時間：2023-06-13 16:08:22
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[論文關鍵詞]法律風險；防范機制；有效防范
企業法律風險是指由于企業外部法律環境發生變化，或由于包括企業自身在內的法律主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。法律風險不等于違法風險，但所有導致法律風險的行為都具有不規范性。也就是說，企業法律風險的發生并不是一定實施了違法行為，但因為該行為的不規范性或不完整性，使得企業遭受損失。
一、法治思維是企業法律風險防范的基本理念
什么是法治思維？法治思維是以合法性為判斷起點而以公平正義為判斷重點的一種邏輯推理方式。企業在作出決策、解決問題時，如果以法治思維作為理念指導，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所涉事項進行綜合分析和推理判斷，形成對所涉事項合法性判斷以及如何達到合乎法律規定的目的和效果，對于企業法律風險防范具有事前防范、消除隱患的重要作用。
運用法治思維防范企業法律風險至少應注意三大程序：
（一）審批程序
企業的設立、增減資本、產權變動、重大投資、企業并購等事項需要按照規定履行行為立項、審計評估、清產核資、審批備案等手續，不能為企業發展埋下重大法律隱患。
（二）內部決策程序
我國公司的法人治理結構，將決策權、經營管理權、監督權分屬于股東會、董事會或執行董事、監事會。這就需要各機關按規定程序在職責范圍內行使職權，各司其職又相互制約。
（三）利益相關者告知程序
企業的利益相關者包含了股東、債權人、員工、政府、客戶等等，企業的重大決策、重大事項在有些情況下有告知義務，如果不按規定履行相關程序，可能給企業帶來不利影響甚至訴訟風險。
企業在經營管理活動中，既不要侵權也不要被侵權。在創造利潤、創造價值的同時，應承擔對員工、消費者、社會和環境的責任，不能違反法律規定和法律精神，以危害社會、侵害他人利益為代價換取自身利潤。
二、企業法律風險源的辨識
企業法律風險可能造成企業經營損失，其根源和狀態表現為一定的風險載體和潛在隱患。一般而言，評價法律風險的大小及確定風險是否可容許，可以從風險發生的可能性、經受風險的頻繁程度及產生的負面后果三個維度來綜合判斷，并以此對法律風險實施分級排序管理（比如對高度風險采取制度控制、監督檢查、應急預案等多重措施），必要時，評審企業控制措施是否可使風險降低到可接受的程度。筆者建議下列法律風險應充分辨識并重點防控：
（一）公司設立中的法律風險
在公司創立過程中，發起人是否對擬設立的公司進行了充分的法律設計，是否對設立過程有了充分的認識和計劃，是否完全履行了所設立企業的義務，以及發起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立公司能否具有一個合法、規范、良好的設立過程。
（二）合同法律風險
在合同訂立、生效、履行、變更、轉讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益有可能遭到損害。
（三）企業并購法律風險
重組并購涉及《公司法》、《合同法 》、《反壟斷法 》、《企業國有資產法 》以及稅收、知識產權等方面的法律法規，且操作復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。
（四）重大經營決策行為的法律風險
企業的重大投資、戰略轉型、資本運作、重大購銷、擔保等重大經營決策行為，由于涉及的企業利益重大，法律關系復雜，且很多領域專業性很強，對企業而言潛在很大的法律風險。
（五）知識產權法律風險
知識產權是蘊涵創造力和智慧結晶的成果，其客體是一種非物質形態的特殊財產，要求相關法律給予特別規定。許多國企沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人侵權比事后索賠更為經濟。
（六）勞動用工風險
在我國，與勞動用工有關的主要是 《勞動法 》、《勞動合同法》和相關行政法規及部門規章。人力資源管理，從招聘、面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關勞動法律法規的約束，國企如有不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛，造成不良影響。
（七）國企稅收法律風險
國企的涉稅行為因為未能正確有效遵守稅收法規而導致國企未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現為國企涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是國企多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。
三、建立企業法律風險防范機制
（一）法律風險防范機制的模式選擇
1.縱向集中模式。也叫派駐制，在此模式下，企業法律風險防范由企業班子成員、企業法律顧問、全體員工共同參與。公司總部總法律顧問全面負責公司的法律風險防范工作，領導公司法律事務機構工作。其分、子公司法律機構由總公司總部統一設立，法律機構負責人員由總部委派。分、子公司法律事務機構直接向總公司法律事務機構報告工作并對其負責。
2.橫向分散模式。在此模式下，由于具體業務流程和管理方式不同，法律風險防范機制建設因地制宜，突出特色，講求實效。企業的每一業務領域以及分、子公司都分別配有法律顧問，法律顧問直接受分管業務的副總經理或分、子公司總經理領導，而不是受總法律顧問或總部法律事務機構的直接領導。
3.縱橫結合模式或 “網絡 ”模式。在此模式下，公司總部和其分、子公司各自設立獨立的法律部門，分、子公司法律部門既對分、子公司總裁負責，同時也對公司總部負責。目前，省屬監管企業大都采取這種模式。
（二）建立企業法律風險防范機制的重點
法律風險成因復雜，應堅持“以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔”，將法律風險防范貫穿于企業經營管理工作的全過程。企業管理者要牢固樹立法治理念，自覺運用法治思維來提升企業管理水平、保障企業健康發展，做到 “決策先問法，違法不決策 ”，具體可采取以下重點措施：
1.完善企業法律風險防范的制度體系
建立一套合法、實用、規范的企業規章制度，使人們有所遵循，工作有程序，辦事有標準，從人治走向法治，建立重大決策法律論證制度。企業應在對外投資、產權交易、企業改制、融資擔保等重大決策上建立一套可行完備的法律論證制度， 強制推行重大決策法律論證程序， 避免重大決策失誤。同時，一個企業制度的出臺， 必須嚴格按照一定的程序來進行， 確保企業規章制度的規范性、實用性。
2.健全企業法律風險防范的組織體系
企業建立完善的法律風險組織體系是搞好企業法制工作，保證企業依法經營管理的組織保障。建立訴訟風險管理組織， 確立訴訟風險預警體系。企業應逐步建立由企業主要負責人領導、總法律顧問牽頭、法律部門與業務部門共同參與的法律風險防范組織模式和工作機制，從而保證企業的研發生產、基礎管理、對外投資、合同交易、市場拓展、勞動用工等各項活動都能嚴格依法運作。
3.把依法治企作為企業文化的核心內容
依法治企是加強企業法制建設的重要基礎、也是培育企業合規文化的核心內容。企業法治文化建設，能進一步促進企業樹立誠信守法、依法經營、依法辦事的觀念，進一步提高依法經營管理的水平和依法維護權益的能力；進一步增強企業法律風險防范的能力。這方面，我們的企業有成功的案例。
4.建立企業法律風險防范的工作流程。企業可根據法律風險防范的基本環節，建立快捷、有效的工作流程。定期評估法律風險，并根據內外部環境的變化，及時調整法律風險防范工作方案，實行動態管理：第一，廣泛收集相關法律風險信息；第二，清理排查法律風險點；第三，對法律風險定期進行評估；第四，分類處理法律風險；第五，總結效果。
5.加強重大法律糾紛案件的管理工作
（1）建立企業重大法律糾紛案件的預警機制，實行動態監控，定期對企業系統內發生的重大法律糾紛案件進行會診，分析發案原因和趨勢，提出有效應對措施。
（2）加快解決歷史遺留的重大法律糾紛案件，深入分析案件發生的政策歷史背景，加強與司法機關和有關政府部門的溝通與協調，共同探索案件解決的有效途徑。
（3）落實重大法律糾紛案件的責任追究制度，對疏于法律風險防范、發生重大法律糾紛案件、造成重大經濟損失的，必須按照相關法規追究相關人員的責任。
6.加強企業法律人才隊伍建設。企業管理應蓄積一批優秀的法律人才，尤其全球經濟的開放性、復雜性，對國際化企業提出了更多挑戰。有志于法律事務工作的人員要有所作為，自覺提高素質，既要敢于說“不”，更要善于說 “是”，充分發揮企業決策的智囊、參謀作用。
關鍵詞：法律意識；依法治企；合法經營；法律風險
隨著改革開放步子不斷加快，加上整個經濟社會飛速發展，如今我國各類企業如雨后春筍一般飛快成長，更多的參與到社會活動當中，茶葉企業也是中小企業的一個組成部分，其在社會活動中的作用也愈加突出，但是茶葉企業的發展歷史大部分都較短，在發展過程中，對法律風險的防控也較為淡漠。
1大部分茶葉企業法律意識淡漠的原因
1.1茶葉企業對法律的作用認識不到位
事實上，多數茶葉對法律的作用認知，存在局限性或者是認識錯誤。盡管我國已經建國近70年，但是，法律的作用長期以來一直都停留在執政、統治領域，經濟領域的法律并不成熟。且在經濟活動中運用的不多，特別是茶葉企業，由于其經營方式、產品種類比較單一，一般都是憑信任來進行業務往來，在正常的經營活動中，很少用到法律。所以，茶葉企業對法律和政策的理解，往往認為是統治者的事情，而非企業維權的工具。所以，大部分茶葉企業并不關心法律的、實施及法條的變化等等，對法律和企業的關系上漠不關心。
1.2相當數量的茶葉企業不懂法律，不會運用法律
然而，當法律問題發生后，或者其權益受到侵犯時，大部分茶葉企業更愿意采取上訪等方式來解決問題而不愿意采取法律武器來保護自己。這是一種很大的心理誤區，這就造成了茶葉企業很多時候明明有理，明明可以通過法律來追回損失，但是，由于其不愿意通過訴訟來解決，致使其錯失維權良機，造成合法權益受到損害。
1.3潛意識里不愿意通過法律武器來維護權益
中國有句古話叫做“屈死不告狀”，對于茶葉企業來說，由于其客戶源比較固定，彼此間的依賴心理極強，特別是在買方市場當中，由于怕訴諸法律后，影響自身在客戶心中的形象，甚至怕得罪下游客戶，而更加不愿意通過法律途徑來解決糾紛，在這種心理作用下，茶葉企業更加不愿意訴諸法院，而被迫忍氣吞聲，缺乏真正屬于自己的保護其合法權益的自我保護組織，長此以往，茶葉企業無法形成較強的法律意識。
