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關鍵詞 文義解釋 積極意義
中圖分類號：D90 - 055 文獻標識碼：A
法律解釋應該遵循一定的規則或者方法，即按照什么樣的方法解釋法律能得出最為恰當的法理含義。只有在文義解釋不能清楚的解釋法律條文含義或者說有其他的排除文義解釋的理由時，才有必要考慮其他解釋方法。梁慧星教授也曾經指出：“民法解釋學上有一項重要原則：無論采用何種解釋方法，其解釋結果都不得違背法律條文可能的文義?！?/p>
一、文義解釋成為最基本的法律解釋方法的必然性
文義解釋，是指法官從法律規范所使用文字的通常含義來確定法律真實意思的解釋方法。構成法律條文的語言，或多或少總有不明確的地方，語言的核心部分，其意義是明確的，但其邊緣意義則是不清楚的，適用法律時首先應闡明法律條文的字面意義。
文義解釋作為最基本的法律解釋方法有著客觀上的必然性。
首先，文本的字面含義通常就是立法者的真實意圖。在人民法院每年審理的幾百萬件案件中，在絕大多數情況下，法律文本的字面含義就是法官所欲尋求的法律文本的真實含義，即立法者的立法意圖。真正需要到文字背后去找立法意圖的只是少數案件。這一現象說明了文義解釋法所蘊含的一個前提性論斷：如果法律文本是清楚的，則應循文本之含義，無需再作解釋。
其次，文義解釋是法治社會所要求的。在法治社會，法律是至高無上的，人民的行為要受到法律的規制，而遵守法律的前提就要求法律是清楚明白，能為一般人民所理解的?？梢?，清晰明了的法律措辭是法律受到尊重的形式要求，而文義解釋又是實現這一要求的基本方式。德國法學家恩吉施也認為解釋須接受文義的約束，這是法律思維的最主要形式，是法治國家的核心內容。
最后，文義解釋成為最基本的解釋方法是由法官地位所決定的。法官被稱為是法律的奴仆，立法機關的傳聲筒。 法官不像議員或是人大代表那樣是人民選出來的，是民意的代表，法官的選任不具有民意性，法官的任命主要取決于他們的中立性和職業化。這要求法官在進行法律解釋時要從法律規范的字面含義出發尋求法律條文的真實含義，而不能離開法律條文對法律規范進行隨意的解釋。
本應成為法官首選解釋方法的文義解釋在司法實踐中并沒有被正常的運用，雖然這跟文義解釋本身的局限性有關，但是有的案件中，使用文義解釋就可以清楚的知曉法律規范的真實含義，不需要再使用其他解釋方法，并且一些法律條文如果舍棄文義解釋，而使用其他解釋方法則會出現與法律文本不一致或是背離的含義。上海愛邦鋁箔制品公司一案的判決就說明了這一點。
二、司法實踐中法院判決對文義解釋的舍棄
2006年11月24日，上海市食品藥品監督管理局金山分局的執法人員到上海愛邦鋁箔制品有限公司食堂進行檢查時，發現該公司食堂未取得有效食品衛生許可證而供應職工飯菜，金山分局根據《食品衛生法》第27條第1款、第40條和《食品衛生行政處罰辦法》第7條第3款和第11條第1款第2項及第2款規定，作出行政處罰決定，對該公司食堂予以取締并罰款2千元。該公司不服，提起行政復議，復議機關維持了原行政處罰決定。該公司繳納罰款后，向上海市金山區人民法院提訟。
上海市金山區人民法院審理認為，原告開辦食堂涉及眾多職工，其食品衛生事關公共安全，與食堂是否營利無關，應屬公共食品衛生監管領域，故原告提出其非營利性食堂不受該法限制的意見，與法有悖。根據《食品衛生法》第27條，第54條，衛生部《餐館業和集體用餐配送單位衛生規范》和《上海市食品經營衛生許可證發放管理辦法》的規定，食堂應辦理食品衛生許可證。駁回原告訴訟請求。判決后原告不服，提起上訴。上海市第一中級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。
對于法院為何作出食堂應辦理食品衛生許可證的判決，首先來看《食品衛生法》第27、54條的規定。
第27條第1款規定：“食品生產經營企業和食品攤販，必須先取得衛生行政部門發放的衛生許可證方可向工商行政管理部門申請登記。未取得衛生許可證的，不得從事食品生產經營活動?！钡?款規定：“食品生產經營者不得偽造、涂改、出借衛生許可證。”第54條規定：“食品生產經營者，指一切從事食品生產經營的單位或者個人，包括職工食堂、食品攤販等。”
對于這幾個法律條文的解釋，法院運用了反對解釋和體系解釋的方法，法官認為，根據第27條第2款的規定，對其進行反對解釋，即凡食品生產經營者均須擁有衛生許可證，否則就不可能有偽造、涂改、出借等行為，對于食品經營者，第54條中又規定食品經營者包含職工食堂，結合第27條和54條可得出，職工食堂須擁有衛生許可證。
在這個案例中，法官運用反對解釋和體系解釋方法得出的結論明顯是與27條第1款對于衛生許可證取得主體的直接規定相違背的。而出現在這樣的結果的原因不得不說是法官在解釋時直接忽略了對第27條第1款的文義解釋，濫用了反對解釋和體系解釋。適用反對解釋的前提是其適用范圍是封閉的，即若A能推出B，則非A也能推出非B。 顯然在這個案例中食品生產經營者負有不得偽造衛生許可證的義務并不能得出它有領證的義務，二者并沒有邏輯上A則B的關系。在單一條文不足以清楚的表明其自身含義的時候，聯系前后條文，運用體系解釋得出這一條文的真實含義，這種情況下適用體系解釋的方法是可取的，但是在本案中卻用不到體系解釋。因為第27條第1款對于必須取得衛生許可證的主體有明確的規定，不存在任何歧視，通過文義解釋就能清楚的知道這一條文的含義。而根據第27條第1款的文義解釋可知，領取衛生許可證的主體只包括列舉出的食品生產經營企業和食品攤販，職工食堂不需要領取衛生許可證。
解釋法律首先要考慮其文義，而在不宜作文義解釋，或者法律規定的文義需要以其他方法進行印證時，才須考慮其他解釋方法。正如一句法諺說的：“文義如非不明確，即應嚴守?！?當完全放棄文義解釋，只采用其他方法解釋法條時就會出現像上述案例一樣的情況，得出的結論與法條本身表達的含義相違背，使人們對法律規則含義的預期受到影響，使法的可預測性大打折扣。
三、文義解釋的積極意義
文義解釋的積極意義在于：限制了法官和行政官員以法律應當如何的個人觀點取代立法機關觀點的余地；激勵了立法機關在立法時保持明確和仔細，認真遣詞造句，盡量避免隱晦的措辭；法院在遵循法律措辭的通常語義時，不再需要對最終目的的合理性以及手段的適當性作出其自己的立法性判斷。 更重要的是，文義解釋使人們能夠直觀地了解法律，明白如何約束自己的行為而不違反法律。
文義解釋的這些優點來自于對法律規范的常義解釋，之所以對法律規范進行直譯是為了防止解釋的任意性，肆意的法律解釋不僅會影響到法律的權威，更會使法律變成一紙空文，人們也不會根據法律來規制自己的行為，就會出現徒有法律而無可依的局面。黃茂榮教授也認為，人們一旦把直譯演變為意譯，就可能解釋出“惡魔”，而惡魔的出現就可能導致任意，法律的規范作用就會喪失。為了防止解釋的任意性，就必須強調文本對解釋者的約束作用。 因此，任何解釋都應當從法律規范的條文出發，法律規范的文義是所有解釋的出發點和歸宿，文義解釋是法律解釋的優先選擇。
（作者：南京大學法學院10級法律碩士）
注釋：
梁慧星.消費者權益保護法第49條的解釋適用.梁慧星主編.民商法論叢（第20卷）.第402頁.
[德]恩吉施,鄭永流譯.法律思維導論.法律出版社,2004年版，第66頁以下.
陳金釗.文義解釋：法律方法的優位選擇.文史哲.2005年第6期.
參見梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年版，第172頁以下.
鄭玉波.法諺（二）.法律出版社2007年版，第34頁.
一般說來，我們是在兩種意義上使用法律解釋這一概念的，其一是指一種方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝；其二是指一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。
作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經典的法官與法律文本之間的關系模式之上，它假定法官處于這樣一種關系之中：存在一個權威的規范性文本（即我們常常不加界定地稱之為“法律”的東西），出現一個與該規范性文本不相符合但有可能與之發生聯系的事實（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過司法判決將法律文本的規范要求強加于所發生的事實之上，從而創造新的事實使原來的事實符合法律規范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。
這種關系模式的理想型就是法律乃是一個覆蓋整個社會生活且沒有空隙（gapless）的嚴密體系，而法官則象一個自動售貨機一樣將法律條文適用于所發生的案件中。但是由于法律條文的穩定性與社會生活的流變性之間的矛盾，使得規范性文本與社會生活之間存在有空隙，這時法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來彌合這種空隙。無論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無論是語義規則還是金質規則（Harris，1980：124）、無論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關系模式之上。
本體論意義上的法律解釋是以哲學闡釋學和語言哲學為基礎的，它強調文本的意義只有在與闡釋者的“前見”實現“視界融合”中才展現出來（伽達默爾，1992），語言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規范性文本的獨立性和客觀性（Landers，1990），對作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統法律理論提出挑戰，實現了法學理論中的“闡釋學轉向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對“法律文本”之獨立性和客觀性提出了質疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒有因此方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關系模式，而實際上是強化了這種關系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規范沒有具體規定的案件擴展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學家和一般大眾（Balkin，1993）。正因為如此，解釋學理論和語言哲學才大規模地進入到傳統的法律解釋理論中時，實際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識系譜上和不同的話語空間中發展起來的法律解釋理論。
本文通過對10名中國法官的訪談，考察了他們在法律解釋過程中所受到的種種約束因素。正是這些來自現實世界活生生的經驗使得我們看到來自西方法律實踐之上的上述法律解釋理論在運用到中國法官的法律解釋實踐中時發生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個對法律文本的理解問題，而是法官在司法場域中進行權力爭奪的策略性選擇，是對這種權力爭奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場域的雙重結構化，使他們處在追求真理和追逐權力的張力之下。正是這種張力使我們認識到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發生在兩個鄰接的話語空間里的不同的話語形態，它們遵循的是不同的邏輯或散布機制。正是在這兩種不同話語形態的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發現法律知識是如何服務于權力關系并掩蓋權力關系的，同時法律知識又是如何在維護在身的自主性的過程中反抗權力關系的。
二、有關材料與方法的說明
本文所需材料的來源于在北京大學法律系讀在職法學碩士的法官，他們的基本情況如下：
法官
性別
年齡
入院時間
入院學歷
法院審級／年限
法庭類別
職務年限
C
男
28
90.7
法律本科
基層/91-92高級/92-96
民庭/刑庭
經濟庭書記員/90-95助審員/95
L1
男
28
90.7
法律本科
基層/90-94高級/94
經濟庭
經濟庭書記員
Z
男
88.7
法律本科
基層
民庭
書記員88-91審判員/副庭長91-
L2
男
87.9
法律本科
基層/89-90中級/88-89高級/87-93
刑庭經濟庭刑庭
助審員書記員書記員
Y1
女
31
87.7
法律本科
基層/87-88中級/87-93
經濟庭
經濟庭書記員
Y2
男
31
88.9
法律本科
中級
刑庭
刑庭書記員88-90助審員91-93
Q1
男
26
91.8
非法律本科
基層
民庭/經濟庭
民庭/經濟庭書記員
Q2
男
88.9
法律本科
基層/高級
經濟庭
書記員/助審員
從這些情況來看，我們所調查的這8名法官是一個特殊的法官群體，他們受過正規的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前參見工作的，自然受到了80年代整個社會環境和文化思潮的影響；他們分布在最基本的業務庭室工作，直接參與案件的審理，而且大多數法官在不同級別的法院工作過，需要說明的是他們在基層法院工作都是在下去接受鍛煉；他們在法院里大都作書記員，在法院里的業務群體中屬于邊緣群體；他們都在北京大學接受法律“再教育”，而且都要回到原單位工作。
對于我們的調查而言，這樣一個特殊的法官群體足以代表一個獨立的群體，這樣一個群體為我們提供了透視中國法官之法律解釋的一個特殊視角。而且有必要指出的是，他們所具備的素質、他們處于邊緣地位對周圍環境的敏感、他們重新回到學院后對法院工作的反思都有助于我們的調查觸及到法律解釋中的一些核心問題，也就是中國法官在作法律解釋時所受的種種影響，甚至是一些偶然性的影響。這一“樣本”在人數上雖然略有不足，但我們所采用調查方法或許可以彌補這一不足。
我們所采用的調查方法主要是訪談，嚴格說來，這是一種人類學的方法而不是通常所謂的社會學的方法（如統計、問卷），之所以采用這樣的方法不僅僅出于一種便利的考慮，更主要的是我們堅持闡釋社會學的觀點，主張社會行動是賦予主觀意義的行動，而訪談的方法有助于使我們進入行動者的意義世界之中。當然，我們并不是說他們所提供的材料就是法院中法律解釋的真實狀況，盡管他們在學院里面對我們這些作為同學的訪談者為了寫學術論文的所作的訪談，可能更沒有掩飾地吐露他們的真實想法?；蛘哒f，所謂中國法官“客觀的”法律解釋狀況并不是我們所關注的，更不用說所謂的“客觀”在事實上也是理論建構的。因此，這一法官群體主觀上認為存在的狀況在一定程度上足以給我們提供理論分析的經驗素材。
三、影響法律解釋的幾種重要因素
（一）、學院派與非學院派之間──調解與判決之間
我們調查的對象在進法院之前都受過法律教育或大學教育，因此他們進法院之后明顯地感到法院里學院派與非學院派之間的區別。他們所謂的學院派是指受過正規的法律教育，尤其是大學法律本科教育的法官群體，而所謂的非學院派是指法院里的部隊轉業干部、其他行政機關調入的干部以及從其他渠道進入的人員。這些人可能具有非法律的本科文憑或通過電大、函大、業大（法院系統內辦的法律培訓）獲得法律?？莆膽{，但在我們調查的法官群體看來，后者仍然屬于非學院派，因為他們所受的法律教育本身就很簡單，他們的講課老師有時也沒有受過正規的法律教育，而且他們的文化基礎一般教差，在短期的培訓中不可能系統地掌握法律的精髓，更主要的是他們都在社會上、單位里呆了好多年，已形成了自己的世界觀，無法再培養其法律的世界觀。因此他們認為是否受過正規的法律本科教育有著截然不同的區別，正規的法律本科教育不光系統地傳授了法律知識，更主要的是培養了法律感和公平感，“有時解決一些法律規定不明確的案件主要靠平時培養起來的法律感和公平感”。（法官Q2）
