼承權——在繼承開始的時候已經受孕的胎兒，將它看作在繼承開始前已經出生。《日本民法典》第721條涉及胎兒的損害賠償請求權，該條規定：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生。”從根本上講，個別的保護主義模式是不承認胎兒在母體中有民事主體資格享有權利能力的，它主要是采用列舉的方式來保護胎兒的一些利益，因此它在胎兒利益的法律保護上是不全面的。
（四）完全無法律人格說。所謂完全無法律人格說，又稱絕對主義，即認為法律人格或者說是權利能力，始于出生，但是胎兒還沒有出生，自然胎兒也就沒有權利能力，這從根本上絕對否認了胎兒具有權利能力。例如我國《繼承法》第二十八條規定：“遺產分割時，應保留胎兒的應繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額應按照法定繼承辦理。”很顯然，我國《繼承法》雖然規定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產權利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現行民法既未實行總括的保護主義，也未實行個別的保護主義，而是根本不承認胎兒的民事主體資格。②
以上四種理論：完全法律人格說最早被羅馬法采用，但隨著時代的發展已不適應現代立法，而個別的保護主義模式和完全無法律人格說都是不承認胎兒擁有民事主體資格的，雖然個別的保護主義模式羅列了胎兒的一些權利，但在胎兒保護上它仍是不全面的，只有總括的保護主義模式無論是從理論上或是從實踐上，在對胎兒利益保護方面都是最全面的、最具有操作性的。理論界大多數的觀點也是贊成總括的保護主義模式，然而我國采用的是完全無法律人格說即絕對主義。
二、我國關于胎兒利益保護的立法現狀
在我國現行立法中對胎兒的利益的法律保護主要是間接保護，主要有以下兩點：第一，我國《繼承法》第二十八條規定的是對未來出生的自然人的繼承權的保護，這種“留而不給”，雖然不利于胎兒權益的及時實現，但是這也間接的保護了胎兒的權益。第二，我國《刑法》第四十九條規定了審判時懷孕的婦女不適用死刑，這雖然保護的是婦女的權益，但是也是間接保護了胎兒出生的權力及其人格權和身份權。
然而，我國在此方面的這種間接保護是遠遠不夠的。雖然不同的國家在胎兒的民事權益保護方面可能有不同的立法例，但無論是采取何種立法例的國家，對胎兒的權益的保護都應從人身權和財產權兩個方面加以保護的。
首先，從人身權益方面來說，主要包括身份權和人格權。第一，身份權是指作為沒有出生的人，胎兒在沒有出生的時候，他與父母家人的親子關系、親屬關系等身份關系實際上已經是確定的，因此，父母親人對他的撫養義務也是確定的。如果胎兒的父親在其出生前已經受害死亡，由于父子之間已經形成確定的親子撫養義務，其父的撫養義務并不能因為自己的死亡而喪失，如果僅僅因為出生的稍遲一些就剝奪他的撫養費請求權，這對胎兒是不公平的，否則，胎兒出生后的生活將沒有保障。而我國立法根本不承認胎兒擁有這種身份權。第二，人格權主要是指生命權和健康權，生命是自然人生存的基本條件，是其享有其他一切權益的基礎，健康是實現其他人格利益的重要保障。胎兒的人格利益如生命利益、健康利益，一般比較特殊，它往往與母體的利益不同，甚至可能與母體利益不相容，但如果僅僅以保護母體利益的名義來保護胎兒的利益，就容易造成對胎兒利益保護的大打折扣。
其次，從財產權益方面來說，主要表現在對胎兒繼承權的保護上。例如，《法國民法典》明確規定：“僅需在生前贈與之時已經受孕的胎兒，即有能力接受生前贈與。在立遺囑人死亡時已經受孕的胎兒，有按照遺囑接受遺產的能力。但是，就在嬰兒出生時是生存者，贈與或遺囑始產生效力”。不能因為胎兒尚未出生就剝奪胎兒繼承的權利，這對胎兒是不公平的。
因此我國對胎兒人身和財產權益的保護方面存在很大的不足，我國立法在此方面存在法律漏洞，這就需要我們從立法和實踐中不斷完善，從而更好地保護胎兒的合法權益。
三、胎兒利益法律保護的立法建議
胎兒及其法律保護問題在人類價值觀念日益多元化的今天，要想盡可能的保護胎兒的合法權益，我們必須從立法、司法和社會實踐中不斷完善法律制度。
首先，從立法角度，我國《刑法》可以增加傷害胎兒罪，并明文規定傷害胎兒罪的構成要件為：主觀上為故意或者是過失，客觀上有傷害胎兒的行為，后果是導致胎兒胎死腹中或者胎兒出生后因傷害行為死亡或殘疾。同時《刑法》應該明確規定傷害胎兒罪的法定刑，其可以參照故意傷害致人重傷或死亡罪或過失致人死亡罪的刑罰處置定。民法上，《繼承法》中應該承認胎兒的繼承權，明確規定胎兒在母體中擁有和其出生后一樣的繼承權，不能因其出生得遲一些就剝奪他的繼承權；《侵權責任法》中可以增加傷害胎兒利益的相關規定，明確胎兒的民事賠償請求權的主體地位等等。
其次，從司法角度，擴大我國司法程序的受案范圍，確定胎兒的民事主體地位，胎兒能夠成為訴訟活動的原告，在胎兒的民事權益受到侵害時，胎兒能夠作為賠償請求權的主體進行訴訟，但因胎兒尚在母體中，沒有民事行為能力，應依監護制度，有胎兒的監護人作為法定人依法行使胎兒的損害賠償請求權。在對胎兒損害賠償該如何合理賠付方面，因為精神損害賠償數額本身具有極大的不確定性，而胎兒的利益損害更加具有不確定性，在司法上很難確定一個具體的數額，只能確定一個大概的范圍，而具體賠償數額的確定還是需要法官的“自由裁量權”。
最后，從社會實踐角度，我們要轉變觀念，要認識到對胎兒權益保護的重要性，要有保護胎兒利益的意識。在損害胎兒利益行為發生時，當事人除了要保護母體的利益，還要有保護胎兒利益的意識，在以母體名義提訟時，還可以以胎兒名義提訟。在立法、司法上對胎兒利益有了制度保障，在執法、守法上也不能落后。我國執法人員在執法過程中不能放縱損害胎兒利益的行為，更不能忽視胎兒利益的保護。同時公民更加強胎兒利益保護的認識，要把胎兒利益和母體利益分開，不能一味的因母體利益而忽略胎兒利益。
綜上所述，胎兒作為人類生命的先期形態，是人類生命必經的重要過程，正如美國前總統里根所說：“一個社會抹殺人類生命的一部分——胎兒的價值，這個社會就貶低了全人類生命的價值。”③本文從理論界的四種不同學說出發詳細闡述了我國在胎兒利益的法律保護方面的立法現狀及其不足，對胎兒的保護問題形成了科學系統的認識，進而從立法、司法和社會實踐三方面提出立法建議，把理論研究付諸實際，切實保護好胎兒的利益，只有這樣才能更加有利于胎兒的健康發育和成長，才能切實體現人文關懷理念，才能有利于實現人類社會的和諧發展和家庭穩定。（作者單位：湖北文理學院）
本文由湖北文理學院大學生科研項目基金資助。
注釋
① [意]皮德羅·彭梵德 . 羅馬法教科書[M] . 黃風譯 .北京：大學出版社，1992
② 梁慧星 民法總論[M] 北京：法律出版社 1996 P .91
③ 轉引自方流芳：《羅伊判例·關于司法與政治分界的爭辯》， 《比較法研究》1998年第1期
參考文獻：
[1] 張莉 胎兒的準人格地位及其人格利益保護[A] 中國政法大學學報 第25卷第4期
[2] 李葉 “胎兒”權利的多視角解讀[A] 法制與社會 2012·04（上）
[3] 張新宇、陳赤華 從胎兒人身損害賠償請求權看我國胎兒利益的民法保護[A] 法律研究
[4] 王利民 民法[M] 北京：中國人民大學出版社，2000：51
[論文關鍵詞]域名；知識產權；法律保護
自有域名一詞以來，學界關于域名的概念眾說紛紜，未能形成統一意見。直至原信息產業部審議通過的《中國互聯網域名管理辦法》對域名的概念首次做了統一的定義：“域名是互聯網絡上識別和定位計算機的層次結構式的字符標識，與該計算機的互聯網協議地址相對應。”隨著網絡在商業領域運用的逐漸普遍和深入，域名越來越廣泛地成為網絡經濟活動的一種商業標示符號，幾乎與傳統知識產權領域的商標和商號具有相同的標示作用。域名能為其所有人帶來經濟利益，因而對其進行法律保護問題也就自然被提出來，并在同傳統知識產權的沖突與協調方面受到極大的關注。
一、域名的性質及法律地位
域名的性質問題也就是域名是不是一項獨立的權利，如果是一項獨立的權利那是不是知識產權。這是學界一直爭論的問題，迄今為止尚無一個國家的立法對此做出明確的規定。
關于域名的性質，學界主要有三種觀點：一是認為域名是一種新興的知識產權，二是認為域名是傳統知識產權在網絡上的延伸，三是認為域名不是知識產權，其實質是一種民事權利。即使認為域名權屬于知識產權的范疇，學者們的分歧也是很大的。雖然域名的作用基本上等同于商標、商號的標示作用，但畢竟域名還不是傳統意義上的商標、商號。傳統知識產權類型中也不能容納域名，那么域名能不能作為一項獨立的權利來加以保護呢？如果是的話，它又屬于哪一類型的權利呢？這就是域名的性質和法律地位問題。對于域名法律沖突的解決，有賴于域名法律地位的確定。
筆者認為，域名是一種新的知識產權形式，是商標、商號的網絡版。從目前大量的域名搶注案例中我們可以發現，絕大多數的搶注行為關系到商家的商標、商號。進行域名搶注是因為它具有商業價值，這個商業價值等同于傳統知識產權的商標、商號的商業價值。況且，WIPO積極地參與有關域名搶注的法律糾紛的解決恰好也說明了域名屬于知識產權的范圍。只是目前由于網絡技術、計算機技術的飛速發展，傳統的知識產權法律制度和網絡時代的知識產權已經嚴重脫節，域名還尚未被賦予知識產權的名稱，但域名被認為具有向知識產權發展的趨勢。立足于對知識產權的傳統認識否認域名為知識產權的觀點并不可取。
二、域名的法律特征
（一）標識性