2茶葉企業法律觀念淡漠的表現及危害
目前，大部分茶葉企業都存在較大程度的法律意識淡漠現象，這是由于其內部組織結構或法人治理結構所造成的，由于茶葉企業的形成往往來自于茶農或者茶商，很少有從事法律的專業人士或者有較強法律意識的專業人士，企業的法人或者管理團隊的法律意識也就決定了茶葉企業的法律意識。這不是一朝一夕就能形成的，而是由眾多的外部條件所決定的，同時，由于茶葉企業在遭遇法律糾紛時，由于立法不夠完備，或者執法存在偏差等問題的存在，更進一步加劇了茶葉企業法律意識淡漠現象。茶葉企業法律意識淡漠的主要表現形式有以下幾點：
2.1企業創立階段就缺乏法律意識
多數茶葉企業受自身經營規模的影響，無法對企業的創立進行完整的法律設計。再則，由于合作初期，大部分發起人都高度信任，再加上自身法律意識不強，沒有充分的認識，因此，在企業的初期設計上就出現了法律盲區，導致企業在創立階段就存在很多的法律問題。企業創立之后，又因為實際控制人往往有些私心雜念，往往做出侵犯其他發起人權益的事情，這樣的例子屢見不鮮。再比如有些發起人不能履行發起人義務，使得其他發起人面臨著法律風險。
2.2茶葉企業缺乏法律應用經驗
茶葉企業在合同簽訂、條款設置、技術規范、履約保障等方面較多地存在法律觀念淡漠現象。商務合同的簽署一般是在地位相等的兩個當事人或多個當事人之間訂立的一種契約，是雙方或者各方設立、變更、終止法律關系的紙質文書。合同簽訂后，對于各方來講就有了很強的法律效力，但是，由于個別茶葉企業當事人的法律意識不強，在合同約定的時候，或者由于當事人處于較為弱勢的一方時，或者為急于達到某種目的的時候，就會模糊法律概念。在合同商談、條款設置等方面就不可能處于公平、冷靜的立場，不可能作到完美無缺，就會被他人所利用，然后就會使得合同變成一種危險的陷阱，這樣就會由于一份合同而將整個企業置于非常不利的狀態，甚至會成為企業倒閉破產的誘因。所以，在合同條文的約定時，茶葉企業應當具有冷靜、清醒的頭腦，避免這樣的法律風險發生。曾經有過這樣的案例：一個規模較小的茶葉企業與另一個商家簽訂了一份價值幾百萬元的合同之后，這份合同對于這家茶葉企業來講，具有決定生死的作用，一旦正常履約，那么這家茶葉企業可以從中得到一筆可觀的利潤。然而，合同簽訂之后，在履行的過程中，另一家企業沒有切實的履行合同義務，造成這個茶葉企業很大的虧損，被迫到法院，然而，在審理過程中才發現，與這個茶葉企業簽約的是一家沒有履約能力的公司，其資產總額根本無法與造成的損失相對應，同時，由于合同的條款設置有著較大的漏洞，造成這份合同基本沒有履行的可能，因而，這個茶葉企業盡管在情理上占理，但是在法律上卻無法得到保護。
2.3茶葉企業缺乏必要的市場意識
茶葉企業在合并重組、企業融資、銀行信貸甚至在民間供貨過程中法律意識淡漠。當前，企業為做大做強，普遍存在著兼并、重組，合作融資等需求，而茶葉企業也在相互重組，同時，為了補充企業的資金，茶葉企業也會大量的采取融資、借貸等手段來獲得資金，但是，在企業的重組過程中，由于涉及到的公司法、稅收法、知識產權法等法律和相關的國家政策，特別是國企與民企之間的重組并購，則更為復雜，而茶葉企業由于規模較小，對上述復雜的操作程序往往不很了解，因此，在操作過程中，難免會落入某一方設置的法律陷阱當中，這對于茶葉企業來講，可能其風險是致命的。同時，由于茶葉企業規模一般來講較小，資金相對不足的問題可能一直都比較突出，需要不斷的來通過各種渠道來進行融資，可有時又往往難以達到資本市場融資的資格，那么，在缺乏正規的融資渠道的情況下，被迫通過民間借貸、集資等方式來補充資金，甚至要借高利貸，這種情況下，一旦出現資金周轉困難時，就可能將企業推入絕境，有時候有的茶葉企業為了獲得貸款，甚至編造假的文件等，而茶葉企業的經營者可能認為這只是一份文件而已，但是在不知不覺中已經觸犯了法律，成了金融詐騙罪犯，這仍是法律意識淡漠的危害。如果不能引起重視，就會把企業推向犯罪。
2.4茶葉企業在人力資源、勞動保護等方面也存在法律風險
《勞動法》實施以來，從法律層面對勞動者進行了有效的保護，這是我國法制進步的主要象征之一。然而，從整個勞動保護法的層面上來看，突出的是對勞動者的保護，而對用人單位的保護力度相對較弱，這也是目前頗有爭議的一項內容。作為茶葉企業來講，勞動者的權益需要保護，而企業的權益也同樣不能忽視。目前，很多茶葉企業并沒有意識到《勞動法》對企業造成的潛在風險。由于不懂得法律風險，在操作中不可避免的要有不遵守法律的行為發生，這些都會給茶葉企業帶來勞動糾紛，例如隨意承諾、濫用權利、薪酬制度不合理等，一是容易受到勞動部門的行政處罰，二是容易被勞動者索賠，三是容易被不法分子利用，這些風險都是客觀存在的，特別要引起茶葉企業的高度重視。
3茶葉企業法律困境的解決途徑
3.1強化企業相關人員的法律意識，加強企業上下的法制觀念
企業的法律風險，往往取決于經營者本身，同時，公司上下容易步入法律誤區的相關人員，都應該具備一定的法律知識，這樣才能使企業形成一種有效的法律保護土壤之中，避免在決策、商務、融資等相關事項中進入法律盲區，減少企業的經濟損失。
3.2建立和完善依法治企的管理體系
以修訂相應的規章制度為重要內容。企業的法律事務，較多的是合同的簽訂、修訂、補充、履行等，在合同當中，應當對很多法律問題進行涵蓋，同時，茶葉企業也應當針對自身的知識產權、無形資產等加入整理，納入自身的知識產權保護體系，并對企業的規章制度加以修訂完善，使企業能夠合法經營和發展。
3.3完善法律機制建設和實際應用
依據相關法律法規，完善公司的勞動人事制度，避免進入勞動者保護的一些誤區之中。在員工招聘、使用當中，要依照法律規定，完善相關的勞動合同、勞動保護等手續，建立相關的保密制度，簽訂保密合同，由于用工事實的存在，如果沒有勞動合同，就會被人利用，造成追償損失，這對企業來講是很危險。只有完善手續，才能避免處于被動局面。
3.4建立自身的法律人員隊伍，或者充分利用相關的法律資源
目前，很多企業都有了自身的法律人員，而茶葉企業由于規模較小，從成本的角度考慮，大部分并沒有設置法律人士，因此，對于有條件的，要建立法律人員隊伍，沒有條件的，也要想辦法聘請相關的法律顧問，從而為企業保駕護航。
4結語
綜上，對于茶葉企業，和法律打交道已經成為一種必然，在運營中如果沒有法律意識，就會步入法律困境，只有真正的建立法制意識，才能讓法律成為企業的保護神，企業才能走上健康的發展道路。隨著其在經濟活動中更多的參與法律事務，更多的發生企民關系、合同簽訂、合同履約、金融往來等業務的同時，其法律風險、困境等已經嚴重制約了茶葉企業自身的發展。
參考文獻
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[ABSTRACT] By investigating the present status of KOCEL litigation legal affairs, the paper analyzed the reasons of all kinds of litigation legal affairs happened these years and gave measures to solve these issues, put forward suggestion for improving KOCEL litigation legal affairs management, for prevention legal risks. It suggests to realize digital management for company legal affairs to make sure KOCEL to realize speedy development.
【關鍵詞】涉訴法律事務、數字化管理
[Key Words] litigation legal affairs digital management
中圖分類號：G633.26文獻標識碼：A文章編號：
一、前言
近年來，隨著社會法治大環境的變化以及企業社會形態的快速轉變，企業法律事務管理逐漸成為企業發展的新課題之一。科技領域：世界經濟快速發展導致企業競爭的日益激烈，新科技、新知識的快速更迭更加突出知識產權對企業至關重要性，商業秘密成為企業立足激烈市場競爭的秘密武器；人力資源領域：新《勞動合同法》的出臺，勞動者維權意識的不斷提高，構建和諧社會的風潮，給企業的發展帶來了更多的沖擊和挑戰，隨之而來的就是企業法律事務的不斷增多。共享集團在經過改制之后，企業成功渡過金融危機，已邁上了高速發展的行車道，在實踐工作中，公司高度重視企業法律工作，建立法律顧問制度，完善組織機構設置，把依法治企與建立現代企業制度、加強企業管理、提高企業競爭力和維護自身合法權益有機結合起來，實現涉訴法律事務規范管理，保證企業持續健康快速發展。
二、涉訴法律事務規范管理的重要意義
（一）預防法律風險，保證企業平穩有序發展
影響企業的健康發展的因素包括科學技術發展、人才隊伍建設、質量品質保障、風險控制等，任何一個因素的缺失或者落后都會導致企業發展停滯不前。風險控制是檢驗一個成熟企業健康發展的標準之一，其中法律風險控制是其中的重點，法律風險隱藏在企業運營的每一個環節，技術、人員、質量任何一環出現問題都可能產生相應法律問題，預防法律風險的產生是保證企業平穩有序發展的前提。實現公司涉訴法律事務的規范管理，將有效完善公司法律風險控制體系，實現公司法律資源的整合，穩定企業人員思想動態，保護企業知識產權，維護企業以及職工的利益，從源頭上控制涉訴法律案件的發生，保證企業平穩有序的發展。
（二）對外樹立企業良好形象，增強企業社會責任感
企業擁有的資源優勢來自于國家所有企業組織的集合規模和優勢，因此，在構建和諧社會的過程中，企業具有其他社會成員所無法比擬的地位和作用。法律調整的對象在于解決社會各種關系存在的矛盾，企業在生產運營過程中，會產生各種各樣的矛盾，矛盾的激化就會產生相應的法律問題，從而影響企業正常的生產秩序，不利于社會良好形象的塑造。對于法律事務的規范管理，將有利于企業內部良好發展氛圍的營造，同時企業的良好外部形象也會得到樹立，企業的社會責任感也會不斷的增強。
三、公司涉訴法律事務管理難度增大
（一）訴訟存在原告和被告與審判機關之間的關系。首先從企業角度出發，隨著共享集團公司的不斷壯大，子公司數量逐漸增多，目前集團公司下屬子公司已達14家，公司的增加必然會導致人員以及其他的社會關系的增加，如企業實習用工、勞務派遣用工等，矛盾產生的概率也在提高，法律案件自然也會隨之增多。從集團公司改制至今，法律案件逐年增多（表一），其中涉訴案件類型也呈現多樣化：商業秘密保護、競業限制，勞動爭議糾紛、歷史遺留經濟糾紛等。
