時間：2023-06-22 09:32:33
導語：在古代法律條文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
李會一家祖孫三代五口人住在一個院內，一家人和和睦睦、幸福恬靜地生活在一起，成為大家稱贊的“和諧小康家庭”。
李會是農四師七團四連的職工，今年41歲，是家中唯一的兒子，他上有兩個姐姐，下有兩個妹妹，姐妹都已出嫁，只有他留在了父母身邊，和妻子一起盡著孝道。李會一家人喜歡看書，書是這個家庭的精神食糧，全家有著濃厚的學習氣氛。我國古代名著如《隋唐演義》、《興唐傳》、《水滸傳》、《三國演義》、《楊家將》、《呼家將》等，全家人看得有滋有味；頌揚英雄的作品如《烈火金剛》全家人看得熱淚盈眶；還有馮夢龍的《醒世恒言》、《喻世明言》、《警世通言》等“三言”，全家人更是津津樂道。除此之外，李會還先后訂閱過《法制天地》《半月談》等報刊，李會一家人輪流看，看完后，還對書報中的內容進行評論交流。李會全家人都特別喜歡看法制方面的書，尤其是李會的父親，將我國《刑法》、《民法通則》中很多條文都背誦了下來。一家人因而從書報中汲取了很多精華，懂得做人的道理，樹立了正確的人生觀、價值觀，全家人不管是誰要做一件重要的事，李會的父親都要看一看是否符合國家法律條文，合法就做，不合法就停止；家里人遇到什么麻煩事，李會的父親又會搬出國家法律條文來維護自己的權益。
李會的父親在田埂子上這里種兩棵花那里種兩棵花，家里人一看這樣東一塊西一塊的影響院子的美觀，于是，李會的妻子就空出一塊地，專門給父親種花，還幫著澆水、松土。花開時，整個院子彌漫著沁人心脾的花香，那紅、黃、藍、紫、粉、白等各色花，美化著環境，全家人邊欣賞花邊暢談美好人生。
李會的妻子是從四川來疆的，父母、親人都在四川，李會的父母把兒媳當做親生女兒對待，非常疼她，有好吃的，總是讓她多吃點，而李會的妻子則非常孝敬公婆，干完地里的活，她就搶著干家務活，說話也總是輕聲細語，從沒和公婆紅過臉，并且和姑子們相處得如同姐妹一樣和睦。李會是家里唯一的壯勞力，家里的重活、累活他一個人全部攬下，冬閑時，他除了看書就是洗衣、做飯，下雪了，他就早早起床掃雪，而他的妻子也不甘示弱，搶著上房頂掃雪。農忙時節，李會和妻子到地里忙農活，父母親就在家里把飯做好，還幫著照看孩子。有一次，李會的兒子突然生病，當時，李會和妻子都在地里，李會的父母帶著孩子就到醫院檢查，醫生說需要住院，李會的父母又取出自己的工資交上了押金，李會夫妻倆下班回家才知道自己的兒子住院了。2010年9月，李會的父親因喉管增生在農四師醫院住院一個多星期，隨后又轉到烏魯木齊動手術，李會和其大姐晝夜在病床邊守護，當時家里正在蓋磚房，妻子就在家里干農活、照管婆婆和蓋房，直到半個多月后父親出院。
生活在這樣一個互敬互愛、互幫互助、暖融融的家庭，李會一家男女老少都有著一種積極向上、樂觀處事的態度，家中每一個人都待人寬容、樂于助人。
《中華人民共和國合同法》第52條對有關合同無效情形進行了列舉性說明,其中第(五)項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。對于“強制性規定”,《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把“強制性規定”的用語進一步明確其是指“效力性強制性規定”。強制性法律規范原本進一步包含“管理性規范”和“效力性規范”。《合同來源:（）法解釋二》用這一限制性解釋,把管理性規定從強制性規定中剔除,在判定合同效力時“強制性規定”專指“效力性強制性規定”。這樣,科學地縮小了判定合同無效的依據范圍。避免了因把“強制性規定”同合同效力一律關聯,疏于區分立法目的、過分干涉意思自治,造成對違反法律“強制性規定”的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續出現。《合同法解釋二》完善了合同無效制度,援引違反法律、行政法規的“強制性規定”來判定合同無效,就需要進一步確定“強制性規定”到底屬于“管理性”的規定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規定。違反效力性強制性規定,合同確定無效。違反管理性強制性規定,合同效力一般不作無效處理。
2對已有認定方法的簡述
準確認定強制性效力性規定,實施起來是個復雜的事情。強制性規定一般以三種情況出現。第一種情況:強制性規定本身直接規定了違法行為的效力。第二種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。第三種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法來源:（）律條文對其效力予以明確規定。
前兩種情況,法律有明確的效力規定,依規定確定即可。但是第三種情況由于沒有規定行為的效力,那么到底如何把效力性規定同管理性規定、指導性規定或取締性規定相區分就成了問題的關鍵所在。
對于強制性效力性規定的區分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規規定違反該規定,將導致合同無效或不成立的,為當然的效力性規定;第二,法律、法規雖然沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規定;第三,法律、法規沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立,雖然違反該規定,但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于取締性規定(管理性規定)。
以上規定,從正面歸納了什么是效力性強制性規定,簡明、有序,有助于區分效力性強制性規定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規定的概括。法律明確規定無效的,合同當然無效是應有之義。《合同法》第五十二條有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致,但是如何認定“國家利益”、“社會公共利益”至今缺乏明確的標準,從而導致第二種情況同第三種情況還是無從準確區分。可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。
還有學者認為,可以從強制性規定所針對的對象來對效力性和取締性規定進行分類。也共分三類。第一類禁止性規定禁止的是“某一類型的合同行為”,當事人不得為該合同行為,因為對于此類型的合同行為,只要發生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規定禁止的是市場準入的主體、時間和地點問題,它與合同行為無關,相應的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔的是違約責任。這三類行為中,第一類為強制性效力性規定,后兩者為管理性規定。
這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導致應用性的欠缺。因為“來源:（）某一類型的合同行為”同“市場準入的主體、時間和地點問題”沒有進一步區分。沒有給怎樣“對號入座”一個可以判定的特征導向。如對保險業、金融業的從業主體資格限制,違法從事保險業或者吸儲的按照這種說法完全可以認為是對“市場準入的主體、時間和地點的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因為,無法知曉這屬于某一類型的合同還是“對市場準入的主體、時間和地點的限制問題”。)但事實上為了保障特別重要的公共利益,為了維護金融秩序,此行為是應認定行為無效,顯然是效力性規定而不是管理性規定。
3重構效力性強制性規定的認定方法
第一,從公法對私法的必要規制看效力性規范。
比如:公法若是大街馬路上偶爾出現的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個汽車發動機不小心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車,讓發動機發動,繼續前行,保持路面暢通。這是公對私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規范,通過補正手段讓合同繼續履行。但是,如果一個汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時,交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車繼續前行的權益。
交警動用拖車等處罰措施,就像合同法的強制性效力性規范的動用。而交警的勸導和幫助,則是管理性規范。如果交警過于頻繁地動用處罰措施,不時地封路拖車;那么,將會造成很多車輛、行人無法順利達到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會是兇險異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。
同樣公法對私法的規范進行規制就是通過強制性規范來進行。依法律的強制性效力性規范宣告合同無效,是公法性權力對私法意思自治權利的徹底否定,打破了當事人對自我財產的處分安排,使合同利益落空。為了保護公共利益,維護公平正當的社會秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強制性規范進一步自分為強制性管理性規范和效力性規范等就應運而生了。
第二,認定強制性效力性規范的標準必須符合“悖法性、策源性、失補正性、當罰性”四要素。
首先,如前所述強制性規定本身直接規定了違法行為的效力;強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規范。
其次,對于觸犯合同無效的強制性效力性規定構成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(不包括部門規章、地方性法規)的具體條款或原則相違背。
如果違反的是部門規章或地方性法律,則不能直接以違反部門規章或地方性法規為依據來判斷合同無效。這時候,部門規章和地方性法規可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規章是否符合法律、行政法規的原則。如果符合法律、行政法規的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規的原則。此時則可依違反法律、行政法規的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規章、地方性法規不符合法律、行政法規的規定,也不符合部門規章、地方性法規的原則精神。如實行地方保護的法規。則雖然違反了部門規章或地方性法規,可以直接以沒有法律、行政法規的依據為由,認定合同有效。
二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規范自始即對行為及結果持根本否定的態度。即史尚寬所說,效力規定著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;而取締規定(管理性規定)著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。
