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【關鍵詞】知識產權/法律沖突/地域性/法律沖突構成要件
知識產權，作為一種無形產權，具有專有性、時間性和地域性的特點。這些明顯的區別于物權和債權的特點，不僅在民法體系內引發了眾多值得研究的問題，而且在國際私法領域，知識產權中的法律沖突也有其區別于物權和債權的獨特之處。這些獨特之處甚至引起了知識產權法律沖突存在與否的爭論。
法學界很少談及知識產權的法律沖突問題，即便談到，也多持否定的態度，認為在知識產權領域不存在法律沖突。他們認為，地域性原則是由知識產權保護對象的屬性決定的，與知識產權客體的無形性不可分割，只要無形性存在，各國立法科技經濟發展水平不一樣，地域性就存在。我們不可能改變知識產權的屬性，所以地域性是知識產權永遠的本質屬性。這種嚴格地域性的存在，使得各國知識產權只能在其領域內有效，各國知識產權法互不相干，即使有涉外知識產權法律關系存在，也不會發生法律沖突，知識產權的法律沖突只是一種“虛擬的沖突”（注：王春燕：《論知識產權地域性與知識產權國際保護》，載《中國人民大學學報》1996年第3期，第62頁。）。也有學者認為，嚴格的地域性原則是客觀的現實，知識產權法律沖突也就不存在，但各國政府可以摒棄知識產權的地域性原則，從而法律沖突即會在此領域存在（注：呂巖峰：《知識產權之沖突法評論》，載《法制與社會發展》1996年第6期，第52—60頁。）。
這些否定知識產權法律沖突存在的觀點，在根本上是由于其支持者過于強調知識產權的特殊性，從純理論的角度將地域性原則高度絕對化，否定任何“有悖于”知識產權地域性的理論和實踐的存在。其實，地域性并非知識產權獨有的特性。任何權利都是基于一定的法律規范而產生的，該法律規范又存在于某一法律體系中，而每個法律體系都僅在其所屬的法域內有效。知識產權的地域性之所以被強調，是因為其客體的無形性。物權基于對有形物的創造或占有而產生，同一有形物不會由不同的主體創造或占有，所以，法律基于創造或占有而認定權屬不會引發沖突，即便該物權的主體和客體進入另一法域。而無形性使得同一知識財產可以由不同的主體創造或占有，所以法律必須為其擬制一個唯一的權利主體。就同一知識財產而言，在發生涉外民商事法律關系時，一國法律擬制的知識產權可能會與另一國法律擬制的知識產權發生沖突。這就是強調知識產權地域性的根本原因。但是，這種源于客體無形性和權利擬制性的沖突是可以避免或消除的。比如在專利領域，絕對新穎性的廣泛采用和發達的國際檢索，使得不同主體對于同一發明擁有多個專利權的情形越來越少。在不同的法律體系中存在完全相同的知識產權客體的幾率是很小的，因為每個國家的知識產權取得條件有很大不同。
多數國際私法學者，在承認知識產權特殊性的前提下，以發展的眼光看待知識產權國際保護的新情況，對知識產權的法律沖突問題持肯定的態度，并從多個角度進行了論證。他們在對知識產權的地域性原則重新考察之后，對知識產權領域的法律沖突給予了較全面的分析。有觀點認為，知識產權的地域性原則無疑是存在的，但“嚴格的地域性的要求已被一些國際條約和國內立法的實踐所改變”，并以歐洲專利制度、比荷盧統一商標法、法語非洲國家以《班吉協定》為基礎建立的跨國版權法為例，證明嚴格地域性已現實地被突破，還認為知識產權可以通過雙邊條約、多邊條約和國際許可證協議三種途徑獲得域外效力，加之各國知識產權立法的差異，法律沖突不可避免的存在著（注：余先予主編：《國際私法教程》，中國財政經濟出版社1998年9月版，第184—185頁。）；也有觀點認為，知識產權地域性的突破體現在各國智力成果專有權在國外得到承認的需要，跨國知識產權的存在和各國在知識產權領域的相互依賴性，加之各國知識產權立法的差異和“有限制的國民待遇”，產生了知識產權法律沖突（注：李雙元：《國際私法（沖突法篇）（修訂版）》，武漢大學出版社2001年11月版，第494—495頁。）；另有觀點認為，知識產權的嚴格地域性因“國民待遇”原則的廣泛應用而逐漸淡化，知識產權逐步取得了在權利獨立原則之下實現的間接域外效力，從而引發了權利沖突（注：石巍：《知識產權的法律沖突與法律適用探微》，載《現代法學》1999年10月第21卷第5期，第74—76頁。）；還有觀點認為“知識產權領域內的法律沖突是指，對于同一項知識財產，在不同國家都尋求并獲得承認有關權利的情況下，它在不同國家的知識產權的不同效力的沖突和有關法律的適用問題”，并認為知識產權國際條約中不存在統一的實體規則，沖突規則就成了連接知識產權國際保護體系和國內保護體系不可缺少的媒介（注：李振綱：《知識產權與法律沖突》，載《中南財經大學學報》1999年第1期，第64—66頁。）。版權所有
二、知識產權法律沖突的構成要件分析
法律沖突，是國際私法上的專門術語，它是指涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對同一民事法律關系的規定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關系，從而造成的該民事關系在法律適用上的沖突現象。從這一定義出發，法律沖突的產生應具備一定的條件，關于法律沖突產生的條件有兩條件說、三條件說和五條件說等，但核心的必要條件有四個：外國人民事法律地位的承認、國際（或稱跨國）民事法律關系的存在、各國法的規定各不相同、外國法在內國的域外效力的承認。