從勞動者或者相對方角度來講，近年來，隨著相關法律條款以及政策對于訴訟成本的不斷調整，訴訟成本由以前的按標的收取訴訟費改為勞動爭議案件零訴訟成本、一審勞動爭議訴訟成本10元，這樣必然會導致個體的訴訟隨意性提高，企業一次次的坐上被告席，訴訟成本自然也在不斷攀升。
審判機關理應是依法判案，但出于中國的國情考慮以及人為因素的干涉，審判機關在個案中會考慮種種原因而將企業作為承擔責任的首選方，在很多人看來，個體勞動者是弱者，企業是強者，但是如今的現實卻是：企業與勞動者同樣成為弱者。
表一：2005年至2010年 共享集團涉訴法律案件增長圖
（二）企業法治環境不斷變化，在構建和諧社會要求以及法律本身所負有的特征大背景下，政府出臺的一系列法律法規政策導向性明顯，部分政策更加傾向于對于勞動者的保護，企業對于法規政策的理解和執行與司法機關存在的偏差為企業增加了一定的法律負擔。
（三）信息化加快促生新觀念，隨著時代信息化突飛猛進，網絡的普及，勞動者會從更多的渠道去維護自身權益，全民法制意識不斷提高。同時，80后90后成為新時期勞動者的主體，新主體的思想變化以及職業道德下降不斷沖擊著企業人力資源管理。城鎮化速度加快、人員流動性大、就業觀念轉變等一系列社會問題導致企業法律成本不斷的增加。
（四）新事物的出現要求我們必須重新轉變認識，去理解適應后執行，如果學習和認識滯后就會對管理帶來了很大的挑戰。共享集團信息中心下設法律顧問室全面協調集團及各子公司法律事務的推進，各子公司人力資源專管員、公司外聘法律顧問、工會人民調解委員會配合開展相關工作。雖然公司人員組織機構已比較成熟，但具體辦事人員人手不足、業務素質不高、法律關鍵節點認識不足、辦事方法不到位直接影響到法律事務的辦理效率和效果。在實踐工作中，具體辦案人員由于對于訴訟時效把握的不到位給后續工作開展帶來了很多的問題，類似的問題給法律事務規范管理也增加了難度。
（五）管理難度不斷的增大，導致公司涉訴法律事務不斷的增多，對公司正常生產運行產生了很大的影響：1、具體辦案人員更多的時間負責應付各類訴訟，沒有足夠的時間創新管理完成工作，更多工作時間在疲于應付；2、管理不到位出現惡性循環，由于一起案件的敗訴引發更多的訴訟；3、公司人員離職率增高，員工思想狀態不穩定，影響正常工作開展；4、公司內外部環境遭到破壞，影響公司人才引進，市場拓展等，企業社會形象也無法得到提高。
四、公司涉訴法律規范管理采取措施
08年至今，公司通過教育培訓、規范工作流程、加強內外部溝通等方式對涉訴法律事務進行規范管理，集團及各子公司新增涉訴案件明顯下降，管理水平也有一定提高。
（一）教育培訓：首先，通過對共享企業文化的宣貫，使更多的員工認同集團公司價值觀念、經營理念、行為準則和企業精神。在培訓方面，公司每年定期組織各類法律培訓以及各類專業知識培訓，培訓人員從管理層到短期合同工，使得員工的法律意識不斷提高。在日常的生產經營過程中，也形成了很多企業內部規章制度以及作業指導書，很好的規范了企業各類經營活動。同時，組織法律事務人員參加各類外部專業培訓，不斷提高具體人員的業務素質。
（二）規范工作流程：通過在實踐工作中的不斷經驗總結和探索，形成了企業內部一套較為完善的規范管理制度，包括人力資源管理制度、人員入職離職流程、商業秘密保護制度、員工各類證明出具格式、工廠內部規范操作制度等，通過制度指導工作，逐步規范了涉訴法律事務辦理的工作流程，提高了工作效率，確保工作的正常有序開展。
（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州730100）
[摘要] PE，是指向特定對象非公開募資，投資非公開交易股權，并在適時退出實現資本增值的基金，包括股權和創業投資。PE商主體一直為理論和實務界所熱議，其核心即有限合伙制是否將取代公司制成為PE主流組織形態。本文立足于我國合伙制PE的實踐，從決策權責配置、激勵和約束機制、穿透稅制的視角對這一問題做出回應。
[
關鍵詞 ]有限合伙制；PE；組織形態
1有限合伙制PE的市場情況
在我國PE市場中，公司制占絕對比重，有限合伙制次之，其他形態發展緩慢，占據市場份額非常少。但自2008年產生，有限合伙制PE快速發展，五年間數量和資產上分別增加了4775%和6550%，相當于同期公司制PE增速的22倍和25倍，或其他形態PE的60倍和52倍。一般而言，企業形態發展趨勢是合伙到公司，然而在美國PE領域有限合伙卻成為了最佳企業形態，著名的CVC、KKR都是有限合伙。結合我國實踐，有人認為逆向演變正在我國發生，有限合伙逐漸成為我國PE主流形態。但從收益上看合伙制PE似乎并不具備優勢，例如2013年，合伙制PE稅前ROTA、ROE為5.47%和5.73%，而公司制PE為5.17%和5.84%。
2決策權責配置
在有限合伙的制度安排中，投資者即LP以讓渡決策權為代價換取有限責任，GP以無限責任為代價換取決策權。這一權利對沖與責任置換既抑制了公司制PE中常見的信息不對稱下人道德風險逆向選擇和信托制PE中常見的管理人怠行職責問題，又保障了GP商業判斷的獨立和效率。
這種權責配置在我國受制于市場成熟程度、GP信義義務闕如等因素，產生了很多富于本土特色的實踐，最顯著者即由GP、LP和外聘法律、財會專家組成的進行終決的決委會，如東方富海Ⅰ期由2名GP、1名LP和1名專家組成決委會，嘉富誠由2名GP、3名LP和2名專家組成組成決委會。決委會客觀上削弱了GP的決策權，專家引入有助于抑制恣意決策，同時又促進了信息的有效溝通，通過各方制約與配合，很大程度上保護了各方權益，反映了本土有限合伙制PE融合公司治理內核的需求。但這一實踐首先背離了人資兩合的理念；其次存在權責失衡，不享有終決權的GP卻要承擔無限責任；最后還使LP面臨突破避風港原則而承擔無限責任的法律風險。
伴隨PE的發展，決委會逐漸改變，如永宣由3名GP、2名LP組成，決策3票通過；東方富海Ⅲ期決委會完全由GP組成，LP相仿海外組成咨委會制約決委會。這些變化反映了PE市場日漸成熟，決策權責配置日漸趨近合伙的制度理念。
3激勵和約束機制
3.1避風港原則
《合伙企業法》76條規定了排除LP實質參與合伙事務執行、保障GP的效率、獨立與安全的避風港原則，但“未經授權以有限合伙企業名義與他人進行交易”和“給有限合伙企業或其他合伙人造成損失”的行為與結果要件，使原則的適用未能達到立法預期：行為要件上，對LP通過間接決策實質參與合伙事務執行難以援引原則；結果要件上，危險現實化后再據此分擔責任無疑是一種負和博弈。
3.2利潤分配條款
3.2.1By Deal
By Deal是指退出即分配，國際慣例為先扣除20%的收益給GP，剩余按 LPA分配。因By Deal下虧損時由GP、LP按LPA分擔，安全回收投資無保障，LP常就虧損或GP超約定回報要求回撥單位項目GP回報20%至共管賬戶，若其后盈利則GP原留存的20%劃轉GP名下，再按此項目GP回報的20%留存；若其后虧損則以GP原留存的20%為限彌補損失。
3.2.2By Fund
By Fund是指將PE存續期內退出集合計算，首先滿足LP回收投資，有余再計算PE的IRR：IRR≤8%，按LPA分配；8%＜IRR≤10%，8%按LPA分配，剩余歸GP；IRR＞10%，回報80%按LPA分配，20%歸GP。
3.3對GP的激勵和約束
除了上述諸條款，實踐中還針對GP特別樹立了一系列激勵和約束措施，包括規定LP查印財務資料和獲取項目估值報告的權利與GP提交年度報告的義務；禁止關聯交易、再募資；限制借貸、杠桿負債、為被投企業擔保；設定GP跟投比例，在利益捆綁的同時防止GP在個別項目上投入過多精力或不能適時退出；限制權益轉讓等等。
4穿透稅制
公司制PE最顯著的缺陷在于雙重稅負，即須在公司層面和股東層面先后繳納企業所得稅和個人所得稅，而作為非法律實體的有限合伙則免于企業所得稅，這就是所謂的穿透稅制。
為了解決雙重稅負對公司制PE發展造成的阻礙，2007年，《關于促進創業投資企業發展的有關稅收政策的通知》頒布，建立了應納稅所得額抵扣、應納稅所得額可逐年延續抵扣、所得稅不重復征收、股息和紅利無須納稅等制度。但嚴苛的條件使這些稅收紅利實際不可得，并打擊了實際享用抵扣的積極性，2007-2013年可享用抵扣額占應納稅所得額比例、實際享用抵扣占應納稅所得額比例分別只有30.73%和10.98%，實際享用抵扣占應納稅所得額與可享用抵扣額占應納稅所得額比例亦從79.85%下降到26.13%。
根據《企業所得稅法》，公司制PE承擔的企業所得稅稅率為25%，綜合近七年稅收配套制度，實際承擔稅率為18.47%；股東層面，考慮到PE性質，基本上適用45%的個人所得稅稅率。綜上，公司制PE收益中只有44.84%可以實際分配到股東手上。
相比之下，合伙制PE無須繳納企業所得稅；在個人層面，稅收規制雖未統一，但一般而言，GP和LP分別承擔5%-35%累進稅率和20%個稅，加之地方留存稅收返還，LP稅負最低可降至13.6%。值得注意的是，2015年初深圳地稅局《關于合伙制股權投資基金企業停止執行地方性所得稅優惠政策的溫馨提示》，LP必須嚴格按照個體工商戶的生產經營所得項目征稅，適用5%-35%的五級超額累進稅率計征個人所得稅，且此次改革是對國務院《關于清理規范稅收等優惠政策的通知》的執行，亦即在短期內全國都將進行相同的改革。但即便如此，合伙制PE中可以分配到合伙人手上的收益仍比公司制PE高45%。
5基本結論
無論是有限合伙制還是公司制，組織形態僅僅是PE的形式，PE的盈利能力取決于這些形式下具體的決策權責配置、激勵和約束機制、稅負等核心制度，只有當這些實質方面契合了PE的內在屬性，才或實現投資人和管理人的利益訴求以及PE的健康發展，否則只能慘淡出局①。但作為形式的組織形態與相應的核心制度在邏輯和經驗上具有很強的關聯性，這便是有限合伙制PE迅速發展的根本原因。但亦應正視GP信義義務闕如、無限責任實現路徑模糊、軟約束機制未健全等問題，而公司制PE稅收配套制度與實質課稅標準改革，以及各類資管計劃等契約制PE新模式對項目和盈利空間的搶奪與壓縮則對有限合伙制PE提出了新的挑戰。在這一競爭中，PE將日趨成熟，對此監管部門應當積極引導其自由、平等競爭。
參考文獻：
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[2]劉龍飛.私募股權基金運作法律實務[M].北京：中國法制出版社，2012.
[3]趙玉.我國私募股權投資基金法律制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2013.