域名的設計與使用最初是為了用識別性標記來區分網絡上的計算機，以方便網絡尋址和信息傳輸，故標識性應為其基本特征之一。域名的識別為計算機識別，只需存在細微的差別即可有所區別。這一點體現了域名含有較強的技術性特征。
（二）唯一性
域名的唯一性是絕對的、全世界的。商標、商號等傳統標識可能因使用在不同的商品類別上而不同。然而，域名的唯一性則不因行業、商品等的不同而有任何不同。根據世界各國達成的TCP/IP通信協議的規定，因特網上的每臺計算機都有一個全球唯一的統一格式的地址，即IP地址，每個IP地址對應的域名也是全球唯一的。因此每一種獨創的域名只能存在一個，只能有一個擁有者。
（三）排他性
域名的排他性是其唯一性的延伸，就像物權一樣遵循一物一權，是一種絕對的對世權。在任一個注冊機構注冊的域名則具有全球的通用效力。同時，“first come，first served”的域名注冊原則保證了一個域名只能被成功注冊一次，因此，域名能夠產生在全球范圍內的排他性。
三、域名的法律保護
筆者認為域名注冊以后，域名持有人對其所注冊的域名享有的權益應受到法律的保護。域名持有人有權決定是否在互聯網上使用以及以何種方式使用，任何組織和個人不得干涉，域名持有人對該域名有獨占使用權。域名使用應該遵守的基本原則是善意使用，任何惡意使用域名的行為都將承擔相應責任。
《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》第24條規定：“注冊域名可以變更或者注銷，不許轉讓或者買賣。”但這一規定與國際上的慣常做法不符。域名一經注冊即享有域名專有權，這是一種民事性質的權利，對自己所有的域名，域名持有人享有支配權和處分權，當然應該包括對域名的轉讓權，這也是其他多數國家的實踐做法。同時域名所具有的財產價值與功能只有在動態的流轉中才能得以實現。因此，筆者認為，只要當事人雙方自愿轉讓域名，法律就不應當禁止，而應當鼓勵合理交易，這也體現了民法中的意思自治原則。域名持有人作為域名原注冊者，有權以收取使用費為條件，將其所有的注冊域名使用權有償授予被許可人，未經被許可人同意，許可人不得將域名轉讓給任何第三人，不得為放棄續展等有害域名使用權行使的行為，被許可人不得向任何第三人為再許可使用的行為，并負有按約定支付使用費的義務。因此，域名持有人對域名的獨占使用權、許可權、轉讓權都應得到法律的保護。我國目前關于域名相關的法律保護上立法仍然相當薄弱，表現在司法實踐上，也呈現出一種不統一、不規范的狀態。現有的那些規范性文件遠遠不能適應網絡的飛速發展。因此，域名的法律保護，是刻不容緩的。
首先，從立法上完善、擴大解釋。目前各國尚不具備制定有關域名的單獨法律，而且立法需要一定時間，難以及時解決實踐問題。在現階段，我們只能依照那些規范性法律文件來解決域名糾紛。因此面對更多更新的糾紛我們只能完善、擴大對這些文件的解釋。在互聯網時代，互聯網已經滲透到生活的各個方面，并且以驚人的速度改變著我們的生活，這也產生了許多新問題。我們的法律要緊跟時代步伐，適應時代要求。因此，制定一部完善的域名相關的法律是一種趨勢和時代的必然要求。統一域名立法，會促進電子商務的發展，促進經濟發展。當然，我們都知道，這需要一個過程，需要深入研究和探討。
其次，從理論上，應當保護善意域名所有人的權利。行為人主觀上并沒有惡意侵犯他人的商標和商號權，只是偶爾出現，與他人商標、商號或企業名稱巧合罷了。這種行為不能認為是侵權，但這里的善意只能適用于普通商標，不適用于馳名商標，這也體現了對馳名商標的特殊保護。同樣，我們也要特殊保護馳名域名，立法和實踐中人們往往注重商標權而忽略域名權，這樣對域名持有人是不公平的。有些人把他人的馳名域名注冊為自己的商標，這是侵權。因此，馳名域名也應得到特殊的保護。
最后，在實踐中，從域名登記時就要嚴格把關。應給予域名登記機關適當的審查權，主要審查經營者的合法身份和經營資格，這能有效防止那些惡意搶注域名行為的發生。同時，發生糾紛時，擁有合法身份和經營資格的主體也具有承擔侵權責任的能力。還有，目前我國許多企業注冊域名的意識不高，大量域名被搶注，這樣非常不利于企業的經營發展，不利于利用網絡資源充分宣傳自己，擴大影響，提高知名度。因此，企業要積極注冊域名，要提高意識，以免被人惡意搶注，有損企業名譽和利益。
四、域名的法律保護對傳統知識產權制度的發展
域名的知識產權法律保護集中反映了知識產權法律制度隨科學技術的發展而不斷發展的特點。在網絡時代，知識產權法律制度必須具有更強的包容性和開放性。網絡時代產生的新事物、新問題層出不窮，為應對諸如傳統形式作品的數據化、多媒體作品形式的出現、網絡技術對專利制度的挑戰、著作權在網絡世界的保護等等問題，知識產權法律制度逐漸在某些方面脫離傳統，不斷調整、完善和發展，其中的諸多變化值得我們認真思考和研究。
（一）對知識產權專有性的發展
在傳統的、封閉的經濟條件下，信息傳播的地域空間很狹小，傳播方式較為單一，傳播速度較為緩慢，這時知識產權的權利人能更好地支配這種專有權利，可以更有效地防止侵權行為的發生。而在新型的、開放的、公開的網絡環境下，信息傳播具有了即時性、互動性以及虛擬性等特點，成為一種全新的信息傳播方式，從而擴大了信息的傳播范圍，豐富了信息傳播的方式，加快了信息的傳播速度。由于互聯網的全球性，域名的全球性也就是很自然的，作為一種新型的知識產權域名的專有性受到了沖擊。
域名作為一種系統的命名機制，發展至今已經超過了最初設計時的意義，成為網頁所有者的代號或標識。域名的標識作用，促使“企業在因特網上紛紛注冊域名用以代表該企業在網上的形象、信譽以及商品和服務的質量”。
（二）對知識產權地域性的發展
在知識產權的地域性方面，傳統的知識產權保護對知識產權在使用空間方面做了非常嚴格的限制。然而，隨著信息技術的發展，國際互聯網的出現拉近了世界上國家與國家之間、國家與地區之間以及地區與地區之間的距離，它們之間的界限逐漸變得模糊，這一變化無疑給知識產權的地域性帶來了巨大的影響。
域名的地域性正在突破傳統的束縛向著多元化和國際化的方向發展。一方面，世界各國為了促進域名系統的本地化，方便不懂英文的網絡用戶使用互聯網，互聯網社會正在采取各種技術手段使用各種非羅馬文字或非ASCII碼文字（如中文、阿拉伯文、朝鮮文等）作域名。隨著域名國際化的飛速發展，同一名稱標識不僅可注冊為英文域名，還可注冊為中文域名、日文域名和其他文字域名，商標權人等要保護自己的商標等名稱標識不被搶注，就必須四面出擊。這無形當中大大增加了知識產權人維權的負擔。因此，美國和國際互聯網名址分配公司理事會和WIPO都對此問題進行了初步分析處理。
（三）對知識產權時間性的發展
在知識產權的時間性方面，根據知識產權的性質和特征并結合本國的國情，各國法律對著作權、專利權和商標權等都規定了長短不一的保護期。但是在網絡環境下，信息的產生擴散、轉移速度急劇增加，信息老化的過程也相對加快，更新換代的時間也越來越短。這在很大程度上影響到知識產權時間性的特點。如何做到既能更有效地保護權利人的知識產權，又能最大限度地促進知識產品在社會中的廣泛傳播以及最大限度地提高知識產權的社會效益，這同樣是一個兩難的問題。如果強化知識產權的時間性將不利于社會對知識產權的使用；反之若弱化知識產權的時間性則可能不利于保護知識產權。總之，知識產權的時間性與信息經濟的高節奏性存在著明顯的不適應。
五、結語
人類的文明史，就是一個技術進步并帶動與之相應的法律制度更新，從而進一步保護、促進社會技術發展的過程。網絡經濟的興起極大地改變了傳統社會的經濟形態，并影響著社會的各個層面。
關鍵詞：地理標志法律保護商標法專門立法
地理標志的涵義及其法律保護意義
根據《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱“TRIPS協議”）第22條第1款，地理標志是指其標示出某商品來源于該地域中的某地區或某地方，該商品的特定質量、信譽或其它特征，主要與該地理來源相關聯。地理標志作為某種特定的知名產品來源的標志，是由產地標志、原產地名稱逐步演變而來的。早在1883年3月簽署的《保護工業產權巴黎公約》中就對產地標志的保護問題進行了規定；1958年10月簽署的《保護原產地名稱及其國際注冊里斯本協定》是一個專門保護原產地名稱的國際條約，該協定對原產地名稱的定義、保護方式、保護途徑做了詳細規定；而地理標志的定義則是在1994年4月簽署的TRIPS協議中正式確立的，并逐步被世界上大多數國家所接受。TRIPS協議將地理標志列為知識產權的一種形式，對其保護問題做了若干規定。
在我國，國家質量監督檢驗檢疫總局（以下簡稱“國家質檢總局”）于2005年6月的《地理標志產品保護規定》對地理標志產品作了定義：“地理標志產品，是指產自特定地域，所具有的質量、聲譽或其他特性本質上取決于該產地的自然因素和人文因素，經審核批準以地理名稱進行命名的產品”。
地理標志作為一種知識產權，之所以受到重視，是因為其背后蘊藏著巨大的經濟利益。地理標志是標示這些特色產品來源地的標志，它同時還表明這些產品的質量、信譽和其他特征與其來源地密切相關。使用地理標志不僅可以向消費者提品來源的信息，滿足消費者追求產品真實產地的愿望，而且還意味著向消費者提供了該產品具有某種特定的質量保證。
我國是發展中農業大國，而地理標志產品大多是農產品，因此保護地理標志對于發展農業生產、增加農民收入作用重大。
地理標志的國際保護模式
雖然TRIPS協議對地理標志作了詳細的規定，但TRIPS協議沒有確定保護地理標志的具體方法，不同國家在處理這類問題上有較大的差異，各國在地理標志的保護方式甚至地理標志的定義上都存在分歧。目前世界各國保護地理標志的方式主要有以下三種：