在我們調查的法官中，雖然都承認有學院派與非學院派的區別，但他們對這種區別卻有不同的看法。來自省高級人民法院的法官Q2認為在他們那里的學院派與非學院派幾乎各占一半，但是學院派占據了業務庭，而非學院派主要在后勤、行政（如辦公室、人事處）和一些非業務廳（如執行庭、告申庭），對審判沒有什么影響。但在中級人民法院，情況則并非如此，“你別看他們搞后勤，看似服務，事實上有特權。他們管派車，管分房子，將業務庭看作搖錢樹?！保ǚü資1）而且在業務庭室里，學院派與非學院派之間也往往形成群體偏見，“他覺得你自以為是，但又沒有什么社會經驗和辦案經驗，而你也看不慣他，有時直接指出他的不是”（法官Y1）。這種偏見不光體現在對案件的不同看法上，而且體現在一些生活習性上，“他們總覺得大學生自由散漫，不好管理，事實上也是如此?！保ǚü貺1）而在一些基層法院，這種區別往往不明顯，到有派系的化分，比如法院院長與副院長有矛盾，就自然形成兩派。（法官Q1）這可能是因為在這里受正規法律教育的大學生很少，無法形成一個獨立的群體。法官Z就來自基層法院，他是那個法院唯一的受過正規法律教育的大學生，他并沒有感到受到什么歧視或不便。這也許是由于他很快就適應了工作環境，升遷也很快，而且很少對法院的工作加以反思，他雖然工作了好幾年并有一定的職務，但在我們的訪談中，他覺得幾乎沒什么可談。
我們所調查的法官群體一般都認為學院派與非學院派之間的辦案風格上有很大的不同。一般說來非學院派的法官更喜歡調解而不是判決，原因是“判決在認定事實和適用法律上要求很嚴格，搞不好就會判錯案?，F在有錯案責任制，有上級法院監督，判錯案不僅名聲不好聽，也影響到獎金和升遷?！保ǚü貺1）而非學院派的法官“沒有多少法學功底，他們在辦案中重事實輕法律，喜歡搞調解，怕將法律搞錯。判決能經得起時間的考驗，也能分得清責任，而調解就沒有這些因素，調解主要是把問題解決了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且調解也不得上訴，沒有錯案率。”（法官Y）因此，調解就比判決顯得簡單，“一不寫判決書，二不寫審結報告，三便于執行，四事實和責任不用搞得很清楚。調解可以簡化工作，但往往形成強迫性調解。”（法官Q1）相反，學院派的法官一般主張判決，“雖然判決沒有調解好執行，但判決比較公平。調解事實上剝奪了原告的權利。法官說‘算了吧，調解，少給點怎么樣？’你說怎么樣？只能忍氣吞聲，聽法官的。這次民事訴訟法的修改對調解作了嚴格的規定，但我覺得應該徹底廢除調解，法院就應當判決，體現公平，體現權威性?！保ǚü貿2）“判決真正能體現一個法官運用法律的水平，一個法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平?！保ǚü貺1）也許是基層法院中非學院派的法官占多數，相比較而言，基層法院調解更多些。（法官Y）
（二）、代際、性別與風格──事實與法律之間
如果說不同的法律教育背景形成的學院派與非學院派之分在級別不同分法院里有不同的體現，那么由年齡形成的代際的區別則是他們都能感受到的。盡管他們對代際的劃分略有不同，但他們的感受幾乎是一致的，而且這些對代際的劃分主要依據他們對適用法律的不同風格和態度。一般說來，他們將法官分成這么幾個年齡段：
50－60年代的大學畢業生，這些法官“職業道德好，有為人民服務的思想，比那些大學剛畢業而道德品質壞的小青年要好得多。他們這些人死摳法律，事實調查多于對法律的解釋?！保ǚü貺1）
70－80年代參加工作的“最惡劣，法律水平低，工作不認真，吃、喝、拿樣樣俱全，最會搞鬼、作手腳。”（法官L1）
80－92年畢業的法律大學生，80年代初的大學生“比較保守、固執，適用法律嚴格，”（法官L1；法官Y）“既重視法律的解釋又注重對事實的調查”（法官L1）?！?5年之后畢業的大學生受外界的影響大，他們既有學生氣，也比交靈活，對社會的適應性強。”（法官Y）“這些法官對法律有一種信仰，他們既有傳統的風范又有法律的素質?！保ǚü貺1）法官Q2則認為“88年之前畢業的大學生思想穩定，對個人的要求比較嚴格，工作態度也好”。我們所調查的法官大體上屬于這一法官群體。
92年之后畢業的大學生，這些法官是“生活型的，受社會的影響大，吃、喝、玩、樂樣樣都會，工作態度不認真，對法律的信仰已經不存在了，對法律采取一種游戲的態度，總的說來道德品質壞了?！保ǚü貺1）這是我們在調查中發現的對這一法官群體最嚴厲的批評，這可能與法官L1對道德品質的特別強調有關。我們所調查的其他法官也有類似的感覺，只是覺得由于整個社會環境和社會風氣變了，這一法官群體更能適用社會已經發生了的變化。
除了代際之分，我們常常想到的是性別的區分，這樣的區分往由于女權主義法律觀而得以強化。一般說來，女權主義者將“那些喜歡技術性差別和細節的人們描述成男性意象，而……一個同情者以及那些不能討論技術性法律的問題的人們被描述為女性意象?！保úㄋ辜{，1994：507－8）由此形成“法律的對立概念表”，在男性的法律觀這一欄里，有“形式主義、法律、規則、邏輯、嚴苛的、客觀性、解釋論、嚴格解釋、文字、法官發現法律”等概念，而在女性的法律觀一欄里，對應地有“仁慈、自由裁量、政策、靈活的、主觀論、非解釋論、靈活或松散的解釋、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。這樣一種“角色化”的二元對立事實上包含了某種“男性中心霸權”，它在理論上業以受到了批評，當然也經不起經驗事實的檢驗。
在我們所調查的法官中，他們都認為男性和女性之間存在著差別，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），執行庭很少有女性法官等等，但這樣的差別不足以構成兩種對立的法律觀或審判方式。法官Y在同學中是一位有大姐姐風度的法官，她認為“沒有男女的差別，只有素質的差別。許多業務強的女法官照樣很厲害。法院這個環境很鍛煉人，因為你是法官，你代表的是法律，你接觸的又是當事人，所以你說話的聲音、語氣都與平時不一樣?！本娃k案方式而言，法官Y認為女性與男性法官也沒有什么區別，她這個庭里有好幾個女的，“業務上爭強好勝，都是嚴格執法”。男性法官也持同樣的看法，法官Q2認為法官的區別主要看腦子，與性別無關“，”我們庭的庭長是個女的，辦案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆媽媽。“
由此我們可以看出，法官盡管在性別上有男女之分，但是這種性別的不同不足以構成兩種不同的法律觀或審判方式。不過，在他們的觀念或意象里，的確存在兩種不同風格的法官，盡管這種風格與法官的性別沒有必然聯系，一種是“干脆利索”型的，一種是“婆婆媽媽”型的。一般說來，前者與良好的法律水平、豐富的辦案經驗、公平正直的道德品質聯系在一起，而后者則似乎與缺乏法律知識、喜歡調解了事、愛搞不正之風聯系在一起。這樣一種不同類型的劃分與依據法官參加工作的不同時間和他們對法律的不同態度所作的代際化分，與上述學院派與非學院派的劃分基本上是一致的。這種不同類型的形成也可能和我們所調查的法官群體有關，他們基本上是屬于80年代的那一批大學生。不過，上述代際劃分也使我們認識到，我們前面所謂的“學院派法官群體”并不是一個獨立的、同質的群體，盡管他們與非學院派的法官形成明顯的對比，但有時他們內部的區別往往不亞于他們與非學院派法官之間的區別（比如他們對92年前后畢業的大學生的看法就完全不同）?！斑@大概是由于文人相輕吧”（法官Q2），“正規大學法律系的學生看不起非正規培訓的法官，重點大學的法律生看不起一般院校的大學生?？傊?，物以類聚，和以前的職業沒有必然關系，而與審判的風格有關，比如愛吃喝的常常聚在一起?！保ǚü資）不過，總的說來，他們普遍認為“年老的重視事實，年輕的重視法律”（法官Y），年老的在確認證據和事實方面比年輕人更有經驗。
（三）、解釋法律──外部因素與法律知識之間
依照方法論意義上的法律解釋觀，法律規定越是簡單，法律解釋也就越頻繁；社會生活變化越快，法律解釋也就越頻繁。依照這個邏輯，當下中國的法律解釋應當是最頻繁的。但是我們所調查的法官很少就法律解釋能談出所以然來。他們并不認為自己在作法律解釋，他們對法律解釋的種種方法僅僅停留在理論認識上，還不足以成為一種審判經驗。這只能有兩種可能的解釋，要么他們對自己的所作的種種法律解釋還處于不自覺狀態，缺乏理論上的反思；要么是我們所講的作為特殊操作技藝的法律解釋理論本身不足以解釋他們的經驗。事實上，在他們看來，法律解釋并不是一門需要專門學習的特殊方法或技巧，“要說有法律解釋的話，那么我們處理每一個案件都是在進行法律解釋，所有的法律條款都需要解釋，要不然怎么適用到案件上?！保ǚü貺1）法律解釋就不僅僅是在沒有法律規定的情況下才需要使用這種特殊的方法，書本上所說的各種法律解釋方法在現實中是沒有意義的，尤其對我們所調查的法官是如此，它最多看成是的對法律文本的一般性理解方法。
一但作為一種一般性的對法律文本的理解而不是一種在沒有法律條文規定情況下的特殊操作技藝，那么法律解釋就沒有操作上的規律性，而與每一個具體的法官聯系在一起。一個法官“平時有他自己的看法，這也是一種法律解釋問題，他也有他的法律解釋，他不會說這是工作需要呀之類的，特別是有公函過來時?！保ǚü貱）這里所說的“公函”是指來自行政機關的“希望我們在法律容許的范圍內采納他們的看法”的書信。這時法官的生活背景、社會關系、文化水平、法律觀念等對他們解釋法律的重要性遠遠大于法律解釋方法的重要性。法官L2在高級法院里搞過一段案件復查，對有關知識分子的案件就很關心，也很關照，因為他父母就是老師而且自己也一直呆在學校里，知道知識分子的艱難。因此法官在法律適用中有更大的自由權，比如“有關的情節問題是有法官自由心證的，他說緩刑就是緩刑，這也是一個法律解釋問題?！保ǚü貱）但這并不意味著法官們認為對法律的解釋就象法律現實主義者主張的那樣可以是任意的、隨心所欲的、非理性的，法律的意義要由他們的解釋來確定的。相反，他們認為法律條款的意義是不言自明的，只要本著公平、認真的態度就能準確地理解和適用法律。他們認為只是由于外在的其他原因，使得他們不能準確地適用法律。正如法官C所言“按照我的自由心證是可以實事求是的，但落實到具體的每個審判員或每個審判長，就難說了。我也不能說他們不是實事求是，也可能是我的法哲學觀點有問題?！?/p>
因此，在他們看來認真的辦案態度和公平的法律感在準確的法律適用或法律解釋中起很大的作用，而這又與他們通過各種渠道掌握的法律知識有很大的關系。法官Q2在1990年辦過這樣一起紡織企業承包糾紛案，承包合同是在1988年簽定的，當時由于紡織品大部分出口，所以承包金額很高，然而8波之后，紡織品無法出口，承包金也就無法完成。該案訴到法院后，法官Q2是按“情勢變更原則”判的，免除了承包方兩年的承包金。“我在大學時知道有情勢變更原則，但對其詳細內容并不清楚。90年左右，法學刊物上開始出現這方面的文章。我就找來作為判案的依據?！碑斎?，在判決書上，并沒有直接引用情勢變更原則，而是用“意外情況”和民法總則上的公平原則。因此，盡管法官在判決書上所引用的是法律條款的規定，但在其背后卻存在著對適用不同法律條款的選擇，這種選擇往往又具有學理依據作為支撐。而這種學理依據主要來源于權威的法學教材，比如統編教材和最高人民法院編寫的教材，當然還有最高人民法院的司法解釋以及上級法院就某一類案件公布的“若干意見”，（法官Q1）而這些司法解釋在法官們看來就是一種立法，就是法律條文。法院里經常開“庭務會”，其中的內容之一就是“業務學習”，學習新的司法解釋，討論疑難案例。（法官Y；法官L1）正是由于對法律知識形成了一致的理解和看法，法官們才對準確適用法律或理解法律形成了一套不言自明的標準，不同法官類型的劃分往往是由這套標準來決定的。
（四）、合議庭──法官的位置（一）
除了一些簡單案件，大多數案件的判決與裁定是由合議庭作出的。合議庭至少由審判長、審判員和書記員三人組成。從法律規定上看，法院的判決是由合議庭集體決定的，而事實上組成合議庭的不同成員的在判決中適用法律或解釋法律的權力依據他們在合議庭中位置（position）的不同而不同。我們所調查的法官幾乎都在法院里作過書記員，一般說來，書記員在案件中所起的作用相當有限，特別是作為剛剛從大學里畢業的學院派法官更是如此?！皬穆氊熒蟻碚f，書記員主要就是書寫、記錄，加之自己剛剛從大學畢業，最好少開口，不要多發表意見，免得人家說你狂。法院里本身就對知識分子不信任，弄不好以后就很被動，處處有人卡你。”（法官L2）因此判案中的適用法律權和解釋法律權主要歸審判長和審判員。但也有例外，這主要看書記員本人所具備的各種資源，比如人際關系、法律水平、交往能力和說話技巧等等。法官Q1一進法院也作書記員，但他在合議庭討論中常常提出自己的看法，有時往往被審判長采納，這不僅是由于他腦子聰明，而且是由于他和法院院長的關系不錯，他的畢業分配就是法院院長給辦里的。法官L1認為書記員要起作用就要采取一定的策略，他作書記員時有一次覺得審判長對法律的理解有問題，但在合議庭的討論中，他覺得不能直接提出不同的意見，否則審判長在面子上就下不來，但他在下班吃飯時，和審判長等人隨便討論起他們辦的那個案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解釋作依據，于是這個案子就按他的意見辦了。
除了上述各種資源，書記員所在的法院的級別也成為他們在合議庭的解釋法律中處于有利位置的可資利用的資源。這主要表現在分配到高級法院的法官在基層法院的鍛煉中。我們所調查的法官許多都在基層法院鍛煉過，他們都認為在基層法院鍛煉有好處，尤其是他們在基層法院參與辦案中有較大的發言權。法官Q2在基層法院鍛煉了一年，開始作了一段書記員，不久就作審判員，他在一年中辦了近50起案子，幾乎都是按他的意見作判決的，而且所有的案子都沒有上審委會，對此他頗為自豪。但是他自己認為這主要是由于他適用法律準確，而與他是省高級法院派下來鍛煉且一年后就要回去這一身份沒有關系。在我們調查的法官中，凡是下基層鍛煉的法官幾乎都有類似的感覺，但他們都否認與他們是上級法院的法官這一身份有關。在他們看來，下級法院的法官也是機會主義的，他們只怕自己直接的上司，而對于他們這些不一定有前途或前途很遙遠的小年輕不一定很在乎。他們的這種說法也許是對的，不過他們無法解釋為什么一個大學畢業生剛分配到基層法院辦案時往往要受到限制，而一個剛分配到高級法院的學院派法官下基層法院鍛煉則在辦案時有較大的自由度，這與他們的特殊身份不可能無關，至少是由于他們與基層法院的法官們沒有直接的利害沖突。
盡管書記員可以通過各種資源的利用而在合議庭的法律解釋中處于有利的位置，但這只是個別的情況，通常法律判決主要是由審判長和審判員決定的。但這并不是說合議庭內部就可以決定一個案件的判決，合議庭的意見據正式的法律判決還有一段很大的距離，它還要受到各種各樣分影響，除了我們后面將要討論到的審委會外，上級法院的意見也起大的作用。由于一審法院的判決有可能由于當事人上訴而被上級法院所改判，而法院中實行的錯判責任制對一審合議庭形成很大的壓力。所以，當一審法院的合議庭對事實的認定或法律的適用那不準時，往往提前請示上級法院，有的是書面請示，有的是電話口頭請示。比如90年左右，浙江某地出現了“臺會”糾紛，關于這個問題的定性，法律并沒有明確的規定，也沒有相應的司法解釋，最后請示上級法院，上級法院定為金融詐騙（法官Q1）。因此下級法院受上級法院的約束很大，重大案件往往請示匯報、上下通氣，這樣上訴后很少有改判（法官Q1）。不過向上級請示有時也靠不住，除了重大問題，一般的請示上級法院很少作書面答復，因為上級法院也怕承擔責任，而口頭請示常常沒有憑據，更何況上級法院的人很多，看法也不見的一致?！澳阆蛏霞壏ㄔ赫埵?，這個法官說這么判，而上訴后剛好由另一個法官負責這個案子，他有他的理解，他有他的人際關系，他照改（判）不務。”（法官C）
（五）、審委會──法官的位置（二）