一、確立混合制經濟組織財物作為貪污罪對象的法律分析我國1997年刑法并沒有將所有貪污罪對象都限定為公共財物，而是將貪污罪的對象歸納為三種，即公共財物、國內外公務活動中接受的應當交公的禮物，其他含有公共財物成分的混合制經濟組織的財物。所謂混合制經濟組織的財物，具體包括刑法第183條第2款的非國有保險公司的保險金和第271條第2款中的非國有單位財物.即國有、集體所有、或者其他公共財產與其他所有制或個人財產或其他組織形式融合而成的一種財產形態。它已經模糊了原來的所有制界限，不能按所有制形式區分其成份。這種財產中的公共財產的投資主體有可能是被委任、委派、委托在這種經濟組織中進行管理工作。上述立法格局，是立法者面對當前的含有公共財產的混合制經濟組織中企業財產屬性難以按所有制區分，而又要規范這類組織中的國家工作人員的職務行為而采取的立法對策。按主體身份定罪，不再區分公共財產和非公共財產，即國家工作人員利用職務之便非法占有單位財產的行為，就定貪污罪；非國家工作人員利用職務之便占有本單位財物，就定職務侵占罪。如此規定的用意在于：
（1）有利于保護公共財產不受侵犯。混合制經濟組織財產是由多個投資主體形成的企業法人財產，投資主體僅享有該混合經濟組織利潤的收益權，而企業法人是獨立享有民事權利和獨立承擔民事義務的經濟主體，對企業財產享有占有、使用、收益和處分的權利。在有公有資本投入的情況下，公有資本是保值還是虧損，完全取決于法人財產權的行使。因此，必須對公有資本的法人財產以特殊的保護。當法人財產被貪污、侵占、挪用時，應全額認定為公共財產，從而對上述行為的國家工作人員適用較重的罪與罰。這不僅是保護公共財產的需要，也是保護國有集體企業改革成果的需要。
（2）從定罪角度而言，將混合經濟組織財產作為貪污罪對象有以下理論優勢：第一，便于區分貪污罪與職務侵占罪。混合制經濟組織財產成分混合后難以精確區分，而混合經濟組織中人的身份卻是穩定的，以穩定的構成要件作為定罪界限，易于司法操作，避免對國家工作人員占有同一單位財產既是貪污罪又定職務侵占罪。第二，與新刑法國家工作人員職務犯罪重于非國家工作人員職務犯罪的方法思路完全協調，如對國家工作人員占有混合經濟財產，不定貪污定職務侵占罪，則破壞了刑法協調性，不利于打擊國家工作人員職務犯罪。這就要求，無論司法實務工作者還是刑法理論工作者，都應當敢于面對這一立法現實，改變傳統的認定貪污對象只能是公共財物的思維模式。
轉貼于
二、拓寬對貪污罪中幾種特殊性的犯罪對象的法律認識1997年刑法在總結司法實踐經驗的基礎上對貪污犯罪作了較大的修改，進一步拓寬了公共財產即貪污罪對象的范圍。雖然如此，司法實踐中關于貪污罪的對象仍不時出現種種特殊性，并引起定性上的分歧，因此有必要對其中的幾種特殊性做出法律上的認知。
1、不動產能否成為貪污罪的犯罪對象問題人們關于貪污罪對象的認識通常僅僅停留在動產（如金錢等），但在司法實踐中，國家工作人員利用職務便利非法占有公共財物中的不動產的案例雖然很少，但畢竟存在。不動產是否屬于貪污罪的對象目前還沒有統一的認識。筆者認為：公共財物中的不動產也是貪污罪侵害的對象。動產與不動產是各種財物在客觀上的物質表現形態，刑法第91條規定的公共財物并沒有限制為動產。第382條規定的國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的是貪污罪這一罪狀也沒有將不動產排除在貪污罪侵害的對象之外，重點在于只要用不合法的手段占有了公共財物，而不用考慮這種財物是否可移動。在我國，雖然不動產的所有權關系必須通過嚴格的法律手續才可能將其固定下來。如房屋，若不提交有關財產證明經房地產主管部門審查確認后是無法領取房屋產權證的，從而也就難以達到非法占有的目的。但通過采取偽造、涂改、假冒有關證明文件的手段，瞞騙產權登記機關而達到變非法為合法占有不動產的目的也并非不可做到。對這種行為，如果是國家工作人員利用職務之便所為，顯然應以貪污罪處罰。
我國民族高等院校的辦學宗旨和其生源的特殊性,決定其本科生培養目標和要求不同于一般普通高等院校,而民族高等院校法學專業本科的定位及學生特點,決定了法學教師的教學理念和教學方法有其特殊性。法理學課程的特點表現為理論性、抽象性強,不易理解和掌握,傳統法理學的教學方法存在著不足,必須進行不斷的探索和改革。
1 民族高等院校法學專業本科的定位及學生特點
民族高等院校是我國實施高等教育的重要組成部分,是發展民族地區政治、經濟、文化的重要的人才培養基地,肩負著為民族地區和少數民族培養高級專門人才的重任。我國現有普通全日制本科民族高等院校15所,其中除新成立的四川民族學院和呼和浩特民族學院外,包括中央民族大學、大連民族學院等13所院校本科生均開設有法學專業。
教育部編寫的《普通高等學校本科專業目錄和法學專業介紹》中規定,法學專業本科的培養目標為:培養系統掌握法學知識,熟悉我國法律和黨的相關政策,能在國家機關、企事業單位和社會團體、特別是能在立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關、仲裁機構和法律服務機構從事法律工作的高級專門人才。基本培養要求為:法學專業學生主要學習法學的基本理論和基本知識,受到法學思維和法律實務的基本訓練,具有運用法學理論和方法分析問題和運用法律管理事務與解決問題的基本能力。
各個民族高等院校根據國家教育部的要求和自己辦學的規模和特點,對法學專業本科的培養目標進行了定位。比如,中央民族大學法學院在教學中歷來強調與法律實踐緊密結合,以培養應用型法律人才為基本辦學目標,要求法學專業本科生的培養工作要達到“使畢業生成為掌握較高層次的法學理論研究和立法、司法、行政等工作的能力,具有成為法官、檢察官、政府官員、律師以及企業法律顧問的專業素質”。 西南民族大學法學院法學本科培養目標確定為:“根據黨的教育方針和我國經濟發展、法制建設的需要,本專業培養系統掌握法學知識,熟悉我國法律和黨的相關政策,能在國家機關、企事業單位和社會團體、特別是能在立法機關、行政機關、檢察機關、仲裁機構和各種法律服務機構以及法學教學與研究等部門從事法律、法學工作的高級專門人才。”西北民族大學法學院法學本科培養目標為:“本專業培養德、智、體全面發展,掌握法學的基本理論和依法治國基本方略,通曉我國社會主義法律及其體系結構、基本原則制度和訴訟程序,了解國外法學研究及法律制度創新動態,掌握有關WTO法律制度及其規則,能在各級司法機關、企業事業單位和社會中介機構從事檢察、審判、法律顧問、律師事務和仲裁等法律業務和法學研究的高級專門人才。”大連民族學院法學專業本科培養目標確定為:“本專業培養系統掌握法學知識與基本技能,熟悉國家現行的法律法規和黨的相關政策,了解我國的司法實踐,能夠在民族地區的司法部門、黨政機關、科研機構及大中型企事業單位,從事法律實務工作或法學研究工作的基礎寬厚、實踐能力強的應用型、復合型人才。”
總的來看,民族高等院校法學專業本科培養目標的定位注重了民族高等院校及其學生的特點,堅持面向民族地區和少數民族服務方向,以民族平等和民族團結為教育重點,突出民族地區法治建設的需要,注重實踐教學,致力于學生創新能力和實踐能力培養。
民族高等院校學生的特點主要表現為生源主要來源于少數民族和民族地區,其中少數民族學生所占比例高于一般普通高等院校,一般都高達60%以上。生源的多民族性決定了民族高等院校具有不同于其他普通高等院校的特點。比如大連民族學院,學校面向全國28個省區市招生,多年來少數民族學生比例始終保持在65%,來自少數民族和民族地區、西部地區的學生占80%以上,學生的民族成分達到56個。有些西部地區來的學生入學分數很低,還有些民族地區的學生是“民考民”入學的(即少數民族學生在參加全國普通高等學校統一招生考試時,使用本民族文字答卷),造成學生接受教師授課的能力和效果均有很大差異。各專業教師針對學生特點也在不斷改進教育教學方法。法學專業的教學有不同于其他專業的特點,即法學專業的教學更加注重學生法律思維能力和法律職業素養的培養。
2 法理學課程的特點及傳統教學方法的不足
2.1 法理學課程特點
法理學是教育部確定的全國高等院校法學專業16門核心課程之一,在法學本科教學體系和課程設置中,法理學是專業基礎課程,是專業必修課和主干課程。法理學教學目的是培養學生法律人的素養,使學生形成法律人的思維方式;培養學生形成能夠準確闡述法理學的基本概念和基本理論,能夠運用法理學的基本原理解決社會生活中發生的法律問題的能力。
法理學是法學的一般理論、基礎理論、方法論和法學的價值意識形態。法理學主要內容,包括法的本體論(法的概念、法的淵源、法的要素、法律體系、權利義務、法律行為等)、法的起源和發展(法的歷史、法律演進與法律發展等)、法的運行(法的制定、法的實施等)、法的價值(包括法與秩序、法與自由、法與效率、法與正義、法與人權等)、法與其他社會現象的關系等,內容多且理論性強。以張文顯教授主編的《法理學》教材為例(高等教育出版社、北京大學出版社2007版),內容涉及三十章近60萬字。
法理學不同于其他法學學科之處在于,法理學研究從宏觀的、整體的角度來研究法律現象,而不是從微觀的、局域的角度研究法律現象;法理學研究法律現象的一般性、普遍性問題。法理學提供的是法的抽象的、基礎的理論,法理學的理論是一定時代的法的精神、理念的表達,法理學又是法律世界觀和法學法方論的統一。“法理學作為法學的意識形態,它從根本上來說是對法律經驗的凝練和升華,體現了一個社會的法學的世界觀、思維方法、價值觀念、理想信念和社會選擇意向等根基性、本源性內涵和洞悉”。[1](p63)
因而,法理學課程特點表現為理論性、抽象性、思辨性強,不易理解和掌握。而且,大多數民族高等院校《法理學》課程通常安排在大學第一學年第一學期講授,作為法學入門課程,沒有其它部門法知識作為支撐,使學生普遍感覺這門課程深奧難懂,對法學的基本概念、基本知識和基本原理的理解和掌握有一定的難度,對于“民考民”入學的少數民族學生來說更是難上加難。由此,對教師的法理學教學模式和教學方法提出了更高的要求,必須進行不斷的探索和改革。
2.2 傳統教學方法的不足
法理學的教學目的是要培養學生掌握基本的法學概念和原理,能夠運用相關理論分析法律問題和社會現象,形成法學方法論,為學習法學其他學科打好基礎。“根據我國法律體系的特點,傳統講授法仍然是法理學教學中的主要教學方法。特別是針對剛入學的高中畢業生而言,講授法能在最短的時間內讓他們掌握基本的法學原理和規則,其作用是其它方法不可替代的。講授教學法能夠有效地結合法律傳統與法理學教學內容,教師的講授注重對抽象的概念、原理加以闡述和分類,直接地傳播知識,有助于學生建立起法學的基本理論框架。”[2]
但是,傳統法理學的教學方法也存在著不足,“就法理學傳統教學手段來說,教師不注重現代教學手段的運用;從教學方法來說,大多數學校都仍然采用講授式的教學方法,教師著重對教材上的概念、術語、原則等進行分析和講授,而忽略了法理學培養人才中重要的一點,即應從教學的角度對學生整體法律素質進行培養與提高,并通過教學鍛煉和提升學生理論思維能力和法律分析能力的培養即通常我們所指的法理學的思辨能力的培養。”[3]
對于民族高等院校的大一新生來說,單純采用傳統講授式的教學方法進行法理學的教學更是不妥。一如前述,民族高等院校的本科生大多來自少數民族和民族地區,有些學生甚至從小學到高中使用的是本民族語言,因而漢語言掌握的不是很好,學生的課堂接受能力有很大差異。加之法理學課程理論性、抽象性、思辨性強,有些少數民族學生不能很好掌握法理學的概念、術語、原則等基本知識和基本理論,并且會造成學生思維的被動,因而授課教師應當在采用講授式教學方法基礎上運用部門法的知識,采用列舉案例等多種教學方法。
3 對法理學教學方法的探索
針對法理學課程的特點,根據教育部的有關規定并借鑒其他高等院校法學專業本科生《法理學》課程設置的有益經驗,大連民族學院由最初給大一新生開設《法理學》課程(64學時),改為將《法理學》課程分為兩部分講授,即在法學專業新生入學后的第一學年第一學期開設第一部分《法學導論》(48學時),重點講授法的本體論、法的起源和發展等內容。給大三學生開設《法理學》(48學時),重點講授法的運行、法的價值、法與其他社會現象的關系等內容。教學方法上,針對大一學生和大三學生的不同特點,在講授式教學方法基礎上,充分利用多媒體教學手段,分別采用相應的教學方法。
3.1 列舉案例教學法
列舉案例教學法,是指教師在運用講授式教學法對法理學的基本概念、原理、原則講解的同時,利用精選的一些與課程進度一致的簡明扼要小案例作為講授法的補充,當堂講授給學生,以深化學生對法理學一些基本概念、原理、原則的理解和掌握。例如,關于權利義務、法律行為、法律關系、法律責任、法律程序等。使學生緊跟教師的思路,形成良好的課堂氛圍。
針對大一新生而言這是比較有效的教學方法,因為教學時間有限,而且大一新生還不具備部門法知識,對法律的理解處于感性的層面,尚未形成法律思維,因而,“教師的引導作用是非常重要的,要讓學生清楚:剛一入校學習法理學,表面上看,法理學沒有直接的功用,但隨著各部門法的開設和學習,會深深覺得法理學實際上是內化于法律人的理性、思維、精神、追求之中的,是展現在各種法律及其實踐之中的。法理學的理論雖然不是解決一切問題的靈丹妙藥,但是確實是一種方法、一種方向指引、一種精神和價值指引。”[4]
3.2 案例分析教學法
案例分析教學法,是指將案例分析的方法運用到課堂教學活動中,教師在法理學課程的某一章全部內容講授結束后,根據授課內容選取適當的案例做成幻燈片,由教師為學生講評分析案例,達到復習本章內容的目的。也可以選取適當審判視頻資料或影視資料,運用多媒體放映給學生,之后由教師進行系統講評和分析,加強學生對授課內容的理解和掌握。
運用案例分析教學法,“從單純適用某一規則的典型案例,到附加有特殊情形、需要結合其他規范或司法解釋才能解決的案件,再到法律規范無法解決、必須借助普遍原則和學理觀念才能充分說明的案例。這樣層層深入的引導,既能夠讓學生全面了解規范和學理體系,又可以鼓勵學生主動地尋找能夠幫助解決案件的其他素材,培養其自主學習的意識。”[5]
3.3 案例討論教學法
對大三學生可以采用案例討論教學法,因為大三學生已經掌握一定的部門法知識,已初步形成法律思維模式。案例討論教學法是從個案出發,進而對抽象的法理學問題進行研究,注重培養學生邏輯思維能力和理論聯系實際的能力,突出表征了法學的實踐性特點。
【關鍵詞】中國 美國 法律教育 異同 啟示
【中圖分類號】G53/57 【文獻標識碼】A 【文章編號】1006－9682（2011）09－0043－03
【Abstract】Legal education is the national higher education basic teaching content, is the realization of rule of law is important assure. After years of legal education reform, China’s legal education system is gradually perfect and is perfect, but still existed some problems. This article from the American legal education of the same and different aspects of our current legal education in the existing problems, and puts forward corresponding countermeasures.