（一）商標法保護模式
商標法保護模式是實行普通法的國家主要采取的一種模式，以美國為典型代表。該模式將地理標志納入商標法的保護體系，通過將地理標志注冊為集體商標或證明商標的方式進行保護，并對地理標志證明商標注冊人的主體資格進行限制。目前多數國家采用商標法模式。該模式的優點是根據商標法兼容性的特點，將與商標基本功能相同的地理標志用證明商標、集體商標的有關規定進行保護，既無需任何其他附加資源的投入，又可有效避免因主管機關不同而引發的沖突和糾紛。采用此模式的國家一般都有較為完備的商標法。
（二）專門立法保護模式
法國是這種保護方式的代表，早在1919年法國就頒布了《原產地名稱法》，規定了原產地名稱的概念、主管機構、認定程序及法律訴訟程序。迄今有20多個國家采用此模式。從地理標志的保護強度看，保護水平最高的當屬特別法模式。該模式充分考慮到了地理標志權作為一項知識產權的特點，通過專門立法使保護的內容和形式明確規定。
（三）反不正當競爭法保護模式
這種保護模式以瑞典、日本為代表。將地理標志侵權行為視為不正當競爭行為，以反不正當競爭法進行保護。采用該模式的國家一般是國內符合地理標志要求的產品較少，沒有必要耗費太多社會資源予以保護。由于反不正當競爭法保護模式只適用于地理標志產品較少的國家，所以一般說來對地理標志產品的保護主要有商標法保護模式和專門立法保護模式。
我國地理標志的法律保護現狀
[關鍵詞]專有技術，專利，國際保護，知識產權
一、專有技術的涵義及法律特征專有技術一詞譯自英文“know-how”，即“Iknowhowtodoit”的縮寫，意思是“我知道怎么做”。作為法律術語直到1944年才首次出現在美國的一個判例中。20世紀50年代以后，該詞逐漸推廣，隨后在國際技術貿易中頻繁使用。我國在60年代中期的技術引進合同中，開始使用“know-how”這一術語，但對其譯法卻不一致，有的譯為“技術秘密”、“技術訣竅”、“非專利技術”等，或直接譯為“諾浩”。1980年財政部公布的《中華人民共和國中外合資經營企業所得稅法實施細則》首次在立法中將“know-how”稱作“專有技術”寫進條文。此后我國立法、有關解釋及商業實踐基本沿用“專有技術”的提法。但對專有技術的法律定義，迄今仍未統一。國際知識產權組織國際局在1964制定的《發展中國家發明樣板法》中曾對專有技術定義：“所謂專有技術是指有關制造工序，以及產業技術使用知識。”國際商會擬定的關于保護專有技術的標準條款草案中認為“專有技術是為了完成某種在工業上有貢獻的技術，或為了使其能在實際上應用所必要的秘密的技術知識，或此種知識的積累。”[1]世界知識產權組織1980年出版的《發展中國家示范法》第二部分第201條規定，專有技術是指“來自經驗或技藝，能夠實際應用，特別是工業上應用的工業情報、數據、資料或知識。”目前對專有技術作出的較有影響且被許多國家采用的定義為1969年在布佩斯召開的保護工業產權國際聯盟會議上通過的匈牙利代表團的提案：“專有技術指享有一定價值的可以利用的，為有限范圍專家知道的，未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業權取得任何形式保護的技術知識、經驗、數據、方法或者上述對象的組合。”我國對專有技術的理解基本上與此類似。但未對專有技術的定義作直接明確的規定，而是從工業技術和生產管理及商業經營幾個方面有所側重地作出界定。從工業技術和生產管理方面的界定如1985年國務院的《中華人民共和國技術引進合同管理條例》第2條的規定，1988年對外經濟貿易部的《中華人民共和國技術引進合同管理條例實施細則》第2條第2款的規定。在商業經營領域中，《反不正當競爭法》第十條中未明確規定“專有技術”，但對“商業秘密”的界定里明顯涵括了專有技術的內容。專有技術的發展，已經成為法律概念上的技術形式。它是一種無形的財產權，持有人憑秘密而獲得自己的權利。它與通過遵循行政程序而存在的專利權不同，注重的是實效心理。[2]它又可與專利權一起，在國際技術貿易中互為補充，互為增益，進行轉讓。它與商業秘密有著極深的淵源，但比商業秘密出現的時間晚。兩者常常被用作同義語，但又不盡相同：一方面，專有技術可以（但并不必然）構成商業秘密。另一方面，并非所有的商業秘密涵蓋在專有技術之中。[3]商業秘密不僅包括那些不能獨立形成一整套完整的技術內容、沒有專利性、為少數人所知、能應用于生產實踐并產生較好技術效益、經濟效益的秘密的技術知識和經驗（也叫know-how），而且包括那些具有專利性，但是發明人不愿公開而未申請專利，可以在工商業中使用并在商業流通中獲得利益的秘密（tradesecret）.[4]由此可見，專有技術具有以下獨特的法律特征：
（一）非專利性。非專利性使專有技術不受工業產權的強制性保護。但它是一種無形的財產權，屬知識產權的一種。它與專利權可以相互包含，因此，存在范圍十分廣泛。
（二）秘密性。秘密性是專有技術存在的前提，也是獲得法律保護的關鍵。一旦喪失秘密性，專有技術便進入了公共領域，其他人可隨意獲取而不必支付任何費用，專有技術即失去了商業價值。只有處于秘密狀態的專有技術，才能受到法律的保護。因此，商業秘密對專有技術合法持有人提出的保密要求較其他技術更高。
（三）實用性。實用性指專有技術具備一定的技術價值，能夠直接應用于生產、經營和管理實踐，有可傳授性，能作為技術貿易的標的。通過轉讓，使其經濟價值得到更充分的體現。
二、專有技術國際保護的合理性
專有技術作為國際技術貿易的標的之一，在現代知識產權制度下，是一種含有巨大經濟利益的財產權。這種財產權在現實的商業交易中形成了紛繁復雜的權利義務關系，對傳統的知識產權制度提出了新挑戰。在世界經濟一體化的今天，強調對專有技術進行國際保護，其合理性體現在以下幾個方面：
（一）補充專利保護的不足專有技術與專利同屬工業技術，但經過法定行政程序審批的專利權顯然比專有技術受到更強勢的保護。這并不能說明對專有技術的保護一定要向專利權標準靠近。相反，隨著科學技術的發展和國際貿易規模的日益擴大，專有技術在促進各國科學技術進步和社會經濟發展中的作用越來越大。在專利權無法涵括的領域，留給了專有技術大有作為的空間。具體可從專利權如下特征分析：1.專利權的客體不同國家對專利權的客體有不同的法律規定。如有的國家將植物新品種、不夠發明專利條件的小發明作為專利權的客體，而我國則不能。[5]WTO《與貿易有關的知識產權協議》（Trips）第27條第2款和第3款便明確列舉了允許成員排除獲得專利保護的產品和工藝有：（1）人類或動物的診斷醫術、療法和外科醫術；（2）動植物工藝而非微生物；（3）植物和動物生產的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我國《專利法》第25條也規定了不授予專利權的內容。2.時間性和地域性時間性和地域性是專利權的法定特征。各國法律及國際條約均明確規定了專利權期限和適應范圍。超過期限即進入公有領域，不再享受法律保護。而專有技術所有人則靠保密享有實際專有權，禁止他人非法獲得該技術和禁止不正當競爭，往往不受時間和地域限制。專利權保護期一般為20年，但專有技術的保護期可能很短，也可能是永久的，完全取決于權利人的保密程度。3.公開性各國專利法均規定，申請專利的發明必須“充分公開”。專利與發明說明書相關聯。而專有技術的商業價值恰恰在于其“秘密性”，即使有所公布，也不會像專利那樣與某種明顯的公開信息相聯系。有的專有技術只是一種方法或功能的觀念，難以具體物化為圖紙、數據之類的“可視物”。但這正是專有技術的經濟價值所在。由此可見，專有技術是一種獨立的技術形態，它與專利制度并行不悖，是有效保護技術發明創造的一種方式。它不會被專利制度取代，也不會由于專利制度的發展而受到削弱。專有技術與專利制度可以相互彌補各自所存在的制度缺陷，兩者共同促進人類技術進步和經濟發展。
（二）有利于激勵技術創新，增進效益專有技術作為知識產權的一種，是能夠為權利人帶來收益的財產權。對這種財產權加以明確，予以合理的保護，一方面對權利人來說，保障了其因合法持有專有技術而支付的成本得到回應，使其能夠合理地預見到所持專有技術通過應用、流通、轉讓所獲利潤的可能性，從而促使權利人為追求成本最小化、利益最大化而合理、節約地使用資源，激勵人們勇于承擔知識技術開發的高風險高成本，推動技術創新。另一方面，可促進專有技術的流通轉讓。如果專有技術未成為法定財產權，專有技術持有人所享有的權益便只能通過單個特定交易相對人的認可來保障。這樣，使每一項權利的行使陷入不確定狀態中。而且，在交易中也難以維持專有技術的秘密性。過高的交易成本阻礙了專有技術價值的發揮，也助長了他人寄希望于不正當轉移技術，從而低價占有的心態，無益于資源的有效利用和增進社會效益。
（三）符合社會基本價值觀專有技術的產生不是上帝的恩賜，而是來源于對現有一般信息進行加工、篩選、儲存、處理和獲得的結果，是凝聚著人類腦力勞動和經濟成本的特殊智力資產。其價值性體現了人類結合經濟工具和智力活動凝聚成勞動結晶的追求，反映了勞動促進財富增值的恒定信仰。勞動是公平取得財產的基本途徑。“在不對他人負有義務的場合，人們對其生產、做成或創造的財產全部享有所有權”。[6]這種所有權是厘定人際關系的社會手段，一定程度上包含著社會的肯定、尊重、支持和容忍，在社會中形成了共識。這種共識必須通過一定的規范、體制和法律手段加以支撐和確認，才能有效地排除搭便車、寄生、盜用等敗德行為。同時，這種確認不應排斥他人通過獨立開發、反向工程等正當合法的勞動獲得相同或相似的專有技術。否則，便會抑制社會公共利益的增進。