就知識產權而言，對同一國際知識產權法律關系因所涉各國法律規定不同而發生的法律適用上的沖突也是存在的。我們可以從知識產權法律沖突產生的條件來進行具體的分析。
（一）知識產權法領域外國人民事法律地位的承認
就目前的知識產權國際保護體系而言，外國人的民事法律地位是被廣泛承認的。從締約國眾多的1883年《保護工業產權巴黎公約》和1886年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》以及擁有140個成員方trips協議來看，這些公約一致規定的國民待遇原則，使得絕大多數國家在知識產權授予、利用、保護等方面給予其他締約方的國民以不低于本國國民的待遇。這就是說，在知識產權領域，外國人的民事法律地位不但得到廣泛的承認，而且這種承認已經達到了一種較高的水平。誠然，國際公約框架內的國民待遇原則有著廣泛而重要的影響，在國際公約的義務范圍之外，對外國人在知識產權領域的民事法律地位的承認也是存在的。比如，法國法對于文學藝術作品的國籍的確定，很早就采用首次出版地原則，即不管是本國國民還是外國國民，只要其作品首先在法國出版就享有法國的著作權。
（二）涉外知識產權法律關系的存在
經濟貿易與科學技術的國際化發展，也使跨國的知識產權法律關系層出不窮。跨國的專利研發、申請、使用、許可、侵權，跨國的商標注冊、許可使用、假冒，跨國的著作權許可、盜版等事項已是司空見慣。加之現代通訊、信息、出版技術的高度發達，知識產權的國際使用和侵權案件實在是舉不勝舉，這也正是各國政府高度重視知識產權的國際保護、知識產權國際保護公約大量產生的原因。
（三）各國知識產權立法的不同
各國經濟和科技發展水平不同和經濟利益不同，就導致了各國知識產權立法的差異。盡管知識產權國際保護公約的數量和成員方的數量都相當大，但這些公約并未建立明確詳細的國際統一實體法，已有的國際公約對各國知識產權立法的影響主要在于其同化作用（注：[俄]c.馬里揚尼切夫：《國際知識產權保護：現狀與問題》，載《國外社會科學》1996年第4期，第81頁。）。這一國際協調的作用是很大的，但就國際知識產權保護的實際需要而言，是很有限的。表現在：公約并沒有也不能對知識產權的所有領域規定最低標準，即使在規定了最低保護標準的領域也是允許和鼓勵各國提高保護標準，因而在最低保護標準的范圍內，各國立法也是存在差異的。在相當多的領域中，公約往往允許各國結合自己的經濟社會發展狀況制定變通的規則，比如國際版權公約的締約方在確定“作者”的概念上是有相當差異的，反映出各國版權哲學的不同（注：graemeb.dinwoodie，anewcopyrightorder:whynationalcourtsshouldcreateglobalnorms，149u.pa.l.rev.491(2000)）；即使統一了規范，在各國的法律與社會背景不同的情況下，各國的解釋與適用也會有很大差異。另外，即使同一公約的不同文本之間也是不同的，不同文本的參加方之間的立法差異也將是存在的。所以，在非公約締約國之間、公約締約國與非締約國之間，此公約締約國與彼公約締約國之間，甚至同一公約的不同締約國之間都是存在知識產權立法差異的。
（四）外國知識產權法在內國的域外效力的承認
知識產權法律沖突存在與否，爭論的焦點主要集中在對于外國知識產權法在內國的域外效力的承認問題上。在嚴格的地域性原則之下，一項知識產權即使涉及到幾個國家，也不會出現各國立法都主張對其加以管轄的情況（注：韓德培主編：《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第43頁。）。這就是說，由于知識產權立法具有嚴格屬地性質，在知識產權領域就不會產生法律沖突。但嚴格的屬地性已不是知識產權法的不變的特征，它已在國際公約的框架內一定程度和一定的范圍內被淡化和突破了。
就國際公約確立的保護制度而言，一方面，廣泛采用的獨立保護原則和國民待遇原則使在一國取得的知識產權，得以在其他國家根據當地法律再獲得所在國的知識產權，并且不同的所在國的知識產權的權利范圍和保護方式也因公約的協調統一作用而差異漸小，這標志著知識產權法間接域外效力的取得；另一方面，有的區域性國際公約在該區域的國家之間突破了知識產權的地域性。
在知識產權公約的框架之外，或者說公約要求的保護標準之上，單邊的自主承認外國知識產權在內國效力的事實也是存在的。“分割論”（注：章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學出版社2000年3月版，第144頁，第147頁，第150頁。）的理論和實踐，就是對于知識產權域外效力的最好證明。比如，對于已發表的作品，1953年1月13日巴黎法院的判例中適用了來源國法（即作品首次出版地法）來確定應受保護的權利范圍。m.desbois認為應適用來源國法來確定權利，而適用法國法來確定保護的方式。b.audit認為，知識產權的獨立性并不必然是絕對的，可以根據來源國法確定權屬（包括精神權和署名權等）、在來源國的保護期等，而保護國法調整權利范圍（注：seebernardaudit，droitinternationalprivé，3èmeédition，economica，2000，p.646.）。