判斷是否具有策源性的方法,一是看規范側重的是管理行為還是目的。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的,為具有策源性質的規定。二是具有對國家利益和社會公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規定側重的是行為的內容,對主體資格鮮有規定,除非該主體資格事涉特別保護,并在合同關系中造成主要實質要件的欠缺,直接造成內容的不可容忍。
關鍵詞：法律語言 模糊性 準確性 普通技術人員
一、引言
語義學家司徒契士曾指出：“文化越復雜，語言越不可靠，于是就越容易侵犯人民的權利。”[1]中華文化源遠流長、博大精深，每一個詞語都可以從不同的視角去詮釋，而且結果往往相差甚遠，這就給法律用語的解釋帶來諸多不便。同時，語言本身的模糊性也是不可避免的，威廉姆斯在《語言與法律》中指出：“條文的語言，構成法律或多或少總有不明確之處，語言的核心部分，其意義固甚明確。但越趨邊緣則越模糊。語言邊緣之處的邊緣意義一片朦朧，極易引起爭議，而其究竟屬該語言外延之內或之外，亦難斷定。……此非立法者的疏忽，而系任何語言所難避免。”[2]但是，法律語言的準確性是法律存在的基礎，用語的精確是法律語言最本質的特點。如何認識成文法中法律語言的模糊性，如何解讀法律擬制在解決語言模糊性方面的效果？這也是本文的重點所在。
二、法律用語的特點
法律是國家確認立法部門制定規范的行為規則，以規定當事人權利和義務為內容的，具有普遍約束力的一種特殊社會規范。與一般的社會規范不同，法律規范是一種概括的、普遍的、嚴謹的行為規范。立法者以事實為依據，運用客觀、正式、嚴謹的語言進行構建。法律的重要性和前瞻性使得作為工具的法律語言在運用中不可避免地具有明確性原則、模糊原則和彈力性原則。梁啟超在清末修律不久的1904年發表的《論中國成文法編制之沿革得失》一文中提出：“法律之文辭有三要件：一曰明，二曰確，三曰彈力性，明、確就法文之用語言之，彈力性就法文所含意義言之。”[3]
（一）法律語言的準確性
法律語言的明確性原則又稱為準確性原則，既梁啟超所言語言之明確。“準確”一詞按照《現代漢語詞典》的解釋為“嚴格符合事實、標準或真實情況；或者與實際或預測完全符合”。法律文辭的準確性是指法言法語能夠與其所要反映、展現的客觀事實一致，這也是法律規則的嚴格與精確的要求使然。法國思想家孟德斯鳩曾告誡立法者：“法律條文含義不清，罪文不明，足以使一個政府墮落到專制主義中去。”[4]這里孟德斯鳩其實就涉及到法律語言與大眾語言之間的關系。法律語言所描述的事實和情形與大眾語言所描述的事實和情形在本質上沒有任何區別，但是二者的效力性和公信性的不同決定了其語言的特點不同。對于法律語言發展的趨勢究竟是通俗化還是專業化的爭議，自拿破侖主持法國民法典就已經開始。從我國的現狀和法律規則的嚴格和準確性出發，法律語言淺如白話并不可取，相反我們可以逆而行之，以嚴格縝密的法律語言去影響大眾語言， 如托克維爾筆下的美國“司法的語言差不多成了普通語言；法學家精神本來產生于學校和法院，但已逐漸走出學校和法院的大墻， 擴展到整個社會， 深入到最低階層， 使全體人民都沾染上了司法官的部分習性和愛好。”[5]
（二）法律語言的模糊性
自公元前21世紀《烏爾納姆法典》首開成文立法先河起，法律語言的模糊性便一直存在。英國法學家曼斯斐爾德勛爵曾感嘆詞語地模糊性導致很多糾紛的產生。由于人類現有語言無法窮盡的描述不斷變化的世界，可以說，法律語言作為語言的一種特殊領域，不可避免語言的模糊性這一固有屬性。美國法院曾經指出：“語言描述通常是為了滿足專利法的要求而事后書寫的。將機器轉化為文字可導致意想不到，而又難以填補的漏洞。通常發明是新穎的，但是卻沒有能夠剛好與之匹配的文字描述它。字典通常不能跟上發明家的步伐，它也無法跟上。物品不是為了文字而創造的，而語言確實為了描述物品而產生的。”[6]很多專利法的術語的創造也正是這一原則在法律適用中的具體顯現。
首先，法律語言的模糊性正好彌補了語言的滯后性的缺陷。例如：
（1）Criminal Procedure Law of the People's Republic of China 161： If any participant in the proceedings of a trial or by-stander violates the order of the courtroom， the presiding judge shall warn him to desist. If any person fails to obey ， he may forcibly be taken out of the courtroom. If the violation is serious， the person shall be fined not more than 1， 000 yuan or detained not more than 15 days.
“serious”就是典型的模糊用語，不同的情境和背景之下嚴重的程度和計算標準差異巨大，且無法從語義的角度加以固定，司法者在具體運用之時有很大的靈活性。
（2）《專利法》第二十二條：創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。
其次，法律語言的模糊性也是法律規則和法律原則概括性、抽象性的要求。隨著各國法典化的立法趨勢，其進步是顯而易見的，但同時也帶來了體系龐雜、內容重復、語焉不詳的缺陷。如何精簡或合并律文使得法律語言變得更加精練，是現代法學家面臨的急迫問題。德國法學家拉德布魯赫曾提出法律簡潔文體是“一種表達方式的嚴肅禁欲，一種斯多噶派式的咬文嚼字，它不是以言語來表露其情感、愛憎，而是以行為來體現情感、愛憎，一種清醒的貧困。”[7]要達到立法資源的最佳配置，就需要法言法語言簡意賅，而簡潔內斂往往在一定意義上是建立在模糊性之上的。
最后，出于對語境角度變化發展的考慮，世界是無限的，語言是離散的，而事物是漸變的。語言是生活事實的一種邏輯表達形式，是思維的物質外殼，生活事實發生了變更，審美情操發生了變化，作為表達形式的語詞必然隨之轉變。[8]例如法律上的“死亡”一詞，它的準確含義法律上一直存在爭議，既有解釋為“心死”的，也有解釋為“腦死”的。現在國際的大趨勢是承認后者。但無論是“心死”還是“腦死”，用法言法語進行界定都只有“死亡”一詞，即使立法者在立法時已經預測到詞語會隨著科技的進步而帶來紛爭。
同時，我們也不能忽略法律語言的模糊性所帶來的消極作用。德沃金認為含糊的法律從兩個方面侵犯了正當程序的道德和政治理念：首先，它將公民置于一個不公平的地位，即或者冒著危險去行為，或者接受比立法機關所授權的限制更為嚴格的對他的生活的限制；第二，它通過事后選擇這種或那種可能的解釋，給予公訴人和法院變相制定法律的權利。[9]
三、法律擬制的運用――以專利法中的“普通技術人員”為例
基于上述對于法律語言特點的論述，我們發現，從語體意義上而言，法言法語是準確性與模糊性的矛盾統一體。在立法之中，為了將語言的模糊性控制在一定的范圍內及減少模糊性帶來的立法語言的長篇累牘，法律擬制的立法技術便應運而生。法律擬制是介于事實與虛擬之間、彌補社會需求和法律工具之間的斷層。以專利法領域中“普通技術人員”為例，他既不是本領域中的專家，也不是普通的大眾，而是一種擬制的“中人”。例如：
（3）專利《審查指南》2-52的規定：所屬技術領域的技術人員，也可稱為本領域的技術人員（以下簡稱為“技術人員”），是指一種擬制的“人”，假定他知曉申請日或優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗的手段和能力，并且他本身還不具有創造能力。
（4）最高人民法院關于審理侵犯專利糾紛案件應用法律若干問題的解釋第七條：（專利法）等同原則是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無須經過創造性勞動就能聯想到的特征。
根據審查指南對“普通人”的定義和解釋，立法中采用此種擬制的一個重要原因源于語言本身的模糊性和不確定性，“本領域普通技術人員”從不同的技術背景去解釋，其結論有天壤之別，Wittgensteinian從語言哲學的角度認為：語詞不一定有自己指稱的對象，語詞的意義只有在使用中才能顯示語詞指示的對象， 一個詞的含義是它在語言中的用法，一個詞在句子中的上下文中才有含義。[10]但是作為衡量一項專利發明是否具有創造性的重要標準，立法用語必須明確、穩定。于是，采用具有似真性的法律擬制就水到渠成：以客觀現實為基礎，但并不完全是客觀現實本身：技術人員雖然是一個虛擬的人，但其代表的內容卻是客觀存在的，即該技術人員所公知的技術應能得到客觀存在的并可用具體事實加以證明，減少了法官、專利審查員、發明人對于專業領域知識的苛求，在具體審查時只需對事實部分和法律條文一并裁奪。
同時，法律上的擬制人的出現是法律人理性的產物，法律擬制的運用減少了法律條文模糊性給普通公民帶來的制度風險。法律擬制長盛不衰的一個重要緣由就是其“擬制語體”超越模糊的可塑性。梅因曾說：我現在應用“法律擬制”這一個用語，是要用以掩蓋、或旨在掩蓋一條法律規定已經發生變化這事實的任何假定，其實法律的文字并沒有被改變，但其運用則已經發生了變化。[11]這與梁啟超在《論中國成文法編制之沿革得失》一書中要求法律文辭要有彈力性的觀點不謀而合、有異曲同工之處。法律擬制非但使得死板的法律條文更加靈活變通地適應具體情形，而且在法官的事后解釋互補下可以減少語言模糊性帶來的不確定性。
四、結語
作為社會生活事實的一種邏輯表達，語言是個人與個人、個人與國家之間溝通的橋梁。我們的國家和社會環境無時無刻不在變化之中，法律擬制本質上就是法律人在紛繁變化中追求法律目的的努力，即對良法之追求。朝令夕改從來不是法律人所追求的法律價值，這也許就是梅因所認為的“不是文明發展法律，而是法律限制文明”。
可以說，語言的模糊性和法律追求的明確性的沖突，無論過去、現在還是將來都會是立法者立法之路上的攔路虎。法律擬制只是法律人為解決這個沖突做出了一個嘗試，并且從目前來看這個嘗試利大于弊；當然，這也需要更多的法學工作者和語言工作者繼續進行研究和論證。
參考文獻：
[1]誠.法律英語閱讀?綜合法律[M].北京：法律出版社，2003.
[2]梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社，1995.
[3]梁啟超.梁啟超法學文集[M].北京：中國政法大學出版社，2000.
[4]孫懿華，周廣然.法律語言學[M].北京：中國政法大學出版社，1997.
[5][法]托克維爾.論美國的民主（下卷）[M].董果良譯.北京：商務印書館，1988.
[6]Autogiro Co.Of America v. United States， 384 f.2d 391，at 397 （1967）.
[7]G.拉德布魯赫.法學導論[M].米健，朱林譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.
[8]褚宸舸.論立法語言的語體特點[J].云南大學學報（法學版），2009，（2）.
[9]劉愛龍.立法語言的表述倫理[J].現代法學，2006，（2）.