三、專有技術的國際保護
有技術作為一個法律術語的出現，與商業秘密的關系及其是否屬于財產權的爭論，在國際社會至今仍未能達成一致，但這已經不是很重要的問題了。國際社會不得不承認的事實是，專有技術在實踐中的大量存在。在國際許可貿易中，該種許可協議的數量位居第二，占30%.[7]但國際社會對知識產權的國際保護，發達國家和發展中國家之間歧義較多。對專有技術的國際立法，更是晚近才開始關注的事。一些國際協議歷經十幾年仍未能得以通過，一些雖經通過，但不乏大量的問題存在，需作出進一步解釋及通過成員國國內立法予以回答。筆者認為，專有技術的國際保護，應在兼顧積極保護與消極保護的原則下，在以下法律框架中予以體現：
（一）知識產權國際協定對知識產權的國際保護始于19世紀80年代。專有技術這一術語出現近70年來，從未獨立出現于國際知識產權保護協定中。WTO《與貿易（包括假冒商品貿易）有關的知識產權的協定》（Trips）首次將“未披露信息（undisclosedinforma2tion）”作為知識產權加以保護。該協議第7節第39條規定此類信息的三個要件為：（1）其作為一個整體或作為其組成部分的確切構造或組合，未被通常從事該類信息工作的人們普遍知悉或容易獲得；（2）由于秘密而具有商業價值；（3）合法控制該信息的人根據情況采取了合理的保密措施。普遍認為，Trips中有關“未披露的信息的保護”的規定就是商業秘密的規定。[8]但其中也涵括了專有技術的法律特點。可以說也是對專有技術持有人的權利第一次在知識產權國際條約中予以保護。使用“未披露信息”的提法，無疑增加了條款適應的彈性。Trips協定的規定為以后與專有技術相關知識產權國際立法制定了示范性標準。后于Trips協定而簽訂的北美自由貿易協定第1711條第1款有關保護商業秘密的規定便完全照搬了“未披露信息”條款的內容，只是將“未披露信息”換成“商業秘密”。各國在立法和司法實踐中還應進一步作出規定，明確將專有技術納入“未披露信息”或者“商業秘密”進行保護。
（二）反不正當競爭法“反不正當競爭”這個概念自出現以來，便與知識產權保護具有密切的聯系。一些國際民間組織多次指出反不正當競爭應主要立足于對知識產權的保護。[9]近年來，保護商業秘密，尤其是其中的技術秘密，又成為反不正當競爭的另一個熱點。[10]世界知識產權組織在其1993年草擬的“對反不正當競爭的保護”及1996年起草的《反不正當競爭示范法》中，便明確規定“侵犯商業秘密（secretinformation）”為不正當競爭。《示范法》第6條第3項對“侵犯商業秘密（secretinformation）”的解釋與Trips第39條“未披露信息（undisclosedinformation）”的含義一致。雖然《反不正當競爭示范法》最終因發達國家與發展中國家的分歧而未能通過，但其作為示范法對知識產權的國際立法及國內立法作用不可忽視。而且隨著國際社會國家間經濟聯系日益密切，相信國際社會協調一致的《反不正當競爭法》最終能得以通過。
（三）國際技術貿易規則20世紀后期，各國均強烈意識到國際技術轉讓在國際貿易中的地位。從70年代初開始，在聯合國的主持下，國際社會一直在努力建立調整國際技術轉讓行為國際統一法。在發展中國家的推動下，聯合國于1974年5月1日通過了關于起草國際技術轉讓的行動守則的決議，經過幾年的努力，1978年分別由77國集團、西方發達國家、前蘇聯、東歐集團和蒙古等國提出草案大綱，然后由專家組綜合寫成《國際技術轉讓守則草案》，并正式提交國際貿易發展會議第五屆會議討論，終因在許多主要問題上各國立場相去甚遠而未能通過。另外，聯合國工業發展組織于20世紀70年代初到80年初提出過10多份有關技術轉讓的文件，如1979年《合同評價指南》中著重于專有技術轉讓合同談判中受方可提出的要求，包括要求供方明確專有技術的定義、明確標的物秘密的范圍、提供該技術足夠的情報及必要的輔助情報、保證技術的合格性和合法性等，為各國進行技術貿易提供了可資借鑒的合同藍本。專有技術的轉讓為實現其價值之一，明確各方權利義務關系有助于國際技術轉讓的理性發展，因此，各國應不懈努力，爭取早日實施達成協議的國際技術貿易規則，進一步發揮技術對人類的作用。
（四）國內立法迄今為止，絕大多數國家都沒有制定有關保護專有技術的專門性法律，對專有技術的保護分散地規定在不同的法律中。各國通常援引以下法律中的有關規定對專有技術進行保護：1.合同法。合同法對專有技術的保護主要體現在兩方面。一方面是專有技術轉讓合同。專有技術轉讓一般通過專有技術轉讓協議來實現。協議除普通技術許可的一般條款外，還須詳細制定特殊條款，明確各當事人的權利與義務。其中保密條款最為重要。我國《技術引進合同管理條例》及其《實施細則》便規定，“受方應當按照雙方商定的范圍和期限，對供方提供的技術中尚未公開的秘密部分，承擔保密義務。”《中華人民共和國合同法》第348條規定，“技術秘密轉讓合同的受讓人應當按照約定使用技術，支付使用費，承擔保密義務。”另一方面是勞動合同。專有技術對直接運用技術的雇員是無法保密的。所以在勞動合同中，一般明確規定雇員在受雇期間及解雇或離職后一定時期內，對其因職務上的原因所接觸到的一切技術秘密，承擔保密義務。許多國家都在其雇工法中作出這樣的規定。我國《勞動法》第22條便規定有類似內容。2.侵權行為法。專有技術作為財產權，當權利受到侵害時，可直接運用民法中的侵權行為法對其加以保護。如英美等承認專有技術為財產權的國家均有此立法。對于德國、日本等不承認專有技術為財產權的國家來說，當專有技術受到侵害時，只能以公平競爭的權利受到侵害而間接獲得侵權行為法的保護。我國對專有技術的法律性質還沒確定，專有技術侵權行為還得不到侵權法的直接保護。3.反不正當競爭法。侵害專有技術作為一種不正當競爭的行為，為大多數國家的法律、判例及學者所認可。大多數市場經濟國家均制定了反不正當競爭法制止這種行為。反不正當競爭法對專有技術進行法律保護可有效地約束他人對專有技術的侵害行為，保障經營者正當的競爭權利，創造公平競爭的環境。各國立法中，德國《防止不正當競爭法》對專有技術的保護最為詳盡。我國《反不正當競爭法》第8條也有明確的規定。4.刑事立法。利用刑事立法對專有技術進行法律保護可有效地彌補民事立法的不足，許多國家都在刑事法典或刑事判例中規定了對專有技術保護的內容，也體現了專有技術在經濟發展和市場競爭中地位的日趨重要性。這方面德國《防止不正當競爭法》、美國《刑法典》、奧地利《刑法》等均明確規定有刑事責任，日本還單設了“泄露企業秘密罪”等罪名。我國刑法第119條、220條規定了侵犯商業秘密行為的刑事責任。除此之外，有的國家還在外匯管制法、行為法、版權法、工業產權法、有關隱私權保護法等法規中對專有技術直接或間接加以保護。但應看到的是，各種途徑均不同程度地存在一定的缺陷。而且各種法律法規對專有技術的保護側重不同，在同一國家內對專有技術的界定也不一致，適用起來亦存在問題。因此，筆者認為，應在國內立法中，待時機成熟后予以專門立法，從而更有效地保護專有技術持有人的合法權利。
注釋：
[1]萬家林等。國際技術貿易理論與實務[M].天津：天津大學出版社，1997.109。
[2][法]讓·沙皮拉，夏爾·勒邦。國際商法[M].北京：商務印書館，1996.118。
[3][8]孔祥俊。商業秘密保護法原理[M].北京：中國法制出版社，1999.384.129。
[4]李雙元，李先波。世界貿易組織（WTO）法律問題專題研究[M].北京：中國方正出版社，2003.71。
[5]鄭成思。知識產權法[M].北京：法律出版社，2000.238。
[6][美]邁克爾·D·貝勒斯。法律的原則-一個規范的分析[M].北京：中國大百科全書出版社，1996.93。
她為何連與自己丈夫離婚的資格都沒有？
（同居關系）
故事：1998年，大專畢業后的葉子只身來到省城一家電腦公司打工，在那里，她遇到了阿冉，一個和她一樣大學畢業后來城里打工的大男孩。同是天涯淪落人，葉子和阿冉很快便走到一起，他們相愛了。兩年后，當葉子和阿冉的父母都對他們的婚姻表示同意時，他們的婚姻也提到日程上來了。在一個吉祥的日子里，葉子如愿成為了阿冉的新娘，婚禮上，接受著親友們的祝賀，葉子陶醉了。真正在一起過日子，葉子才發現，阿冉是一個責任心很差的男人，他常常只顧自己在外玩樂而忘了回家，就連女兒歡歡的出生也未能讓他有絲毫改變。終于有一天，阿冉突然從葉子的世界里消失了。再見到阿冉時，他已經成為一個大款女人的男友，而且就生活在離葉子住處不遠的地方。葉子去求阿冉回頭，但阿冉拒絕了她。經過反復思量，葉子決定和阿冉離婚，她向法院遞交了要求與阿冉離婚的民事訴狀，可令她感到意外的是，法院作出了不予受理的裁定，理由是她與阿冉沒有辦理結婚登記，他們的關系是同居關系。我連與自己的丈夫離婚的資格都沒有！葉子的心里充滿了悲哀。
點評：盡管葉子與阿冉舉行了結婚儀式，并且以夫妻名義同居生活了，但由于他們未進行結婚登記，葉子始終未能成為阿冉的合法妻子。要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記，取得結婚證，即確立夫妻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。根據我國法律規定，未按婚姻法規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，如果在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理；如果在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結婚的實質要件，但未補辦結婚登記的，按同居關系處理。我國法律同時規定，除“有配偶者與他人同居”的情形外，當事人請求解除同居關系的，人民法院不予受理。 由于葉子與阿冉沒有辦理結婚登記，他們是同居關系，她不是阿冉的合法配偶，法院因此作出了不予受理的裁定。但這并不意味著葉子就不可以通過訴訟保護自己的合法權益，對于她與阿冉因同居期間財產分割或者子女撫養糾紛提訟的，人民法院仍然應當受理。