【Key words】China The United States Legal education Similarities and differences Enlightenment
中國的法學專業是朝陽學科，從法學畢業生就業現狀來看，主要在檢察機關、審判機關、仲裁機構和法律服務機構、行政機關、企業事業單位和社會團體等行業從事法律服務工作。就業前景廣泛，主要從事檢察官、法官、律師、行政機關公務員、大公司主管法律事務人員、高校法學教師、法學研究者等職業，從社會需要來看大有發展前景。因此，法律職業教育值得我們關注和探討。而美國作為西方法律職業教育的先進國家，有值得我們學習和借鑒之處。
一、中美法律教育的共同點
1．法律教育的承擔者相同
目前，中美兩國的法律教育的承擔者主要是各大學的法學院。美國耶魯大學和哈佛大學先后于1800年和1817年設立法學院，自19世紀后期開始，法律教育主要任務由各大學法學院承擔。中國的法律教育也是以大學教育為主。主要有兩類：一類是綜合大學中的法律院系，一類是單科性高等政法學校。自1979以來，中國法律教育發展迅速。另外中國還有大專、中專層次的各種法律職業學校，還有各種業余教育中的法律專業。但在各種法律職業學校和成人教育的法學教學中，存在的問題較多，如師資力量不強、教學管理松弛、教學效果較差、畢業生質量不高，因此中國的法律教育主要以各大學法學院的普通教育和單科性高等政法學校為主。
2．法律教育與科研任務并重
中美兩國高等法學院系除以教學任務為主外，還承擔法學的科學研究任務。與歐洲大陸一些國家不同，中國的專門研究機構較少，因而法學研究方面的力量主要集中于高等學校的法學院系中，教師既是法學教育的承擔者，也是法學研究的主力軍，這與美國法學院承擔的任務類似。
二、中美法律教育的不同點
當代中國法律教育在社會制度、意識形態以及本國歷史、文化傳統方面，都不同于任何西方國家的法律教育。就法律教育的形式、技術方面而論，中國較接近民法法系國家法律教育。與普通法系國家相比，尤其是美國，有很大差別。近幾十年來，兩國間的法律教育方面的交流日益加強，美國的法律教育方法與模式被積極引進中國，有關美國的法律、法學及法律教育方面的知識，對中國的法律教育產生了一定的影響。
1．入學資格不同
中國法學院的入學資格主要是高考畢業生，通過每年一度的高考選取法學專業，達到高考成績的，批準入學。以高中學習成績和高考成績為基礎。另外也有少數學生通過成人教育方式學習法學，主要包括自學考試和成人函授考試等方式實現學習法律，入學資格也是高考畢業生，但可以招收往年畢業學生，因此成人法學教育的學生較普通大學的法學學生年齡偏大，社會經驗較為豐富，但這種入學的學生數量少，教學質量問題較大，因此，中國法律教育招錄的學生是以基本沒有社會經驗的高考畢業生為主體。這種入學資格和美國法學院的入學資格有較大不同。美國法律教育的一大特點是入學資格之一是已是大學本科畢業生，即已取得文科或理科學士學位（B.A.，B.S.）。要求申請入學者要參加全國性的“法學院入學考試”（LSAT），以大學本科成績和LSAT成績為入學的基礎，合格者被批準入學。因此，法學院的學生年齡要比一般大學生大，所具備的基本知識也較為扎實與廣泛，有一定的社會經驗和文理知識。
2．教學目標不同
中國各大學法學院的教學目標旨在為學生提供較為廣泛的法律理論和知識方面的基礎，而不單純是職業訓練。中國法學教育的對象主要是高中畢業生，在法學院系學習四年，符合條件的畢業生被授予法學學位。在校四年學習期間，主要學習法學專業課程，但也要學習很多一般人文學科課程，如外語、哲學、政治、歷史學。這種教學對學生的基本要求是，畢業后不僅可以從事律師、法官等職業，還能從事公務員、一般工作人員等職業，律師在主要的職業取向中不占主導地位。中國的法學本科學位不同于美國法學院所授予的法學博士（J.D.）學位。美國這種教學對學生的基本要求：畢業后立即參加律師考試，能從事以開業律師為主的實際工作。這種方針的一個前提就是：法學院的學生在入學前已具備必要的人文學科知識。［1］據統計，目前全美共有200多所法學院，其中184所是經美國律師協會American Bar Association（簡稱ABA）認可的。所有被ABA認可的學校，每年大約招收3萬6千多名的全時法律學生及接近七千名的選讀法律學生，可以參加美國各州的律師考試。他們中80%以上的人都以律師為主要就業方向，約10%以上的畢業生則進入司法體系或擔任其他公職。因此，在ABA這個“法律職場代表”的外部引導下，各法學院為美國每年造就數以萬計的律師（美國律師人數比全球其他所有地區律師的總和還多，迄今已突破100萬人），從而形成一條“產、供、銷一條龍”的法律職業教育之路。因此，中國法學院的教學目標更側重于知識性的訓練，而美國法學院的教學目標更側重于職業訓練，以培養“未來的律師人才”為教育目標，這也可以從兩國的教學課堂設置得出結論。
3．課堂設置不同
中國的法律教育，是統一由國家管理，其課程設置原則上按國家統一規定的教學計劃，但各院系分別結合本單位實際情況制定各自的教學計劃。以北京大學法學院多年的教學計劃而論，首先，就本科生的專業和課程設置來說：1979年，根據當時的需要在全國率先增設了國際法學專業，1980年又率先增設了經濟法學專業，1993年再增設國際經濟法學專業。這就形成一個包括法律學專業、經濟法學專業、國際法學專業、國際經濟法學專業在內的在國內屬于尤為完整的法學專業體系。在發展專業體系的同時，法律學系的課程設置體系不斷發展。經多次調整，從1993年開始，本科生進校后任選專業，學滿兩個專業學分的可取得雙專業畢業文憑。與此同時，近年來再次修訂教學計劃，貫徹“加強基礎，淡化專業”的精神，加強了基礎課比重。全系所開本科生專業課程已逾70門。其中全系各專業必修課17門：法理學、中國法律思想史、中國法制史、西方法律思想史、外國法制史、憲法學、行政法學、民法概論、合同法、刑法學、國際法、國際私法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法、法律文書、律師實務與律師道德；法律學專業必修課6門：知識產權法、婚姻家庭法與繼承法、企業法/公司法、司法鑒定學、犯罪學、勞改法；經濟法學專業必修課9門：經濟法總論、企業法/公司法、反不正當競爭法、計劃法與投資法、財政法與稅法、金融法/銀行法、會計法與審計法、勞動法與社會保障法、環境法；國際法學專業必修課8門：中國外交史、國際環境法、國際經濟法、國際組織、海洋法、航空航天法、國際司法判例、專業外語；國際經濟法專業必修課8門：國際貿易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法、海商法、國際技術轉讓法、國際經濟組織、專業外語；全系各專業限制性選修課23門：現代西方法律哲學、立法學、當代西方法律思潮、中國司法制度、中國法律文化、香港特別行政區基本法、外國憲法、公務員法、羅馬法、外國民商法、實用刑法學、青少年法學、外國刑法、刑事偵察學、刑事技術概論、法醫學、保險法、中國經濟立法史、司法精神病學、外國婚姻法、票據法、國際稅法、國際法與國際組織專題。除專業課程外，還有若干門全校性公共課程。［2］除學習課程外，還要求學生在學習期間有固定時間在司法機關、律師事務所或其他單位實習；并要求在教員指導下，撰寫畢業論文。
美國的法律教育較為注重職業訓練，其課程設置明顯地反映了職業教育的特色。各法學院課程設置有所區別，但基本上是相同的。以法律專業本科教育為例，其基礎課程包括：憲法、合同、侵權、財產、、民事責任、刑法、民事訴訟法以及法律推理和司法文書、商法、公司法、知識產權法、WTO等。客觀地說，普通本科三年的法律課程之中第一年是最難的。上課時間往往不是很多（哥大法學院每周五天約上二十個小時），但每上一次課，學生必須花三四個小時甚至一整夜的時間做課前準備工作（包括閱讀講義、檢索案例、尋找案例爭點issue、嘗試回答布置的問題等）。而臨近期末考試時，那就更要加倍努力了。選修課程基本設置在第三年，開設課程五花八門，包括法律與社會科學、法經濟學、法律與全球化、收購與兼并、談判理論等。由于不同類別的學生選修課可以交叉，因此像哈佛等名校常年提供100多門課程供學生選擇。鼓勵學生自選的課程包括比較法、法制史、法律哲學、法律與經濟等課程。［3］
4．教學模式不同
中國的教學模式較為傳統，一般以教員系統講授為主，一般課程也有專門課堂討論。就國內各部門法課程而論，講授內容主要圍繞該部門法的有關法律、法規的理論和實踐。即通常的老師講授知識，學生作筆記，間或有師生互動提問、釋疑環節的授課方式。無論中外，它都是講授基本理論課或學科基礎課的唯一之選。但由于相對忽視學生在教學中的主體性，有著被動接受的弊端，因此這種教學模式在中國通常也被稱作“填鴨式”教學，成為學者批評和教學改革的對象。中國沒有判例法制度，在講授或討論部門時，也研究少數有關判例，但這僅僅是為了貫徹“理論與實際相結合”的原則，更好地理解有關法律規定，而不是像美國法學院所推行的“判例教學法”。目前中國的一些法學院已經注意到此類問題，不但加大了給各類學生安排法律實務類課程的數量，而且通過暑期社會實踐、畢業實習、組織模擬法庭和組建法律社團、提供免費法律援助等方式不斷加強學生們的實踐能力。
美國教學力求發揮學生的學習主動性和積極性。一種是討論課的方式。在課堂上，教師與學生從施教者和受教者的模式中脫離出來，進而演變為合作者的關系。它強調學生主動性的最大發揮，每一個學生在課前預習（通篇閱讀教師預留的參考文章以及選定案例）的基礎上，在課堂上暢所欲言，發表個人見解。教師往往扮演一個引導者、提問者以及思路轉換者的角色。更多時候，教師的身份被完全淡化而徹底融入到課堂討論之中。這種教學方式中教師的主導性實際上增強了，因為他需要在課前針對本門課程，安排最能說明問題的案例和參考文章供大家閱讀，并預先就每次將要討論哪些題目、從哪幾個角度進行深入分析等問題通過電子郵件發給大家提前準備。因此，教師組織討論課的方式付出的精力反而比一般的“填鴨式”授課方式大的多。另一種是判例教學法，這種方式在中國法學教學中的影響越來越大，但其局限性也日益凸顯，美國隨著社會的需求，其Clinic（診所式）教學模式逐漸成為美國各大法學院青睞的一種方式，此種模式在美國法學院推行已有30多年的歷史。它是以培養學生處理法律實務問題的各種技巧為主要內容，把課堂假設為一個法律“診所”，教師的任務就是要引導和訓練學生對一個個法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問題的辦法――開出“處方”，從而鍛煉出“醫術高超”的法律實務人才。目前Clinic教學的主體內容是公益訴訟（Public Interest Law Initiative，簡稱PILI），其范圍包括對窮人、婦女、兒童、殘疾人被侵權提供法律援助，以及環境問題訴訟、移民案件訴訟、公平住房訴訟等。具體做法就是對法學院一二年級的學生志愿者進行Clinic培訓，有針對性地講授各式各樣的實踐案例、可能遇到的情況、可用的法律對策等，最終以培養出一批能在某個地區開展短期或中期公益訴訟的法律工作者為目標。