[10][英]維特根斯坦.哲學研究[M].陳嘉映譯.上海：上海人民出版社， 2001.
封建制國家其權力基本是專制主義的，它能實行一定程度的吏治，但卻永遠消除不了因專制權力不受制約而產生的腐敗。封建國家的吏治，比起真正的民主制來雖都有局限性，但是這二者畢竟也有對權力的制約與監督，是人類社會權力制約歷史上的里程碑，它對于我們國家建立新型的權力制約制度，具有參考借鑒意義。
幾千年來，封建刑律在懲治和預防職務犯罪上有豐富的經驗，我們今天欲從立法及司法上加強對現行刑法中“瀆職罪”的研究，使其進一步完善，古刑律中這方面值得總結和借鑒的地方頗多。
古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監督比較全面，綜合起來有懲治不依法判決的犯罪、懲治不依法審理的犯罪、懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪、懲治司法官吏不依法執行判決書犯罪、懲治越權審斷及違法受理訴訟的犯罪和懲治司法官吏監禁囚犯方面的犯罪。
一、我國古代司法審判中的職務犯罪概述
（一）中國古代懲治司法官員職務犯罪的特點和意義
司法官員的職務犯罪是刑法中的重要內容之一，古代是這樣，近現代是這樣，將來也仍會是這樣。
職務犯罪所以重要，這與其犯罪主體是官吏這一點密不可分。官吏是國家的重要參與者及管理活動家主要實施者。官吏的職務活動是國家職能實施的主要杠桿。官吏依法履行職務是國家法制確立的重要基礎。官吏守法對民眾守法起著帶頭羊的作用，官吏的壞法是對民眾違法犯罪的鼓勵與唆使。對官吏違法犯罪姑息容忍最易激起人民群眾對法律的逆返心理。官吏違法犯罪所形成的對民眾的壓迫以及他們造成的腐敗的環境，是社會上違法犯罪的根源之一。
司法官吏違法犯罪的一個特點是可以利用職權。以利用職權為特征的職務犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是職務犯罪侵犯的客體往往是屬于國家法益的管理秩序；二是因為有職權可利用，其犯罪得逞率高，后果嚴重；三是因為憑借權力，這種犯罪對被侵犯對象的反抗與舉報，客觀上都存在抑止性；四是這種犯罪常常表現為國家機構內部的一種腐爛，富于隱蔽性，因而容易避過一般的監督。歷史封建刑律都重視對職務犯罪的監督是有其深刻原因。
封建國家對司法官吏職務犯罪的監督與處置，根本目的是強化國家機器，提高封建國家的統治效能。但是封建刑律對官吏違法犯罪的抑制也有其相對的進步作用。在封建社會，人民與的矛盾集中地反映在官吏與民眾的對立性上。封建統治者為了緩和與人民群眾的矛盾，經常奉行的措施之一就是用刑法手段來監督官吏，使官吏對民眾的欺壓與剝奪限制在民眾可以容忍的限度之內，從而來緩和封建國家與人民群眾的矛盾，這便是封建刑律維護封建吏治的積極意義。
重視吏治是中國封建社會的傳統思想，使用刑法來懲治官吏的職務犯罪的封建刑律的一個傳統特點。封建刑律懲治官吏職務犯罪的特點是在立法上張起嚴密的法網，法律對職務犯罪不但從嚴監督富有威懾性，而且在立法和司法上具有一定的預防性及教育性。
（二）中國古代司法審判職務犯罪的淵源
司法審判活動是古代國家最重要不得國務活動之一，也是古代官吏職務犯罪中較主要的一個方面。
司法官吏在審判上的職務犯罪史書早有記載。《尚書•呂刑》曾指出西周法官有對犯人不能依法定罪判刑的“五過之疵”。其內容是“惟官、惟內、惟貨及惟來”。孔安國《傳》解這五個方面是“或嘗同官位，或詐反囚詞，或內親用事，或行貨枉法，或舊相往來”。《呂刑》中還記載說，司法官因犯為些罪過，而致出入人罪的則“其罪唯均”，即與犯人同罰。這段史料清楚地概括了當時司法官違法審判中的主要犯罪表現。
在中國，職務犯罪也是一項古老的犯罪。歷史告訴我們，官吏的職務犯罪基本上同國家與法律的產生而同時產生。
古代中國關于官吏職守的專門立法，出現得也很早。我國商朝已經有了為預防和減少官吏（包括國君在內）違法犯罪而專門制訂的法律《官刑》。《尚書•尹訓》記載國相伊尹說制訂《官刑》的目的是儆戒有權的人物：“制官刑，儆于有位”，達到“居上克明，為下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，規定有“三風十愆”的罪名，從作風上、道德上、政治上來管束官吏和當權者。所謂“三風”是指“巫風”、“風”、“亂風”。其中“巫風”包括無節制地在宮室歌舞（“恒舞于宮，酣歌于室”）的“二愆”。“風”包括徇私于財貨和女色，長期地游樂和打獵（“殉于貨、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“亂風”包括輕侮國君的命令，拒絕忠直之規勸，疏遠上高德劭之人而親近狂頑之徒（“侮圣言，逆忠直，遠耆德，比頑童”）的“四愆”。訓令還指出：“唯茲三風十愆，卿士有一于身，家必喪，邦君有一于身，國必亡。”作為臣下的人，如不匡正君主杜絕“三風十愆”，則要處刺臉的“墨”刑。懲罰官吏的職務犯罪是國家管理活動的需要。官吏職務犯罪的內容及制度，隨著國家政務管理活動的發展變化而發展變化。我國西周有關國家管理活動的立法已有很多記載。
《周禮•秋官•大司寇》規定最高法官“大司寇”的職責之一是“以五刑糾萬民”。其中“二曰軍刑，上命糾守”，“四曰官刑，上能糾職”，意即使用于軍中的“刑”法，是鼓勵遵守命令的，舉論有虧職守的；施行于官府的刑罰，是鼓勵賢能，舉論失職的。由此可見，在先秦眾多的吏治立法中，包括有一系列懲治官吏職務犯罪的法律規范。
從立法的角度說，封建社會初期，官吏職務犯罪的法律條文都散布于刑律的各篇之中。戰國魏國的《法經》六篇中屬于職務犯罪的“金禁”與“博戲”被列在《雜律》之內，其他《囚》、《捕》二篇內當然也會包含職務犯罪的內容。從秦簡的片斷中可以判定，秦朝關于職務犯罪的法律條文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行書》中在規定官吏的某些職務犯罪時都說“以律論之”。所謂“以律論之”就是以《六律》中的規定辦。漢朝的《九章》及漢律六十篇中，也無專門的職務犯罪的篇章，職務犯罪的條文散列于各篇的情況可以想見。
到了魏晉南北朝時期，職務犯罪在封建刑律中逐漸形成單獨的篇章。在明清規戒律刑律中職務犯罪規定得齊全，監督得嚴密，在編纂上條分集中，安插科學，繼續體現了封建刑律重視吏治的優良傳統。
二、我國古代司法審判中職務犯罪的表現
古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監督比較全面，綜合起來有以下幾方面：
（一）懲治不依法判決的犯罪。
通過審判給罪犯定罪判刑，古代較早就有在這方面監督的法律制度。凡不依法判決，其違法行為都根據不同的主觀心態來定罪處置。
1．縱囚秦律中說：“當論而端弗論，及埸其獄端令不致，論出之，是謂‘縱囚’。”即應該處罪而故意不處罪，以及減輕罪行，故意使被告夠不上處罰標準，從而判令無罪，就是“縱囚”。縱囚罪刑罰較重，一般要以被縱囚犯之罪罰來處罰縱囚之人。
2．不直秦代把僅限于一定幅度范圍內的故意錯判稱為“不直”：“罪當重而端輕之，當輕而端重之，是謂‘不直’。”即罪應該重處面故意輕處，應該輕處而故意重處，是屬于“不直”。
漢代“不直”的概念與秦代不完全一樣，其表述是“出罪為故縱，入罪為故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情況下，漢代才稱為“不直”。秦代的“不直”，漢代以“不實”對應。
3．失刑在秦代與屬故意“不直”相對應的過失地在幅度上處刑不當的行為稱為“失刑”。《睡虎地秦墓竹簡》上記載一位審判官吏把“六百六十”的贓誤訂為“值百一十”。在定性時，上級答復詢問說：“吏為失刑罪”，但是“或端為，為不直”。這里界限比較清楚：過失的錯斷為“失刑”，故意的錯斷就屬“不直”。
4．出入人罪司法官吏不依法判決之犯罪，各依其犯罪主觀心態區分罪名，在制度的比較嚴密的是唐代。按《唐律疏議•斷獄》規定，唐律首先一般地把審判官定罪判刑上的違法行為統稱為“出入人罪”。然后“入罪”與“出罪”又各分為“故意”與“過失”二種，共四種：故意入人罪，故意出人罪；過失入人罪，過失出人罪。在出入罪的幅度上又區分為出入“全罪”及出入輕重的不同情況。所謂出入“全罪”是指無罪判有罪，有罪判無罪，以及從笞杖入徒流，從徒流入死罪的各種情況。屬于出入輕重的是指在刑等上從輕入重、從重出輕，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究審判官的刑事責任上，法律規定，故意入全罪，以全罪論；從輕入重，以差額論；故意出罪的情況，也參照此原則辦理。但是，過失地入罪的，比故意犯“減三等”；過失地出罪的，比故意犯“減五等”。