相關法律鏈接：《中華人民共和國婚姻法》第八條：“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第一條：“當事人請求解除同居關系的，人民法院不予受理。但當事人請求解除的同居關系，屬于婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的有配偶者與他人同居的，人民法院應當受理并依法予以解除。當事人因同居期間財產分割或者子女撫養糾紛提訟的，人民法院應當受理。”
她的父母為何可以公然
“干涉”她的婚姻？
（無效婚姻）
故事：17歲的貞貞性格有點叛逆，在又一次和爸爸媽媽爭吵之后，她背起行囊離開了家。外面的世界很精彩，外面的世界也很無奈，在經歷了太多的艱難之后，貞貞遇到了大安，一位年近50歲的單身包工頭。從大安的身上，貞貞得到了她一直渴求的關懷與溫暖，終于有一天，她接受了大安的求婚。 “可是我現在只有18歲，還沒有達到法定婚齡啊？”當大安提出要與貞貞去辦理結婚登記時，貞貞說出了自己的顧慮。貞貞不得不佩服大安的神通廣大，在大安的疏通下，他們順利辦理了結婚登記。當貞貞挑釁般地將大安帶到自己父母面前的時候，貞貞的父母差點氣暈，他們怎么也不能接受一個比他們的年齡還要大得多的胖老頭來當他們的女婿。而更令他們震驚的是，大安曾經離過3次婚！貞貞的行為讓她的父母心痛極了，他們竭力勸說貞貞放棄這樁婚姻，但貞貞拒絕了他們。一個月后，貞貞突然接到法院的傳票，他的父母將她和大安告上了法庭，申請宣告她和大安的婚姻無效。法院審理后，當庭宣告貞貞和大安的婚姻是無效婚姻。法院怎么可以縱容父母對我婚姻自由的干涉呢？貞貞心里還真有些想不通。
點評：貞貞父母不是在干涉貞貞的婚姻自由，他們是在行使自己作為貞貞近親屬的權利。 結婚必須符合法定的要件, 由于貞貞尚不滿20周歲，其未到法定的婚齡，因此，她與大安的婚姻是無效婚姻。作為利害關系人，她的父母有權向法院申請宣告他們的婚姻無效。
相關法律鏈接：《中華人民共和國婚姻法》第十條：“有下列情形之一的，婚姻無效：（一）重婚的；（二）有禁止結婚的親屬關系的；（三）婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚齡的。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第七條：“有權依據婚姻法第十條規定向人民法院就已辦理結婚登記的婚姻申請宣告無效的主體，包括婚姻當事人及利害關系人。利害關系人包括：（一）以重婚為由申請宣告婚姻無效的，為當事人的近親屬及基層組織。（二）以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的，為未達法定婚齡者的近親屬。 （三）以有禁止結婚的親屬關系為由申請宣告婚姻無效的，為當事人的近親屬。（四）以婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病的，婚后尚未治愈為由申請宣告婚姻無效的，為與患者共同生活的近親屬。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第八條：“當事人依據婚姻法第十條規定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。”
她為何可以申請撤銷婚姻？
（可撤銷婚姻）
故事：如果不是參加那個化妝舞會，芳菲或許就不會有那個夢魘般的婚姻。在那天晚上的舞會上，芳菲遇到了大魯，一個聲名遠揚的地痞。當大魯邀請芳菲跳舞時，出于禮貌，她與大魯跳了兩曲。原以為曲終人會散，可是，大魯竟然喜歡上了芳菲，他甚至開口向芳菲求婚！大魯的求婚毫無疑問遭到了芳菲的拒絕，盡管她知道她的拒絕可能會激怒大魯，但大魯的表現還是嚇著了她。那天，大魯拿著一把大砍刀來到她的面前，惡狠狠地對她說，如果芳菲不答應與他結婚，他一定會讓她全家不得好死，臨走時，他還特地提到了芳菲正在讀高中的弟弟的名字。芳菲想到了報警，可她又怕這樣會更加激怒大魯，從而做出對家人不利的事。萬般無奈之下，芳菲接受了大魯的求婚，結婚登記那天，她哭得天昏地暗。 婚后的大魯更加為所欲為，他不但對家庭不盡任何義務，還常常無緣無故毆打芳菲，芳菲根本無法與他共同生活下去。婚后的第10個月，在一位律師的幫助下，芳菲一紙訴狀將大魯告上了法庭，她請求撤銷她與大魯的婚姻。法院在查明事實后，判決撤銷了她與大魯的婚姻。拿著法院的判決書，芳菲感到自己像是獲得了新生。
點評：芳菲的軟弱導致了她可悲的經歷，值得慶幸的是，她最終拿起法律武器捍衛了自己的權利。結婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。我國法律規定，因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出。芳菲在大魯揚言殺的威脅中，被迫與其結婚，此婚姻完全違背了芳菲的意愿。因此，對于此婚姻，芳菲有權請求撤銷。需要強調的是，因受脅迫而請求撤銷婚姻的，只能是受脅迫一方的婚姻當事人本人，其他人無權提出請求。
關鍵詞：事實勞動關系強化保護
我國勞動法規定，建立勞動關系應當訂立書面的勞動合同。可在我國的勞動就業實踐中，用人單位為了規避法律義務而往往不愿與勞動者訂立書面勞動合同；勞動者為抓住就業機會，往往被迫放棄訂立書面合同的權利，這就使得事實勞動關系的大量存在。為此，保護事實勞動關系仍然是立法、執法和司法的重要內容。本文就我國事實勞動關系的法律保護進行了探討。
事實勞動關系的含義及保護現狀
有關什么是事實勞動關系，理論界有著不同的觀點。總體看來，事實勞動關系是相對書面勞動合同所調整的勞動關系而言，它是指勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更勞動關系時，不符合勞動合同成立的形式要件，但雙方在實際工作中已經形成隸屬性的勞動關系狀態，具體是指用人單位與勞動者沒有訂立或續訂書面合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。
事實勞動關系是否應當受到法律的保護在理論界曾經存在過爭議，但在審判實踐中我國事實勞動關系是受法律保護的。如2001年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院的，人民法院應當受理”。2005年5月原勞動和社會保障部還頒布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》。該《通知》明確規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
《勞動合同法》對事實勞動關系保護的強化
（一）明確界定了勞動關系的建立時間
根據《勞動法》第16條、第19條規定，“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，“勞動合同應當以書面形式訂立”，這就說明勞動關系的建立必須以書面的勞動合同為主要標志。這次《勞動合同法》調整了《勞動法》有關勞動關系何時建立的相關規定。其第7條明確規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”。即引起勞動關系產生的基本事實是用工，而不是訂立書面勞動合同。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關系仍然存在。這就有效地保護了與用人單位存在事實勞動關系的勞動者的勞動權益。（二）嚴格設定了用人單位簽約義務
雖然《勞動法》第98條有“用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正”的相關規定，但這只是一種事后的監督措施，并且要用人單位具有主觀上的故意很難起到事前防范的作用。《勞動合同法》不但明確規定了“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”，而且還規定“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”，“用人單位應當建立職工名冊備查”。由此可以看出，用人單位不但具有與勞動者訂立勞動合同的義務，而且必須在法律規定的期限內與勞動者訂立勞動合同，否則，用人單位應當對未訂立書面勞動合同承擔責任，不管其主觀上是否為故意。
（三）切實維護了勞動者的合法利益