美國法院長期以來要么拒絕受理涉及外國知識產權的案件，或者即便是受理了也簡單地以適用美國法來回避法律沖突問題，但近年的判例至少在版權領域的兩個方面承認外國法的域外效力：一是確認在版權案件中，來源國法適用于版權利益的存在、版權許可協議下的授權范圍和版權所有者的身份（注：seegraemeb.dinwoodieinternationalintellectualpropertylitigation:avehicleforresurgentcomparativistthought?theamericanjournalofcomparativelawvol.49numerber3summer2001，p.428—453.）。二是適用原告住所地法來確定發表權是否存在（注：sees.rothenberg，d.rabinowitz&h.godin，choiceoflawinsound-alikecases，14ent.l.rep.3，5(1993no.8);seealsocairnsv.franclinmintco.【24f.supp.2d1013(c.d.cal.1998)】，factorsetc.，inc.v.proarts，inc.，652f.2d278(2dcir.1981)，acmecircusoperatingco.v.kuperstock，711f.2d1538，1541(11thcir.1983).）。其他國家通過立法或判例承認外國知識產權法域外效力的事實也在近年有增多的趨勢。這表明，外國知識產權法在內國的域外效力已在相當的范圍和程度上得到了承認。
從以上分析可以看出，知識產權領域的法律沖突是現實存在的，實踐的發展已得到理論的支持，并且這種法律沖突已經在國內和國際層面上受到立法、司法機構和理論研究者的重視。
三、知識產權法律沖突的實證考察
在國內層面上，許多國家已有了關于知識產權的沖突法立法，立法體例和立法技術也呈多樣性。如，瑞士在1989年1月生效的《瑞士聯邦國際私法》中將知識產權單列一編，就管轄權、法律適用、外國判決的承認與執行都作了規定；在德國，有關于知識產權的沖突法立法；西班牙則有沖突法和外國人待遇條件的立法等。
在國際層面上，1928年制訂的《布斯塔曼特法典（國際私法法典）》、1968年《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（布魯塞爾公約）和1988年《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（洛迦諾公約）、1980年《合同義務法律適用公約》（羅馬公約）都有關于知識產權沖突法問題的規定。
一、網絡侵權法律適用的理論
法律選擇的方法主要有:根據法律的性質、法律關系的性質、最密切聯系原則、案件所涉及的利益分析、案件應取得的結果、有利于判決在外國得到承認和執行并求得判決一致的目的、當事人的自主意思等七種角度不同、但又有一定聯系的方法來選擇跨國案件的準據法。由于網絡知識產權侵權案件牽涉到很多個國家的知識產權法，運用合理的法律選擇方法選擇網絡侵權案件的準據法顯得尤為重要。有關網絡侵權的法律適用，各國乃至國際公約都未作出明確的規定，我國法律也沒有這方面的規定，法院的做法是:首先確立我國對案件的管轄權，然后適用我國的知識產權法(即法院地法)。
我國是如何確立網絡知識產權侵權案件的管轄權的。根據《民事訴訟法》第22條、第29條以及《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，被告住所地、被告實施侵權行為的網絡服務器或計算機終端等設備所在地、原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地都可以構成我國法院享有管轄權的連結點。與此同時，我國《民事訴訟法》規定，對在我國領域內沒有住所的被告提起之訴訟，可由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地的人民法院管轄。涉外訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。
《民事訴訟法》還規定了涉外民事訴訟優先適用國際條約的原則。這就表明如果國際社會對網絡糾紛訂立任何國際條約而我國政府又予以承認參加的話，涉外訴訟應當優先適用國際條約的規定(但我國聲明保留的條款除外)。對我國法院和外國法院都有管轄權的案件，如果一方當事人向外國法院提訟，而另一方當事人向我國法院提訟，我國法院可以受理。判決后，外國法院或當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許;但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。外國法院不當管轄和審判某起以我國領域內的中國網站為被告的案件，我國法院對該判決可以不予承認和執行。
二、完善我國知識產權立法的建議
一國的法律是其國際地位、價值觀念及國際社會現狀的綜合反映。隨著世界經濟的交融與發展，因此，我國知識產權法也逐步匯入了世界法制發展的洪流。我國知識產權沖突法立法應該在堅持我國的前提下，根據我國社會發展的實際情況，加強國與國之間的交流與合作，不斷吸納外國法律中的合理成份為我所用。由于知識產權與傳統私權在內容及調整方法上存在較大區別，所以我國知識產權沖突法的基本原則與國際私法的基本原則相比較而言，又有一些具體的表現。我國知識產權沖突法的基本原則應包括以下幾方面的內容:
1.合理的知識產權地域性原則。 知識產權地域性原則是原則在知識產權領域的特殊表現。我國在進行知識產權沖突法立法的過程中，總體上應堅持知識產權的地域性特征，因為這關系到我國在知識產權領域的問題。但隨著國際社會經濟的不斷發展與逐步交融，嚴格固守知識產權的地域性已不符合時展的潮流，因此，我國法律應允許知識產權在一定情況下突破其地域性限制，在有多個侵權行為地的案件中，可以采取意思自治原則、最密切聯系原則等更為靈活的方法來選擇案件的準據法。
2.加強國際合作的原則。 在經濟全球化的條件下，國與國之間的關系除了平等互利、相互信任、相互尊重、互不干涉內部事務外，還應加強國際合作。由于知識產權事關國家的公共利益和公共秩序，各國對知識產權的保護方式和保護程度相差甚遠，知識產權立法的國家合作與交流就顯得尤為重要了。涉外知識產權案件究竟由哪一法律體系支配，至今國際社會仍在探索之中，在世界范圍內還沒有形成明確的法律文件或國際慣例，甚至也沒有達成基本的理論共識。雖然世界上一些國家已經建立了知識產權沖突法制度，但這些制度之間存在很大的歧義，很難說在同一跨國案件上能夠達到消除法律沖突的效果。這說明在已有的國際立法合作的基礎上，國際社會仍十分需要知識產權領域的合作與協調。這些合作的范圍主要包括:知識產權地域性特征在一定范圍內的突破，相互承認與執行對方法院的裁定與判決，統一實體法的制訂等。
3．公正合理地保護知識產權的原則。知識產權對發展各國經濟起著非常重要的作用，因此，我國在制定知識產權沖突法規范時，應把保護知識產權作為基本目標之一，但也不應過分強調保護權利人的利益，而抑制智力成果的流通。如在復雜的知識產權案件中，應運用靈活的法律選擇方法選擇最合理的法律作為準據法。在應適用的法律難以查明的情況下，法院就應當以此原則為指導來處理案件，而不能放棄不管。
三、知識產權侵權的法律適用
按照國際上的通行做法，我國也應規定知識產權侵權適用侵權行為地法。這是知識產權地域性原則和傳統國際私法“場所支配行為”原則在侵權關系中的具體體現。侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。侵權行為地針對權利人來說是被請求保護地。《中華人民共和國國際私法示范法》第99條規定:“知識產權侵權的法律救濟，適用請求保護地法。”我國立法可以借鑒這一規定。 然而，隨著科學技術的發展(尤其是網絡技術和衛星技術的發展)，一個侵權行為往往產生幾個侵權行為地。在這些案件中，僅僅規定適用侵權行為地法或請求保護地法是遠遠不夠的，應當采取更加靈活的法律選擇方法來確定準據法，如最密切聯系原則、意思自治原則等。
對于知識產權合同的法律適用，我國法律沒有對知識產權合同的法律適用進行規定，在實踐中，把知識產權合同當作一般的民事合同看待。理論界也普遍認為，知識產權的轉讓“因其系通過合同來實現的，除了它要受到有關國家強行性法律的制約外，一般應用合同準據法的選擇規則，按意思自治原則或最密切聯系原則來解決”。《中華人民共和國國際私法示范法》也把知識產權合同當作一般的合同看待。該示范法第97條規定:“有關知識產權的合同，適用本法關于合同的規定。”也就是說，允許當事人選擇法律，如果沒有選擇，則適用合同的最密切聯系地法。示范法還分別確定了技術轉讓合同、商標使用權轉讓合同、著作權轉讓合同的最密切聯系地。該示范法第101條第1款第6項、第10項、第11項分別規定，“技術轉讓合同，適用受讓人營業所所在地法”。“商標使用權轉讓合同，適用轉讓人營業所所在地法”。“著作權轉讓合同，適用著作權所有人住所地或者慣常居所地法”。
筆者認為，不應把知識產權合同當作一般的民事合同看待。知識合同是由知識產權本體關系與合同關系構成的，其中知識產權法律關系是主導關系，體現著知識產權合同的最基本特征。按照薩維尼首創的“法律關系本座(seat)理論”，在知識產權許可、轉讓關系中，應把引起知識產權本體關系的事實與契約關系的事實分離，并分別適用不同的法律。在《國際技術轉讓行動守則》擬定的沖突規則中，通過當事人意思自治來選擇法律適用的方法也限于合同關系。因此，知識產權本體關系仍然應當適用保護國法。但保護國有很多個，知識產權轉讓往往只牽涉到一個國家，因此，知識產權本體關系的準據法定位于標的所在地的法律為宜，這樣也能避免與不具有知識產權保護資格的當事人進行交易;與知識產權無關的純合同關系仍運用傳統國際私法中的連結點來選擇法律，如關于當事人的行為能力、契約成立、效力及債的履行等問題。
四、結語
執業機構名稱 金誠同達律師事務所
團隊成員人數 30人
團隊建立時間 1992年
主營業務領域
知識產權訴訟，既辦理傳統的知識產權案件，也辦理軟件、網絡、集成電路、半導體芯片、動植物品種、新藥、馳名商標、地理標記、原產地名稱、民間文學藝術作品、商業秘密等新型知識產權案件；擔任知識產權法律顧問，為客戶制定知識產權戰略；商標專利申請；知識產權侵權調查和申請禁令以及其他知識產權業務。
團隊介紹
北京金誠同達律師事務所成立于1992年，是中國大陸境內設立最早的合伙制事務所之一，現已經發展成為國內名列前茅的大型綜合性律師事務所。目前金誠同達律師事務所擁有執業律師358人，總人數500人，在北京、上海、深圳、沈陽、濟南、西安、成都、合肥等地設有辦公室，業務涉及30多個領域，在北京律所總收入排名保持在前十名之內。金誠同達在成立之初，就以“面向科技領域、面向科技企業、面向科技成果、面向科技人才”為服務方向，創出了知識產權為主業的服務品牌。金誠同達律師在協助企業建立有效的知識產權保護機制方面和專利、商標、軟件、商業秘密訴訟方面的專長受到同行廣泛承認。我們不僅熟悉知識產權方面的國際公約、國內法律法規與政策性規定，還過大量知識產權訴訟案件，其中不少是國內著名的知識產權案件。所經手的知識產權業務類型較多，多起業務在國內屬于首例，積累了豐富的實戰經驗。