5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑時，要完整地抄引有關的法律、法令的正文為根據。這樣規定是便于監督依法判決。《唐律疏議•斷獄》：“斷獄之法，須憑正文。若不具引，或致乖謬。違而不具引者，笞三十。”作為斷罪根據的法律條文不但要引正文，而且要求完整地抄引。這種制度在晉朝已開始建立。
（二）懲治不依法審理的犯罪。
判決書是審理的結果，正確的判決要以依法審理為基礎，唐律不但監督依法判決，而亦重視都督依法審理，在這方面的罪名有：
1．于本狀之外別求他罪唐代要求法官都要依據所告本狀審理，不能在本狀之外，旁更推問，別求他罪。《唐律疏議•斷獄》規定，法官如違犯這一條，要“以故入人罪論”。關鍵是不準法官無根據地于本狀之外去查問別的犯罪行為，只有“若因其告狀，或應掩捕搜檢，因而檢得別罪者”才“亦得推之”。
2．受囚財物，導令翻異，通傳言語，有所增減這是審判官與罪犯共犯的妨礙正確審判的犯罪。通常是審判官接受囚犯行賄后，啟發囚犯翻供另招，或者是給囚犯通風報信，而造成囚犯之情狀有所增加或減輕的行為。《斷獄律》規定，法官犯有此罪以監臨官“受財而枉法”之罪論處，贓滿十匹加役流，滿十五匹處絞刑。
（三）懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪。
在古代的審判中，刑訊是合法的手段，但刑訊必須依法進行才為合法。法律監督司法官吏依法刑訊的目的，也是為了正確地定罪判刑。法律為此規定了刑訊進行的條件。秦朝規定可以刑訊，但要以結果來檢驗。秦簡上說，能根據口供進行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通過拷打而得到真情的是“下”等；恐嚇犯人以致不得真情的是“敗”。《唐律疏議•斷獄律》規定：“應訊疑似，猶不首實”的情況下才刑訊。而且要在“立案同判”的條件下進行。
1．拷囚過度唐代規定囚犯拷訊整個案子的全過程只能拷三次，而且，三次拷打的總數不得超過二百下：“拷囚不得過三度，杖數總不得過二百。”如犯人所犯是屬于處笞杖刑的案子，則拷打不得超過本刑的笞杖數。《唐律疏議•斷獄律》規定：“若過三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖數過（二百）”或過笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之數反拷法官。
2．有瘡病不待差而拷唐代對于有瘡或有病的犯人，法律規定要等瘡病痊愈后才能拷打。《唐律疏議•斷獄律》規定：“即有瘡病，不待差而拷者，亦杖一百；若決杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”
（四）懲治司法官吏不依法執行判決書犯罪。
判決是正確定罪判刑的自然結果，依法執行判決是體現法律作用的最重要的方面。唐代對司法官吏依法執行判決也予以周密的監督。
1．不待復奏報下而輒行決古代為了慎重對待死刑，從北魏開始實行處決前向皇帝進行復奏的制度，以便皇帝在復奏時對死刑判決作最后定奪。隋朝已實行“三復奏”，即向皇帝復奏報告三次無否決才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京內還實行“五復奏”的制度，即決前二日一奏，決前一日一奏，當日三奏的制度。同時，執行單位接到處決命令要等三天才行刑，但不能過期。《唐律疏議•斷獄律》規定：“若不待復奏報下而決者，流二千里。”“若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等。”
2．孕婦未產而決在唐代，如有孕婦犯死罪應處決者“聽產后一百日乃行刑。”如有孕婦犯罪應拷訊及應決要笞杖的，也要等產后一百日進行。“若未產而決（死刑）者，待二年；產迄，限（百日）未滿而決者，徒一年。失者，各減二等。”法律又規定：“若未產而拷及決杖笞者，杖一百。”“若產后限未滿而拷決者，于杖九十上減二等。”
3．領徒應役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期內都要令其身受苦役，即使犯人因病請假，病愈后也要補服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律規定執行。《唐律疏議•斷獄律》規定：“領徒應役而不役，及徒囚病愈不計日令陪身者，（有責任的司法吏員）過三日笞三十，三日加一等，過杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”
（五）懲治越權審斷及違法受理訴訟的犯罪。
在中國封建社會，一般縣衙是受理訴訟的基層審級。縣的上級是州（府），州（府）的上級是中央的刑部及大理寺。在審判權限上，唐代的《獄官令》規定，“杖罪以下，縣決之。徒以上縣斷定后送州復審訖”，徒、流以決杖形式執行的，可就執行，但屬于實處徒、流刑以上的判決，也必須報中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺審復，報皇帝批準。大理寺自審的京都徒以上案件要經刑部審核。《唐六典》同時還記載巡復制度說：“凡天下諸州斷罪，應申復者，每年正月于吏部擇使，……仍過中書、門下定訖以聞，乃令分道巡復，刑部錄囚徒所犯，以授使。使牒與州案同，然后復送刑部。”這些嚴格的分權制約制度，也是正確定罪判刑的基本保證之一。
1．斷罪應言上而不言上,應待報而不報古代各級司法官吏審斷案件必須遵守以權限規定的申報與批復制度。《唐律疏議•斷獄律》規定：“凡斷罪應言上而不言上，應待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等”，即分別故意或過失的性質，照所斷刑罰的輕重等級，減三等處罰。
2．受越訴及應合為受而推抑不受唐代為維護審判秩序而規定：“凡諸辭訴，皆從下始。從下至上，令有明文。”不能越方。所謂“越訴”，即是如“應經縣而越向州、府、省之類”。《唐律疏議•斷獄律》規定：“其越訴及官司受者，笞四十。”但是，如當事人對某級判決不服，向原衙門“語匯狀上訴”，原衙門如發給“不理狀”，即發給同意向上級申訴的證明文件，當事人持“不理狀”向上級申訴，這不是越訴，各衙門不可不受理。而對于非越訴的“應合為受”的告訴，“推抑而不受者，笞五十”。
（六）懲治司法官吏監禁囚犯方面的犯罪。
古代法律規定監禁囚犯既不能放任縱容，也不能苛刻虐待。否則，都是犯罪，都要受到懲罰。
1．應禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《獄官令》規定：“死罪枷、樞，婦人及流以下去構，其杖罪散禁“。獄吏對囚犯應關禁而不關禁，刑事具該用不用，不該用而用，及隨便調換的，都是犯罪。《唐律疏議•斷獄律》規定：“囚應禁而不禁，應枷、鎖、樞而不枷、鎖、樞及脫去者”，獄吏要參照囚犯的罪等給予處罰，如“杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等”。如屬于“回易”調換刑具的，按上面的處罰辦法減一等處罰。
2．應請給衣食醫藥而不請給古代也重視對獄中囚犯的必要的養護措施。如唐代按《獄官令》。規定：“囚去家懸遠絕餉者，官給衣糧，家人至日，依數征納。囚有疾病，主司陳牒，請給醫藥救療。”還規定囚犯病重，聽家人入視，及脫去枷、鎖、樞等刑具。《唐律疏議•斷獄律》規定：“囚應請給衣食醫藥而不請給及應聽家人入視而不聽，應脫去枷、鎖、樞而不脫去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”
參考文獻
1.《唐律疏議•斷獄律》
2.《唐律疏議•擅興律》
3.皮純協等編《中外監察制度簡史》，中州古籍出版社
4.《唐六典•州刺史•諸縣令》
從理論層面、法律層面和制度層面提出了許多有益的見解,并將更多的目光關注在制度建設上。近年來,有的學者開始關注法律共同體的形成等研究,而研究的本身以及司法改革的終極目標是促進司法公正。本文擬就法官的司法理念對司法公正的影響談及一些看法。
一、問題的提出