從法律上說，審委會對任何案件都保留最終的決定權，但事實上并不是所有的案件都上審委會。依據我們所調查的法官們提供的情況，上審委會的案件主要有這么幾種情形：
合議庭中對案件的判決意見不統一，于是就將矛盾上交，由集體討論決定；
合議庭在審判中受到了外在壓力的干擾，比如來自政法委的壓力或某個領導個人的壓力，這時也將問題上交，特別是這種外在干擾要導致不合法的判決時更是如此，好讓“集體來承擔違法責任”（法官L1）；
該庭的庭長對合議庭的判決意見有不同的看法或法院的主管副院長或院長對合議庭的判決意見有異議，這類不同意見有時可能導致適用法律的偏差，而合議庭尤其審判長不愿為此承擔責任，這時也將問題交由集體來決定；
某類特殊的案件，比如疑難復雜案件，有影響的重大案件，此外刑事案件一般都上審委會，這已形成一種慣例。
在這種情況下，一般通過庭長將案件提交于審委會。審委會的組成成員是有一的級別的，一般由院長、副院長、庭長和匯報案件的審判長等組成。
一般來講，法院院長具有適用法律或解釋法律從而形成案件判決的最終決定權，這種權力是一種事實上的權力，不過副院長和庭長也有相應的發言權，審委會的判決實際上是利益均衡的結果，大家都默認一種說不清起源的不成文法，比如說院長事實上決定幾個案件，副院長和庭長事實上決定幾個案件，盡管從形式上講案件的判決是集體討論的結果，而這種權力的分配和相互均衡最終源于整個國家權力機構的相應授權。
當然也有例外，這主要是由于組成合議庭的個人情況有所不同，一般說來院長更關心法院的行政事務，關心如何與黨委和政府處好關系，解決法院的一些實際困難，沒有時間和精力關心具體的審判實際，特別是有許多法院院長是從行政機關調來的，法律水平很有限，除了自己認為重要的或和他自己有關的案子，其他案子即使上審委會院長也往往是走個形式，有時一個上午討論好幾個案子，既有刑事又有民事也有復雜的經濟案子，業務水平低的院長連案子都聽不清，所以就提不出實質性的意見，只是關心程序問題（法官L2）。在這個時候，主管副院長的決定權往往更大一些，因為主管副院長一般在業務方面的水平比較高，有判案的經驗，有時一下子就看出了問題的所在（法官Y；法官Q2）。
在審委會中，盡管院長、副院長和庭長等擁有更大的決定權，但有時整個案子的討論基調往往又是由匯報案件的審判長奠定的，這主要取決于審判長的匯報技巧和匯報策略。法官L1認為，在審委會討論中審判長的匯報技巧非常重要，一般說來好的匯報者知道哪些應當著重強調哪些應當一筆代過，這主要體現在事實的認定上，這樣給其他人形成一個有關案件事實的印象（因此高明的法官往往在事實上作文章，通過裁剪事實，也就是“解釋事實”，使其符合法律的要求），而在法律的適用上，應當提出幾種可供選擇的方案，這樣其他人就會不自覺地跟著匯報者的思路走，同時匯報案子應當簡明扼要，前后連貫，有時語氣、態度、神態都很重要。法官Q2也有同樣的看法，他在向審委會匯報他判決的上述紡織企業承包糾紛案時，并沒有提所謂的“情勢變更原則”，因為他知道審委會的其他人包括院長都不知道什么叫“情勢變更原則”，如果他提這個原則，他們就要搞明白這是什么意思，這時匯報就變得復雜了，有可能因為他們不明白情勢變更原則而不同意由此作出的判決，相反他用民法通則上的公平原則，他們也能明白，這與他們的常識是一致的，也就好通過。因此，相比之下，“審委會是保守的，它一般不作擴大解釋，案件的承辦人比審委會更大膽，容易傾向于作擴大解釋。”（法官L1）
（六）、形勢、政策與政法委──法院的位置
政法委是黨領導司法工作的機關，它對法院的判決往往產生直接的影響，尤其是一些重大的案件，政法委的意見和要求成為法院判決的目標，但政法委的意見一般不出現在案卷和判決中。在上述法官Q1所提供的“臺會”案中，雖然作為金融詐騙案加以處理，但究竟處理哪些人是由縣委（包括政法委）決定的，而具體的司法程序是由司法機關來完成的。同時重大案件向黨委匯報已成為一種慣例，這種案子一般說來由法院來定性由黨委提出量刑意見（法官Q1）。正是由于政法委及其背后的黨委和政府的干預，法院判決和執行中往往出現地方保護主義，尤其是在經濟案件中。（法官Q1；法官Q2；法官Y）
由于法院與黨委和政府的這種關系使得法院的判決往往要受到政策和形勢的影響。法官L2在高院復查83年“嚴打”案件時，就發現當時的案子判得及其草率，這與政法委的指導文件直接有關。他認為“83年司法審判剛剛恢復，‘嚴打’中有一種狂熱情緒，加班加點，象一樣”，“85年之后情況才有了好轉，法院也逐漸冷靜下來，明白法律大于政治，判決不是完成政治任務?！保ǚü貺2）
除“嚴打”之外，對法院審判影響比較大的政策導向就是92年提出的“三個有利于”原則，“三個有利于是政治標準，而不是法律標準。由于強調審判工作服務于經濟建設，法院在審判中有時拋開程序法，不尊重當事人的訴訟權利。93年之后法院感到這樣作不行，又回到程序中?！保ǚü貿2）
四、誰是法律條文的解釋者？
如果我們將西方的法律解釋理論與上述中國法官的法律解釋之經驗相對照的話，就會發現西方法律解釋理論，無論是方法論意義上的法律解釋理論還是本體論意義上的法律解釋理論，都認為有一個“有面目的法官”作為法律的解釋者。正是通過這一個人的法律解釋才在“文本”與“判決”之間建立起內部邏輯一致的因果聯系。作為方法論的法律解釋理論將這一個法官想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、理性化和標準化的個體，而作為本體論的法律解釋理論則將法官想象為一個受情感、直覺、偏見、潛意識、愛好等非理性因素支配的自由個體（Frank，1949；Cardozo，1921），這是因為“成文法規不會自行解釋，其含義是由法官來宣布的，正是法官所宣布的含義而不是其他含義才使得它們作為法律而強加于社會?！保℅ray，1972：170）
但是，就中國法官上面所提供的訪談材料來看，我們不禁要問：在中國的司法審判中，究竟誰是法律解釋者？是書記員、審判員、審判長還是庭長、主管副院長、法院院長、政法委書記？我們發現在一個特定的案件中，他們每一個都可以成為法律的解釋者，但往往哪一個都不是法律解釋者的最終承擔者。因此，中國的法律解釋中，問題不在于中國法官究竟是一個理性化標準化的個體還是一個自由的個體，而是有沒有西方法律解釋理論中所想象的那么一個“有面目的法官”。從上面所提供的材料看，在一個特定的案件中，法律解釋者往往不是一個“有面目的法官”，而是一個“無面目的法官”，是一個機構、一個組織、一群人，如合議庭、審委會、上級法院和政法委等等。因此，我們發現在中國的法律實踐中并不存在西方法律解釋理論所設想的一個具體的法律解釋者，也沒有這樣一個法律解釋的承擔者。這樣一種法律解釋理論與經驗事實之間的背離并不意味著我們應當放棄對中國法官之法律解釋的探究和追問，而僅僅是意味著我們不能簡單地、不加反思地用西方現成的法律解釋理論來概括和總結中國法官的法律解釋。當然，這也并不意味著簡單地否定或拋棄西方的法律解釋理論，而僅僅是劃定它的界限和適用范圍。
事實上，就法律解釋而言，我們發現大陸法系的國家所關注的法律解釋一般是法學家的學理解釋，而英美法系的國家所關注的一般是法官在司法實踐中的法律解釋。這樣一種差異恐怕是由于大陸法系和英美法系的不同的法律結構使得學者的法律解釋和法官的法律解釋分別成為這兩種法律制度中的突出問題。如果說大陸法系國家由于強調成文法典的重要地位而使得法官被想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、僅僅是修補法律漏洞的、理性化和標準化的個體，那么英美法系國家由于強調判例和先例的重要性而使得法官通過法律解釋來創造法律就顯得尤為突出。一旦我們將法律解釋放在法律運作的制度結構中，就會發現不同的法律解釋方法實際上是基于不同的法律運作的制度結構所作出的總結或概括。因此我們將法律解釋理論作為一種知識加以普適化的時候，即抽象地從方法論或本體論意義上來談論法律解釋的時候，實際上抽離了法律解釋背后的法律運作的權力結構。由此，法律解釋理論才會在中國的司法實踐中遇到理論解釋上的困難。為了克服這種理論上的困難，我們就不得不將法律解釋理論放在更一般的社會理論背景上，來考察法律解釋在中國所遇到的種種問題。
五、雙重結構化及其張力
從經驗社會學的觀點來看，法律解釋是法官作為一個行動者的給解釋賦予意義的社會行動。因此我們應當將法律解釋置于行動與影響行動之結構的關系中來加以考察。
在行動與影響行動之結構的關系中，一般存在著兩種不同的理論傾向或理論路徑，一種就是結構主義的觀點或決定論的觀點，這種觀點將行動者化約為結構的承擔者，行動不能在自主的維度上加以分析?！霸诮Y構主義的路徑中，行動僅僅被看作是一種被規定好的實踐或一套決定社會行為的規則：因此強調了行動被象征規范所決定這一維度而損害了行動作為一種生活經驗的表達這一沒有被決定的維度。”（Crespi，1989：30-31）方法論意義上的法律解釋理論就是建立在這一理論路徑之上，它認為作為社會行動所法律解釋最終是受一套法律解釋的規則或方法所決定，更重要的是法律解釋這一社會行動要受制于這樣一種被認可的規范結構：法律是一個全涉的（gapless）的規則體系，它覆蓋了社會生活的整個方面，即使在法律條款沒有規定的地方，只要運用正確的法律解釋方法，就可以發現法律在這方面的態度。因此在方法論意義上的法律解釋理論中，表面上法官似乎可以自由地選擇法律解釋方法，但這種方法的選擇受制于正確或準確適用法律這一信念，法官僅僅是一個準確適用法律的理性化標準化的機器。
與這種觀點相對應的是一種主觀主義的或唯意志論的觀點，這種觀點強調行動者選擇的自主性，行動者完全是一個自由的主體，他的選擇盡管要受到“前見”之類的影響，但這種影響不足以左右其選擇的方向。本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現實主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項完全自由的社會行動。他們不受法律規范的約束，因為法律是不確定的，作為方法論的法律解釋理論所確信的那種確定的、穩定的、通過正確的方法可以發現其正確意義的法律，在法律現實主義看來是“基本的法律神話”，法律究竟是什么或者說法律的意義是由法官來確定的，正如法律現實主義者盧埃林所主張的，“這些官員（即法官、律師、警察和監獄官等──引者）就糾紛所作的所有事情，在我看來，就是法律本身?！保ㄞD引自Bodenheimer，1981：124）
無論是決定論路徑還是唯意志論的路徑，由于割裂行動與結構的關系或者說由于試圖化約這種關系，在方法論上受到了批評與質疑。唯意志論的路徑忽略了行動者所受到的特定結構的約束，它過分地強調了行動的自由，但這種自由的極限就成為偶然性的奴隸而陷入另一種決定論中，法律現實主義者心目中的法律解釋或法律意義的確定雖然不受法律規則的約束，但最終要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在這個意義上，批判法律運動將法律解釋放入司法政治學中來加以考察。而決定論的路徑將行動者看作被動的客體而不是積極的行動主體，它忽略了行動者所掌握的關于結構的知識，正是這種知識使得行動者有可能通過行動的策略來改變結構。我們在中國法官所通過的策略中就可以看到，由于法官們通曉法院中合議庭和審委會這些結構的運作方式，他們就可以采取一定的策略，通過各種不同資源的運用而改變原來結構的運作方式。
總而言之，上述兩種理論路徑在割裂行動與結構的關系的同時也在割裂共時性與歷時性的關系，如果我們將“行動作為一種行為的持續不斷的流動而置于時間與空間之中”（Giddens，1979：2），那么我們就會看到行動與結構事實上存在于一種互動的關系中，“結構不僅給行動以方向，而且也是行動的一種產物，后者盡管受制于結構，但它也在不斷地改變它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社會系統的結構特征既是構成這種系統的實踐的中介又是這種實踐的結果，”（Giddens，1979：69）也就是說社會結構既是由人類的社會行動建構起來的，同時又是社會行動得以建構起來的條件，這就是吉登斯所謂的“結構的二重性”（可參見黃平，1995）。這種結構化理論不僅表達了結構與行動者的相互依賴與相互建構，更主要的是，“依照建構二重性的觀點，盡管行動者在互動的生產中利用各種規則和各種資源，但這種規則和資源也由此通過這種互動而被重新加以構成?！保℅iddens，1979：71）正是在這種結構化的過程中，各種資本和規則都進入法律解釋這一個特定的“場域”（布迪厄語）之中，從而使法律解釋不再是一個法官自由選擇的個人行動，而是一個在特定“場域”中進行公共選擇的結果。
依照這種結構化的觀點，我們發現我們所調查的這個法官群體，也就是我們所謂的學院派法官，處在雙重結構化之中。一方面他們從學校里接收了正規的法律教育，正是這種法律教育使他們接受了共同的知識、規范和信念，從而成為一個知識和信念的共同體，這種社會結構對他們的形塑使他們在法院中與非學院派的法官有著明顯的區別，從而成為一個獨立的行動者群體。這一知識結構使得他們在司法實踐中注重于判決而不是調解，注重于法律的嚴格適用而不是對問題的解決，注重于解釋事實而不是調查事實。但是法律教育的這種結構形塑并不是固定不變的，它同樣是在法學院中的包括分配到法院里去的學生在內的所有行動者所再生產出來的，我們所看到的92年之后的學院派法官的變化事實上反映了行動者對結構的形塑能力，正是整個社會結構和文化價值的變化使得他們在適應這種變化的時候也對法律教育的形塑功能進行抵制，從而出現80年代到90年代的過渡中，法律院校的學生越來越能適應社會生活，越來越靈活地對待或解釋法律。
另一方面，他們又處在“司法場域”之中，他們在進行法律解釋時受到司法場域中的權力結構（如審委會）和司法場域所處的更大的權力場域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們在司法場域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。但是，在司法場域的權力關系中，盡管他們處于被支配的位置上，處在權力的邊緣，但他們并不是被動的被支配者，他們通過對資本的利用，通過對策略的選擇，可以改變他們受支配的位置。我們所調查的法官們在到基層法院鍛煉時，由于處在整個司法場域的支配位置上（即高級法院），他們都在利用他們所攜帶的來自上級法院這一“身份資本”。因此即使他們在基層法院的司法場域中處于被支配的地位，他們仍然具有很大的支配力量。除此之外，他們還利用其他種種的資源和策略來改變他們的不利位置。比如，法官L1所說的提出不同看法和匯報案件的策略，法官Q1利用他個人與法院院長的私人關系。在這一權力關系的場域中，法律解釋也成了法官們在權力關系中爭奪有利位置時所利用的一種策略。因此，中國法官在進行法律解釋時，即在理解和適用法律時，無論是采取判決還是采取調解，無論是采用嚴格適用法律還是考慮種種法外因素，無論是解釋法律還裁剪事實，無論是采用情勢變更原則還是采用公平原則，都不僅僅是一個對法律文本的理解和適用問題，而是法官們根據自己在司法場域中的位置、在利用自己已有的資本或資源所進行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權力關系中的有利地位。
我們所訪談法官正是處在上述兩種制度的結構化之中，法律知識和法律教育的結構化使得他們把法律解釋單純地看作是發現法律真理的一種方法或途經；而司法場域這一權力關系的結構化使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機會選擇。這兩種不同的結構化力量在我們所訪談的法官身上形成一種張力，從而使他們處在追求知識、真理和追逐權力、利益的矛盾之中。他們同時也在利用這兩種不同的力量對形塑他們的結構作出反應，因此，他們一方面抱怨在法律學校里學不到有用的東西，認為法律教育與司法實踐相脫節，法律教育趕不上司法實踐的要求；另一方面，他們也利用在學校里所學到的法律知識來抵制或反抗司法場域的既定權力結構，這一點我們在法官L1身上得到最明顯的體現。這種張力的一個根源就在于我們的法律教育依然是一種知識教育，而不是一種技術教育，我們的法律教育所倡導的是“法律應當是什么樣的”，而不是倡導“如何使法律成為什么樣的”。我們有一定的法律知識，但沒有運用法律知識來解剖案例的能力。我們的法律教育里也許教給學生諸多法律解釋的概念，但卻沒有教給他們使用法律解釋的技巧，因此，我們的法官很少意識到他們在進行法律解釋。事實上，法律解釋之所以在西方的法律學中占據一個重要的地位，恰恰是由于它是發現法律或利用法律的一項主要技藝，是法官確立自我認同（identity）的一種“自我技術”（?？琳Z）。