《勞動法》第98條同樣規定“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。但究竟怎樣賠償，用人單位向勞動者應當承擔懲罰性賠償還是補償性賠償以及賠償的標準如何均沒有涉及。何況還要因用人單位不訂立勞動合同對勞動者造成損害時勞動者才有獲得賠償的可能。這就很容易使得勞動者在未訂立勞動合同時得不到應有賠償。筆者認為，《勞動合同法》對事實勞動關系中如何保護勞動者的合法權益作了很好的設計，彌補了《勞動法》的不足。依據《勞動合同法》第14條、第82條的規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。（四）重新定義了事實勞動關系的法律內涵
《勞動合同法》放松了對勞動合同形式的法律規制，不僅將沒有書面勞動合同而主體合格、內容合法、意思表示真實、程序合法的勞動關系納入事實勞動關系，而且擴寬了事實勞動關系的外延，將主體不合格的勞動關系納入其中，糾正了以往將主體不合格的勞動關系作為民事雇用關系不納入勞動法調整范圍的錯誤做法。
我國事實勞動關系法律保護的再思考
（一）應明確規定特殊情況下的勞動合同可以采用口頭形式
雖然這次《勞動合同法》規定了自用工之日起雙方當事人就建立了勞動關系，但仍然沒有將口頭勞動合同納入法律規定。從國外的立法來看，很多國家對勞動合同的形式予以放寬，承認口頭勞動合同的法律效力。筆者認為，雖然我國現階段勞動基準不很完備，集體合同和內部勞動規則不很普遍，但仍有必要規定特殊情況下口頭勞動合同的法律效力。
（二）應明確規定在事實勞動關系的認定中實行舉證責任倒置制度
在欠缺書面勞動合同作為證據的情形下，用人單位和勞動者對是否存在勞動關系及相關權益產生糾紛時有發生。對此，筆者認為，在認定勞動關系存在與否時，應當采用舉證責任倒置制度，由用人單位證明其與勞動者不存在事實勞動關系，否則應當承擔不利的法律后果。采用舉證責任倒置制度主要是考慮到以下兩點：在勞動關系中，勞動者處于弱勢地位，用人單位處于優勢地位，理應由用人單位承擔更多的舉證義務；根據《勞動合同法》的規定，與勞動者訂立書面勞動合同是用人單位的義務，具有不可推卸性。如果用人單位沒有及時與勞動者訂立書面勞動合同時用人單位應當承擔過錯責任。所以，用人單位在事實勞動關系的認定上自然應當承擔更多的舉證責任。
（三）應全面建立以勞動合同管理為基礎的勞動用工備案制度
《勞動合同法》第7條規定，“用人單位應當建立職工名冊備查”。這種立法設計將有利于勞動合同的管理和勞動者權益的進一步保護。但筆者認為，不僅如此還應當在用工登記制度的基礎上建立勞動用工備案制度，不但要求用人單位將其與勞動者簽訂（續訂）、解除和終止勞動合同等情況進行登記，而且還要求用人單位將錄用勞動者或與勞動者解除勞動關系等情況到當地勞動保障行政主管部門辦理備案登記手續。
（四）應嚴格實行勞動合同示范文本制度勞動保障部門應加強對用人單位實施勞動合同制度的指導，針對不同行業以及不同類型用工的特點，分類制定規范、簡明、實用的勞動合同示范文本并向社會公布，指導用人單位特別是私有企業與勞動者簽訂勞動合同，做到事前指導、事中管理、事后監督。
參考文獻：
1.王全興，侯玲玲.事實勞動關系的法律定義重構[J].中國勞動，2006
2007年3月22日，第十三屆中國國際紡織面料及輔料(春夏)博覽會在北京展覽館開幕。這是一個由中國紡織工業協會主辦，中國國際貿易促進委員會紡織行業分會、中國紡織信息中心和法蘭克福展覽(香港)有限公司聯合承辦的我國北方規模最大、影響最廣、享譽業界的品牌展會。幾乎與這個展會同時，另一個叫做“2007年中國紡織品面料、輔料貿易博覽會”的展會在北京會議中心舉行。據報道，在后者開幕半天之后，就發生了全體展商圍攻展會組委會，要求其退款賠償的一幕，場館方擔心事情激化后，影響其他活動，不得不請求公安部門到展會現場協助維持秩序。顯然，這又是一起展會搭車事件。面對接踵而來想分一杯羹的搭車人，品牌展會由于缺乏對策，往往有苦難言。
解析
由于我國目前的法律當中，缺乏直接規定展會相關權利的條款，在2006年3月1日開始實施的《展會知識產權保護辦法》中，也沒有涉及展會舉辦方的權利保護司題。因此，對于品牌展會的舉辦方來說，尋求保護是一個相對比較復雜的問題。面對這種情況，品牌展會應該如何從法律角度尋求對策呢?
在訴諸法律之前，首先需要明確，在這種展會搭車事件中，品牌展會的哪些權利受到了侵犯?筆者認為，是展會的商標權和正當經營權受到了侵犯。因此這是一場侵權之訴，應該從《商標法》和《反不正當競爭法》這兩個方面入手。
首先在《商標法》方面。我國《商標法》第四條規定：“自然人、法人或者其他組織對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請服務商標注冊。本法有關商品商標的規定，適用于服務商標。”展會舉辦者為參展商提供和交流信息的平臺，提供相應的服務，當然可以申請注冊服務商標。品牌展會一旦把自己的名稱申請注冊了商標，其它展會如果再用相同的名稱渾水摸魚，就可以直接依《商標法》。除此之外，知名展會還可根據我國《馳名商標認定和保護規定》申請認定馳名商標，在更大范圍內保護自己的權益。
在《反不正當競爭法》方面，作為一種營利，品牌展會同樣可以尋求保護。前述《商標法》對品牌展會的保護，主要是在注冊商標方面。而《反不正當競爭法》對品牌展會的保護則更為廣泛，除了注冊商標之外，還包括沒有申請注冊的展會名稱和標識。《反不正當競爭法》第五條規定，經營者不得擅自使用知名商品(服務)的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品(服務)近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品(服務)相混淆，使購買者誤以為是該知名商品(服務)。這種案例也曾經有過，早在2003年12月，中國國際貿易促進委員會建筑材料行業分會訴被告北京中仕達展覽有限公司不正當競爭案中，就是因為后者克隆了前者的《第九屆中國國際建筑建材貿易博覽會》引起了糾紛，最后此案原告勝訴。
關鍵詞:隱私；隱私權；法律保護
一、 隱私權的概念與相關內容
筆者認為隱私權的內容大體可以分為兩類：一類為隱私保護權，包括隱私隱瞞權和隱私維護權。顧名思義，隱私隱瞞權即權利人有權將其個人隱私“深藏不露”，不讓外人所知曉，權利人以外的其他任何社會組織和個人都對其負有不可非法侵犯的義務，這是承認和保護隱私權的首要前提，是隱私權最基本的內容和權能。另一類為隱私控制權，包括隱私利用權和隱私支配權。所謂隱私利用權是指隱私權人有權自主決定如何利用自己的隱私，可以在不違公共利益的前提下按照自己的意志自由利用其隱私滿足自身或他人的物質或精神需求。
二、我國隱私權法律保護的現狀
由前面對隱私權與名譽權的分析比較可見，應將隱私權作為一項獨立的人格權在法律上予以規定和保護。而現實情況是，我國只在憲法和其他法規及司法解釋中對隱私權相關內容作了零散的規定，至今尚未將隱私權保護納入一般人格權范疇，而是在司法實踐中將其納入名譽權的范疇予以間接的救濟，尚未形成完整的法律保護體系，這樣對自然人隱私權的保護無疑是不周的，是不充分的，是不合理的。如最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見》第一百四十條規定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私......造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”另外,三大訴訟法都將涉及個人隱私的情況視為不使用公開審理的理由之一,在程序上對公民的隱私權也作了一定的司法保護。 可見，目前我國對隱私權法律保護的范圍是十分有限的，規定是非常零散的，沒有形成統一的法律體系，并且具有相當的立法滯后性，因此，加強對公民隱私權的保護與完善是相當迫切的。
三、對于改進和完善我國隱私權法律保護的建議
1、立法建議
目前，我國只在憲法、民法等法律中對隱私權的保護作了一些零散的、間接的規定，隱私權在立法上的缺失是導致我國對隱私權保護不周的首要原因，因而，加強和改善我國隱私權的保護，首先應從完善立法著手。
(一)、民事立法建議
首先，應在《民法通則》或未來的民法典將隱私權獨立于名譽權，將其作為一項單獨的人格權在立法中予以體現。
其次，盡快出臺一部專門的《隱私權保護法》，使其成為與《婚姻家庭法》、《保險法》、《票據法》等相平行的民商事法規。這是因為即使將來隱私權在民法通則中得以單獨規定，也只是一種原則性的規定，不具有實際的可操作性，因而需要制定專門的《隱私權保護法》，對隱私權的概念、特征、范圍、內容、侵權構成要件以及侵權責任等作出具體、詳細的規定，這對于形成一套完整的隱私權法律體系是必需的。對此，可借鑒美國的隱私法、《隱私權保護法》等國外成文法。
(二)、刑事立法建議
目前我國只在刑法第二百五十二條、二百五十三條中規定了對公民私人信件的隱私保護，可見刑法對公民隱私權的保護范圍是十分狹窄的，建議在我國刑法中明確規定“侵犯公民隱私權罪”，并盡可能詳盡地規定諸如第二百五十二條、二百五十三條等法條所規定的具體罪名和刑事責任。
2、促進公民守法建議
筆者認為可以采取如下幾項具體措施：首先，政府法制宣傳部門對此責無旁貸，應充分發揮其在普法宣傳工作中的指導功能和帶頭作用，盡可能多地通過各種形式組織力量進行相關的法律宣傳，各級財政部門也應對此項工作予以有力支持；其次，要重視發揮新聞媒體的作用。報紙、電視等媒體普法是廣大群眾喜聞樂見的一種普法形式，因此電視、電臺、報紙等各媒體部門應多開設相關的法律欄目，寓教于樂，使群眾逐漸認識隱私權、了解隱私權、尊重隱私權；其次，各高校法學院應繼續積極開展各種公益普法活動。
參考文獻：
[1] 參見傅林達.論隱私權的法律保護[J].中國法院網. 2004.