法官依據什么斷案?幾乎一致的回答是依據法律。這個回答并沒有錯,但適用法律不是事實+法律=判決的簡單公式,也并不是所有的案件都是有法可依,在現實生活中,無法可依的判決也時有發生。如何避免非理性因素對司法的恣意,確保司法公正,這是擺在我們面前的一項嚴肅課題。從以事實為依據,以法律為準繩這個公認的法適用的基本原則作為起點,其成為我國公式化了的司法基本命題。然而,在司法實踐中,法律不是自動售貨機,法官只需將事實這枚硬幣投入即可得到所期望的貨物。在司法實踐中,確定事實的過程就非常艱難。作為案件的承辦法官,首先具有的基本條件是:法官既不能是當事人及利害關系人,也不能是證人。即便是當事人或證人,有些事實也由于認知等原因,無法完整地反映案件的全貌,因而在大多數案件中,司法實際上依據的是在法定范圍內認可的并為一些證據所支持的事實,即法律事實而決定的。正如吉爾茲所說的,法律事實并不是自然生成的,而是人為的,它們是根據證據法規則、法庭規則、判例匯編傳統、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規等諸如此類的事物而構設出來的,總之是社會的產物。[1]有學者稱法律所要適用的事實無法確定的。因此,適用法律的前提是事實,如果確定事實在客觀上不可能,則制定這種法律,不僅無法適用,而且會損害法律的權威。[2]也有的學者甚至認為,所謂的以事實為依據,在訴訟中只是一種無限趨近的理想狀態。[3]假定在事實已經基本確定的情況下,那么怎樣適用法律?法律的抽象性、概括性和一般性的特點,在具體而復雜的事實面前,它往往是粗略模糊或有缺陷漏洞的,因為,在白紙黑字規則與現實案件中時常不存在精確的對應關系,法官不僅要對案件事實作出解釋,而且要對規則甚至規則所依據的原則或觀念作出解釋。[4]就特定糾紛而言,法官必須作出明確而具體的判決。因而,對所選擇的法律進行理解、判斷和解釋,才將確信的事實納入法律之中。應的、不偏不倚的、按圖索驥的法律。據此,美國現實主義法學家弗蘭克(JeromeFrank)把案件的審理所適用的法律說成是由法官的個性決定的,他把每個法官獨特的特點、性情、偏見、習慣等稱之為法官的個性,他說:如果法官的個性是司法中的中樞因素,那么法律就可能要看審理某一具體案件的法官的個性而定。[5]他把法官的個性凌駕于法律至上,難免有些夸大,但法官的個性與其審理的案件所使用的法律和結果之間是有一定的聯系的。在我國,人們的慣性思維是,只要法官品德高尚、公正廉明,案件就不會有錯。正如有些學者所說的:特別是在我們國家的意識形態中,按照定義說來,政府是人民的政府,法院和檢察院是人民法院和人民檢察院,人們對它發現和確證事實的可能性和可靠性一直比較絕對。[6]政府是正義的象征,法官是正義的化身,這是千百年來由于司法資源被壟斷造成的人們理想化的思維定勢。法官審理案件,特別是我們所說的疑難案件,在無法可依的情況下,依照如美國著名學者伯耳曼所說的法律信仰來斷案,從而得出人們所認為合理的結論。法官的法與制定的法是有差距的,決不是原意主義者所說的不偏不倚。作為司法主體的法官,其個體的理念對案件的審理過程和結果有直接影響,由于這種理念存在個體的差異性,從而導致法律的不確定性和結果的不確定性,使同一行為得出不同的、甚至是迥異的法律評價。
二、司法理念及其形成
理念是西方思想史上非常重要而又非常古老的一個范疇。就理念一詞的古希臘詞源而論,是指見到的東西即形象。柏拉圖排除這個詞的感性意義,用它指稱理智的對象。進而把理念看作是離開具體事物而獨立存在的精神實體,[7]在此基礎上建立起客觀唯心主義理念論。此后從亞里士多德到阿奎那,從康德到黑格爾都對理念有不同的哲學見解,他們把理念歸結為思維中對某一對象的一種理想的、精神的普遍類型,這對研究司法理念無疑具有方法論的意義。由此,我們可以得出,司法理念是人們對司法的本質及其規律的理性認識與整體把握,是司法實踐中對法律精神的理解和對法的價值的解讀而形成的一種觀念模式。司法理念有個體性、獨立性、穩定性以及職業性等基本特點。在過去,我國大多數學者所關注的是法律理念,如憲法理念、民法理念、刑法理念,等等。近年來,隨著司法改革的啟動,人們越來越多地關注司法理念的問題,即由關注書本上的法到行動中的法律(即活法)。值得注意的是,我們不能把法律理念與司法理念混為一談,它們存在于不同的范疇,司法理念與司法職業有密切聯系,可以說,司法理念是司法中法律理念的彼岸。司法理念是社會實踐與司法實踐發展到一定歷史階段的產物,其形成與變遷深深地植根于特定的歷史條件之中。在古代,伴隨著司法實踐的發端,中國歷史上也形成過嚴明執法、剛正不阿等觀念,也出現過象包拯、海瑞等主持公道的官吏,他們為世人所傳頌。而他們所作的裁判并不是依法,僅僅是一種理念,甚至這種理念是道德而非法律。我國古代等級特權的法,在西方人看來不是法,而是破壞法律的法律。在不是法中得出公正的結果,這顯然是一種悖論。他們依據的是內在的法而作出外在的判決。在近代,體現自由、平等、人權等基本精神的近代資產階級法律的出現,伴隨而來的是司法公開、司法獨立、司法中立等觀念。到了現代,在繼承的基礎上又有了新的發展,司法公正、司法效率、司法民主等觀念相繼出現。不僅要求在理論層面、制度層面和操作層面得以體現,而且要求內化為司法個體的信念。所以,司法理念要通過長期的、各種形式的教育以及豐富的司法實踐,從而形成法律思維定勢和行為模式。
【關鍵詞】初中語文教學；滲透法制教育；提升法律水準
學校教育是整個社會教育的重要組成部分，學校教育的內容是隨著生產力的發展、人類社會的進步和人們物質生活水平的不斷提高而發生巨大的變化。在黨的十五大和十六大報告中分別明確了“依法治國、建設社會主義法治國家”和“民主法治，構建社會主義和諧社會”的治國方略。在現代社會里，要使學生樹立正確的法制觀念、普及法律知識、知法、懂法、會用法，這不光靠法律課教學來完成，更需要其它學科的輔教。
目前，許多學校教育中的法制教育只在社會學科中開展，在其他學科里法制教育還是缺失的，這使學校法制教育內容上針對性差，遠離中學生生活、學習實際；方法呆板、粗糙，照本宣科地講解抽象的法律條文，枯燥無味，缺乏實效性，法律條文的講授與學生的日常行為脫鉤。讓學生被動地接受法制教育，不但未能提高學生的法制意識，甚至還造成了學生以消極方式抵觸，從而背離了學校開展法制教育的初衷。這種現狀直接防礙了學生整體素質的提高，影響到學生思想、道德意識的成熟與完善。
事實上，在各個學科中都有法制教育的內容，都可以開展法制教育，而且在不同的現實環境中應用法律知識，效果會更好。
法制教育是學校德育工作中的一項重要內容，中學語文教學在完成德育任務方面具有得天獨厚的條件。“道非文不著，文非道不生”，自古以來，我們的語文教育就有“文道統一”“文以明道”的基本傳統和基本原則。在語文教學中，怎樣憑借學科特點，通過多種途徑進行法制教育？在多年的教學中，我得到了這樣有益見解。
1以詞識“法”
在課堂教學活動中，語文教師將會使用到不計其數的成語、俗語、歇后語等詞語，教師在給學生講解某一個詞語意思的同時，不妨嘗試一下用法制視角來解釋分析這些詞語。如“以牙還牙”一詞在《現代漢語詞典》中意思是“比喻用對方使用的手段還擊對方。”講完了字典中的意思， 還可從更高層次的法制層面來解析這個詞語的意思。“如果別人打傷了我們的腿，我們也一定要去打傷別人的腿。” 這看似乎合情合理的以暴制暴的做法，在古代法制不健全的社會情況下也許行得通，但在今天法制社會是不行的，這種行為是沒有任何立足之地的。
在法制社會的今天，如果我們的合法權利受到侵犯，應果斷拿起法律武器來捍衛自己的權利，通過合法的途徑來要求侵犯我們權利和利益的人賠償我們的經濟損失甚至是精神損失，這樣做才是對的。
2用課文談“法”
課文是學生學習語文的主陣地。利用課文向學生灌輸法律知識自然是最直接、快捷而有效的途徑。例如，在《魯提轄拳打鎮關西》一文中，魯智深“三拳”打死鎮關西，從文學的角度來看，寫得酣暢淋漓、痛快至極，體現出主人公嫉惡如仇、懲惡揚善的俠義精神。這種“路見不平，拔刀相助”的以暴制暴的行為在封建時代“惡人橫行，好人受欺”的黑暗背景下，有其存在的合理性和必然性。教師如果只是簡單地照本宣科，對于世界觀處于形成期的初中學生來說，難免會誤導學生產生漠視社會秩序和法律的錯誤觀念。所以，在教學本文時，我注意引導學生用現代人理性的法眼辯證思維、用批判審視的眼光重新解讀經典名著，做到“去糟糠、取精華”。魯提轄的行為究竟對不對？今天如果遇到這種類似的事情，應如何對待？引導學生歷史地、辨證地來看待魯提轄的行為。強調指出，在當時那種黑暗社會里，人們有怨無處可訴，只寄希望于魯提轄那樣的俠義之士來伸張正義，懲罰惡人，保護良民，魯提轄是一個除暴安良的正義化身。我們應學習的是魯達除暴安良、扶弱濟貧的精神，敢于同壞人壞事作斗爭，但是，我們應依法行事，要有伸張正義的精神，賦予正義感；要以法律為準繩，依法治人；如遇歹徒，應根據自己的實際情況，正確對待，不可也不應該鹵莽行事。同時，對于我們初中學生來講，我們應該機智，充滿智慧地去解決。可以請求他人，可以發短信，也可以直接撥打110……總之，應在確保自身安全的條件下進行，以避免不必要的犧牲或損失。從而樹立了學生正確的世界觀、人生觀、法制觀。值得注意的是：在語文教學中滲透法制教育時，應將語文教學內容與法律知識有機地結合起來，既不能把語文課上成法制課，也不能漠視語文教材中蘊含的法制教育因素，而要恰當地把握分寸，適時滲透，潛移默化。
3借習作釋“法”