正是在這個地方，我們發現司法實踐中的法律解釋，即作為方法論意義上的法律解釋，是法律知識在權力爭奪的游戲中（包括司法權與行政權、當事人之間的權力沖突）發展起來的一套技藝或技巧，它是一門專門化的“權力技術”。而我們在本體論意義上的法律解釋，即任何人對法律的理解，從其知識譜系上而言是以追求正確或真實為目的的認識手段，是一種“自我技術”。盡管這樣的自我技術也可以成為權力爭奪的技術，比如，懂法律的可以對“法盲”形成支配，法典的權威解釋者可以在法學界獲得霸權地位等等，但是這樣的法律解釋與法官或律師在司法實踐中的法律解釋遵循的是不同的邏輯。因此，當法律解釋散布到不同的話語體系里、不同的話語空間里、不同的場域邏輯里，它僅僅具有表面上的或形式上的同一性。也正是這種表面上的同一性，掩蓋著其背后的巨大差別：一個法官對同一法律文本的解釋，在法庭上可能不同于他在大學的講壇上；一個中國法官對中國憲法中的人權條款的解釋可能不同于他對美國憲法中人權條款的解釋，也可能不同于他對歷史文獻中的人權條款的解釋上；對于同一法律條款，法學家的解釋、立法者的解釋、法官的解釋、律師的解釋、當事人的解釋和普通民眾的解釋可能是不一樣的。
當我們將司法實踐中的法律解釋等同于求知過程中的對法律文本的理解時，恰恰是用追求真理過程中的不同途經的選擇（即種種不同的法律解釋方法）掩蓋了權力爭奪過程中的不同策略的選擇（即在何時何地選擇何種法律解釋方法）。法官在服務于政治權力的過程中，小心翼翼地、巧妙地通過法律解釋將自己打扮成法律真理的探索者、權力爭奪的超然者、和終極正義的公布者；但同時反過來，法官也可以理所當然地借法律知識或法律傳統的名義，來對抗和抵制政治權力。但是，從我們對10名中國法官的訪談來看，由于法律解釋技術的不發達，法律還遠遠沒有成為一種強大的知識傳統，法官的自我認同還沒有確立，法律共同體還沒有形成，政治結構還沒有實現合理化，因此法官的法律適用也就只能裸地暴露在權力爭奪的表面上，從而使法官失去了自我保護的能力，他們不僅沒法抵制來自政治權力的壓力，也沒法抵制來自社會輿論的壓力，因此生存在權力斗爭的夾縫之中。
對于法官來說，法律解釋不僅僅是追求法律真理的手段，是一種確立自我認同的自我技術，更主要的是一種行使權力的技術。也正是通過這一套技術，法律知識和法律傳統才可以和政治權力相抗衡。由此，我們才能理解英國的大法官柯克對國王所說的那些名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個法官需要花二十年的時光來研究，才能勉強勝任?！赡耸且婚T藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知?！保嘉?，1996：34-35）
由此看來，區分方法論意義上的法律解釋和本體論意義上的法律解釋沒有特別大的意義，重要的在于追問：
“誰在作法律解釋？”
“在什么地方作法律解釋？”
“這種法律解釋服務于什么目的？”
“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”
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關鍵詞：法律解釋 基本范疇 解釋方法 原則
一、法律解釋慨述
法院的裁判是當事人最具體、最現實的“法律”
，而每一份判決都體現了法官對法律的解釋。任何一條規則未經法官解釋都無法用在具體的判決之中。之所以需要法官對法律進行解釋不僅因為法律用語多為書面語，而且有些術語本身極為抽象，比如，“公序良俗”、“誠實信用”等，更重要的是，規則皆有其法理基礎，非經闡明，很難把握它的具體含義。加之法律規范常有沖突，當法律規則發生沖突時，如果不進行解釋則不能直接使用。然而，什么是解釋甚至如何解釋，正如哈特所提出的一個惱人不休的問題一樣，令人困惑不已。首先對一個現象進行理解，然后才能對其進行解釋?！袄斫狻迸c“解釋”即是人們所說的進行解釋時應該注重的兩個步驟。法律解釋的目的是通過對法律條文、立法文獻及其他相關情況的解釋，探究和闡明相關法條的確定含義。法律解釋的主體既可以是立法者，也可以是法律執行者。但是在司法活動中，法律解釋的主體只能是法官。律師和當事人雖然也可以有自己對法律的解釋，但他們的解釋必須要讓位于法官的解釋。就對象而論，可以是法律、案例、合同、遺囑、原則等等。只要是一個文本都可以被進行解釋，甚至有時候不是文本也可以進行解釋，比如法官的行為?？梢姡山忉屵@個概念含義很廣。
二、法律解釋的對象
法律解釋的對象只限于法律本身，而法律解釋學研究的對象可能包括對法律的解釋，對法官的司法行為的解釋，對法律程序的解釋，以及有關法律解釋的見解、學說和理論等等?？梢?，前者的含義比較狹窄。那么，法律又是什么呢?從經驗的角度看，大體上法律主要存在于規則、案例和非規則標準之中。法律規則一般表現在專門的立法機關制定的成文法律。這種形式的好處在于法律能夠系統化，相對明確，且便于查找和引用。缺點是由于語言的限制，規則無法反映其所賴以產生的背景，比如何時、何地、因何事、以何種方式及通過何種程序制定了該規則。非規則標準主要是以原則、政策、故事、警句等方式表現出來。這種形式以非常含蓄而又抽象的提示向人們站始發的基本精神和理念，甚至規則。對于法律規則的解釋并不僅僅指某個詞或者句子的含義是什么，它也指尋找法律規則的背景。人們通常所謂的立法者的動機和原初的意義指的就是背景方面的問題。當然，背景包括的要遠比這更多。在判例法中，規則與背景之問的差距相對小一點，因為案例對案件的是非曲直、判決程序、地點、時間、以及法官所做的選擇都有明確的記錄，這就相對減少了認識背景的困難。但這并不意味著法官在判例法中不勉勵尋找背景的需要。因為一個案例雖然記載了上述種種原因，但法官為什么會做出一個決定的真正原因往往并沒有反映在司法判決之中。
三、法律解釋的方法和規則
培根說過一句話，“離開文本的解釋不叫解釋而叫算卦?！币庠趶娬{文本的重要性，解釋必須以文本為依據。美國人注意一般意義，即按照文件的額原義來理解文本。另一些人則認為光依靠文本是不夠的，法官必須考慮諸如立法意圖，社會需要、經濟、政治等因素，結合文本做出決定。有些研究法律解釋方法的英美學者認為法律解釋的方法應該有六種：第一種是歷史解釋，即根據立法者的意圖進行解釋。如何看待立法者的意圖，可以通過立法委員會的報告，文件最后版本和以前版本之間的對比，立法者之問的爭論，對立法的最后文本提出的修改等等來進行解釋。第二種叫文本或邏輯解釋，亦即薩維尼的語法要素和邏輯要素，就是嚴格通過文本的字面意思就行法律解釋進而適用法律。第三種叫結構性解釋，即將某一個規則拿到整個法律體系中予以解釋，就是做一種前后連貫的解釋。第四種就根據學說或者原理進行解釋，也就是學界通常所說的學理解釋，而這一般都是無權解釋，即法學家的解釋。第五種是根據道德倫理進行解釋，即用某一文化的精神進行解釋。第六種是根據謹慎原則進行解釋，即權衡利益和成本進行解釋。顯然，第四、五、六種完全是出自法律以外的考慮，因為困難程度和隨意程度都大得多。
從法官的角度看，西方法律制度中也形成了法律解釋的一些基本規則或原則，即所謂“Canons”。根據《簡明牛津法律詞典》上的解釋，大約有以下幾種。第一，前后呼應。第二，根據字面意思解釋規則。第三，黃金規則，即賦予一般詞一般意義。第四，對所有不清楚的條款應以彌補糾正法律缺陷為目的而予以建構性解釋，即所謂補救規則。第五，根據對同類事物的列舉推斷出未經列舉的事物。
我國學者梁慧星主編的《民法解釋學》對法律解釋有著比較嚴謹的論述。按照梁慧星先生的觀點，各種方法之間是有順序的。一般適用法律解釋方法，先以文義入手，如不奏效，再試試體系方法，如還不奏效，則可使用諸如歷史的、社會的或其他方法等等。然而，在司法實踐中，法官面臨的是解決一個實際問題的任務。無論何種方法，只要能解決問題，不一定要分先后，不一定非得要從文義入手；各種方法之間也不存在相對重要性。這里起決定作用的是擬解決的問題(問題中心主義)。該采取何種方式應以實際解決問題的要求為轉移。
四、法律解釋的原則
我國現行法律確認了法律解釋制度，但對法律解釋體例的界定過于粗漏，并且對法律解釋的原則和操作規程未能作出明文規定，這就造成了法律解釋的“無法可依，無章可循”的局面。根據有關法律解釋的理論，結合我國法律解釋實踐，法律解釋應遵循以下幾條原則：
(一)合法性原則
合法性原則是法治原則的具體要求。在一切崇尚和追求法治的國家，一切法律活動必須合法，法律解釋也不例外。遵循合法性原則要求法律解釋首先應該按照法定權限和程序進行，不得超越法律的權限或違背法律的程序。法律解釋也是創造法律的一項活動，因而往往會擴大、限制或改變法律條文的含義，并產生相應的法律效力，因而，必須依照憲法和法律有關解釋的權限劃分及解釋程序的規定進行。越權或濫用解釋權以及違背法律程序所作的解釋無效；其次對法律概念、規則和法律事項的解釋必須與法律原則，尤其是憲法原則保持一致。因為法律原則是一部法律的核心和靈魂，是法律規則之上的規則，是構成法律規則的基礎，它統領法律規則，并使整個法律規則構成有機聯系的整體。沒有法律原則的統領，整個法律規則就會像一堆沒有組裝起來的零部件，發揮不了應有的作用，抑或法律規則之問就會因為“群龍無首”而相互肘掣。
(二)合理性原則
合理性原則是合法性原則的補充，也是合法性基礎之上的具體要求。它指的是法律解釋必須符合情理、公理或符合一般的常識，不得作違背常理和常識的解釋。遵循合理性原則要求執法者和司法者首先必須是在合法性基礎之上對法律所作的解釋，離開了合法性，就沒有合理性可言。因為法是大眾理性的凝聚，而執法者和司法者所認定的“理”是因個人知識背景、知識結構和人生經歷的不同而表現出一定的局限性。因而，個人的“理”必須符合大眾的“法”。其次法律解釋必須符合社會公理，即符合人們普遍接受的價值觀，因為人們普遍接受的價值觀在一定程度上代表了社會的公正，至少是形式意義上的公正；再次法律解釋要尊重公序良俗，即尊重經過長期的歷史沉淀確定的，或者人們在長期的共同生產與生活過程中形成的公共秩序和風俗。最后，法律解釋還要以黨的政策和國家政策作指導，法律不是“獨行客”，也不是“救世主”，它需要與其他社會規范共同承擔起對社會的管理職能。
在國際合同履行過程中，合同解釋及其爭議是經常發生的。由于不同國家的有不同的解釋規則，因此可能會發生合同解釋的法律沖突和法律適用。本文認為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用規則也應是相對獨立的。合同解釋首先適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，其次適用合同準據法，特殊合同的解釋則適用特殊的法律規則。
【關鍵詞】合同解釋 法律沖突 法律適用
嚴格履行合同既是當事人的義務，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語言符號不是數學符號，它存在詞不達意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過程中，當事人不可避免地會發生對合同解釋的爭議；如果爭議申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院也不可避免地會發生對該爭議的處理問題。因此，合同解釋也就成為合同中一個相對獨立的法律問題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認合同的性質、發掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來論述的。
一、國際合同解釋及其法律沖突
合同解釋在國內合同與國際合同中的情形是不同的。對于國內合同而言，如果當事人之間對合同條款的含義發生爭議，則可協商確定；如果不能協商確定而申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院就按照該國內合同法的有關解釋規則確定。這里的爭議發生在一國當事人之間，沒有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國法的有關合同解釋規則的問題。
對于國際合同而言，這種合同法律關系在合同的主體、客體和法律事實三個因素中，至少有一個與外國發生聯系。[2]如果當事人之間對合同條款的含義發生爭議，爭議發生后也未能協商確定，而有關國家的法律對該問題做了不同的規定，而且都主張對該合同法律關系行使管轄權，要求適用自己的法律，在這種情況下，就會產生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。因為不國家的合同法律可能包含不同的解釋規則，而適用甲國法還是乙國法來解釋合同，其結果可能是不同的。例如，一個美國人和一個日本人簽訂了一個借貸合同，其中有支付條款，單位用元。在合同履行過程中，借貸雙方對支付條款中“元”的含義發生爭議。依美國法，這個貨幣單位解釋為美元，而依日本法，這個貨幣單位解釋為日元。在這種情況下，就產生了法律沖突和法律適用問題，即究竟適用何國法來確定該合同支付條款中“元”的含義。如果該合同是在法國訂立的，則情況更為復雜。根據《法國民法典》第1195條規定，有歧義的文字依合同訂立地習慣解釋，那么，該“元”的含義依合同訂立地習慣，也可能會作出不同的解釋。
合同解釋的法律沖突表面上是各國有關合同解釋的規則不一致而發生的沖突，實質上是法律適用效力的沖突，即在承認外國法律的域外效力的條件下，內外國法律都竟相要求適用自己的合同解釋規則來支配涉外合同的解釋問題，因而產生的不同國家法律的域內效力與域外效力的沖突。同時也體現了當事人之間利益的沖突，因為對合同條款的不同解釋往往關系到當事人的利益大小。很顯然，用美元還是用日元或其他國家的貨幣來償還貸款或收回貸款，對借貸雙方來說，其利益大小是不同的。因此，解決合同解釋的法律沖突和法律適用問題便具有現實意義。
二、一般國際合同解釋的法律適用
合同解釋的法律適用，就是按照法律適用規范所指定的那個國家的實體法中有關合同解釋的規則來確定合同條款的準確含義。筆者認為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用也應是相對獨立的。其獨立性是指合同解釋的法律適用有其自身的規則，其相對獨立性是指合同解釋作為合同的一個組成部分，在沒有自身規則可供調整的情況下，與合同問題的其它實質方面（如成立、效力、等）一樣，一般受合同準據法支配。因此，合同解釋首先適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，其次適用合同準據法。
（一）合同解釋適用當事人選擇的支配合同解釋的專門規則
在合同法律適用上，一直存在“統一論”和“分割論”之分。[3] “統一論”主張合同所涉及的所有事項或爭議均應受同一法律支配，因而合同準據法是唯一的。“分割論”主張合同所涉及的有關事項或爭議應分別受不同法律支配，因而合同準據法是多個的。這兩種主張各有自己的理論基礎和立法、司法實踐的支持，很難說孰優孰劣。正如有學者認為：“統一論”所強調的是合同內在要素的統一性，“分割論”所強調的是合同內在要素的相對獨立性。[4]因此，在合同解釋的法律適用上，筆者認為可以存在支配合同解釋的專門法律規則，因而應首先適用這種專門法律規則，但這種專門法律規則仍應服從當事人意思自治原則，它是經當事人選擇而產生的。