金誠同達從傳統的知識產權業務開始，又邁向了提供網絡知識產權、電子商務、許可證貿易、特許經營和高新技術等高端知識產權業務的法律服務。客戶集中在高科技企業、上市公司、跨國公司和成長型的公司。產業領域廣布于信息技術、電訊、生物基因、生物醫藥、材料、電子、軟件、多媒體、制造業等范圍。特別是在處理與因特網有關的法律事務上有豐富經驗。金誠同達還與著名的商標、專利公司緊密合作，協助中外企業在中國注冊商標、申請專利、進行軟件登記、域名注冊和辦理海關知識產權保護等。
主要成果及獲獎情況
1.完成了《廣告主知識產權保護專題研究》
2. 《知識產權法律服務與律師實務》主編，2009年法律出版社；《知識產權律師實務與法律服務技能（1）》共同主編，2010年法律出版社；《知識產權審判與知識產權法律實務》共同主編，2011年法律出版社；《知識產權律師實務與法律服務技能（2）》，共同主編，2012年法律出版社；《中國知識產權律師實務（2013）》，共同主編，2013年法律出版社。
3. 《新形勢下廣告行業發展的四大法律課題》
4.接受國家工商管理總局的委托，負責《反不正當競爭法》修訂之商業秘密部分修改建議的起草工作；接受公安部的委托主持起草《公安部知識產權刑事保護程序指引（建議稿）》。其中完成了《商業秘密刑事附帶民事賠償的法律依據亟待完善》；《商業秘密犯罪管轄問題需要規范和完善》；《技術引進費用可否作為商業秘密犯罪損失的計算依據》等。
5.參與起草和修訂《互聯網文化管理暫行規定》、《互聯網游戲管理暫行規定》、《文化市場綜合行政執法管理辦法》、《娛樂場所管理條例》和《互聯網上網服務營業場所管理條例》。
6.主持起草了“關于修訂《民訴法》增加電子證據（數據）相關條款的建議”。針對《北京高院網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見》的起草出具了修改建議，修改完成了《征求意見稿（2012）修改建議稿》。針對《反不正當競爭法》以及國家關于網絡安全管理制度所存在的問題，完成了《完善網絡反不正當競爭法律制度建議》。
一、私人財產權：知識產權的民法理論分析
知識產權為私權，是民法學界對知識產權屬性的基本認識。知識產權是一種有別于動產與不動產所有權的知識財產所有權。民法所規定的基本原則和一般規范，應適用于包括知識產權在內的各項私權制度。
公權與私權的劃分，是我們識別知識產權民法屬性的理論工具。在古羅馬時代，市民享有一種“市民權”（status civitatis），其內容即包括公權和私權。其中，公權是指市民法所規定的選舉權（即參與議會制定法律和選舉官吏的權利）和被選舉權（即被選舉為官吏或議員的權利）；私權則包括婚姻權、財產權、遺囑能力和訴訟權。[1]后世學者關于公權與私權的劃分，皆導源于羅馬法理論。知識產權歸類于私權，在于它具備私權的一般確認標準：第一，它是私人的權利。這里的私人，特指處于平等地位的民事法律關系的主體。知識產權是“關于平等主體相互之間的權利”。第二，它是私有的權利，私權是特定主體享有的私人權利，而不是一切人同享的公共權利。知識產權是“關于私人利益方面的權利”。第三，它是私法上的權利。根據私法自治的原則，允許“各個主體根據他的意志形成法律關系”。[2]知識產權是“私法上所確認的權利”。
知識財產私權化，是羅馬法以來財產領域“非物質化”革命的結果。羅馬法的物與物權制度是一個物質化的財產結構。有體物即為客觀實在之物，自不待言；即便無體物，也具有強烈的“似物性”。[3]羅馬法的物化財產結構，雖然缺乏包容非物質財富的制度空間，但其創制的“無形財產”學說，為“財產的非物質化革命”提供了關鍵性的概念工具和思想資料。[4]知識財產是為知識產權的客體，不同于物權所保護的“物”。黑格爾曾說，諸如精神技能、科學知識、藝術以及發明都可以像物那樣進行交易并締結契約，但它又是內部的精神的東西，所以理智上對于它的法律性質感到困惑。[5]黑格爾之惑給我們以下啟示：第一，知識財產是區別于有形財產的另類客體，將其歸類于物的范疇似有不當。但是，知識財產同有形財產一樣可以成為交換的標的。第二，知識財產是精神內在的東西，但可以通過一定形式的“表達”而取得外部的“定在”。在這里，黑格爾揭示了知識財產的非物質性與其表現形式的客觀性。根據民事客體理論，客觀性是權利標的的一般特征，知識財產概莫能外。有形財產（物）的客觀性表現為客觀化的物質實體；知識財產的客觀性則應理解為客觀化的知識體系，即可認知性、可復制性。就波普爾所言，客觀知識表明關于世界的真理獨立于人們的主觀世界。到目前為止，知識財產被描繪成為一種全球性的資源，是由人類的集體勞動在整個過去的時間內完成的。[6]我們必須認識到，客體的差異性，是劃分權利類型的基礎。知識產權區別于其他財產權利，就在于其客體的非物質性。