在學生習作中，有很多內容要求學生關注生活，從現實生活中取材。這就要求教師在指導學生習作時引導學生進行綜合實踐調查，搜集相關資料。在習作教學中引入法制事件，可以規范學生的法制行為。如，在收集震驚全國的“瘦肉精”事件的材料中，使學生不難肯定黑心商家為牟取暴利，在豬飼料中加入了有毒物質，致使豬肉及肉食品對人體的危害的事實，悟出我是消費者，就受《消費者權益保護法》保護的意識。商家對于售出的商品應該保證質量。諸如此類偽劣商品完全可以通過“3.15”向消費者協會投訴，甚至可以到法院。以這些特殊的案例為切入點，引發學生的深入思考，整理自己的思想，規范了自己的行為。
4以素材展“法”
關鍵詞：法律信仰；意識；法的精神；理性自主
中圖分類號：D9204
文獻標志碼：A
文章編號：1002-7408（2017）03-0105-04
自梁治平先生于上世紀90年代譯進伯爾曼教授《法律與宗教》一書以來，“法律信仰”的激烈討論，延至本世紀初，已逾25年之久。支持論者與反對論者各據其理辯駁不休。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”[1]7這一命題，如箴言、如救命稻草一般讓人寄予甚多的希望，而事實或許不盡其然。本文擬就相關問題再作探討。
一、文本與語境：“法律信仰”一詞的前提審視
一個詞語總是要表達一定意思的，而這個意思只有在具體的語境中才能獲得真實而確切的意義（或含義），這便是文本與語境效應。因而我們也就有理由且有必要對《法律與宗教》一書進行重新審視，以探尋該詞（法律信仰）或該命題（法律必須被信仰，否則將形同虛設）與中國當代語境契合與否這一前提性問題。
伯爾曼認為，西方人正經歷著一場整體性危機（integrity crisis）， 而這種整體性危機已經出現了一些主要的征兆， 比如對法律的不信任， 這種情況不僅僅存在于廣大的民眾之中， 也存在于立法者和司法者中。[2]他對此的回應便是“法律必須被信仰”。這一命題不僅重新喚起了人們對信仰之維的重新認識，而且還將法律重新置于與指向之物等同的神圣高度。①且先不論“法律信仰”一詞本身是否合乎理性，單就作者所言的“整體性危機”就值得商榷。這一危機在有幾百年法治傳統的西方或許存在，在現代意義上的法治建設才短短幾十年的中國談論“整體性危機”不免對自身的發展程度顯得過于自信了。如張永和教授所言：中國并不存在西方社會所謂的“整體性危機”，中國社會今天的現狀實際上是任一社會在轉型時期所必須面對的。[2]我們的問題在于法律如何有效地適應不斷變化、發展的現實社會生活，迎合人們對于穩定生活的期待繼而構建起對人們生活有保障的外部秩序，從而有力地解決有法不依的現象。自始至終，它就沒有、而且也不應該被賦予西式語境下解決“整體性危機”這一使命。
除此現實語境之外，更為重要的一方面在于法律信仰的“精神基礎”。在中國如此談論法律也只是近幾十上百年的事情。在中國近兩千年封建社會占據正統地位的儒學那里，法律（或者說刑律）所要追求的是一種和諧的大同社會，表現在法律方面便是“無訟”，因此法律上千年來始終未能發達起來而處于略顯尷尬的境地。號召人們“為權利而斗爭”的景象在中國古代簡直就是傷風敗俗。西方則不同，它一直秉承著“上帝之物歸上帝，凱撒之物歸凱撒”的二分哲學理念，但這二者之間又是彼此相關的兩個不同方面。如伯爾曼所言“沒有的法律，會退化成為機械僵死的教條。沒有法律的宗教，則會喪失其社會有效性”。[1]5這種理念，使現實的法律獲得了某種超驗的性質，即獲得了被信仰的可能性；同時也使宗教所昭示的美好理念――如正義、平等、幸福、善等――得以在法律中給予實在的表達。不僅使法律得以真正的遵守、執行和維護，而且也為法律信仰留下了應有的地盤。相較于西方的二元論，一元論算作是中國古代思想的主流哲學基礎。中國法律不僅被打上了倫理、刑罰的烙印，更刻上了公法之學、義務之學的深深印記。重義務而輕權利，在某種程度上來說是要人們“寓以義而不是寓以利”。現實表明，不附帶利益的信仰對于人們來說是束之高閣的說教，廟堂之外的人甚是厭倦。因此，西式法律性的宗教和宗教性的法律來到中國，不免水土不服。
顯而易見，中西方語境下的法律信仰（如果說中國有所謂的法律信仰問題的話）是有不同的“背景”的，@便是我們對“法律信仰”的前提審視。探討法律信仰這一問題如若脫離了這一前提，必將造成中國論者始終囿于西方法律命題來解決中國現實問題而終不得其法的尷尬局面，甚至還會是西方話語對中國現實的再一次侵襲。本文力圖將法律信仰一詞置于這樣的背景之下予以重新的認識和界定。
二、信仰發展的三個分期及比較
有學者通過研究得出，信仰的發展經歷了三個分期。最原始：圖騰――習慣法信仰時代；中世紀：神靈――宗教法信仰時代；近當代：理性――國家法信仰時代。[3]
不成文的習慣法（或者說風俗習慣、村規民約）點點滴滴皆來源于與人切實相關的現實經驗生活，因此之故，它一開始便牢固地將人“綁架”。尤其在祖祖輩輩不離開那一畝三分地而注重實踐勞作的中華民族這里，這種規范的力量更加不言而喻。主體發自內心自覺自愿的認可必定是極其穩固的，甚至具有不證自明的合法性。習慣法，這種現實力量來自于祖輩世代相傳的連續性，它也因歷史的連續而獲得了普遍的權威和人人徹底服從的回應。誠然，像電影《被告山杠爺》中的村規民約至今仍然在少部分地方發揮著基本的規范作用，特定范圍內的人民像恪守祖訓一樣對它始終遵守、信奉。宗教法或宗教教義表現為信仰的第二個時期，它承諾予人公義、愛，以及美好的“上帝之城”，從而獲得信徒的皈依。較之于習慣法，它并不是“呈塊狀式”的不同的分布著，它的目光一開始就投向了世俗中的所有人。如基督教經典《上帝之城》是針對這個世俗國度而言的，上帝要拯救的也是世俗中的所有人，因而與每一個人都具相關性，所以也就更加抽象了。最初的信仰似乎總是和宗教顯得更加緊密相關。②人有現實的渴求，“救世主”對人必定有積極的許諾，而后才會有人的皈依和信仰的問題，因為信仰也必須是一個“互動的過程”，而絕不可能存在一個單向度的信仰。昭示理性偉大勝利的國家法魅力大不如從前，它更多強調的是一種規范。凱爾森的法律規范理論以及哈特的法律規則理論便是這種表征。此外，法律現代化是現代化的組成部分，按照韋伯的觀點，現代化是一個“祛魅的過程”。因此，現代國家法不再像之前的規范那般具有濃厚的神圣色彩。法律信仰一詞似乎充滿了人們對現實的情緒而訴諸于美好的“信仰時代”。
不管是原始習慣法信仰時期還是宗教法信仰時期，都不能簡單地說是對“原始習慣”“宗教教義”本身的信仰，而是對其背后所承載的某種意義、價值或利益的普遍接受、遵從及自愿為之踐行的意志。因此，對于法律信仰之對象――法律――的理解，必須是廣義的甚至是泛化的，而且非此不可。按照一般教科書對法律的概念界定，可以得到以下幾點基本認識：國家意志性（掌握國家政權的統治階級的意志）；權利和義務；專門國家機關制定；國家強制力保證實施。法律是瑣碎的，它指向人的外在行為而非內在心理活動。③除此之外，法律，尤其是狹義的法律只是一個邏輯體系，是實證的。而信仰之維既指向人的內心又指向外在的行為，當然，最重要的還是人的內心。最后，提及法律信仰時，正常思維下對“法律”一詞的理解便是那成百上千冷冰冰的法律條文，無法想象如何去對一條條由邏輯規范架構而起的法律條文進行神圣的信仰，如無法將“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決”（《中華人民共和國刑法》第11條）當做信仰一樣。劉旺洪教授同樣講到：“法律信仰不同于對現行法律規范的信仰。”[4]9因而由“法律+信仰”簡單組合而成的“法律信仰”一詞似乎顯得很不適。如果真的要談論這一話題，或許將其表述為“法律精神信仰”更為貼切，因為“法律信仰”要與“習慣法信仰”和“宗教法信仰”平起平坐，首先要滿足的便是信仰所指向之對象的某種意義相似性。
三、對既有法律信仰概念的分析
前文從歷史的角度對法律信仰之對象進行了簡要的說明，但若要真正認識法律信仰一詞，運用比較法的方法，從橫的方面對既有法律信仰概念進行比較分析與相關性分析也是大有助益的。
一般學者對法律信仰的定義至少有以下兩種進路：第一種，從信仰到法律信仰。法律信仰是信仰諸多形態的一種，也借信仰本身所具有的崇高來提升法律信仰的身價。代表者有劉旺洪的《法律信仰與法制現代化》、陳金釗的《法律信仰――法治社會的精神要素》等。④第二種，將法律信仰與民族國家聯系起來予以說明。許章潤教授在《法律信仰與民族國家》一文中，將其定義為“一種世俗的公民理想和大眾忠誠”。[4] 84在該文中，許章潤著重論述了“法律信仰實即對于民族國家及其文明價值的忠誠和倚重”，它的本質乃是倚重“法律愛國主義”，在當下便是“憲法愛國主義”。[4] 83-111這種從政治、國家、集體主義層面的審視是我們考慮法律信仰之定義時應予衡量的因素，但同時也是學人該警惕的一個因素。