三、啟 示
1．重新確立法學教育目標，注重職業培養的教學模式。
法律人要走向實踐，以經世致用為本。法學教育是面向市場經濟和法律職業實務的主戰場，應樹立新的教學思想和教學目標，為此要增加實踐教學的方法，強化“全國統一司法考試”的教學權重。目前課程改革已有成效（如“方法”課和“案例”課），但還需進一步改進。在老師配備上，應強調有適當比例的實務人士聘為客座或兼職教授；聘請法律實務中的資深律師定期來校開課（如專門的律師實務，或者特定法域的選修課）；強化畢業前實習課程的教學和考評，開展相對固定的用人單位的學校招聘會。有一定數量的實習基地和調研地（如法院、檢察院、律師事務所、法律服務所、監獄等）；加強模擬法庭、法律診所、法律社團以及自辦刊物、網站的建設。強化“全國統一司法考試”在法學教育教學中的權重，鼓勵教師結合法律實務進行教學。目前，我國的法律教育對以上教學目標已有較好定位，以我國較小的法學院――江蘇淮陰師范學院法學院為例，學院在教學目標的設定、教師師資的聘請、實踐基礎的建設及司法考試的重視上，都做到了以上的要求，教學效果顯著，以司法考試過關率來說，近三年來，每年大三學生過關率在30%以上，這可以說明，我國法學教育教學目標的重新定位有著極大的希望。但從整體上看，我國的大學法學院的職業教育定位還不夠，法學畢業生的就業選擇還不能準確定位，這在極大程度上影響了法學畢業生整體就業質量。
2．建設實踐性較強的專業課程群，鼓勵跨專業、跨院系選修課程的設置。
在法學院開設的課程中，每組的課程結構分為公共必修課、方向必修課和選修課（含推薦選修課和自選課）三類。公共必修課應包括傳統法學的基礎課，如憲法學專題、法史學專題、法理學專題、民法學專題、刑法學專題等；方向選修課應包括：司法法務方向，可選民事訴訟法、刑事訴訟法、法官學等；政務法務方向，可選行政法、行政訴訟法、立法學等；商事法務方向，可選公司法、金融法、擔保法、勞動法等。另外，我國應面向未來，盡快開設國家和社會以后愈益重要的新專業科目和相關課程，如可以單獨設置人權法、公益訴訟、非訴訟糾紛解決機制、環境保護法律等課程。
同時為培養跨學科的復合型人才，鼓勵跨專業、跨院系選修課程的設置，主要措施有：增加財稅法、知識產權法和新型交叉學科選修課的設置；鼓勵校內不同學院聯合開設跨學科課程，如財稅金融與財稅金融法、法律和經濟學、公司并購和公司法學等。
目前，中國各高校法學院基本都能根據自身情況，制訂較為完善的課程，但關鍵問題是部分選修課實踐性較差，課程的設置可有可無，再者學生對一些實踐性較強的選修課的認識不足，造成實踐性的選修課沒有實踐作用。這還有待我們在教學實踐中逐漸積累教學經驗。
3．切實提高本科生和研究生的學術水平
學生的科研水平是在實踐基礎上不斷提升的，法律教育雖然以職業性與實用性為主要教學目標，但缺少理論研究，法律教育也就成了無本之木、無源之水，為此，我們要在注重實踐教學的基礎上，同時加強對學生科研水平的提升。為此我們可以注重以下途徑：①常設教授沙龍、主題研討會、學生社團學術研討會、實現學生期刊的正規化。②加強對碩士、博士的日常管理。規定學生定期向指導教師做研究報告或案例調研報告，認真準備，提高學術水平，為此要做出常設性的硬性規定。③堅持在碩士、博士課程中開設各類“法學前沿課”，增強學生的理論和學術水平。
四、結 論
總的看來，美國法學教育特別強調職業性和實用性，很少進行單純的書本教育，反對刻板教條、反對不結合實際案例空談法律理論的教育思想。法學院就是職業教育學院，其法律教學的各個環節，包括入學資格、教學模式、課程設計、考試方式以及畢業要求都緊緊圍繞學生就業和法律實用的根本宗旨進行設計與運作。教師教育學生從案例中總結歸納法律原則，幫助學生閱讀和了解具體問題的全部相關材料，分析和評判某項法案和司法裁決的優劣得失，教師的任務就是要引導和訓練學生對一個個法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問題的辦法，從而鍛煉出法律實務人才。這種教育定位與教學模式使美國的法學教育在全球化的背景下，始終居于強大地位和有力影響。這對于我國目前的法律教育有著積極的啟示意義。
參考文獻
1 沈宗靈.比較法研究［M］.北京：北京大學出版社，2006：235
關鍵詞：SYB；創業培訓；參與性培訓方法；教學方法
中圖分類號：G710 文獻標識碼：A 文章編號：1672-5727（2012）11-0081-02
SYB創業培訓項目介紹
SYB（Start Your Business，即創辦你的企業）是由聯合國國際勞工組織開發，與中國勞動與社會保障部合作推出的，為有愿望開辦中小企業者量身定做的一個培訓項目，是SIYB系列培訓教程的一個重要組成部分。
SIYB（Start and Improve Your Business，即創辦和改善你的企業）培訓項目最早起源于瑞典，20世紀70年代稱為“看管你的企業”（Watch Your Business）。1977年，瑞典與國際勞工組織合作將培訓教材改編為IYB（Improve Your Business，即改善你的企業）。但是在實踐中發現，有些想創業、想擁有企業的人沒有企業，還談不上改善企業，為滿足這些創業者的需求，對教材又進行了改編。90年代初期，國際勞工組織在斐濟做培訓時開發出SIYB的新成員SYB。SYB創業培訓項目主要涉及如何創辦、擁有自己的企業。但在培訓中又發現，創辦一個成功的企業，首先有一個好的企業構思是極為重要的。所以，1998年在SIYB中又衍生了GYB（Generate Your Business，產生你的創業想法）；2003年，國際勞工組織在斯里蘭卡又開發了EYB（Expand Your Business，擴大你的企業）。這樣就形成了完整的SIYB培訓體系。雖然在產品開發中并不是按照創辦一個企業先有構思，然后是創辦、改善和擴大企業的邏輯順序展開的，但是有一點是非常值得我們學習、借鑒及肯定的，即這一項目的開發和運用是建立在充分的實踐需求基礎之上的，包括在2000年引入中國的項目SYB也是根據中國就業、創業的實際情況，在原有教材內容的基礎之上進行修改，為中國創業培訓量身定做的。他們還將GYB與SYB有機結合，形成了內容簡明、通俗、易懂、實用的專用教材。SYB采用參與性培訓方法，注重創造性思維、創造力的培養與提升，課堂教學生動活潑、系列教學案例跟蹤教學環節，課后練習操作性強，是一個“教材實用、教學方法獨特、教學效果顯著、社會實踐價值極強”的培訓項目。
SYB創業培訓項目的運行及參與性培訓方法
（一）培訓項目體系完善，融課堂培訓與質量監控、后續服務于一體，有較強的實用性
SYB創業培訓教材針對失業人員、進城務工農民和大學生分為失業版、農民版和大學生版。針對不同人群，對創業的不同需求，教學內容有所不同，但整體內容都安排為兩大部分十步內容。兩大部分即創業意識培訓部分和創業計劃培訓部分。
創業意識培訓是衡量學員是否適合創辦企業并有實際的創業想法。SYB創業培訓項目主要是國家為提升創業者自身素質，解決就業壓力，由國家出資扶持的、以創業帶動就業的培訓項目。雖然該項目在篩選學員資格方面有嚴格的條件限制，但想創業、有興趣創業的學員通過了篩選并不一定說明他們都具備創業的能力與素質。所以，在培訓手冊中第一部分的前兩步是對創業構思、創業意識的培訓，指導他們產生一個實際的創業想法，這一部分內容即為GYB項目內容。通過教學，要使學員知道什么是創業、創業需要具備的條件及素質，并采用SWOT分析方法幫助學員驗證企業構思從而產生實際的創辦企業想法，結合一系列創業故事參與到教學過程中，體驗創業過程的快樂與風險。當學員有了創業構思之后，就進入了完成創業要經歷的各個環節和步驟，通過評估市場、人員組織結構、企業法律形態、企業法律環境及責任、預測啟動資金、制定利潤計劃、判斷你的企業能否生存、開辦企業等八步完成創辦企業。在這八步中，利用書中“黃亮李燕”的創業故事，分析書中主人公創業所具備的優勢、劣勢、機會和威脅等各方面條件，對照自己做出判斷，最后得出結論，作為一個創業者，最終企業能否生存。如果不能生存，分析原因，是構思問題，人、財、物資源問題，還是其他問題，要一一分析。分析還包括目前正在創業的人員，其企業存在什么問題、如何解決，是技術上、資金上、管理上、市場運作上還是政策上的問題，這些都是培訓項目要求解決的，而更為突出的特點還在于，創業培訓是一個全程培訓與指導的過程。
SYB是SIYB的一員。而SIYB創業培訓是一個包括市場營銷、學員選擇、培訓需求分析、實施培訓、后續支持服務和質量監控，不斷循環周轉的持續發展過程，其中質量監控環節是針對其他步驟的全方位評估和監督，六個步驟在第六步的監控下延伸和發展。這樣的教學培訓周期，不僅保證了教學培訓的效果，更可以使企業在培訓中得到不斷的完善與發展，真正實現國家“以創業帶動就業”的目標，保證培訓項目在中國的良性發展與運行。
（二）SYB培訓教材通俗易懂，內容設計模塊化，理論與實踐案例有機結合，有較強的操作性
SYB培訓教材是國際勞工組織專門為中國設計的教材，內容安排邏輯性、實踐性、實用性較強，將具有中國特色的實踐案例融入教學內容，通俗易懂，簡單易學，并充分考慮到了創業者的文化素質與水平。由于參加培訓的學員大多數是下崗失業者、進城務工農民及一部分正在創業的“小老板”，文化層次普遍較低，教材在語言文字使用、案例選擇方面基本符合學員的學習特點。
2010年，針對大學生就業問題，又在原有教材的基礎上推出專門針對大學生創業培訓的大學生版SYB教材，教學內容、案例編寫等方面充分結合大學生的教育背景及專業特點有了一定的深度與廣度。