[2] 王利明 楊立新.人格權與新聞侵權[M].中國方正出版社.2008.3.
著作權是知識產權的一種，是一種特殊而且重要的民事權利。著作權主要的是財產權利，在我們的市場體制下，建立著作權保護制度，符合我國民事立法的基本原則，維護了公民正當的民事權益，保護了創作者的正當權益，調動了廣大作者的創作積極性，也有利于優秀作品的廣泛傳播，還有利于促進我國的對外文化交流。本文從著作權的概念出發，闡述了著作權保護的范圍，保護著作權的意義，以及侵犯著作權的種種表現，然后分析著作權侵權行為的構成要件及其歸責原則，從而論述了著作權的法律保護。
關鍵詞：著作權 侵權行為 歸責原則 過錯原則
著作權是知識產權的一種，是一種特殊而且重要的民事權利。著作權主要的是財產權利，在我們的市場經濟體制下，建立著作權法律保護制度，符合我國民事立法的基本原則，維護了公民正當的民事權益，保護了創作者的正當權益，調動了廣大作者的創作積極性，也有利于優秀作品的廣泛傳播，還有利于促進我國的對外文化交流。本文從分析著作權的概念出發，闡述了著作權保護的范圍，保護著作權的意義，以及侵犯著作權的種種表現，然后分析著作權侵權行為的構成要件及其歸責原則，從而論述了著作權的法律保護。
一、著作權概述
（一）、著作權的概念
著作權，也稱版權，是基于文學、和作品而產生的法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權利。是指作者基于對特定的作品依法享有的專有權利，是作者及其他著作權人對文學、藝術、科學作品等作品所享有的人身權以及全面支配該作品并享受其利益的財產權的總稱
我國著作權法保護的對象包括：文字作品、口述作品，、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品，美術、建筑作品，攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的創作的作品，工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品，機軟件（包括程序和文檔），以及其他法定形式創作的文學、藝術和科學、科學、工程技術作品。
公民、法人或者其他組織的作品，以及外國人的作品，均可以依照我國著作權法受我國法律保護。同時，我國實行著作權自愿登記制度，著作權人可以依法就計算機軟件、各類作品、著作權合同向中國版權保護中心申請著作權登記，取得國家版權局頒發的《著作權登記證書》，作為享有著作權的有效憑證
（二）、著作權的分類：
我國《著作權法》第十條規定：著作權包括下列人身權和財產權：
一、發表權，即決定作品是否公之于眾的權利；二、署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利；三、修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；四、保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利；五、復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；六、發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；七、出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的除外；八、展覽權，即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利；九、表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利；十、放映權，即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利；十一、廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利；十二、信息傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；十三、攝制權，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利；十四、改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利；十五、翻譯權，即將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利；十六、匯編權，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權利；十七、應當由著作權人享有的其他權利。
著作權人可以許可他人行使前款第五項至第十七項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第五項至第十七項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。
二、保護著作權的原因
（一）、我國民事立法的基本原則，維護了公民正當的民事權益，完善了我國知識產權的法律制度。《著作權法》的實施，標志著文學藝術領域無法可依的局面的結束，標志著我國知識產權法律保護制度到了一個新的階段。（二）、建立著作權法律保護制度，保護了創作者的正當權益，調動了廣大作者的創作積極性，為繁榮社會主義科學文化事業創造了良好的條件。《著作權法》從法律上確立了作者對其創作的作品享有人身權的財產權，這就為作者進行再創作提供了物質的和精神的條件。《著作權法》禁止以剽竊、篡改、假冒等不法行為侵害作品，這為保護作者的正當權益，尊重創作者的創作成果，提供了法律上的保障。當作者的創造性勞動受到了法律保護，作者的創作積極性就會被調動起來，更多更好的作品就會不斷推出，新的作者也會成批地涌現出來，社會主義的科學文化事業就一定能興旺發達。（三）、從調整作者、傳播者、使用者之間的關系看，也有利于優秀作品的廣泛傳播。《著作權法》不僅要保護作者的正當權益，也要保護傳播者的正當權益，還要保護公眾進行學術活動和掌握知識、分享科學技術文化知識成果的權利。一部作品創作出來，通常不是為了自我欣賞，它要與公眾見面，以某種物質形式為廣大公眾所使用。作者在創作過程中，也要、吸收和借鑒前人的經驗和知識，在別人智力勞動成果的基礎上進行創作，因此，其作品包含著他人的勞動。除了傳播者根據自己的創造性勞動而獲得相應的權利外，公眾在法律規定的限度內，也有權利使用作品。鼓勵優秀作品的廣泛傳播，鼓勵廣大群眾參加各種文娛活動，提高全民族的科學文化素質，推動經濟發展和社會進步，這也是國家的宏觀利益。為此，對作者和傳播者的專有權作必要的限制是需要的，也是合理的。《著作權法》在保護作者利益，規定作者、傳播者和公眾之間的權利和義務，協調三者的利害關系上起到了極其重要的作用。（四）、實行著作權法律保護，還有利于促進我國的對外文化交流。我國是擁有四大發明的文明古國，早在南宋時，我國就已經有了著作權保護的觀念。但到了近代，我國的著作權保護制度落后了。為了促進我國對外文化交流，開展國際版權貿易，我國《著作權法》吸收了國際版權保護的一些基本原則，如“國民待遇”原則等，這對于我國有效地參與國際文化交流，從交流中吸收別國的優秀文化成果，鍛煉我國的作家隊伍，促進我國民族文化的發展具有重要的意義。另外，開展著作權法律保護，也是我國實行對外開放政策的需要，是落實對外開放政策的一項重要措施。有了《著作權法》，就為我國同外國簽訂有關著作權保護雙邊協議或參加國際版權組織，創造了條件。總之，實施《著作權法》實行著作權的法律保護，對于造就尊重知識、尊重人才的社會風氣，促進優秀作品的大量產生和傳播，促進我國對外文化交流的開展，豐富廣大人民群眾的精神生活，提高中華民族的科學文化素質具有極其重要、深遠的意義。
三、侵犯著作權的種種表現
（一）、侵犯著作權的主要表現：
1、《著作權法》第四十六條規定的侵權行為：(1)、未經著作權人許可，發表其作品的；(2)、未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表的；(3)、沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；(4)、歪曲、篡改他人作品的；(5)、剽竊他人作品的；(6)、未經著作權人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規定的除外；(7)、使用他人作品，應當支付報酬而未支付的；(8)、未經電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權人或者與著作權有關的權利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規定的除外；(9)、未經出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設計的；(10)、未經表演者許可，從現場直播或者公開傳送其現場表演，或者錄制其表演的；(11)、其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為。