針對以上代表性的觀點，筆者表達以下幾方面的意思：首先，不能忽略光鮮的法律信仰背后的利益因素，這是理性人之行為的無意識前提。其次，盡管地緣政治下公民都要生活在具體的某個國家之中，但并不能因此而著重強調一種“大眾忠誠”。解決有法不依等問題的關鍵在于“依法辦事”即守法，而不能將信仰――一種理性自主的選擇意志――上升為一種政治式、服從式的“忠誠”，這將會導致狹隘的愛國主義情結，甚至是法律虛無主義。最后，信仰并非意味著永恒，彼時信仰并非此時也信仰，現在信仰并非今后也信仰。人有自主選擇的自由，而保證這種自由是比信仰本身更具價值的。人們之所以信仰，永遠排除不了這背后的自由諸因素，要求人們戴著腳鏈愉悅地舞蹈不免顯得滑稽。
除了對既有的一些概念的認識外，我們還有必要對一些與“法律信仰”具有相關性的表述進行簡要的比較，以深層次地認識究竟何為“法律信仰”這一令人頭疼的問題。
首先是法律信仰與法律權威。現在的人更愿意相信法律的權威來源于法律是國家制定和認可的，并由國家強制力保證實施，人們在不服從法律的規定時便要面臨法律的懲罰這一感性認識。權威總是和權力以及服從等因素相勾連，這是一般人的正常思維，但信仰可能在一開始便拋棄了這些強制性的因素。因強制而建立的信仰便是掩蓋了懷疑因素的虛假信仰，也不能稱其為信仰。如葉芝所言：“我們不能靠掩蓋思想中的懷疑因素來建立一種虛偽的信仰。”[5]也會有人由衷地認為，法律的權威來源于法律所承載的公平、正義及和平等意義因素，繼而愿意接受法律的統治。但就現在我們所討論的問題而言，或許我們更愿意接受這一認識：法律信仰本身就意味著一種權威，而對法的信仰狀態更是法律權威的突出顯現。
其次是法律信仰與法律意識、法律信任以及法律遵從。法律意識是信仰最為基本的前提。法律意識又分為幾種不同的層次：法律心理、法律觀念、法律思想體系。一般而言，法律信仰可以比擬于法律意識的最高層次――法律思想體系。但法律意識并非意味著對法的信任及遵從，遵從法律的人并不一定信任法律，有可能出于一種情非得已的無奈或功利的考慮。但信仰法律的人對法律的信任和遵從卻是其題中之義。
四、“法律信仰”的重新闡釋
通過上面的前提闡釋及縱橫分析，筆者意欲對“法律信仰”一詞做出如下闡釋：法律信仰是在社會發展過程中，社會主體基于其自身的感性經驗和理性自主選擇而對良法之精神的一種自覺自愿的意志，繼而實現的主體與客體（良法之精神）之間有機互動的相對穩定的狀態。下述幾點為該闡釋中的幾個核心指向。
其一，法律信仰的ο笫橇擠ㄖ精神，而不是法律。筆者所謂的法律信仰之對象絕不是一般的法律條文也并非一般人所謂的法律。這里所講的法律信仰對象，謂之為“良法之精神”，是在引用和借鑒自然法意義上的對于法律的認識。按此觀點，法律必須體現自然的理性，也即要體現善、正義、平等、秩序等價值旨趣；這些價值是存在的，也是人們能夠追尋得到的。它通過現實的法律得以較為實在地表達，也只有表達了這些價值的法律才是真正意義上的法律，若非如此便不成其為法律。但這樣的法律――良法――依舊不是這里所謂的法律信仰對象。既然將法律已經提到了自然法這一高度，那我們有必要將其對象也提升至法的精神這一層面，或許這樣才能互相匹配。如筆者上面分析一樣，對具體的法律條文而言，涉及的是人的認識態度和行為遵從問題。而只有對良法的精神，我們才夠得上去談信仰與否的問題。當然或許有人會有這樣的疑問：比法律條文更寬泛的法律原則――如刑法中的罪刑法定、適用刑法平等、罪刑相適應三原則――也是可以信仰的，但似乎與該表述不盡相同。誠然，筆者并非否認以上述三原則為代表的諸多法律原則能被信仰，而是要對蘊含在這些原則背后的價值――比如說民主、人權的保障――加以強調，這也是諸如此類的原則所要承載的意義所在。
其二，法律信仰存在著“感性”與“理性”的區別。在這里，筆者試圖通過區分兩種不同的法律信仰類型――“感性法律信仰”和“理性法律信仰”――來進一步說明法律信仰的一些問題。這里所講的感性法律信仰是筆者對普通大眾對法律信仰狀態的表述。在很大程度上，法律對普通老百姓來說就是一個用來打官司的工具，除此之外了解甚少甚零散。對于這樣一群人而言，筆者很難相信會有一種對法律的信仰狀態存在。官司打贏了，覺得自己的利益得到了保護，繼而也愿意對法律更親近，覺得“還是法律好”，這是一種對物的傾向性問題，是一種最感性的心理表征。就算要對之強加以法律信仰的表述那也只能是一種“假的法律信仰”。“真的法律信仰”離不開一種感性經驗的成分，但更主要的是有一種理性選擇的因素在其中。這種真的法律信仰狀態很大部分只存在于從事與法相關的具有較豐富的知識儲備的人群之中，如法學家、立法工作者、法官等。他們始終秉承著這樣的理念：正義是法的本質，維護公民的權益是法律的義務。如立法工作者會想方設法使法律制定得更加公平和符合正義的要求，法官會盡最大努力使每一個案件都顯現著法之正義的精神。這種追求就是其內心法律信仰之意志的外在顯現。不明所以的“信仰”盡管虔誠，但也很無知。這種無知甚至還會侵染他人的感情，而直至一種群體的愚昧和暴力。因此，我們有義務提倡一種真的信仰狀態。
其三，法律信仰的提法應更加凸顯作為信仰主體的“人”這一因素。除上述兩點之外，我們或許還應強調，理性主體自覺自愿進行選擇的意志自由及意義。毫無疑問，法律信仰問題的發展背后必定隱含著人們對現實的某種期待或者說某種特定的利益。如姚建宗的《信仰：法治的精神意蘊》、許章潤的《法律信仰與民族國家》、劉旺洪的《法律信仰與法制現代化》等，這些文章之中都透露著一種將法律信仰視為某種現實目的（或法制現代化或愛國主義）的工具傾向。的確，建設社會主義法治國家缺少不了對法律的這種高程度、深層次的意識，但這并不是抹殺主體自由選擇意志的藉口。正如蘇力所言：“信仰就如同愛情一樣，你無法強求獲得，他必須基于人們的自覺趨從、身心的依賴。”[4] 135-136近代以來，對人的強調，對人的主體性的強調自然是不言而喻的。但我們會很驚訝地發現：在當下法律信仰論者對法律信仰的討論和強調之中，我們似乎很難發現有一個作為法律信仰的主體――人或者說公民――在其中。要么論述法律信仰的意義及價值等，要么論證法律信仰如何形成等，“人”被隱蔽了。這一切似乎在顯示這樣一個集體的無意識：對法律的信仰是你應該具有的！這不免忽略了太多的因素而帶有強制性的色彩。而事實卻是，主體既有選擇的自由，也有不選擇的自由；幾乎每個人都可能成為一個法律的信仰者，也同樣可能成為一個法律虛無主義者，[4] 135這樣的張力是必須存在的。每個人都有權利對自身的利益進行表達和追求，這是人之行為最初的出發點。
筆者的初衷是欲對法律信仰這一中式西語之詞做出自己的闡釋和理解，自然也是想得出一個確切的答案，但對概念的界定也就意味著限定。因此，不免覺得對它的理解顯得很困難、片面。盡管更傾向于運用“法律精神信仰”“法治信仰”等詞語，筆者在文中卻依舊采用大眾言及的“法律信仰”這一提法，其內涵無疑已然發生了巨大的變化。信仰是不證自明的，抑或說越證越不明，它不是一個精確的科學問題，但這并不能妨礙我們的理解。若于大眾而言，這種提法變成了過高的要求而無所適從的話，那諸如“法律遵從”“法律意識”等提法都是可取的，如果只面向解決現實問題之維的話。
注釋：
①當然這里有一個隱含的前提，即西方語境下的法律與宗教有著緊密的聯系，中世紀的宗教教義甚至就是必須遵從的法律，世俗王國的法律也只有通過上帝在人間的代表準許后才能獲得本應有的效力。
② 筆者之所以認為不是凸顯在圖騰時期，是因為那是主體的一種單向活動，僅僅只是一種崇拜，附帶信仰的因素還很微弱。
③ 以張文顯編《法理學》為例，其定義為“由國家專門
機關創制的、以權利義務為調整機制并通過國家強制力保證的調整行為關系的規范，它是意志與規律的結合，是階級統治和社會管理的手段，它是通過利益調整從而實現某種社會目標的工具”（北京：法律出版社，2007：1）盡管信仰可能會有淪為工具的危險，但信仰定不會一開始就對工具信而仰之的。馬克思在論及法律之時也說，“對于法律來說，除了我的行為之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象”，這也是對上述觀點的很好佐證。
④ 前者將其界定為“法律信仰是基于社會主體的公平正義的理想和秩序需要的理性認識和情感體驗的產物，是長期的人類法律實踐經驗的積累和理性思維活動的結晶，是人類把握社會法律現象的特殊方式，是社會文化系統中各主觀因素的有機整合和高度提”。一百多字的界定中表達了作者對法律信仰內涵的四個方面的認識。后者將其界定為“社會主體對社會法的現象的一種特殊的主觀把握方式，是社會主體對社會法的現象的理性認識基礎上油然而生的一種神圣體驗，是對法的一種心悅誠服的認同感和依歸感，是人們對法的理性、感情和意志等各種心理因素的有機綜合體，是法的理性和激情的升華，是主體關于法的主觀心理狀況的上乘境界。”參見許章潤.法律信仰：中國語境及其意義[M].桂林：廣西師范大學出版社，2003：12.
參考文獻：
[1]伯爾曼.法律與宗教[M]. 梁治平，譯.北京：商務印書館，2012.
[2]張永和.法律不能被信仰的理由[J].政法論壇，2006，（5）.
[3]謝暉.法律信仰的理念與基礎[M].濟南：山東人民出版社，1997.