解釋合同就是探求當事人意欲賦予有關術語的真正含義，因而適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，是最恰當不過了。[5]如果當事人在合同中明確規定了應適用某特定國家的法律于合同的解釋，那當然應適用這一選擇的法律，而不管合同準據法作何規定。例如當事人在合同中明確使用了一個含有甲國法律確定含義的術語，而該含義在該合同準據法中是晦澀難懂的，那唯一合理的就是認為當事人是想用甲國法來解釋該術語的含義。又如在一個運輸合同中，雙方約定合同條款的解釋問題適用英國法，那么一旦在履行合同過程中發生對合同條款理解的爭議，法院就必須適用英國法作出解釋，即使該合同的準據法是美國法也應如此。法國學者巴迪福（H. Batiffol）在認為，合同的解釋應依自治的法律，因為這是當事人合意的主要結果，而且他還指出這是法國法院、英國判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英國學者戚希爾（G. Cheshire）和諾斯（P. North）也認為，合同的解釋問題適用當事人明示或默示選擇的法律。[7]
美國1971年《第二次突法重述》承認了這種專門的法律選擇規則。根據該重述第204節和該節注釋B的規定，合同中使用的詞語的解釋如果無法通過合同中使用的詞語表達的意圖來滿意地確定時，則首先依當事人選擇的州的本地法解釋。而且這種選擇應給予特別尊重，即使在解決其他爭議時是無效的，在解決合同解釋的爭議時仍然是有效的。[8]另外，許多立法也肯定了作為合同一部分的合同解釋問題可以適用當事人選擇的專門法律規則。如1980年羅馬《關于合同義務的法律適用公約》第3條第1款規定：“合同依當事人選擇的法律?！p方當事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配。……這種選擇可限于合同的一部分?！?986年《聯邦德國國際私法》第27條第1款也規定：“合同得受當事人選擇之法律的支配?！斒氯丝梢赃x擇適用于整個合同的法律，或適用于合同任何部分的法律?！边@種規定也為《國際私法示范法》第100條第3款所肯定，該款規定，“當事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部或者其中的一部分或者幾部分”，[9]這當然包括合同解釋。
因此，合同解釋可以適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，但也有一些值得注意的問題。首先，選擇法律的方式應是明示的，而不能是默示的。強調這種選擇的明示性，是基于這種法律規則的性質考慮的。這種法律規則是專門支配合同解釋問題的，因而應是特定的、明確的。其次，選擇法律的時間不應受限制，可以是訂立合同時，也可以是訂立合同后，而且允許訂立合同后變更原先所選擇的法律，只要這種選擇和變更未損合同形式上的有效性，未對第三人的權利造成不利。再次，選擇的法律僅限于作為實體法的任意法，而不能排除有關強制性規則的適用。任意法可以是內國法、外國法，也可以是國際公約、國際慣例。最后，選擇的法律必須與合同有一定聯系，而不能是毫無聯系的。強調這種聯系性有利于當事人對自己利益的可預見性，沒有哪個當事人會選擇與合同毫無聯系的、自己并不熟悉的國家的法律來解釋爭議條款的含義。
（二）合同解釋適用合同準據法
在當事人未就合同解釋作出專門選擇或者所選擇的專門法律無法確定或不存在的情況下，合同的解釋一般適用合同準據法，這已是被普遍采納的合同法律適用原則。
在上，這已為許多學者及其著作所肯定。德國學者沃爾夫認為，契約解釋適用契約準據法來決定。[10]英國學者戴西（A. V. Dicey）和莫里斯（J. H. C. Morris）主張，合同的解釋由合同自體法決定。[11]在國內一些有的教材和著作中，也肯定了合同的解釋適用合同準據法，并有專門的論述。[12]
在立法上，這也為許多國內法和國際公約所規定。在國內法中規定的有，1979年《匈牙利人民共和國主席團關于國際私法的第13號法令》第30條第1款，1986年《聯邦德國民法施行法》第32條第1款，1992年羅馬尼亞《關于調整國際私法法律關系的第105號法》第80條、第91條，等等。在國際公約中規定的有，1980年羅馬《關于合同義務法律適用的公約》第10條第1款，1985年海牙《國際貨物銷售合同適用法律公約》第12條第1款，1994年《美洲國家間關于國際合同法律適用公約》第14條第1款，等等。
在實踐中，這也為仲裁機構或法院所采納。如在英國，合同的解釋依合同準據法是作為一項一般性原則，如果當事人選擇了支配合同的法律，法院就認為，當事人的意圖是依該法解釋合同，因此這種法律應當成為解釋合同的依據。[13]舉個例子，一個智利人與一個在智利從事商業活動的英國人在英國訂立了一個房屋租賃合同，雙方約定合同受智利法支配。在合同履行過程中，雙方對租金的條款發生爭議，英國法院判決，該條款的含義應依智利法解釋，因為智利法是該合同的準據法。
合同解釋適用合同準據法，那么如何確定合同準據法？通過各國有關合同法律適用的學說、立法實踐的長期探索，在這方面已經形成了一些為世界各國所普遍接受的原則和，主要有意思自治原則、客觀標志原則、最密切聯系原則、特征性履行方法及合同自體法等。[14]因此，一般是按照上述原則和方法來確定合同準據法的。
另外，合同解釋適用合同準據法，并不意味著合同中的一切法律術語都要用合同準據法中的相應術語的含義來解釋，而是說要運用合同準據法中的解釋規則（rules of interpretation）來解決解釋中遇到的問題。比如一家美國公司與一家英國公司簽訂了一項貨物裝運合同，雙方約定英格蘭法為合同準據法?！把b運”，一詞在英國是指“裝船”，而在美國還指“裝上火車”，在合同履行過程中，雙方對“裝運”一詞的含義發生爭議。雖然合同準據法為英格蘭法，但并不是說該詞就一定是英國的含義而不是美國的含義，而是說應該由英格蘭法的解釋規則來決定是指“裝船”還是指“裝上火車”。再如在涉及貨幣單位，計量單位等含義的爭議，是由合同準據法來解決，但具體含義則由合同準據法中的解釋規則來確定。
三、特殊合同解釋的法律適用問題
一般合同的解釋問題可以適用上述法律適用規則，但對于某些特殊合同的解釋而言，國家出于自身利益和利益的考慮，往往規定這些特殊合同的解釋要適用特殊的法律規則。
某些合同的解釋只能適用內國法，而排除外國法的適用。這是國家加強對社會生活干預在合同法律適用領域中的一個突出表現。[15]這主要是一些資源的開發合同，由于涉及自然資源的國家主權問題，各國往往明文規定適用本國法。如英國1982年《石油生產條例》規定：“石油開發合同受英國法支配并依英國法解釋”。挪威、丹麥等國家的石油開發合同也有類似規定。在我國，在履行的中外合資經營合同、中外合作經營企業合同和中外合作勘探開發自然資源合同，1999年《合同法》明確規定適用中國法，當然這三類合同的解釋問題也必須適用中國法。
某些合同的解釋通常適用有利于弱者利益保護的。這主要是指國際消費合同和國際勞務合同。在這兩類合同中，由于當事人所處地位不同，往往出現權利義務不對等從而損害作為弱者的消費者和雇員的合法利益的現象。各國出于政策定向的考慮，在立法中硬性規定這兩類合同的法律適用應有利于消費者和雇員的利益。[16]在這兩類合同的解釋上，也應貫徹這一原則，作有利于消費者和雇員的解釋。對以格式合同簽訂的這兩類合同來說，尤應如此。
另外，對轉讓不動產的合同的解釋問題，還應考慮物之所在地法的有關解釋規則。如1971年美國《第二次沖突法重述》第224節規定，對轉讓土地利益的文件的文字的解釋，應依文件為解釋目的而指定的州的解釋規則進行；如文件中未作這種指定，則適用物之所在地的法院應適用的解釋規則。[17]這一規則明顯是國家出于對方便和有利的考慮，而任何其他規則都將是無效的，因為最終土地只能以物之所在地法所允許的方式加以處置。
四、結論
合同解釋問題是一個非常復雜的問題，不僅其合同類型多樣化，而且各國的解釋規則也多樣化，因此就有必要解決在其發生法律沖突時的法律適用問題。本文得出的初步結論是，合同解釋首先應適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，其次適用合同準據法，某些特殊合同的解釋則適用特殊的法律規則。當然，對于合同解釋問題的探討，除了法律沖突之外，還會涉及其他一些問題，比如合同解釋本身的性質是屬于事實抑或法律，合同解釋的主體是當事人抑或法院或仲裁機構，合同解釋的是實在的抑或推斷的，等等，但本文主要是從合同解釋發生法律沖突時如何解決其法律適用問題的角度加以考察的，只有首先解決了這個問題，將之納入到某一特定國家及其法律規則之后，才能對于合同解釋涉及的其他問題作進一步的解決，這些問題是一個國家的法院或仲裁機構以及當事人在本國法律觀念和法律規則支配下的活動，筆者將另文闡述。
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19世紀中葉以來,經濟的飛速發展,社會交易行為的日漸普遍和頻繁,促使定式合同產生并得以廣泛運用。但在使用定式合同進行交易時,條款擬定方往往利用其優越之經濟地位制定不利于消費者的契約條款。本文從司法規制角度對定式合同解釋之原則和方法進行探討,以實現對不公平合同條款的有效規制,保護消費者的合法權益。
一定式合同解釋的必要性
定式合同又稱標準合同、格式合同,指合同條款由一方當事人預先擬定,由不特定第三人決定接受與否,具有完整性和穩定性的合同形式。定式合同的解釋,指法院或仲裁機關從維護社會公平和契約正義出發,依其職權對具體定式合同條款所用文句的涵義,作出公平、合理的闡釋和說明。
定式合同的產生與社會化大工業的興起密切相關。它的出現,一方面有利于節省時間,事先分配風險,降低交易成本,從而促進企業經營合理化;另一方面,消費者也不必耗費精力就交易條件討價還價。英國的迪普洛克勛爵(LordDiplock)指出:“這些合同的定式條款都是經過了多年的實踐而固定下來的,它們由那些能夠代表某一行業的經常從事此類交易的人士制作。經驗證實,它們能夠促進貿易的發展?！盵1]但由于定式合同條款是由合同一方當事人單方擬定,故該當事人于擬定條款時,利益之驅動常使其以追求一己之最大利益為目標,而忽略對合同相對人合法權益的保護。條款使用人通過定式條款,即可免除自己應承擔的責任,加重相對人的負擔。而且,由于條款擬定方往往是經濟實力強大、擁有獨占和壟斷地位的公用企事業單位;另一方是經濟實力單薄、對消費知識知之甚少的相對人(即消費者),因此后者對于使用方預先擬定的合同條款并無討價還價的余地。其結果必然導致對條款相對人契約自由的限制和剝奪,形成不公平條款,如免責條款、失權條款、強行條款、法院管轄地條款等。因而,自二戰以來,各國無不加強對定式合同不公平條款的規制,其中以司法規制尤為突出。所謂司法規制,主要是指法院依據法律規定,通過審查,對定式合同條款之效力作出肯定性或否定性評價的方法。根據“條款之解釋優先于條款控制”原則,在審查定式條款內容之有效性以前,應先解釋該條款之意義,即“定式條款的解釋優先于該條款之有效性審查”。因而,法院在確認定式條款內容之效力以前,必須先對該定式條款進行解釋,此乃法院對定式合同條款之效力作出正確認定的基礎和前提。由此看出,定式合同的解釋對于實現對不公平條款的有效控制具有極其重要的意義。
二定式合同解釋的特質
合同之真諦在于意思表示之合致。當事人內心意思須以一定的表示行為而使相對人受領,然而,具體的表示行為往往又受各種因素(諸如語言習慣、當事人表示力和受領力及表示環境等)的影響。因此,當事人表示行為與內心意思不完全一致或有瑕疵之狀況必然存在。[2](第240頁)此乃合同解釋據以存在的客觀基礎和根本前提。傳統合同之解釋在大陸法理論與實踐中往往以“探求當事人訂立合同之真意”為指導原則,在具體的解釋方法上也不外乎文義解釋、目的解釋、整體解釋、習慣解釋、誠信解釋等。定式合同就其性質而言,仍然是合同的一種;但它與一般的民事合同相比,又有諸多的差別。[3]
首先,從時間上看,定式合同條款是由一方當事人預先擬定的。即定式合同條款在雙方當事人訂立合同前就已被制定出來;而不像一般民事合同由雙方當事人經要約、承諾兩個階段并在反復協商的基礎上訂立。
其次,從主體上看,定式合同以不特定的第三人為對象,一方當事人擬定合同條款的目的是為與多數相對人訂立合同。即在合同訂立以前,要約方總是特定的,而承諾方總是不特定的;而一般合同由于條款要由當事人雙方在協商一致的基礎上方能成立,因而雙方當事人均為特定的主體。
第三,從經濟地位上看,定式合同條款的擬定方處于優勢地位,他們絕大多數都具有強大的經濟實力,從而排除雙方就定式合同條款進行協商的可能性。而合同相對人在訂立合同過程中則居于從屬地位,對條款擬定人或使用人提出的合同條款,并無磋商交涉機會,只能概括地接受或不接受,而不能對合同內容作增刪修改。也就是說,定式合同表現出一種法律上或事實上的壟斷,這種“壟斷或當事人間經濟實力的不平等,足以使當事人之間的平等協商、自由意思名存實亡。”[4](第122頁)一般合同的雙方當事人則是在合意的基礎上達成合同條款,而不是一方當事人將已確定的條件加之于另一方當事人。
最后,從條款內容、形式上看,定式合同具有完整性和穩定性。一方當事人預先擬定的合同條款,普遍適用于所有與條款擬定方或使用方訂立合同的不特定的相對人,而不因相對人的不同而改變其內容和形式,而且通常在相當長的時間內維持不變;一般合同則由雙方當事人協商訂立,其內容和形式往往因當事人的不同及時間的變化而發生變動。
由于這些差別的存在,導致在定式合同具體交易過程中,個別相對人之“意思”原則上不能影響定式合同的內容,而且相對人對于條款內容是否熟悉和了解,也值得懷疑。所謂對“合同真意的探求”,在定式合同的解釋上不具有任何意義,因為定式條款并非為某一特定合同而設,而是構成不特定多數同類合同之基礎。此類條款公平、合理與否,直接關系到經濟秩序的穩定與社會利益的平衡。因此,探究定式合同條款之社會意義,對于制止不公平條款的濫用,保護相對人的合法權益,維護契約正義,具有極其重要的意義。
三定式合同之解釋原則
(一)有利于相對人解釋原則的確立
定式合同從其產生之日起,便遭到社會各界的非議。隨著消費者運動的興起,對定式合同進行規制的呼聲越來越高。而定式合同的解釋作為司法規制的重要手段之一,也越來越受到各國的重視。
論文提要：法律解釋是法律適用的前提，法律經過解釋才能有效適用，這已經成為常識。法官在審理案件中，判斷當事人請求權的性質、選擇案件裁判依據的過程，都蘊含著法官對法律條文意義的解釋與探索。于基層法官而言，其在正確地理解與適用法律處理案件，并將法律適用過程展現在裁判文書中，實質上就是對法律進行解釋的過程。案件事實情況作為法律適用的對象，應是選擇與運用法律解釋方法對法律進行解釋時，考慮的重要因素。審判過程中，基層法官對法律解釋方法的選擇與運用，以待決案件的實際情況為依據，基層法院案件多、情況復雜的特點，決定著法律解釋基本上成為一種個性化的司法實踐。試圖構建一統一的有效的法律解釋方法運用規則較為困難，但也因此首先對基層法官尤其獨任審判法官個性化法律解釋模式與規律的探索顯得意義十分重大。
引言：從一則案例說起：20__年4月份被告乙在原告甲處購買了農藥，并使用原告的藥桶噴藥，后被告小麥二畝未出穗而絕產。被告找到原告要求賠償損失，為此雙方發生糾紛。經丙調解未果，后在某村委會主任丁調解下，原告給予被告現金1500元。后原告訴至法院，要求被告返還不當得利款1500元，被告賠償經濟損失、精神損失3500元，被告承擔賠禮道歉、消除影響、恢復名譽的責任；被告承擔一切訴訟費用。在庭審過程中，原告變更了訴訟請求，要求被告返還不當得利款1500元，承擔一切訴訟費用。本案立案時案由為不當得利糾紛，而《民法通則》第92條為處理不當得利糾紛的法律依據，但該條文為一般概括條款，理解起來十分抽象。本案的裁判過程，展示了法官對于《民法通則》第92條的意義理解與效果判斷，同時提供了基層法官尤其獨任審判法官的個性化法律解釋的實踐樣本，即將一般該概括條款經理解與解釋而具體化的過程。
一、分析：請求權性質校正案由適用