對知識產權作出私權界定，其意義在于弘揚知識產權法所應有的民法精神。現代知識產權法的宗旨，在于保護創造者的合法權益，促進知識信息的廣泛傳播。從民法精神出發，知識產權法應確立兩個基本法律觀：一是私權神圣。這一私法理念強調，包括知識產權在內的各種私人權利受國家法律的特別尊重和充分保護。知識產權法的建構，深刻地體現了下列私法理念：以私權領域為依歸。知識產權是知識類財產的權利形態，其基本屬性與物權無異，都應歸類于民事權利范疇；以權利制度為體系。知識產權法雖含有程序法、公法的規定，但仍然是以實體法為基礎的私權制度。諸如權利的取得程序、變動程序、管理程序、救濟程序等，無一不是以創造者權利為中心；以權利中心為本位。在知識產權法中，是權利決定義務，而不是義務決定權利，即是以權利為本位。在規范方法上以授權性規范為主要內容，在立法重心上以保護創造者權利為首要。二是利益平衡。依民法精神要求，當事人之間、權利義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。知識產權法所強調的利益衡平，實際上是同一定形態的權利限制、權利利用制度相聯系。在這里，私權神圣，強調的是權利保護；利益衡平，主張的是權利限制。兩者的關系并非是絕對對立的，而是共存于知識產權的制度設計中。
關于知識產權為私權的民法分析，是一種將知識產權回歸私法體系的努力。在過去一段時間，有的學者在肯定知識產權私權屬性的同時，提出了“知識產權公權化”的命題，意圖說明“知識產權兼具私權屬性和公權屬性”。[7]亦有學者針鋒相對提出批判，認為“知識產權是純粹私權”，“國家對知識產權的干預，不可能使其從本質上變成私權和公權的混合體。”[8]筆者認為，現代私法發展變革的一個重要趨勢，即是傳統私法的權利本位理念有所動搖，私法自治原則有所限制。但是，國家對知識產權領域的干預，具體表現為知識產權在權能范圍、效力范圍等方面受到某些限制，但不可能改變知識產權的基本屬性。
二、特別人權：知識產權的人權理論分析
知識產權的人權蘊意，是對知識產權屬性的一種理論假設。在學術界，關于知識產權本身是否為一項人權存有廣泛爭議，但對于知識產權具有人權意義并不否認。在人權理論的語境中解釋知識產權，體現了尊重知識創造活動和智力成果價值的人文主義精神。啟蒙思想家以此批判封建特許權，為近代知識產權制度的建構進行辯護；當代人權學者以此審視國際知識產權制度的缺陷，為建立公正、合理的知識產權國際秩序提供理論依據。
人權定義、人權標準及國際人權公約規定，是分析知識產權人權問題的理論工具和法律依據。“一般來說，人權指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剝奪的權利，但這些權利應當包含哪些內容，人們還未形成共識。”[9]何種權利屬于人權，不同歷史階段的不同法律文件有著不同的選擇。關于人權是天賦的、不可剝奪的這一點上，美國《人權宣言》將生命、自由和對幸福的追求視為首要權利；而法國《人權宣言》卻鐘情于自由、財產和安全。[10]這里的財產包括通過人們勞動而產生的物質財產和知識財產。在國際人權書中，法律文件并沒有明確將知識產權視為人權，但其中財產權條款和文化權利條款，使得知識產權具有某種人權意義。《世界人權宣言》第17條規定；“（1）人人得有單獨的財產所有權以及同他人合有的所有權；（2）任何人的財產不得任意剝奪。”其中的財產權條款經常被視為對知識產權進行人權保護的國際法依據。此外，《世界人權宣言》第27條規定：“（1）人人有權自由參加社會的文化活動，享受藝術，并分享科學進步及其產生的福利；（2）人人對由于他創作的任何科學及文化或藝術作品而產生的精神的和物質的利益，有享受保護的權利。”后來的《經濟、社會及文化權利國際公約》同樣規定了參加社會文化生活、享受科學進步及其產生利益的權利，對自己的智力成果享有法律保護的權利。關于知識產權的人權地位在公約起草中也是受到質疑的。主張者認為，聯合國需要各種以道義和權威來保護各種形式的勞動成果，與有形財產一樣，知識產權也需要得到保護；反對者則認為社會公眾享有文化和科學進步的利益與個人對知識的壟斷權利不能混為一談，這種權利有可能約束社會公眾對智力成果的分享。知識產權條款最終為國際人權公約所接受，主要考慮其有助于實現其他人權，而創造者權利的保護是社會公眾實現文化自由以及獲得科學進步利益的基本前提。[11]
在人權的視野中研究知識產權，主要涉及以下三個問題：
是否將知識產權視為人權。主張者的人權主張雖然相同，但其論點不盡一致。有人認為，啟蒙思想家關于財產權與人權關系的闡述，是知識產權蘊含人權寓意的重要思想淵源。根據勞動財產權理論，作為人權的知識產權是“不可剝奪的”、“普遍權利要求”，從而將資本主義式的財產權與封建特許權區別開來。這種人權觀構成了近代知識產權制度正當性的基礎。[12]有的認為，對知識產權的人權屬性，應該切入財產權的視角。只要《世界人權宣言》第17條沒有被廢除，“將知識產權作為人權保護，完全是天經地義的事”。 但是作為人權看待的知識產權完全是與表現自由有關的著作權，而不包含具有強烈經濟色彩的專利權、商標權。[13]有的進一步認為，“與其說知識產權是私權、財產權，毋寧說知識產權是一項人權，具有‘發展權’的屬性”。“知識產權制度終極目的應當是‘發展’——個人的發展、社會的發展、國家的發展以及全人類社會的共同發展。”[14]反對者的人權悖論及其論點表現為驚人的一致。即從新人權觀點出發，將人權解釋為基本性和普遍性、道德性和終極性的權利，而知識產權具有國家授予性和可讓與性、經濟性和工具性。[15]還有人認為，創造者權利應當為區分兩類：一類是作為財產權的知識產權，一類是作為文化權利的對知識財產的人權。國際人權書的知識產權條款應為對后者的規定。[16]