關鍵詞 法律史 研究方法 研究對象 史料
作者簡介：鄭鑫，鄭州大學法學院法學碩士2012級碩士研究生，研究方向：中國法制史。
隨著學界對法律史的研究的深入，法律史的研究方法也逐漸成為廣大學者們討論的議題。關于法律史的研究方法，不同的人有著自己的見解，也有很多學者試圖把其他學科的研究方法納入到法律史的研究中來，我認為這都會成為促進法律史這門學科發展的重要動力。作為一名法律史專業的研究生，兩年的學習生活讓我受益匪淺。老師的諄諄教誨時常縈繞耳邊，老師嚴謹治學的態度也感染著我身邊的每一個人。老師在教導我們法律史方面知識的同時，也傳授給我們這個專業應有的研究方法。以下我將以這兩年來的體悟為基礎，介紹一下我在法律史專業學習研究中所采用的研究方法。
一、明確研究對象
明確研究對象是法律史研究的前提性問題，它在我們整個學習過程中起著導向的作用。只有明確研究對象，我們才能更好地把握學習的方向，也才能更加有重點地快速有效地了解學科的概況。正如張晉藩先生所指出的：“ 一門學科的對象，是以它所研究的現象所具有的矛盾特殊性為根據的。只有如此，才能表現出一門學科的價值以及與其相關學科的區別和聯系。”①鑒于明確研究對象的重要地位，下面我將就學界有關法律史研究對象的不同觀點進行簡單概括，并闡述一下我自己的觀點。
對于法律史的研究對象的理解，在我國理論界一直存在很大的分歧。丘漢平先生的論述指出，“法律的史有三種： 法律史（ 或名法制史）、法學史與法律思想史。第一種史所研究的對象是敘述每個時代的法律制度典章的興廢，與法律的進化。”②錢大群先生認為，“‘法制史’應從‘法律制度’的歷史逐漸轉變為‘法制’的歷史”。③也有學者認為，法制即刑罰，法制史即法律史，所涉范圍，只以法律上制度為限，凡與訟獄律例無關之制度，皆在排除之列。以程樹德先生為代表的早期法律史大家們則認為刑法是古代法律的主要特點，研究也應該從此處著手。
隨著西方法律思想在中國的傳播，以陳顧遠為代表的受西方影響的法律史界的學者們主張，法律史的研究應當建立在現代法理觀念的基礎之上，逐步擴大研究范圍，法律史界的研究不再局限于以前的刑事領域而應擴展到民事和行政領域。這是法律史研究的新思路，也是法律思想不斷進步的表現。
在我看來，法律作為上層建筑的一部分，其特殊的屬性也是法律史所具備的。法律史的研究可以而且應當把法律單獨作為一個研究對象，這里的法律并不單單指古代的法律，它是一個動態的、發展變化中的法律。但從另一個角度來看，事物是普遍聯系的，法律史的研究當然也應當和其他密切聯系的相關學科，例如：政治、經濟、文化等社會生活的其他方面相結合，這樣的研究才能更加深入，也將更具說服力和現實意義。對靜態的法律典章和具有法律上規范意義的行為規范的研究是開展法律史研究的基礎，如果沒有這些研究作為支撐，法律史的研究將如空中樓閣。靜態的研究固然重要，但我認為動靜結合才是法律史研究的最好方式。法制上動態的變化以及由此帶來的法律思想上的變化現在已經成為學界研究的重要內容就說明了這一點。這可以說是隨著這一學科研究的日益成熟而呈現的優良態勢。還有一點需要說明的就是，研究對象的細化已經成為我們不容忽視的趨勢。宏觀角度的法制研究能讓我們更好地把握和了解過去法律發展的大方向，而微觀角度的研究將填充學界已經逐漸建造完成的法律史“摩天大樓”。在這樣的潮流之下，將現代法學理念的民法、行政法甚至是經濟法中一些概念與過去的法律相結合，就成為了我們新的研究對象，這樣的研究方法會讓我們的研究與現實有了清晰地對照，也能更好地為構建社會主義法治國家而服務。
二、準確認知史料的重要地位
“歷史為一種理念逐漸展現的過程，歷史的撰寫也就是講述一種理念在人類經驗中最初是如何出現而此后又是逐漸實現的故事。歷史材料乃是這一理念逐漸展現或日益實現的記載。”④很顯然，史料的考據對于法律史研究來說是極其重要的。史料是法律史研究中的一個重要基礎，做好法律史史料的發掘與整理是非常有必要的，很多人認為僅僅使用這一方法就可以進行法律史的研究了，這種想法很容易把法律史的研究帶入一個大大的誤區：法律史只是研究法律的歷史，是歷史學科的一個分支。而事實上，史料只是法律史研究內容的冰山一角，法律史研究的內容也不僅僅在此，法律史的作用也不在于研究法律條文，而是要探尋條文背后的東西。
誠然，史料的搜集和整理是法制史研究的基礎，但我們只能把它作為法律史研究的手段之一。法律史這一學科是一門應用性學科，從把它分類于法學學科就可窺知一二，因此，史料的搜集和整理不應成為這一學科研究的目的，我們應在史料的基礎上，在擁有這種的知識背景下去研究，以達到聯系實際、經世致用的最終目標。當人們通過對史料的研究，把已有的知識上升到理論層次后，他們就離成功更近了一步。缺乏深刻理論分析的史料的簡單羅列給讀者們呈現的將是一個膚淺的、散亂的、沒有規律可循的片段式場景，這不但不能激起他們的共鳴，更糟糕的是無法幫助他們去形成一個總體上的印象。從眾多史料中提煉出來的理論能最大程度提高人們對這個學科的認知效率與認知深度，這也是史料研究的價值所在。
眾多史料的堆砌的確是可以直觀地再現歷史情景，但這樣的情景只是當時社會生活的一部分，而且是很小、很表面的一部分。當史料上升到理論的高度時，精華讓人們能夠較為迅速和準確地把握到較為宏觀的、相互聯系的、有規律可循的內在。人們對歷史的把握能力是在從理論到史料，再從史料到理論的循環中不斷提高的，其中理論居于核心地位。理論指導著史料的研究，史料的研究也會豐富理論的內涵。理論認識是歷史研究的前提，任何一個從事史學研究的人，都是以他已有的理論認識以及與之相關的問題去研究史料的。年鑒學派的創始人布洛赫曾指出：“任何歷史學家，除非他是瞎子，都是從問題出發來觀察現象的。”⑤同時，理論的建構和完善又是歷史研究的最終目的，史料的搜集和整理是為了提高理論認識、突破研究瓶頸。法律史學科是與史料息息相關的，在構建法律史理論的基礎上，對史料加以考察研究，讓法律史的研究能夠掙開歷史的桎梏，真正投入到法律研究的懷抱中來。 以上我并不是在否認史料研究的地位和價值，相反，我覺得正是由于其對于法律史研究的重要性，我們才更應該以正確的態度來對待它。我們要把史料與理論結合起來，法律史并不是簡單的歷史，我們需要通過法律史的研究來看到更深層次的東西，不僅要盡可能還原歷史，了解當時的法制狀況，更重要的是挖掘其中具有當今意義的內容，來為我國的法治建設提供一些經驗教訓。
三、把握好整體與局部的關系
對中國法律史進行全方位的整體性的研究是法律史學習的第一步，這也是我們構建基本知識體系重要一步。馬新福先生指出，中國的法律史研究“缺乏整體性的傾向”，學者們忽視了“對各個歷史時期法制的內在聯系和演變規律”的研究。⑥整體性研究可以勾畫出中國法制發展的大致輪廓，并且理清其產生、發展、演變的基本脈絡。按照理論的劃分標準，在中國存續了幾千年封建制度，其法制必然有著類似的特征，而這一特征正是我們在法律史學習中所要發掘的東西。研究法律史并不是單純地讓我們了解以前的法律或法制經歷過怎樣的變遷，更重要的是從整體上感知法律史中具有我們民族特色的屬于文化的傳承的，也是當今社會法制發展所需要的東西。
已經為學界所達成的共識就是，中國古代的法律制度是相對完善的，中華法系的具體表現形式繁雜，法律內容也是極其豐富的。不同時期統治者的治國方略、法律思想、社會經濟條件等的不同，讓法律也帶上了深刻的時代烙印。因此，把握每一個時間段里的法制各自的特點又成了我們不容忽視的研究內容。在對整體有了大致的感知后，細致的局部研究也是很有必要的。整體研究要求我們有著廣闊的視野和扎實的理論功底，局部研究則要求我們要將自己的目光集中于一點，深入鉆研，從小處著手，為我們整體性研究夯實地基。此時，不同時期的法律規定、法律思想、糾紛案件等等都成為局部研究不可或缺的內容。
他最有名的特征是手長耳大，手臂垂下來可以超過膝蓋，雙眼可以看見自己的耳朵，這種外形實在有點難以想象，換到今天，從哪方面看都是畸形兒，但在古代，這便成了“天賦異稟”“有圣人之貌”了。
關于劉備的個性，想來只有兩個字能形容：神秘。
讀完三國史料，我們會發現劉備很少說話（相較于曹操、孫權、諸葛亮等），就算有，也很少是“肺腑”之言。
他雖然喜歡跟屬下同床共枕，卻很少能看到像孫權那樣與屬下說些家長里短的記載。他也沒有曹操的文采好，常寫些詩文表明心跡。其實，劉備不是一個鋒芒畢露的人，為人低調、內斂，甚至有些內向，用今天的話說，是個典型的悶騷男。
劉備年輕時可能還帶些外放的面相，中年之后就變得越來越深沉內斂了，史書上記載他“少語言，喜怒不形于色”，應該是一個大體描述。這使得他與曹操的慷慨豪邁，或是早期孫權的親切可愛有很大的區別。
再說說劉備的整體形象跟氣質。
劉備是個軍人，他習慣于戰場上金戈鐵馬的聲響，或是軍營中成千上萬名男人數十天不洗澡的那種酸臭味。相對來說，他對政務管理的能力卻十分薄弱，對于繁雜的公文案牘感到頭大，這使得他很長一段時間只能在“梟雄”與“流寇”之間游走。
但劉備也有長處。
首先是他會做人。從歷史記載來看，劉備的親和力十足，很容易就和別人成為勾肩搭背的哥們兒。
這種“親和力”跟所謂的“交際手腕”是不同的，那是一種天生就令人親近的氣質，因此下至平民百姓，上至貴族公卿，都對劉備相當友好。這在劉備長期的流浪生涯中，起到了非常關鍵的作用。
當然，光憑“超人氣”是無法達到劉備的高度的。他有一個很重要的特色，不是什么“仁德”或者“英雄之氣”，而是他的出身，他的草根性。
和同時代大部分軍閥相比，劉備的起點是相當低的。劉備雖然也受過儒家的經學教育，但程度充其量也就是小學水平，這使得他（與他的伙伴）一直都保持著很強烈的草根性。這種特性是劉備的資產，同時也是負債，造成了他前半生的顛沛流離，但也成為他不死的保命符。
在劉備后半生的事業里，他開始注意到自己的短板，于是聘請諸葛亮為高級顧問，這才真正開創了屬于他的藍海。