（一）案由的"雙重"判斷
司法實踐中，通常情況下立案者并非裁判者，最高人民法院《關于人民法院立案工作的暫行規定》第5條規定，人民法院實行立案與審判分開的原則。立審分離模式在于強化審判權運行的內部制約，然該模式一定程度上導致了案由適用的不確定性?，F實中糾紛進入法院，案件受理過程中，立案法官根據當事人訴爭法律關系的性質，確定了案由。然而，卷宗分配給主審法官后，主審法官同樣要對案件的案由進行判斷。每一個案由都反映案件所涉及的民事法律關系的性質，案由彼此之間都有明確的界線，如果對案由的理解和認識不透，就容易出現案由確定錯誤。立案法官與主審法官確定案由，都是依據對案爭法律關系即當事人訴訟請求性質的分析與判斷。若二者對當事人訴訟請求權性質的判斷不同，抑或對案由的理解和認識不一致，就會出現一案案由雙重判斷，而結果不一致的情況。然案由確定錯誤，案件上訴后將成為發回的理由，此種情況下，立案法官不會承擔責任。因此，責任意識就會促使主審法官對立案法官所確定的案由進行重新校正。
（二）請求權性質的認定
關于如何確定案由，最高院有規定民事案件案由應當依據當事人主張的民事法律關系的性質來確定，當事人主張的民事法律關系的性質即當事人訴訟請求權的性質。本文提及案例中（下稱"本案"），原告要求被告返還不當得利款1500元，被告賠償經濟損失、精神損失3500元，被告承擔賠禮道歉、消除影響、恢復名譽的責任；被告承擔一切訴訟費用。主審法官通過對原告所主張的法律關系以及要求被告承擔責任方式的判斷，原告所主張的要求被告返還不當得利款法律關系為不當得利之債權請求權，要求被告賠償經濟損失、精神損失等法律關系為侵權之債權請求權。不當得利之訴的案由為不當得利糾紛，賠償經濟損失的案由為侵權責任糾紛。本案并非不當得利之訴與侵權之訴的競合，然而，在立案時，立案法官將本案案由確定為不當得利糾紛。立案法官關于本案案由的確定，沒有書面說明，立案法官是否認為本案為典型的不當得利糾紛，賠償損失沒有事實基礎，當然主審法官也無法猜測立案法官的內心確認。因此，主審法官需要對案由的確定重新進行審視，在當事人主張的法律關系涉及二個債權請求權時，且請求權的性質不同時就涉及二個案由。
（三）訴求的獨斷解釋
《民事訴訟法》第108條規定時的訴訟請求必須具體，當事人鎖定請求權或者提出具體的訴因后，法律不允許法官幫助當事人再選擇請求權或訴因，但當事人主張的請求權沖突的情況除外。結合對法條的理解，主審法官認為，在當事人主張的法律關系涉及二個債權請求權時，且請求權的性質不同時就涉及二個案由。通常情況下，一案只能審理一法律關系，本案只能在當事人于不當得利之訴與侵權之訴中選擇一法律關系進行訴訟時，才能確定案由。由于本案原告人法律知識欠缺，對于所主張的法律關系沖突不理解，這需要主審法官予以釋明。主審法官向原告釋明其訴訟請求，涉及二個法律關系，并根據其訴爭的法律關系的性質，告知其基于同一事實主張的二個法律關系相互沖突，只能擇一進行訴訟。釋明后，原告放棄了要求被告賠償經濟損失、精神損失3500元，被告承擔賠禮道歉、消除影響、恢復名譽的責任的訴訟請求，故導致訴訟請求變更。因此，主審法官根據原告只主張要求被告返還不當得利款法律關系為不當得利之債權請求權的情況，內心確認本案的案由為不當得利糾紛。
（四）不當得利請求權發生
不當得利，指無法律上的原因而受益，致他人受損害者，應負返還的義務。不當得利制度的機能，在于認定財產變動過程中受益者得保有其所受利益的正當性，是否具有法律上的原因。規范私法上無法律上原因的財產變動，由不當得利制度加以執行。不當得利制度的規范目的不在于考察賠償利益損失人所受的損害，而在于考察受益人取得利益有無法律上的原因，沒有法律上的原因利益就被取除，受益人行為是否違法，其是否有故意或過失，在所不問。不當得利為債的發生原因，至于不當得利請求權的發生基于"無法律上的原因而受利益，致他人受到損失"的事實（事件），但不追問事實的形成，是否基于人的行為。本案原告訴稱，被告及其家人多次到原告開的農資門市無理取鬧，被告稱因噴原告賣給他的農藥造成他的部分小麥不出穗，給被告及其家人耐心解釋，但無濟于事，被告將原告車上的賬本強行拿走，后經派出所處理，被告拒不退還賬本，向原告索要現金1800元，后經丁說和，被告要求原告支付1500元，原告交給丁1500元，要回了賬本。原告認為，被告小麥出現問題并非是噴原告所售農藥造成的，被告無真憑實據卻在原告門市無理取鬧，影響原告門市正常經營，在當地造成嚴重的負面影響，給原告及其家人帶來巨大精神傷
害。變更訴訟請求后，要求被告返還不當得利款1500元。本案被告主張的不當得利請求權發生，系基于原告給付被告現金1500元之事實，因此在原、被告之間發生糾紛。
二、理解：結果導向決定解釋目標
（一）請求權基礎的分析
不當得利請求權基礎為《民法通則》第92條，該條規定:沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。關于不當得利的相關規定，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第131條規定，返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳。不當得利由于沒有合法的根據，這種既成的事實不受法律保護，當事人之間形成債權債務關系，故這種因不當得利而生的債被稱為不當得利之債。因不當得利事實發生而遭受損失的一方稱為債權人，因不當得利事實而獲取財產利益的一方是債務人，債權人有權請求債務人返還該利益。不當得利的構成要件包括四個方面:1.一方獲得利益，一方獲得利益是指因為產生一定的法律事實結果，使得當事人財產的增加或利益上的積累財產、權利都屬于利益的范圍，但除精神利益外;2.他方受有損失，因有一定事實而使得財產總額減少;3.受益和受損之間存在因果關系，受到損失是由獲得利益的人造成的后果;4.獲得利益沒有法律上的根據, 即沒有法律上、也沒有合同上的根據，或曾有合法根據，但后來喪失了這一合法根據。
(二)是非感與社會觀念
是非感指法律適用者，尤其法官的是非感，在依法條為依據對糾紛進行判斷之前，法官對于糾紛憑個人直覺進行判斷，判斷過程的依據基于法官個人的經驗理性，并參照法官多年司法過程中培養的直覺?！睹穹ㄍ▌t》第92條是不當得利請求權的基礎，但對于案件的判斷也結合情理因素，尤其要重點考慮法律適用者的是非感及社會一般觀念。"在處理常規案件時，直覺也很重要。" "法律者，尤其是法官……經常發現，他的決定所依據的完全是另一種方式，即直覺地、本能地求助于是非感。"通常情況下，憑直覺依據是非感就可以判斷糾紛，因為人類對善良本性的發現，同樣是法律功能引導的目標。"以事實為依據，以法律為準繩"主張嚴格法治主義，但這逾越不了社會的一般觀念。"只要依社會一般觀念，認為財產之移動，系屬不當，基于公平原則，有必要調節，即應依不當得利，命受益人返還。"司法實踐中將社會的一般觀念作為合理的判斷標準，可解決裁判的困難。憑借是非感、社會一般觀念，可以判斷得利是否"不當"，因為不當一詞就是對得利行為的道德評價性詞匯。
（三）糾紛解決之結果導向
依據通行的司法三段論，對于裁判結果的判斷，總是在建構了案件事實后，在依據法條為前提，進行演繹推理，得出案件結果。但實踐中，法官不會嚴格的按照形式邏輯三段論進行判斷。如法官已經憑借是非感或社會一般觀念，對于糾紛的解決有了初步判斷，案件就有了假定存在的結果。那么對于法條的引用，也只不過是形式上的依據而已，其功能在于證立其判斷結果的合法性，而不是由法條推導出結果。不當得利糾紛訴訟中，被告取得原告給付利益的原因有許多，但原告接受利益并非全部不當，在查明給付原因之前，認為原告是受害者，假定被告取得的是不當利益，或者相反，均有先入為主之嫌，同樣這也違背現代的司法規律。但法官解決糾紛最關注結果，逐漸形成問題解決思維模式的結果導向，結果導向首先強調的一個要素就是站在結果的角度思考問題，并養成一種思維習慣。法官站在結果的角度思考問題，而不拘泥于司法三段論的邏輯束縛，其結果導向決定了法律解釋的目標，影響法官對于法律語詞意義的確定。
（四）解釋目標的個案具體化
"當然，時至今日，已無人再將法官視為一個制定法的自動機器，認為只需要閱讀完整的法律規定，就可由此純粹地演繹推導出判決。長久以來，人們已擺脫法秩序的全備性與無漏洞性的信條，并且因為不能改變不得以無法律而拒絕審判的禁令，而賦予法官填補漏洞的創造性任務。"在法律適用過程中，法官可在制定法"可能的字義范圍內"對法律進行解釋，尤其針對不確定的概念的解釋適用。"依客觀說，法律解釋的目標，即在探求一個內在于法律的意旨。"法律解釋的對象是法律規范的條文，其為解釋活動的基礎，法律解釋的目標"所欲探究和闡明的法律規范之法律意旨"探尋法律的語詞意義，確定該條文的真正目的意思。"解釋法律必須注意其社會性，亦即就具體事件闡釋法律時，應顧及具體的妥當性。"法官解釋法律應以法律條文的字面含義為基礎，不能突破可能的文義范圍進行解釋。應當結合現實，于糾紛解決而言，就是要結合具體的個案，與特定的案件事實相聯系，對法律作出符合當下社會需求的客觀的符合法律目的的有效的解釋。
三、推論：裁判結論基于前提解釋
（一）"沒有合法依據"的理解
《民法通則》第92條"致他人受損失"，是在認定不當得利的當事人，誰能向誰主張不當得利。本案中解釋問題的關鍵，在于對《民法通則》第92條中"沒有合法依據"的理解。"沒有合法依據"系解釋的對象，"法律的解釋，可使法律具體化、明確化及體系化，良以法律殆為抽象的原則，其概念不確定者，宜予具體化，以維護法律的安定"，"沒有合法依據"可視為法律中不確定的法律概念，對于不確定的法律概念，需要價值補充，通過價值補充可對不確定的概念予以具體化或類型化，可用"某類型，可視為《民法通則》第92條中的’沒有合法依據’"，這是法律發現的路子。但于法律解釋而言，不確定的概念的內容和范圍必須予以確定。本文同意有的學者的觀點，即"沒有合法根據"表明了法秩序對于不當得利的否定性評價。這種否定性評價因不當得利的不同類型有不同的學理基礎。給付不當得利的正當性基礎在于給付轉移了財產利益，但給付的目的沒有達到。非給付不當得利的"沒有合法根據"，也并非目的未實現，而是這些不當得利的事實本身，就說明了其得利是"沒有合法根據"的，是有違交換正義的利益平衡要求的。
（二）本案得利事實的建構
金錢轉移及為某事的事實構成給付的必要條件，但并非所有的金錢轉移及為某事都構成給付。構成"給付"的金錢給付應具備兩個條件，一方面"得利"是因為"給付"的法律行為，而不是貨幣移轉占有的事實，另一方面導致"得利"的"給付"伴隨著給付方對接受方的特定要求，這種特定要求與導致"得利"的給付構成一種利益平衡。給付不當得利反應的應是一種自愿的交易。"沒有合法根據"在給付不當得利的場合，指的是"給付的目的未達到"。給付的目的是為了清償債務，給付的目的是為了成立一個有因或無因的行為，或者給付的目的是為了要使他方為某種行為?；诮o付的不當得利中"沒有合法的依據"即給付欠缺原因，在認定有沒有合法依據時，應予以具體化和類型化，使不當得利請求權建立在一個客觀上可供檢驗的構成要件上。無合法依據，有的說法就是沒有合同依據、沒有法律規定。本案中，原告給付被告現金，是典型的給付不當得利糾紛。在某村委會主任丁調解下，原告給予被告現金1500元時，原告的給付目的有待考察；被告取得利益，占有貨幣是基于丁的調解，丁的調解可否視為"合同依據"有待論證。
（三）糾紛的基礎法律關系
本案在審理中，主審法官對原告的主張進行審查后，發現原告雖以不當得利，但實際上雙方另有基礎法律關系-基于丁的調解，即原、被告之間達成的口頭協議，該基礎是被告得利的基礎法律關系。基礎法律關系的性質是不當得利確定的先決條件，必須首先審理基礎法律關系，然后才能確定是否構成不當得利。主審法官針對原告的訴訟請求涉及的法律關系，依法進行釋明后，告知原告可以變更訴訟請求，同時重新給予雙方新的舉證期限。但原告在變更訴訟請求時，并不主張否認調解的正當性進而主張撤銷雙方之間的口頭協議，原告自己應承擔選擇何種法律關系進行訴訟帶來的相應風險。本案為給付型不當得利，處理的重點在于，原告給付被告金錢有沒有目的，給付的目的通常情況下為清償債務，其前提通常為自愿。本案中原告認為被告小麥出現問題并非是噴原告所售農藥造成的，原告不應賠償被告損失，但在調解中，為了解決糾紛，被告卻給予了被告現金，依據事理 及社會一般觀念，在給付明知無給付義務所為之給付，可推定其有意拋棄所給付之請求返還權，據此對原告的主張可不予支持。
（四）基礎法律關系的解釋
本案中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。目前相關法律法規對不當得利糾紛中得利人取得利益沒有合法根據的舉證責任分配未作出明確規定，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定，在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。本案原告應提供證據證明主張得利的被告取得利益，得到利益的被告應當提供取得該利益在法律上或雙方約定上的依據，否則應承擔不利的后果。
本案被告取得利益，占有現金是基于丁的調解，調解中當事人對自己的權利可自由處分，此為雙方當事人的協商、交涉、討價還價以及自主達成解決協議提供了可能，而這一切，必須建立在雙方自愿的基礎上，只有在雙方當事人自愿的基礎上達成協議，才是意思自治和處分原則的真實體現?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆钒咐刑岢觯划數美侵笡]有法律或合同等合法根據，因他人財產受到損失而使自己獲得的利益。丁在雙方自愿基礎上主持調解，該調解合法正當，被告取得利益可視為有雙方約定上的依據-"有合法依據"，即《民法通則》第92條意義上的合法依據。
四、判斷：效果判斷規制行為模式
（一）獨任審判法官的結論
本文主審法官為獨任審判，主審法官認為，原、被告因被告小麥絕產發生糾紛后，經某村委會主任丁調解，原告給予被告現金1500元，原告系出于自愿，其意思表示真實，應對其行為承擔法律責任。被告取得利益，系基于上述調解之民事法律行為，于法有據，不構成不當得利。原告訴稱給付被告現金的目的是贖回賬本無據，故對原告訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第92條，《中華人民共和國民事訴訟法》第52條、第64條之規定，判決駁回原告甲的訴訟請求。
本案中，依據原告的訴求，審理查明的重點不在調查被告小麥受損失的原因是什么，即原告農藥與被告小麥死亡是否存在因果關系，關鍵調查其基礎關系調解是否合法，原告給付被告現金是否自愿。本案的裁判，認定于雙方之間的調解是合法正當的，應得到法律的肯定，推定原告對于調解結果認可，原告給付現金系其自愿?；谠孀栽附o付，被告取得現金，被告認為目的在于賠償其小麥損失。原告對于給付現金的目的，沒有任何證據證明，不予支持其主張，故推定其給付現金在于賠償被告的小麥損失。因此，裁判認為，自愿合法正當的調解是被告取得利益的合法依據，認定被告不構成不當得利，駁回原告訴訟請求。
（二）解釋結論的邏輯功能
自愿合法正當的調解，可視為《民法通則》第92條意義上的"合法依據"。自愿合法正當的調解是受益人取得利益的合法依據，為獨任審判法官最終獲得的裁判依據，即解釋結論。解釋結論的得出，是要尋求妥當性的裁判依據，其因法條適用于特定案件而產生，不能脫離特定個案中的事實，它是法官對法條的個性化認知與意義探尋的結果。解釋結論經過正確的邏輯表達，對案件的當事人而言，才具有說服力，司法判決權威性的來源就是這種說服力。解釋結論在司法審判中具有實際意義和法律拘束力，對于案件的判決結果具有決定性的意義，是法官在法律發現過程中確定的權威性的意見。解釋結論是司法判決的基礎，因而其必須具體、明確、沒有歧義，使不確定的概念和不明確的規定具體化、明確化，以維護法律的安定。"法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種大致可以確定的預期，以便利人們的相互交往和行為。"該結論于法律規則而言，能夠促進穩定社會秩序的形成，為人們尤其法律主體提供穩定的預期。