如何認識知識產權的人權意義。在人權理論中，知識產權制度功能有著更為全面而崇高的詮釋。首先，按照普遍人權的社會要求，在一國范圍內，任何人都可以憑借創造性勞動而取得權利，一切知識產權主體平等地的受到保護；在國際社會中，注重對一切民族、種族的智力成果給予平等的保護，促進各國科學、技術與文化的發展；其次，從至高無上的道德權利出發，對創造者權利的保護，其本身表現了對人類尊嚴、人類智慧的的尊重。再次，知識產權的保護模式和水準，應有助于其他人權的實現。根據人權公約要求，創造者的權利應與“參加文化生活”的權利和“享受科學進步利益”的權利應保持一致，這一人權因素應高于“操縱知識產權法的簡單經濟運作”。[17]
如何解決知識產權與其他人權的沖突。自進入后TRIPS時代以來，國際社會十分關注知識產權與基本人權的關系問題。按照國際人權組織的說法，《知識產權協定》中的知識產權制度與國際人權法之間存在著明顯的沖突。[18]這些沖突包括：表現自由與嚴格規范知識產權限制的沖突，隱私權與信息數據庫權利擴張的沖突，公共健康權與藥品專利實施限制性條件的沖突。如何處理知識產權與基本人權的關系，有兩個問題必須加以考量：一是關于權利的沖突，應奉行“法益優先保護”的原則。相對于知識產權這一財產權利而言，基本人權應當具有優越地位即應看作是具有優先性的法價值。實行“法益優先保護”原則，意味著現代知識產權制度不僅要符合國際知識產權公約的規定，而且不應與國際人權標準相沖突。二是關于權利的協調，應實行“利益衡平”的原則。其實，知識產權與上述各種人權在本質上可以達到一致。就人權體系而言，包括知識產權在內的私人財產就是與人權有關的基礎性權利。這是我們實現權利協調的一個重要條件。“利益衡平”是民法精神和社會公德的要求，也是“人權思想和公共利益原則”的反映。它要求權利與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。這就是說，出于公共利益目標，出于對基本人權的尊重，在一定情況下應對知識產權進行必要限制。
三、無形資產：知識產權的管理科學分析
知識產權在資本形態上表現為無形資產。[19]在管理學中，無形資產屬于固定資產的范疇，是一種不具有實物形態的獨占經濟資源。運用管理學的基本范疇與方法，研究知識產權中的單一資產要素的產出發展和各個資產要素的綜合應用，探求知識產權作為無形資產資源在創造、流通各環節的運動規律，涉及到知識產權經營、管理、評估等方面的問題分析和對策謀劃，具有重要的應用研究價值。
財產與資產的關系，是研究知識產權無形資產屬性的理論起點。無形資產是我國管理學界的熱點話題，其資產項目多涉及各類知識產權。管理學理論認為，資產應該是指企業或個人擁有或控制的，能以貨幣計量，能為企業或個人獲得效益的經濟資源，包括實物資產、無形資產、債權及其他經濟資源。其中，無形資產又包括專利權、商標權、著作權、技術秘密、特許經營權、租賃權、土地使用權、商譽等。上述無形資產的類別主要涉及但不限于知識產權。
在無形資產的管理學研究領域，知識形態資產要素即知識產權是為主要問題對象。“無形資產是各行各業的必備資源，它在單位總資產中的比重有超過有形資產的趨勢。世界上當前單項資產價值最高的是無形資產，經濟技術壽命最長的是無形資產”。[20]現代化的企業經營應以無形資產經營為主。特別在知識經濟時代，知識產權、軟資源和其他迅速增長的無形資產，構成了創造財富的主體資源。對于企業而言，企業固定資本、金融資本的重要性已經讓位于企業所擁有的知識財產。在國際上，發達國家和他們的跨國公司極力將其擁有的智力成果優勢轉化為知識產權優勢，最終形成國際市場的競爭優勢。正如英國政府的一份白皮書所指出的那樣，“競爭的勝負取決于我們能否充分利用自己獨特的、有價值的和競爭對手難以模仿的資產，而這些資產就是我們所擁有的知識產權”。[21]在市場經濟條件下，企業的核心競爭力是圍繞消費者的需求而構建的，而對于消費者來說，他們最關心的不是某個公司的組織架構、經營戰略，而是其生產的產品，更確切的說是產品的技術含量和品牌價值。因此企業的核心競爭力最終落實到技術和品牌上來，而技術和品牌即是無形資產中的知識產權。
無形資產的管理學研究，應以各種知識形態資產要素的綜合應用為重點。在無形資產的框架內，涉及到三類財產權利[22]：一是知識類財產權利。該類財產主要由知識、技術、信息等無形資產利益所構成，可以分為創造性成果與經營性標記，其權利形態包括著作權、商標權、專利權等，是為典型的知識產權；二是資信類財產權利。該類財產主要是經營領域中商譽、信用、形象等具有經濟內容的商業人格利益。就其構成而言，其內在因素是主體的經營能力，包括經濟狀況、生產能力、產品質量、市場占有份額等；其外在因素是社會基于主體的信譽、形象等而給予評價和信賴。該類財產權利形態包括商譽權、信用權、形象權等，是為寬泛意義的知識產權。三是特許類財產權。該類財產由主管機關或社會組織所特別授予的資格、優惠、特權等法律利益所構成。該類財產與前述知識類財產、資信類財產不同，它不是基于所有人自己的創造性行為或經營性資信所形成，而是由某一機關或組織的特別授權所產生。此類財產的權利形態即為特許經營權。在企業無形資產經營管理中，應綜合考慮各種知識產權的特點，制定一體化戰略，才能確保知識形態資產總體效用的最大化。一般來說，企業技術優勢依賴于專利權。企業在某個技術獲取專利后，以其為基本專利，將有關改進技術及外圍技術均申請專利，由此構造一個由基本技術和相關技術聯結的專利網，形成企業的強勢技術；而企業經營優勢依賴于商標權。現代市場消費的一個重要特點，即是從產品消費轉向為品牌消費。企業必須通過商標制度來維持自己品牌的獨特性，不斷提高品牌的知名度、美譽度和忠誠度，形成企業的強勢品牌。在企業無形資產資源的運作過程中，根據產品屬性、技術進步的速度、消費者的特點以及同一企業不同品牌之間的溢出效用，[23]既要充分發揮各個知識形態資產的效應，又要以培育品牌為中心形成企業長久優勢。這些即是我們構建企業知識產權一體化戰略的理論基礎。