針對不同的人群采用不同的教材，不僅是創業培訓項目的突出特點，同時也增強了培訓項目在中國市場經濟條件下推廣的價值與實用性。為增強學員創業的真實感受，教材內容采用模塊教學設計，配有相應的教學游戲模塊。SIYB項目由四個培訓產品和四個游戲模塊組成，四個產品模塊按照創業規律分別為GYB、SYB、IYB、EYB，結合內容開發出四個游戲模塊（基本企業周期、供給和需求、贏得顧客、應對多元化顧客）。游戲模塊作為一種培訓工具，具有通用性、靈活性、適用性、模塊化等特點，時間安排靈活、寓教于樂。其中，前兩個為SYB游戲模塊，通過游戲模塊的教學，在理論學習的基礎上，使學員在課堂上感受企業的真實狀況，并在游戲中增強團隊精神、市場宏觀意識及創業風險意識，提高學員創業的興趣及創業的能力素質。
（三）采用參與性培訓方法，注重從實踐中學習，學員能夠在學習中體驗到創業真實感受
有關統計資料顯示，我國從引進創業培訓項目至今，參加培訓人員達17萬人之多。其中，成功創業人數達到12萬人，帶動就業50萬人。從這一數據可以看出創業培訓在中國的推廣力度和推廣效果，也可以看出其吸引如此之多的人參加培訓的魅力所在。除以上兩方面的原因外，其成功還歸功于采用了先進的教學方法——參與性培訓方法。
參與性培訓方法最早由英國一些社會學家用于國家援項目的理論研究，20世紀六七十年代被引入巴西，應用于成人教育理論和實踐，并由巴西成人教育家保羅·弗萊雷（Paulo Friere）推廣使用，后隨著國際項目的開展，參與性培訓方法傳入中國。1995年，英國救助兒童會最早在我國進行了參與式教師培訓，后推廣應用到其他各個領域，教學效果顯著。
創業培訓最大的特點就是運用參與性培訓方法和從實踐中學習，調動學員學習的積極性，激發學員學習的靈感，加深學員對教材的理解。創業培訓中所用的參與性培訓方法主要有五種，討論法、“頭腦風暴”法、練習法、角色扮演法和案例分析法。這些方法可以使學員在學習中受到啟發，相互學習，共同提高。這些方法在使用中可以充分實現“做中學”、“學中做”的互動式學習，發揮學員的集體智慧，回避傳統教學的不足與缺陷。但每種教學方法各有利弊，教師在選擇應用過程中一定要注意發揮優勢，克服缺點，把握好教學內容與教學進程。（1）案例分析法通過分析教材中的案例，向學員示范在創辦企業的過程中怎樣應用創業技巧，以及可能會遇到的問題及其解決辦法，并要求學員對案例做出分析和診斷，提出一兩個問題加以解決。此方法可以幫助學員在沒有實際問題和事件壓力的情況下，了解問題的實質并獲得身臨其境的感受。還提供機會讓學員相互交流思想，找出創辦企業過程中可能面臨的問題及其解決辦法，激發學員了解更多問題的動機和愿望。但在使用中一定要避免理論與實際生活脫節的現象，否則會使學員產生案例與實際情況不符的感覺，使得教師無法控制課堂或無法實現教學目的。（2）討論法是在教師控制下的、多渠道的師生交流方法。通過討論，教師可以得到學員對所學知識的反饋信息，學員通過交流改變自己的態度與觀點，使得學到的知識在討論中消化、辯證地吸收。但在實踐中教師一定要做好充分的準備，準備大量的資料與信息，避免討論偏離主題、辯論失控或學員堅持自己的觀點而使討論沒有結果或出現學員不作任何改變的結果。（3）練習法要求學員通過練習來檢驗各自對知識的掌握程度，是在學員已經獲得了專門知識以后進行的。在每一部分教學內容后面均有相應的練習題用于學員鞏固所學知識。通過練習可以使學員應用所學知識，發現問題，解決問題，幫助教師了解學員對所講授知識的掌握程度。教師在指導時，對有困難完成練習的學員可以做適當提示，但要避免直接說出答案，否則就難以達到教學應有的效果。相對以上三種方法，角色扮演和“頭腦風暴”法更具互動性、游戲性與娛樂性。（4）角色扮演法是將現實生活中可能出現的情況寫成劇本，要求學員在劇中扮演特定角色，比如模擬企業招聘、商務談判、顧客討價還價等情節。其目的是通過扮演角色，讓學員演練如何處理實際問題，使學員在不受威脅的模擬情境中學會應付接近真實生活的情況，在相互提出建議和善意批評中學會采用別人的建設性意見及建議，提高自己對現實生活問題的判斷與處理能力。在運用中，教師要對所模擬的情境做具體描述，并制定較為詳細的教學計劃，編寫劇本，描述每個角色的扮演情況，并選出模擬角色的學員，對學員進行簡單的指導與排練，設定好時間，避免在扮演中偏離角色，拖延時間，因為如果學員扮演跑題而使得表演出笑話，就會達不到學習的目的。（5）“頭腦風暴”法是由美國學者阿歷克斯·奧斯本（Alex Osborne）于1938年首先提出的，原指精神病患者頭腦中短時間出現的思維紊亂現象，病人會出現大量的胡思亂想。奧斯本借用這個概念來比喻思維高度活躍，打破常規的思維方式而產生大量創造性設想的狀況，后被“英國英特爾未來培訓”作為一種教學方法提出來用于培訓實踐中，通過集中學員自發自由狀態下提出的觀點，產生一個新的觀點，進而使學員之間能夠互相幫助，思維互相撞擊、集思廣益、取長補短，求得新創意、新構思，進而達到共同進步。通過“頭腦風暴”，不僅可以使學員依靠他們的經驗進行學習，也可以產生高度的參與性，提高學員參與學習的興趣與熱情，提高注意力，刺激創造性思維。“頭腦風暴”法采用與以往不同的評價方式，規定嚴禁批判、延緩評價，避免了參與者因害怕而出現心理負擔。參與者可以充分發揮想象力，擺脫外部的價值判斷壓力，答案沒有對錯，從而使學員在自由安全的環境里互提設想、思維撞擊，真正實現創造性思維。在培訓中結合其他教學方法，合理使用“頭腦風暴”法，共同推動創造性思維發展，能使培訓課程更加活潑生動，使學員愛學、會學、善學。
參與性培訓方法較傳統教學方法有許多不同之處，更加注重學習者的主動性、積極性、參與性、互動性、創造性、實踐性，能充分調動學習者學習的熱情、求知的欲望及在實踐中驗證的驅動力。教學方法各有利弊，只有教師在教學中做好充足的準備，制定完備、完善的教學計劃，具備駕馭課堂教學的技能與豐富的教學經驗，愛崗敬業，把教學當做自己的一項事業而不僅僅是職業，認真、用心地去教、去完成各項教學任務，才能在繁忙中創造快樂，在平淡中實現價值，在敬業中快樂生活。
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勞務合作業務發展的過程中，也出現了一些亟待解決的問題，尤其是關系到勞務合同方面的糾紛和訴訟逐漸增多。近幾年來，特別是2008年開始貫徹實施《勞動合同法》后，由于對法律理解的不同，外派勞務以《勞動合同法》為依據對外勞務輸出公司的案例大量增加。盡管相當多的案例都能得以調解或是依法處理，但也有一些涉案方不顧國家形象，在海外鼓動工人怠工、罷工、靜坐、游行，甚至圍堵我駐外機構，造成了惡劣的社會影響和國際影響，不僅給解決實際問題造成被動，也在一定程度上損害了中國對外開放的形象。
對外勞務輸出行業糾紛多發且利潤微薄，導致一些對外勞務輸出公司不愿意積極開拓對外勞務輸出業務甚至轉行，一些地方政府為了避免麻煩也不再鼓勵和支持本地對外勞務輸出業務的發展。社會的巨大需求和正規的對外勞務輸出渠道不足的矛盾日益突出，導致許多非法的
黑中介死灰復燃。山東省2009年發生的11起勞務糾紛案件中，10起屬于非法外派性質。類似情況嚴重影響了我國對外勞務輸出行業的健康發展。因此，正確區分兩種不同的法律關系，清楚界定外派勞務人員、對外勞務輸出單位的義務和責任，依法準確處理勞務人員與對外勞務輸出單位和國外用工單位的糾紛非常迫切。
本文結合具體的對外勞務輸出糾紛案件，試圖對勞務派遣和對外勞務輸出的法律適用作一簡要分析，以期對保護外派勞務和對外勞務輸出公司的合法權益，促進我國對外勞務輸出行業的健康發展有所助益。
一、對外勞務輸出案件引發的問題
2007年4月，某地國際經濟合作公司(下稱“勞務輸出公司”)與原告(下稱“外派勞務”)簽訂了外派勞務合同即國際勞務輸出合同(下稱“外派勞務合同”)，外派勞務合同約定外派勞務參加某中國公司在海外參股(49％，當地股東占51％)的獨立法人公司(下稱“用工單位”)在當地所承建的工程項目的施工建設，約定用工期限為24個月。在出國前，勞務輸出公司對外派勞務進行了培訓，并告知其當地氣候條件等情況，外派勞務簽字認可。
2008年4月，外派勞務以有病為由強烈
要求回國。但是，經當地醫院檢查，沒有發現任何疾病癥狀。據了解，實際原因是外派勞務認為當地氣候條件差，不愿意繼續履行外派勞務合同。用工單位為安全考慮同意其回國并為其辦理了歸國手續。
2008年11月，外派勞務回國后以勞動糾紛為由在對外勞務輸出企業所在地勞動爭議仲裁委員會，對勞務輸出公司和用工單位的國內參股公司提起仲裁，要求各種費用索賠20萬元，仲裁委員會認為該案不屬于勞動關系范疇不予受理，外派勞務遂向仲裁機構所在地人民法院提訟。
法院受理了該訟。在訴訟過程中，原告(外派勞務)認為，當事人之間的關系是勞務派遣關系，應適用我國《勞動法》和《勞動合同法》，要求勞務輸出公司和用工單位參股公司支付索賠費用。被告(勞務輸出公司和用工單位參股公司)認為當事人之間的關系是對外勞務輸出關系，該法律關系的性質是國際服務貿易合同，適用《合同法》，應駁回其訴訟請求，同時，不應將案外人用工單位的參股公司列為被告。
本案爭議的焦點是對于外派勞務法律關系的定性，即該法律關系是對外勞務輸出關系還是勞務派遣關系，應當適用《合同法》還是適用《勞動合同法》。
一審法院審理后，駁回原告訴訟請求。原告不服一審判決，提起上訴。二審法院審理認為，被上訴人(原審被告對外勞務輸出公司)是國家商務部授予《對外勞務輸出經營資格證書》并專門經營對外勞務輸出的公司。被上訴人與外方公司(用工單位)簽訂了《勞務合作合同》，約定雙方建立勞務輸出合作關系。上訴人與被上訴人簽訂了《對外勞務輸出合同》并填寫了《勞務人員出國保證書》，上訴人與被上訴人之間形成了對外勞務輸出法律關系，上訴人與外方公司之間形成雇傭勞務法律關系。在履約過程中，上訴人自己主動申請回國，且雙方已就工資費用結算事宜達成協議，視為合同自行終止，依法判決駁回上訴，維持原判。