2、《著作權法》第四十七條規定的侵權行為：(1)、未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外；(2)、出版他人享有專有出版權的圖書的；(3)、未經表演者許可，復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的，本法另有規定的除外；(4)、未經錄音錄像制作者許可，復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規定的除外；(5)、未經許可，播放或者復制廣播、電視的，本法另有規定的除外；(6)、未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規另有規定的除外；(7)、未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理信息的，法律、行政法規另有規定的除外；(8)、制作、出售假冒他人署名的作品的。
（二）侵害著作權人的人身權：
侵害著作權人身權的行為有：1、剽竊、抄襲；2、未經許可發表著作權人的作品；3、未經合作者許可，將與他人合作的作品當成自己單獨創作的作品發表；4、沒有參加創作，為謀取個人利益，在他人作品上署名；5、歪曲篡改假冒他人作品。
（三）侵害著作權人的財產權：
侵害著作權財產權的行為有：1、擅自使用；2、擅自復制；3、制作出售假冒他人作品；4、擅自制作、轉播；5、未按規定付酬。
四 著作權侵權的構成要件：
1、所侵害的標的應當在著作權法保護的范圍內。著作權法所保護的標的，隨著的，逐漸的擴張，幾乎涉及到一切智力勞動的創作成果。為了包容各類的創作，以及適應未來可能發展出的新的傳播方式，各國著作權法一般采概括性的規定與列舉式的規定相結合，以靈活運用。至于所列舉的作品形式不外乎下列數項：(1)、文學作品（包括文字、語言）；(2)、作品（包括曲與詞）；(3)、戲劇作品（包括配樂）；(4)、舞蹈及啞劇創作；(5)、圖畫、雕刻及雕版等美術作品；(6)、攝影作品及圖片；(7)、電影及其它視聽作品；(8)、地圖、科技及建筑圖形。隨著科技的發展，著作權法保護的客體范圍不得不極度的擴張，以涵蓋一切形式的作品，甚而在一些國家還擴及到對錄音錄像制品、廣播電視節目及表演的鄰接權。 [8]但是，著作權法保護的初衷即在于便利公眾的文化進展，因此，一面擴展著作權法保護的標的，一方面又必須就排除客體作出詳盡的規定。
2、須為著作權法所明文保護的排他性權利。隨著著作權保護客體的擴大，著作權的權利的種類也相應增加。一般地說，包括以下各項：（1）、復制權；（2）、發行權；（3）、
出租權；（4）、展覽權；（5）、表演權；（6）、放映權；（7）、廣播權；（8）、信息傳播權；
（9）、攝制權；（10）、改編、翻譯、匯編權。著作權除包涵上述的利益外，還有人身上的價值。 英美法系國家雖未在著作權法中明文規定著作人身權的，但仍然委諸于習慣法上的法理，如違反契約、侵權行為、侵害隱私權、誹謗、不正當競爭等觀念來保護。美國著作權法規定凡聯邦著作權法未曾規定的范疇，各州有權另行制定來規范，也不排斥著作人身權的觀念。
3、被害人須有著作權。原告提起著作權侵權之訴，首先應當證明其享有著作權。在我國，不采著作權取得須先經行政機關審查登記的制度，而采“創作”主義，作品一經創作完成，作者就取得著作權。但在訴訟中，原告仍須證明其著作權的存在。著作權的存在，除上述應屬于成文法所保障的客體和權利范圍以外，原告還須證明：（1）作品具有原創性。著作權的取得要件與專利權不同，后者須具有新穎性、創造性與實用性。而著作權只要具有原創性就夠了，即只要是經過個人心血努力、獨立創作而非盜用、抄襲他人著作而成即可。（2）具有我國國民的身份或屬于我國著作權法所保護的外國人和無國籍人。
4、受害人須證明對方有侵權行為，亦即侵害著作權人受法律保護的幾種特別權利。復制、展覽、表演、發行等都是客觀的行為，較易判斷侵害是否發生。但是對于“抄襲”，即因“觀念”等不受保護，須先分出“觀念”以外的“表現形式”為保護的標的。而抄襲又不能局限于一字不易的雷同，其判斷難免有主觀的價值判斷，而缺乏客觀標準。
5、被告不得以“合理使用”原則為抗辯。著作權法既然以公益的保護為重，在某種程度內，即使是未經許可而使用作品，被告尚可以“合理使用”為理由以為免責抗辯。各國法律也都明定哪些行為為合理使用。此外，對于“合理使用”的判斷標準明示如下：（1）、使用的目的和性質，即依其為商業性使用或非營利的性目的而區別；（2）、受著作權法保護的作品的性質；（3）、使用的數量及實質在整個受保護作品上所占的比例；（4）、使用對有著作權保護的作品經濟市場的價值的：
五 侵犯著作權賠償的歸責原則：
（一）著作權侵權的歸責原則。著作權侵權損害賠償制度即是一種具體的著作權民事法律制度，正確處理著作權損害賠償案件，首先和最為關鍵的之一就是要掌握著作權侵權損害賠償的歸責原則。在我國，著作權是一種民事權利，應該是不容置疑的，著作權具有民事權利最一般的特征。民法是統領包括著作權法在內的著作權法的一般法，著作權法等著作權法是民法的特殊法。民事侵權歸責原則，是指損害事實已經發生，確定侵權人對自己的侵權行為造成的損害是否需要承擔民事責任的原則。歸責，是指以何種根據使侵權人承擔民事責任。即是以侵權人的過錯還是應以損害結果或是以公平考慮作為標準，使侵權人承擔民事責任。《民法通則》第一百零六條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的集體的財產，侵害他人的財產，人身的，應當承擔民事責任，”這一民事法律規定將過錯責任原則以法律形式規定下來，確認了它的法律地位。絕大多數著作權侵權行為人實施其行為時，主觀上均具有過錯，民法通則的上述規定當然適用著作權侵權案件。著作權法第四十五條，第四十六條規定了著作權侵權行為。第四十五條規定的七項除去第八項未作具體規定的彈性條款及第四十六條規定的七項行為，均為侵權人基于過錯而實施的行為，如；實施歪曲、篡改他人作品，沒有參加創作為謀取個人名利，在他人作品上署名：剽竊、抄襲，未經著作權人許可，以營利為目的，復制發行其作品等等。一般情況下，實施了上述行為均不能否認當事人主觀上具有故意或過失的過錯。
根據民法通則和著作權法的規定，過錯責任原則作為著作權侵權案件的歸責原則，并且也應是最基本的最主要的歸責原則，過錯推定原則作為過錯責任原則的特殊表現。
（二）過錯原則的適用。過錯責任原則是侵權民事責任的最基本的歸責原則。過錯責任原則，又稱過失責任原則，是以行為人過錯作為歸責的根據和最終要件。一般的著作權侵權案件，應當由主觀上有過錯的一方承擔賠償責任，主觀上的過錯是損害賠償責任構成的基本要件之一，缺少這一要件，即使侵權人造成了損害事實，并且其行為與損害結果之間有因果關系，也不承擔民事賠償責任。在著作權侵權中適用過錯責任原則，應當把握以下要點：
1、賠償責任的構成要件是四個，即行為的違法性、損害事實的客觀存在、違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為人的主觀過錯，這四個要件缺一不可。
2、在一般情況下，應當把過錯作為侵權行為人承擔民事賠償責任的根據，而不是作為確定賠償范圍的根據。刑法中的罪過程度可能決定量刑的高低，民法中的過錯程度一般不作為確定賠償責任的根據，只有在某些過失案件中，區分重大過失和一般過失，對是否承擔賠償責任具有意義。
3、當過錯出現在幾個不同的當事人之間時，侵權行為人一般只對自己的過錯行為承擔賠償責任。共同過錯的共同侵權行為人對外共同承擔連帶賠償責任，對內則按各自的過錯按比例分擔責任。
4、舉證責任由受害人負擔，例如，甲侵犯乙的著作權造成乙經濟損失，乙作為受害人，應在提起訴訟時，向法院提供證據加以證明，法院可依職權原則調查證據。在受害人舉不出證據或證據不足，法院又采集不到充分的證據證明受害人主張的事實時，應當依法駁回原告人的訴訟請求。
（三）過錯推定原則：過錯推定原則是過錯責任原則的一種特殊表現形式，它是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。過錯推定原則在著作權侵權損害賠償案件中適用較多。它的構成要件還是過錯責任的四個構成要件，只是在適用過錯責任原則的時候，在某些情況下，受害人難以舉出證據以證明侵權人的過錯，如果受害人證明不了侵權行為人有過錯而不判令侵權行為人予以賠償，顯然是不公正的，因此，在適用過錯責任的一些特定情況下，應當適用過錯推定原則。適用過錯推定原則，受害人只要證明侵權行為人不法行為所造成的損害事實，而侵權人自己又不能證明自己沒有過錯，就可以從這些事實中推定侵權行為人有過錯。因此，推定過錯原則的特殊性，就在于舉證責任的不同。一般的過錯責任的舉證責任在受害人：推定過錯原則的舉證責任倒置，即把舉證責任加給侵權人，侵權人須證明自己無過錯，如果侵權人證明不了自己無過錯，則推定其有過錯，因而承擔民事賠償責任。
適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于較為有利的地位，切實地保護著作權人的合法權益，加重侵權人的責任，有效地制裁侵權盜版行為。適用過錯推定原則，從損害事實中推定侵權行為人有過錯，那么就使受害人免除了舉證責任而處于有利的地位，而侵權行為人則因擔負舉證責任而加重了責任，因而更有利于保護著作權人的合法權益。
資料
1、 魏振瀛著：《民法》，北京大學出版社2000年出版。
2、 張俊浩主編：《民法學原理》，政法大學出版社1997年7月出版。
3、 吳漢東著：《著作權合理使用制度》，中國政法大學出版社1996年10月出版。