（三）合立法目的的法律效果
考察解釋結論的法律效果，要考察法律實施效果的妥當性，及關注解釋結論之產生的法律適用過程是否規范、公正，價值判斷是否遵循法律的目的。"所謂法律效果，是指通過法律適用作出裁判，體現法制的原則與內涵，要求法官在審理案件時既要遵守法定程序，又要維護司法公正，體現法自身的價值。"本案獨任審判法官以發現和確定法條的含義為目的，兼顧法的安定性和妥當性，經公正審判得出的解釋結論，符合法律的精神具有合立法目的的法律效果，因為裁判過程中法官做到了忠于法律，對法律文義忠誠，從文本即《民法通則》第92條出發，進行合理理解，結合字面含義進行解釋，并未隨意歪曲或超越文本。在解釋中，認真分析當事人的訴訟請求，依程序對當事人進行釋明，做到了程序合法正義。在實體處理中，將法條與案件事實緊密聯系，查明該法條適用于該案件的合理性。以公平正義的社會一般觀念來進行價值判斷、檢驗推論，追求最妥當的效果，且經過解釋獲得結論作為裁判依據具有確定性，給不當得利一類型化具體化，最后獲得了清晰明確的規則。
（四）合理性預期的社會效果
考察解釋結論的社會效果，要關注社會大眾依據社會發展的現狀對司法活動的一種主流評價。"所謂社會效果是指具體案件通過法官的審理和裁判，所獲得的社會各界和人民群眾的評價和認可程度。它的實質在于司法的結果要滿足實質正義，滿足社會的主流價值觀和長遠發展利益，獲得公眾的情感認同和尊重。"獨任審判法官遵循的情理及對一般社會觀念的運用，遵循了社會上大多數人具有普遍共識的價值判斷。該解釋結論清晰、具體，符合立法目的，其結果也維持了人們對于穩定交往秩序的期望，滿足實質正義，其創造的規則，使主體在實施相應的行為之前，就可預知行為的后果，其追求的是提供一個安全的、有秩序的法律運行環境，人們對其行為后果產生合理期待，實現法律規范人們行為的目的。實現人們對生活的可預期性，"經由概括條款具體化所形成的個別案例，可透過案例比較，使之同類相聚，組成類型，并進而建立體系，以促進法律適用的安定性。"，同樣的道理，依據該結論同案同判，維護法律秩序的穩定，保障人們對于法律實施效果的認可。
結語
法律適用的過程，也是法官從自己對法律文本的理解出發進行解釋，并將法律使用到個案的過程。法官法律適用到個案過程中，法律的意義得以特定化?；鶎臃ü倌軌蛘_地理解和適用法律，其在個案中的法律解釋，可發現清晰具體的裁判規則。"中國人將在他們的社會生活中，運用他們的理性，尋求能夠實現其利益最大化的解決各種糾紛和沖突的辦法，并在此基礎上在人們互動中（即相互調整和適應）逐步形成一套與他們的發展變化的社會生活相適應的規則體系。"基層法官的法律解釋，發現的規則，可為人們提供安全穩定的法律環境，為規制人們的交往行為提供參照。
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關鍵詞：格式條款 格式合同 最終解釋權 法律屬性 法律效力 存在基礎
最終解釋權條款具有格式條款的法律屬性
格式條款指“契約當事人之一方為與不特定之多數相對人訂立契約之用，而先就契約內容所定之交易條款”（詹樹林，1999）。對此交易條款，相對人只能選擇接受或拒絕，而缺少依據自身利益進行磋商的機會。格式條款具有如下法律特征：
（一）格式條款是由一方當事人事先擬訂好的且具有單方性
使用格式條款訂立合同，合同的具體條款不再由當事人雙方協商確定，而是由一方當事人事先擬訂好的。格式條款由一方當事人事先擬訂，不僅僅指由合同當事人一方事先擬訂，也可以由該當事人以外的第三方代為擬訂。但是，不管是何人擬訂，這些條款最終都是由當事人一方所提供的預先擬定好的條款。針對最終解釋權歸本公司所有這一條款來說，它通常是由舉辦商業活動、促銷活動的公司一方預先擬訂好的，而非通過當事人雙方正式的要約和承諾的方式和規則訂立。因此，最終解釋權條款符合格式條款的這一法律特征。
（二）制定格式條款的目的是為了重復使用且內容具有確定性
制定格式條款的目的一般都是為了重復使用而不是為一次性使用制定的，制定者的最終目的是為了重復使用、節約成本、方便快捷。因此，格式條款會被重復使用且具有穩定性。它將普遍適用于一切要與提供方訂立合同的相對人（高蔚卿，2000）。同時，格式條款還具有格式定型化要求，其內容必須是確定的，在表現形式上，格式條款多為書面形式。格式條款的制定方多為固定提供某種商品或服務的公用事業部門、壟斷性行業、企業和有關的社會團體。最終解釋權條款的制定方為公司，即為該主體中的一種。
（三）格式條款是制定方與不特定的第三人訂立合同
格式條款的內容具有固定化、確定性特點，不因社會消費群體的變化、消費地域的不同而有所變更。最終解釋權條款的適用對象適用于已經與制定該條款的公司達成交易的消費者、正在與其達成交易的消費者以及將來要與其達成交易的消費者，適用于該活動所覆蓋的所有地域。
（四）擬定格式條款時未與對方進行協商且相對人具有附從性
由于格式條款在訂約以前就已經事先擬定出來，而不是在雙方反復協商的基礎上制定的，相對人并沒有參與協商的過程，只能對制定方制定的格式條款概括地予以接受或者拒絕，而沒有權利進行進一步的協商，無法自由表達意志，因而相對人在合同關系中處于附從地位。針對制定最終解釋權的公司而言，無論是其在訂立最終解釋權條款時還是與消費者達成交易時，都沒有與消費者進行協商，消費者沒有更改該條款的自由。
由上可以看出，最終解釋權條款符合格式條款的涵義和特征，具備格式條款的法律屬性，應屬于格式條款，適用與格式條款相關的法律規定。
格式條款存在的價值和法律效力
（一）格式條款存在的價值
格式條款有其存在的合理性。這主要體現在：格式條款改變了傳統的訂約過程、精簡了“要約—承諾”之間相互反復的過程，節約了當事人的時間、精力和社會交易成本，加速了商品交換的步伐，避免了勞動力和其他資源的無端浪費，既保證了合同必要的法律形式，又提高了交易的速度（馬齊林，2000）。
（二）格式條款的法律效力
我國《合同法》對格式合同制度進行規范和調整的基本方式主要體現在對格式條款的效力認定上。即：通過法律的規范和調整，確認格式條款的效力，從而保護合理的格式條款，制止不正當的格式條款。
格式條款的法律效力是指其是否產生當事人所希望的法律后果。一般來講，格式條款的內容只要不違反國家法律、法規的強制性規定，而且承諾方也愿意接受的話，這種條款對當事人均具有法律效力。但是，對于違反法律、法規的強制性規定，導致合同權利嚴重失衡的違規格式條款是無效的，對當事人不產生法律效力。這主要體現在《合同法》第40條、第41條、第53條的規定中。第40條明確規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。第41條明確規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。第53條明確規定，合同中的下列免責條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
這是《合同法》針對格式條款中雙方當事人地位不完全平等，為保護合同相對人的權利而做出的禁止性規定，以監管和規制那些簽訂合同時處于優勢地位的一方，避免其利用免責條款來侵害對方利益。
最終解釋權條款的存在基礎和對消費者的法律效力
（一）存在基礎
在市場競爭充分的情況下，如果提供某種商品或服務的一方制定的格式條款對相對人嚴重不利的，相對人很有可能會選擇與其他人締約，因此格式條款的提供方迫于競爭的壓力，其擬訂的格式條款尚不至于過分侵害相對人的利益。然而，在我國當前市場競爭并不充分的情況下，現實中擬訂格式條款的一方往往在經濟上居于強勢地位甚至處于壟斷地位，此時相對人甚至失去了是否接受合同的自由，在經濟地位嚴重不對等的情況下，格式條款中往往含有損害相對人利益的內容，而消費者只能被迫接受，沒有其他選擇的自由。
因此，格式條款很容易成為經濟地位強勢的一方假借合同自由、契約自由之名盤剝弱者的工具。解釋權條款通常也是在經濟上具有優勢地位的公司在進行活動宣傳時所經常使用的條款，公司的這一條款不僅剝奪了消費者自由選擇和尋求救濟的權利，而且還排除了法院、仲裁機構對合同的最終解釋權。最終解釋權條款意味著商家既充當立法者又充當執法者，在發生權益爭議時，商家便可以以裁判者自居，用最終解釋權條款作出對自己最有利的解釋，最終解釋權條款的出現嚴重損害了消費者的合法權益，因此迫切需要對其加以監管和規制。
（二）對消費者的法律效力
1.當促銷廣告為要約邀請時。促銷廣告的目的在于宣傳某種商品或服務的優越性，一般并沒有明確提出出售該商品或服務的主要條款，廣告發出者通常只是希望他人向其發出購買該商品或提供該服務的要約。因此，如果促銷廣告僅僅是要約邀請，那么，最終解釋權條款自然不會自動成為合同的內容，不會產生合同上的效力，它只是商家單方的意思表示，對消費者自然不會產生任何法律上的約束力。
2.當促銷廣告為要約時。雖然在一般情況下促銷廣告為要約邀請，但也存在例外情形?！逗贤ā返?5條第2款規定：商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。但對于商業廣告何種情況下構成要約并沒有法定的判斷標準。通說認為，廣告內容如果具體確定，寫明了合同成立時所應當具備的價格、數量條款，明確提出希望與對方訂立合同的愿望，同時又包含愿意受約束的意旨的，該廣告就應視為要約。在美國，如果廣告的條件具有確定性，同時廣告邀請的對方不用進一步的接洽就可以采取某一特定活動時，廣告將被認為是要約（楊秋霞，2004）。這一規則提供了判斷某一廣告是否為要約的抽象標準，值得我們借鑒利用。因此，如果促銷廣告的內容符合要約的條件，消費者作出承諾之后，就與商家建立了以廣告所載內容為約定的合同關系，此時，最終解釋權條款也就自動成為了合同中的一個條款而依法成立的合同，對當事人具有法律約束力（一鳴，2004）。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。但是，消費者是否就要完全被動接受最終解釋權條款的約束，任意聽憑商家作出解釋呢？當然不是。已訂入合同內容的最終解釋權條款從本質上講屬于合同格式條款。我國《合同法》規定格式條款的目的就是加強對處于劣勢地位的相對人的保護，使合同雙方當事人的關系處于基本平衡的狀態，從而符合契約自由和公平合理的精神。因此，若是承認消費者完全被動接受最終解釋權條款的約束，那么商家極有可能任意利用此條款對合同內容作出有利于自己的解釋來免除自己的責任、加重消費者的責任或排除消費者的主要權利，特別是當消費者在合同履行過程中因商家原因造成人身傷害或財產損失時，在最終解釋權條款的束縛下，將會處于任人宰割的境地，自身的合法利益將得不到保障。此時，根據《合同法》第40條、第41條、第53條和《消費者權益保護法 》第24條（經營者不得以格式合同等方式排除或限制消費者權利）的規定，最終解釋權條款屬于無效條款，自始不能產生法律效力，對消費者沒有法律約束力。不過，最終解釋權條款的無效并不影響合同其他部分的有效。
對格式條款的法律規制及其完善
首先，要從立法上進行規制和完善。我國《合同法》中對于格式條款的規定有缺憾和遺漏之處，這主要表現為：一方面，我國《合同法》中關于格式條款的救濟主要是一種事后救濟，缺少事前審核機制，因而對一些不合理的格式條款沒有起到預防和避免的作用。另一方面，當前我國對格式合同和格式條款的有關規定過于簡單和概括化，缺乏可操作性，不利于保護合同適用方的利益。所以，針對這種狀況，必須從調整現有法條矛盾入手，以制止和減少不公平格式條款的出現和使用，從而達到標本兼治的目的。
其次，要從行政上進行規制和完善。行政規制是指政府機關通過行政權力對格式條款的內容予以公法意義上的認可、許可、核準和監督。行政部門應避免行業特別是一些壟斷行業出臺一些明顯違背民法基本原則和格式條款相關要求的規定。但是在我國，由于主管機關和相關行業之間天然的“裙帶”關系，行業性、部門性的保護主義仍然十分嚴重。因此，在進行行政規制時要堅決杜絕和避免濫用裙帶關系。一方面，主管部門在制定、審核此類格式合同時，應當實行聽證制度，廣泛吸收消費者參加，征取消費者的意見；另一方面，要加強對格式條款的監管和制裁，制定一些監管和制裁濫用格式條款損害消費者合法權益的切實有效的具體措施。
再次，要從司法上進行規制和完善。司法規制是指法院依法律的規定，對格式合同進行審查并依法對其法律效力作出肯定或否定判斷的控制方法。司法規制的關鍵就是法院在審理案件時要對格式合同及其內容的合法性進行審查，正確區分行政規章和格式合同。從司法途徑來看，法院應當摒棄過去把格式合同糾紛的民事關系性質理解為行政職責關系性質的錯誤看法，擴大法院對格式合同糾紛案件的立案受案范圍，并在格式合同糾紛案件的審理中，賦予法官審查格式條款合理性的權利，在對格式合同條款遇有不同解釋時作出不利于條款制定人的解釋，對違背誠實信用原則、明顯于一方當事人不利的格式條款，得依職權撤銷之，以維護合同相對人的合法權益。
最后，要對格式條款進行社會規制和監督。這具體包括：行業自律、消費者組織監督、新聞監督等社會規制方法。盡管這些規制沒有直接的法律約束力，但是可以有效督促格式條款制定者提高合法、合理使用格式條款的自覺性，同時也增強消費者自覺維護自身權益的主動性。相對于公法領域對格式條款的立法、行政、司法規制來說，社會規制具有程序簡便、及時、效率、主動等優勢，其作用不容忽視。
參考文獻：
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2.高蔚卿.合同法有關格式條款規定的理解與適用[J].淄博學院學報（社會科學版），2000（1）
3.馬齊林.關于完善格式條款合同制度的思考[J].現代法學，2000（4）
該《解釋》明確規定了以下幾個問題：
一、案件的管轄：著作權民事糾紛案件由中級人民法院管轄。各高級人民法院可根據本轄區的具體情況，指定若干基層人民法院管轄第一審著作權糾紛民事案件。
二、著作權民事糾紛案件受理的范圍。
1、著作權及與著作權有關的權益權屬、侵權、合同糾紛案件；
2、著作權行政管理部門查處的著作權侵權行為，當事人向人民法院提起的追究行為人民事責任的案件；
3、依法成立的著作權集體管理組織，根據著作權人的授權，以自己的名義提起的訴訟。
三、舉證責任：侵犯著作權人、出版人、制作人承擔合法舉證責任，發行者、出租者對其發行或出租的復制品有合法來源舉證責任。
四、其他糾紛的審理規定。如署名順序、委托作品，由他人執筆、本人審閱發表作品的權屬等均作了明確具體的規定。
五、出版人的民事責任。
六、被侵權人提起訴訟的時效。
不過，再深入追究下去，偶爾出現一只白烏鴉的可能性就足以否定“天下烏鴉一般黑”的全稱判斷嗎？答曰未必。反過來問，法律上的全稱判斷一定都不能反證嗎？答曰也未必。比如，“精神失常者的行為責任不予追究”的全稱判斷，就可以被“間歇性精神病患者對自己在心智正常時的行為有責任能力”這一單稱判斷所反證。當然，反證的結果未必導致該全稱判斷被完全排除在法律學的命題之外。是否承認反證可能性，取決于對規范的認識是絕對的還是相對的。既然法律議論的學說拒絕法律決定論的思維模式，那么其中存在較強的承認反證的傾向是不奇怪的。至于在法律解釋中如何應用反證模式，還有待今后的深入研究。
2 合理性論證與程序
法律議論的學說所設想的法庭辯論是在專業術語與日常語言、法律推理與道德評價相結合的條件下進行的，其結果，審判的重點勢必不落在決定而落在說服之上。說服是擺事實、講道理的論證過程，其中合理的程序、“普遍的聽眾”（auditoire universel）以及形成共識是三個最關鍵的因素。合理的程序與合理的聽眾結合在一起，就構成保障議論的合理性的制度性條件，而共識及其各種翻版（合意、承認、妥協）則是實質性的結果。從這個角度來審視關于法律議論的各種學說，阿勒克希的關于程序性合理討論的觀點以及哈貝瑪斯的關于真理的合理性合意的觀點具有典型性，值得深入探討。兩者的共同點是都重視對話的過程。在這里，讓我們先簡單介紹一下阿勒克希的見解。