我們認為，對外勞務輸出和勞務派遣是兩種不同的法律關系，不能混為一談，本文案例中一、二審法院適用法律得當，判決結果正確。但是，由于行業的特殊性和封閉性，再加上我國對外勞務輸出的詳細立法主要集中在行政規章領域，對這一領域有透徹了解的人并不多，因此，在實務界和理論界有著不同甚至相反的看法。一些人認為對外勞務輸出無法可依，或者認為對外勞務輸出是勞動關系，應適用勞動法。特別是在2008年1月1日《勞動合同法》實施后，因為該法對勞務派遣作了專門規定，很多人包括一些法律專業人員認為，《勞動合同法》關于勞務派遣的規定實際上包含了對外勞務輸出的用工方式，認為對外勞務輸出是境內勞務派遣的一種特殊形式，只不過派遣地不是境內企業而是境外企業，因此，對外勞務輸出應當適用《勞動合同法》，一些法院和仲裁機構據此做出了與上述案例判決結果不同甚至相反的裁決。
我國并非案例法國家，盡管前述案件已經終審，但是，該案件對于其他案件和其他法院案件的審理只能起到參考作用，不能作為先例。因此，我們有必要在此進行深入分析，以期準確地區分兩類不同性質的法律關系，正確把握對外勞務輸出與勞務派遣的法律適用。
二、對外勞務輸出和勞務派遣的概念界定與我國法律的相關規定
(一)對外勞務輸出與勞務派遣的概念
《對外勞務輸出經營資格管理辦法》(商務部、國家工商總局令2004年第三號)第三條規定，“對外勞務輸出是指符合本辦法規定的境內企業法人與國(境)外允許招收或雇傭外籍勞務人員的公司、中介機構或私人雇主簽訂合同，并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國(境)外為外方雇主提供勞務服務并進行管理的經濟活動。”顯然，此處所述的對外勞務輸出不包括國內派遣企業將勞務人員派遣到國內用工企業，然后由國內用工企業再將勞務人員派往國外工程項目或海外機構工作的情況。我國《勞動合同法》在第五章第二節專門對勞務派遣進行了規定，但是沒有明確界定勞務派遣的概念。根據本
節規定的含義和相關法律規定，勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，由被派遣勞動者向用工單位提供勞務，其報酬由用工單位向勞務派遣單位支付或以勞務費形式向勞務人員的一種用工方式。
(二)我國法律關于對外勞務輸出的規定
從行業管理的角度來講，從事對外勞務輸出業務的單位應當遵守國家對于該行業的法律，接受國務院行政主管部門的行政管理，因此，對于該行業進行行政管理適用的法律是《對外貿易法》及國務院行政主管部門即商務部(原對外貿易經濟合作部)和其他相關部門的行政規章。《對外貿易法》第十條規定，“國際服務貿易企業和組織的設立及其經營活動，應當遵守本法和其他有關法律、行政法規的規定。”多年來，我國除了1994年頒布的《對外貿易法》以外，原對外經濟貿易部、原對外貿易經濟合作部和后來的商務部等部門從行業管理角度出發，制定了一系列有關對外勞務輸出的行政規章，如，1993年對外貿易經濟合作部頒發的《對外勞務合作管理暫行辦法》，2002年勞動和社會保障部、公安部與國家工商總局頒布的《境外就業中介管理規定》、2004年商務部與國家工商總局頒布的《對外勞務合作經營資格管理辦法》等。
對外勞務輸出行為本身實質上是對外貿易的一種形式即國際服務貿易。1994年7月1日起實施的《對外貿易法》第二條規定，“本法所稱對外貿易，是指貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易。”在我國立法和司法實踐中國際服務貿易包括對外勞務輸出，這與國際通行的規定相一致。《WTO服務貿易總協定》第一條第二款列舉了國際服務貿易的四種形式，“為本協定之目的，服務貿易定義為：(a)從一成員境內向任何其他成員境內提供服務；(b)在一成員境內向任何其他成員的服務消費者提供服務；(c)一成員的服務提供者在任何其他成員境內以商業存在提供服務；(d)一成員的服務提供者在任何其他成員境內以自然的存在提供服務。”上述(d)項的規定明確將對外勞務輸出列為國際服務貿易的一個部分。對外勞務輸出作為國際服務貿易的一種形式，在外派勞務和對外勞務輸出單位之間形成的是平等主體間的法律關系，因而屬于民事法律關系而不是勞動合同關系，適用的法律應當是《合同法》。《合同法》第二條規定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”
(三)我國關于勞務派遣的法律規定
勞務派遣涉及勞動者與用人單位、用工單位的關系，實際上屬于以勞動關系為主的關系，因此，應當適用《勞動法》、《勞動合同法》和國務院勞動行政主管部門即勞動與社會保障部的行政規章。前些年勞務派遣問題并不突出，所以在我國原來的勞動立法中，對此沒有明確的規定，隨著勞務派遣的增多和對勞動者權益保護的增強，立法開始對勞務派遣進行明確的規定。《勞動合同法》第五十八條規定，“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”但是，必須注意，該規定只適用于用工單位為境內單位的情況，該法第二條規定，“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”因此，對于為境外雇主介紹外派勞工即對外勞務輸出不能適用《勞動合同法》關于勞務派遣的規定。因為法律規定的不同，對外勞務輸出與勞務派遣兩種法律關系具有截然不同的區別。
三、對外勞務輸出與勞務派遣法律關系的區別
對外勞務輸出的法律性質是國際服務貿易，其中主要法律關系即外派勞務與勞務輸出單位的關系是平等主體間的民事合同法律關系；而勞務派遣的性質是勞務派遣企業雇傭勞動者，然后再派出到用工單位提供勞務，其中的主要法律關系即被派遣勞動者與派遣單位之間的關系是勞動關系。這兩種法律關系貌似相同，一個是派往國內單位，一個是派往境外單位，但是，實際上兩種法律關系有著各自不同的法律特點，存在著截然不同的區別。下面我們結合相關法律規定進行較為詳細的分析。
(一)境內勞務派遣
1 勞務派遣中的法律關系
《勞動合同法》對勞務派遣作了專門規定，結束了我國勞務派遣長期無法可依的歷史，第一次從立法上明確了勞務派遣機構的市場主體地位，對派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的權利義務關系作出了較為明確的規定。勞務派遣的最顯著特征就是勞動力的雇傭和使用相分離，形成了“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態。
《勞動合同法》規定的勞務派遣包括三方主體、兩種契約和三種法律關系，形成了被派遣勞動者、派遣機構與實際用工單位之間復雜的三角關系，具體如圖1表示：
如上圖所示，勞務派遣中雖然與兩方單位存在法律關系，但是，被派遣勞動者只與一個單位即派遣單位形成勞動關系。
2 境內勞務派遣的常見類型
(1)用人單位為了管理上的需要而派出自己的雇員到作為獨立法人的子公司工作。
(2)用人單位為了避免大量解雇職工引起諸多麻煩(比如，經濟補償金數額巨大或影響社會穩定等)而將富余勞動力派往其他單位工作。
(3)由專門的勞務派遣組織長期聘用某些特殊工種的勞動者，來滿足不特定第三方的特殊用工需求。其用工需求的特殊性，有的表現為用工時間是臨時性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名鐘點工在同一時期為多個家庭服務；有的表現為相關工種性質的特殊性，比如保安公司派遣保安人員為其他單位服務。
(二)對外勞務輸出
對外勞務輸出屬于國際服務貿易的一種形式，開展對外勞務輸出既有利于緩解勞務輸入國個別行業勞動力不足的困難，提高其產業競爭力，也有利于中國與勞務輸入國通過優勢互補實現相互合作。它不只是單純的勞動力輸出，所以過去也稱為“國際勞務合作”。
1 對外勞務輸出中的法律關系
對外勞務輸出中的法律關系內容比較復雜，包括了三方主體、三種契約和三種法律關系，從而在對外勞務輸出內部形成了對外勞務輸出公司、境外雇主與勞務人員之間復雜的三角關系。具體如圖2表示：
2004年9月2日，商務部“關于執行《對外勞務輸出經營資格管理辦法》有關問題的通知”的第二條第七項規定：勞務人員出境前，對外勞務輸出公司不但要根
據與境外雇主簽訂的《對外勞務輸出合同》與勞務人員簽訂《對外勞務輸出合同》，而且要勞務人員與雇主簽訂《雇傭合同》，并承擔境外管理責任，及時妥善處理勞務糾紛或突發事件。該辦法明確了三方的法律關系和簽訂的合同名稱，對處理此類案件具有指導意義。
因此，我國對外勞務輸出是通過對外勞務輸出企業、境外雇主和勞務人員三方簽約實現的。在實施對外勞務輸出項目時，對外勞務輸出企業、境外雇主和勞務人員應分別簽訂合同，明確各自的責任和義務。三份合同的主要條款和內容必須一致。
(三)對外勞務輸出與境內勞務派遣的區別
通過以上分析，由于對外勞務輸出意義下的對外勞務輸出的勞務義務履行地在境外，對外勞務輸出人員的權利義務就不只受到國內法的調整。它與我國境內的勞務派遣有著本質的區別：
1 法律關系不同
對外勞務輸出業務中，對外勞務輸出公司和勞務人員之間并不直接形成勞動關系；而境內勞務派遣，派遣單位和勞動者之間形成勞動關系。
2 法律適用不同
對外勞務輸出適用外貿法、合同法、雙邊條約等法律法規，還涉及到國際經濟法和國際私法以及國際法的適用；而境內勞務派遣，只適用我國的勞動法律法規。
3 主體資格要求不同
對外勞務輸出實行行政許可制，從事對外勞務輸出的企業(對外勞務輸出公司)應當取得對外勞務輸出經營資格，雇主必須是在境外合法注冊成立的公司，也就是一方主體必須涉外。而《勞動合同法》對境內勞務派遣企業的要求只是注冊資金50萬以上，無經營資格的限制，并且規定勞務接收企業(雇主)為境內企業。
4 合同內容不同
對外勞務輸出合同的三個合同都會受到國外法律制度的影響，而境內勞務派遣，只受我國的勞動法律法規管制。
5 收取費用不同
對外勞務輸出公司可以按與外方雇主簽訂的外派人員合同工資的一定比例收取管理費和手續費；而境內勞務派遣，勞動法規定是免費的。
6 責任承擔不同
對外勞務輸出中，對外勞務輸出公司處于服務和管理的地位，其性質屬于中介，法律規定只是協助維護勞務人員合法權益，而境內勞務派遣，勞動合同法規定可以用人單位和用工單位承擔連帶責任。
7 訴訟地位不同
對外勞務輸出糾紛中，如果不是因為對外勞務輸出公司對外派勞務違約原因發生的糾紛，外派勞務不能直接將對外勞務輸出公司列為被告人；而境內勞務派遣用人單位和用工單位都可以列為被告。
8 訴訟程序不同
外派勞務與對外勞務輸出公司的糾紛是民事合同糾紛，直接向有管轄權的法院；而境內被派遣勞動者與派遣單位的糾紛屬于勞動糾紛，應該先經過勞動仲裁。
四、案件的啟發與思考