阿勒克希理論的出發點是：“只有當規范性判斷是按照議論規則制定的程序的結果時，該判斷才是正確的”。也就是說，法律議論的質量、論據的適當性以及某一判斷或者規范是否妥善取決于合理的議論規則和程序。阿勒克希認為，法律判斷和經驗判斷同樣可以有真假對錯之分；對于司法實踐中出現的問題，原則上都可以通過議論來解決；在議論中可以區別好的理由和不好的理由、適當的論據和不適當的論據；這種區別的合理性是由程序性規則——包括語言溝通的合理化條件、議論參加者的資格、發言者出示根據的義務、議論的責任、議論的形式等內容——來保障的。
按照阿勒克希的說法，法律議論是一般性實踐議論的特殊事例，包括內部正當化與外部正當化（后者又可以分為一般性實踐議論和特殊法的議論）這兩個方面。法律決定的內部正當化的規則是：第一、作為法律判斷的根據，至少必須舉出一條普遍性規范；第二、法律判斷至少必須從一條普遍性規范和其他判斷中合乎邏輯地推導出來。按照這兩條規則進行的內部正當化的結構如下：
（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具備規范（1）的事實前提[T]則x應當履行R
（2） Ta 即：自然人或法人a具備了規范（1）的事實
（3） ORa 即：a應當履行R
然而，大部分規范的適用必須經過若干過渡階段，需要通過語言應用規則來擴展規范。因此，在一般情形下，上述典型結構被修改為：
（1） （x） （Tx - ORx）
（2） （x） （M*x - Tx）
（3） （x） （M*x - M*x）
·
·
·
（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示敘述該案件的最直接而具體的賓辭
（5） Sa
（6） ORa （1）-（5）
在這種一般性的內部正當化結構之中，決定過渡階段的數量的規則如下：
「1在a是否為T有疑問的時候，或者在a是否為M有疑問的時候，通常必須出示回答該問題的規則。
「2這種出示規則的過渡階段不斷追加，直到對該案件的定性不再有疑議為止。
「3過渡階段的展開是“韓信點兵，多多益善”。
現在讓我們再來看看阿勒克希關于外部正當化的見解。外部正當化的議論的核心部分是與傳統的實用法學的解釋手段相對應的，包括涵義的解釋、淵源的解釋、目的論的解釋、歷史解釋、比較解釋以及體系解釋。在運用這些不同形式的解釋方法時應該遵循以下規則：
第一、屬于解釋準則的任何議論形式，其中蘊含的一切前提都應該提示之。
第二、如果沒有特殊理由，表述法律的規定內容或者立法者當時意志的推論方法比其他推論方法優先。
第三、各種各樣的形式推理方法的比重應該按照衡平規則確定。
第四、凡屬于解釋準則并能夠提出的一切推論都應該得到考慮。
在區分內部正當化和外部正當化的基礎上，阿勒克希主張把訴訟程序中所進行的法庭辯論看作實踐性議論的特殊事例。雖然作為法庭程序本質要素的訴訟指揮權有可能與議論不相適應，雖然當事人及其人的議論與其說是探求真理毋寧說是爭奪利益，但是同時不能不承認即使在訴訟中當事人也被要求進行理性的議論，因為當事人所舉出的論據必須是在理想的議論狀態下有可能被對方或第三者承認的論據。按照阿勒克希的定義，所謂合理的實踐性議論的規則或形式正是那些區別適當的理由和不適當的理由、區別妥善的論據和不妥善的論據的標準。從制度化的角度來看，實踐性議論的程序有四個階段，即：（1）一般性實踐議論的程序、（2）國家法律制定的程序、（3）法律議論的程序、（4）審判過程程序，其中第（2）（4）階段在有法律規范保障其結果的確定性這一意義上是制度化了的，而第（1）（3）階段沒有制度化。
現在我再把阿勒克希的兩種正當化的分類以及程序規則與托爾敏的法律議論的基本結構結合起來看，如下圖所示：
D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）
法律推理（2）Ta內部正當化R（3）ORaSR外部正當化
法律解釋S
在這里，法律推理、法律解釋、法律議論以及其中的正當化機制和程序性結構的安排等各種要素之間的相互關系十分清楚。我認為在關于法律議論的各種學說中，迄今為止數托爾敏和阿勒克希的學說最接近現代司法的實際、其理論結構最精致、也最有益于我們深化對于決定的主客觀性問題的思考。在考慮涉及法律解釋的制度改革的方案時，他們的研究成果不妨作為一個合適的起點。
3 哈貝瑪斯的對話性論證的學說
與阿勒克希的程序性合理討論的觀點相比較，哈貝瑪斯所理解的外部正當化顯然進一步擺脫了實證主義法律學的框架，既考慮程序合理性也考慮實質的合意以及非正式性問題，既考慮法律根據也考慮道德規范以及生活世界的正義問題。雖然他的主張內容以及所強調的重點有調整和變更，然而對話性論證的溝通行為的合理性這一概念始終是哈貝瑪斯法學理論中不可動搖的基石。
哈貝瑪斯認為，社會可以區分為系統和生活世界。系統是利用權力和貨幣這樣的非語言性媒體組織起來的行為領域，其中占優勢的因素是合理的形式、合理的目的以及具有實效的工具和方法。與此不同，生活世界是通過語言來統合的社會性行為領域，其中占優勢的因素是涵義、溝通以及相互理解。在現代社會中，產業經濟和行政機構的擴張導致了生活世界被系統所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙。為了使生活世界能夠防御系統的侵入，有必要重新認識和評價溝通行為的合理性。所謂“溝通的合理性”，是指在不受利益和強制的干擾的完全自由的狀況下，當事人們通過互相提出論據的方式達成合意的對話過程中所實現的合理性。它在本質上不同于形式合理性和目的合理性，而屬于價值涵義的范疇。能夠保障溝通的合理性的理想的對話狀態需要通過法律制度來實現。這種法律制度主要表現為通過調整對立而達到合意的程序。
從法律解釋和法律議論的角度來看，哈貝瑪斯的主張的特點是承認規范具有真理性，并把基于實踐理性的相互主觀的合意而不是主觀判斷與客觀現實的對應關系作為檢驗真理的標準，即一切他者的潛在性同意就是某一法律判斷的真理性的條件。對這種真理合意論，有人或許要提出如下質問：如果把議論參加者在實際上獲得的一致意見作為真理的標準，那么怎樣才能把真理與集體的錯誤區分開呢？哈貝瑪斯的回答是，當人們要求對于更好的論據所具備的無需強制的強制力必須根據議論的形式上的性質加以說明的時候，這種區分就是成為可能。換言之，不是一切的合意而是只有經過了充分論證的合意才能當作真理的標準。在追求更好的論據的過程中實現了充分論證的合意是理性的合意，它通過論據的質量把自己與虛偽的合意或者集體的錯誤區分開來。而經過充分論證的合理的合意可以看作關于理想的對話狀態的程序性規則的一種函數。有關的程序性規則可以表述如下：
（1）具有語言能力和行為能力的一切主體都可以參加議論；
（2）a.每個人可以懷疑一切主張；
b.每個人可以把一切主張提上議論的日程；
c.每個人可以表明自己的立場、愿望和欲求；
（3）一切發言者在行使上述規則所賦予的權利時，都不得受到支配議論場所內部和外部的強制力的妨礙。
可以看出，哈貝瑪斯從合意的角度來理解規范的真理性，關鍵的理論支撐點有兩個：一是理想的程序條件，二是嚴格的理由論證。不過，在哈貝瑪斯的學說中，由于法律議論的目標是合意或者說社會妥當性，因此程序和論證并不具有法律實證主義那樣的封閉性系統論的特征。在通過程序追求更好的論據的過程中，只有得到了或者可能得到參加者一致同意的規范才是妥當的——這樣一種論證命題顯然帶有道德原理的色彩，不同于形式合理性命題以及目的合理性命題。在1983年出版的《道德意識與溝通行為》一書中哈貝瑪斯之所以把自己的學說稱為“論證倫理學”，其理由也正在這里。
哈貝瑪斯的論證倫理學所標榜的道德被定義為“普遍化原理”，即：被承認具有普遍正確性的有效規范都必須滿足這樣的條件——為實現個人的利益的該規范因為得到普遍遵守而產生的結果以及附隨結果均能得到一切有關個人的承認。這種強調承認的普遍化原理，頗有幾分“從群眾中來，到群眾中去”的意思，所不同的是更強調自由論證。因此，哈貝瑪斯把這種道德的普遍化原理又稱為“論證規則”。作為論證規則，道德的普遍化原理難免帶有程序性特征。到1987年，哈貝瑪斯更明確宣言自己的正義理論就是“程序性正義論”，體現了道德和法的交錯。他說：道德和法之間出現交錯，“是因為在法治國家要分配論證的責任、使與道德論證相連貫的引據活動制度化，就必須采取法律上的方式方法?！赖虏⒉皇亲兂煞傻囊徊糠郑菨B透到法律中去。不限于與法律分庭抗禮而是要在法律的內部安營扎寨的這種道德，當然具有純程序的性質”。
但是，哈貝瑪斯在承認通過論證達成合意的過程的純程序性的同時，仍然堅持要追求對于合意內容的理解——即使未被說服也需要有的理解，全體一致的理解。其結果只有兩種選擇，要么采取傳統的立法優越的立場，要么承認不同道德觀念的妥協或者并存以及相應的契約關系，因為法律體系實際上只有通過立法和契約才能對外部社會開放。如果哈貝瑪斯要堅持他反對法律決定論的立場，那就必須承認妥協。在這樣的背景之下，到1992年出版法學專著《在事實與規范之間——為法和民主的對話性論證的理論而作》時，哈貝瑪斯在把道德與法律、政治重新加以區分的基礎上，提出了多元化的法律議論模型。根據這種模型，合理的論證既包括在程序中進行的普遍主義道德的實踐理性的議論，也包括關于自我理解和人生意義的存在主義道德的議論，還包括互相競爭的個別利害關系的調整、交涉以及妥協。
于是，對于哈貝瑪斯而言，剩下的最大問題就是在這樣的多元的復雜性中怎樣才能獲得理性的統一性。為了解決該問題，他曾經把理性的統一性定義為在過程中獲得偶然的理解和暫時的合意的一種原理上的可能性，就像提供一張沒有標明終點站的長途汽車票似的。這顯然對他的真理合意論和關于普遍主義道德原理的命題的重大修正。同時，該定義也給對話性論證的理論帶來了新的麻煩，即：合理的合意有可能在無限反復的過程中越來越陷入相對主義的泥潭而難以自拔。
4 建構法學所指出的方向
在考慮如何避免哈貝瑪斯理論中出現的合意容易流于無限反復之類的弱點的問題時，值得重視的是德國的建構法學（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主張。為了梳理有關的論述，讓我們先回到本文所討論的問題的原始狀態。
由于社會流動性、復雜性的日益增強，嚴格按照條文規定來處理具體問題這一現代法的基本原則很難完全落實，法官們為了作出適當的判斷和決定，不得不大膽地進行法律解釋。其結果，司法中的法律創制活動逐步活躍，至今已經到了司空見慣的地步。問題是：當法官們可以根據自己的主觀能動性來形成規范時，怎樣才能防止恣意呢？司法性立法的正當性根據究竟何在？
對于這個基本問題的各種解答，似乎都在朝著兩個主要方向收斂。一個方向是注重文本與作者以及讀者之間的客觀與主觀的互動關系，另一個方向是注重作者與讀者以及讀者之間的主觀與主觀的互動關系。前者的方法是解釋，后者的方法是議論。前者的代表可以舉出德沃金，后者的集大成者則是哈貝瑪斯。德沃金把解釋的整合性推到極致，認為即使規范文本不明確或有缺陷，其背后還是存在一個完美無缺的法律秩序，一切司法決定、權利義務均以此為源泉。這種見解其實與法律決定論只有一紙之隔。相反，哈貝瑪斯把議論的自由度推到極致，強調規范的真理性取決于合意，有關當事人全體接受的司法決定才是正當的。為了達到一致同意，論證需要無限反復。只是在這一無限的過程中，真理既可能越辯越明，也可能被反反覆覆相對化。
可以說，建構法學的著眼點正好在德沃金與哈貝瑪斯之間。根據村上淳一教授的介紹和分析，我把建構法學的主要論點歸納如下：
（1）根據文本制作規范
建構法學把法律稱作“規范文本”，把實際上的“法律規范”理解為法官從文本出發又并不拘泥于文本的能動性創造的成果，認為法律實證主義的主要錯誤是混淆了立法者所提供的“規范文本”與司法者完成其制作工序的“法律規范”之間的關系。對于建構法學而言，文本只是一種記號或者語言資料，法律家們有必要通過語法解釋、體系解釋、歷史解釋、目的論解釋等等方法對這些記號或者語言資料進行加工和造型，從而編排出“規范程序”（規范的基本觀念）以及劃分出相應的經驗性“規范領域”。只有在確定了規范程序和規范領域的基礎上才能制作法律規范，進而把具體案件的事實關系包攝到規范之中。上述活動當然也屬于溝通行為的范疇。然而，一般的溝通行為只要服從語言規則并且不把語言規則本身作為溝通的主題就可以順利進行，但法律領域的溝通行為卻不同。在司法案件里，當事人爭執的主題往往涉及法言法語、契約條款的語言涵義，而法官的使命正是要宣示語言規則，不可能囿于既存的語言規則體系的單純認知。
（2）規范結構與論據序列
按照建構法學的觀點，法官創制法律規范的活動不能率性而為，其界限、其正當性的根據都必須到法治國家的原理當中去尋求。在形成法律規范的過程中，法官必須尊重從規范結構中抽取出來的各種各樣的造型因素或者論據的序列，按照它們與規范文本的距離來決定其效力等級，使最接近規范文本的論據具有最優越的地位。所謂規范結構，就是與法治國家原理相對應的一種上下有序的縱向關系。在這個結構中，與現行規范文本直接相聯系的因素比與舊的規范文本相聯系的歷史因素優越，歷史因素比經驗性規范領域的論據優越，而規范領域的論據比非規范性學說的因素優越。在這里，建構法學其實包含著一種內在的矛盾心理：一方面要把法官從規范文本中解放出來，另一方面又要能把法官隨時收回到規范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通過論據序列的概念讓有權創制規范的法官們“隨心所欲不逾矩”，還有待實驗和推敲。
（3）法律論證的整合性
建構法學一方面批判法律實證主義，另一方面又強調法治國家原理的制約，在這一點上與德沃金關于法律、先例以及原理的論據序列的整合性主張非常相似。但是，建構法學不認為在法律規范的背后存在著一個先驗的完美無缺的規范文本，也不認為一切權利義務都是按照規范文本的既定方針來決定的，因此，在承認法官創制規范的主觀能動性方面，建構法學比德沃金理論更堅決。但是，建構法學更不像哈貝瑪斯那樣把法律規范的真理性完全寄托在相互主觀的合意上。所謂規范結構與論據序列的預設，其實還是要求法官在創制規范的過程中必須始終致力于論證適用規范文本的根據以及這種論證本身的整合性。
總而言之，迄今為止的法學理論的發展趨勢表明：在復雜化的現代社會中，法律解釋必須在程序、議論、合意等“函三為一”的多元結構中來把握。用法治國家原理以及程序性條件來限制法官的專斷，用議論以及對話性論證來實現理想意義上的合意，通過各種論據之間的整合性和序列性來協調主觀和客觀的關系并限制合意的無限反復，這的確是一種巧妙的彈性結構的設計。
三、怎樣解釋中國的法律解釋？
1 四個話語位相和兩種解釋方式
在我國的傳統制度中，關于法律解釋的技術和學說一直得不到重視和充分的發展。從云夢秦簡記載的“法律問答”、漢代的“引經注律”和私家“章句”、魏晉的“集解”一直到唐律的“疏議”、宋代的“書判”、明律的“箋釋”以及清代的律例輯注，我們都可以看到，律令詮釋的基本原則是“審名分、忍小理”。不言而喻，這種抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，與德沃金在其“權利命題”中所提出的在法律和先例之外進行的原理的而又非政策性的議論有著根本的不同。所謂“審名分、忍小理”，在具體的審判過程中則體現為法官“量事之大小、推情之輕重”的自裁量權，可見在帝制中國的歷史中，關于法律解釋的主流學說的出發點基本上不是法律決定論而是主觀主義，或者更準確地說，是通過輕重區分的制度設計把機械的法律適用與臨機應變的權衡結合在一起的統籌處理。正因為司法的前提條件是對主觀性的承認，所以嚴格的解釋技術難以發達。而對于“操兩可之說、設無窮之辭”式的法律相對論的戒備又進一步導致了不容解釋的偏向。
為什么在傳統中國一談到法律解釋就容易出現“無窮之辭”的擔憂？為什么在解決糾紛時必須讓當事人“以吏為師”，讓官吏“以法為教”？為什么司法判斷要以“審名分、忍小理”為原則，并以取得當事人、關系人的理解和承認為目標？造成這些現象的，除了意識形態外是否還存在別的制度上的社會上的原因？顯然，對這些問題的解答不僅有益于解讀中國的法律歷史，而且有助于認識當代的法律現實。在探討具體內容之前，我認為首先有必要分別從四個不同的位相來整理法院中的語言交流行為的基本型式和特征。