四、公共政策：知識產權的政策科學分析
從國家層面看，知識產權是一種社會政策工具。是否保護知識產權，對哪些知識賦予私人財產權，采取什么標準保護知識產權，實際上是一個國家根據現實發展狀況和未來發展需要而作出的公共政策選擇和安排。政策科學試圖把政策過程科學化，旨在“解決與政治決策和政府決策相關的實際問題”[24]。對知識產權進行政策科學分析，可以揭示知識產權立法背后的政策立場，評價知識產權執法過程中的政策效果，提出知識產權法律變革的政策選擇，從而從一個新的角度把握知識產權制度的合理內核。
知識產權法律是公共政策的組成部分，這是政策科學對知識產權政策屬性的基本概括。所謂知識產權政策，即是政府以國家的名義，通過制度配置和政策安排對于私人知識資源、歸屬、利用以及管理進行指導和規制，通常表現為一系列的法令、條例、規章、規劃、計劃、措施、項目等。關于知識產權作為私權和政策工具的關系，英國知識產權委員會作出如下說明：無論怎樣稱呼知識產權，我們最好將它視作公共政策的一種手段。授予個人或機構一些經濟特權，以實現更大的公共利益，而這些特權只是一種目標實現手段，其本身并非目標。[25]可以認為，知識產權如同物權、債權一樣是為私權，但知識產權同時具有某種超越私人本位的公共政策屬性。實施公共政策通常會面臨著一個“誰是政策的受益者，誰是政策的受損者”的問題，[26]即對知識財產利益進行分配和調整。作為“利益相關者”，涉及規制知識產品的創造者、傳播者、利用者之間的權利義務關系；作為“利益分享者”，則要考慮獨占權利與公共利益之間的平衡。由于政策是社會中無數團體組織“釋放和吸收”（give and take）的結果，沒有一定公眾支持的政策，在執行上將面臨許多困難和阻力。[27]這一分析模式表明，在知識產權政策制定和實施方面，國家既強調對特定主體的利益保護，又注重對不同主體的利益平衡。這種法律價值追求，反映了私人產權制度中的國家政策立場。法律變革中關于權利保護與權利限制的規定，實質上是知識產權政策的調整功能使然。因此，單向度的私權解讀，僅是解釋知識產權的一個方面，而政策工具所具有的彈性和包容性更具有理論和實踐的解釋能力。
知識產權政策成本與效益比較，是政策科學評價知識產權制度實施狀況的分析工具。按照制度經濟學的理解，任何制度的產生和選擇都是人們對其成本和收益進行比較的結果，換言之，對知識產權進行制度安排，應能帶來知識財富增長的凈收益。知識產權政策之所以必要，是因為選擇其來解決知識產品供給問題，較之市場自行解決問題所產生的社會成本較低，按照科斯的說法，公共政策只是一種在市場解決問題時社會成本過高的情況下所作出的替代選擇。[28]上述分析，是政策科學對知識產權政策評價的一般理論說明。現實的問題是，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所產生的社會成本較高，就不能達到預期的效果，甚至產生負面影響。我們注意到，知識產權制度在發展中國家并沒有完全釋放應有的功能，“利大于弊”還是“弊大于利”往往成為評價這些國家知識產權運用效果的爭議焦點。筆者認為，造成政策失靈的原因，主要是兩點：一是制度外力強加而造成的“水土不服”。英國知識產權委員會指出：知識產權體系能夠成為發展本土科技能力的一個重要因素，特別是在那些已建立起科技基礎結構的國家中。[29]但是對于大多數發展中國家而言，由于其自主創新能力不足，保護知識產權實際上只是保護了外國（主要是發達國家）的知識產權，增加了本國創新的成本。因此，制度強加對于發展中國家并非好事。二是制度運作經驗不足而導致“受制于人”。國際知識產權協會主席、美國斯坦福大學教授John Barton指出，發展中國家與發達國家在知識產權方面的差距，不在于制度本身，而在于運用制度的經驗。上述分析表明，對于發展中國家而言，政策運用比政策選擇更為重要，發展中國家要實現現代化的轉型發展，必須通過知識產權政策的有效實施，才能為本國經濟社會發展提供持久動力，在國際經濟、文化、科技競爭中爭取主動。
知識產權制度應具有明確的目標取向，這是政策科學對知識產權政策選擇的重要認識。美國學者弗蘭克費希爾認為，無論公共政策通過何種途徑而形成，都要涉及到實現的目標以及實現這些目標的手段。[30]在目標取向方面，總政策處于統帥和引領地位。所謂總政策，是對于一個國家的社會運行起著根本性和決定性指導作用的政策，它是一種影響全局的政策，并基于特定的歷史時期，始終具有較強的總括性和穩定性。[31]一般而言，公共政策的總體目標是保持社會穩定、維護社會公正、促進社會發展。在公共政策體系中，促進知識財富增長和經濟社會發展的任務目標，并不是知識產權政策獨立承擔的，上述目標取向也體現在其他公共政策中。此外，知識產權政策的某些規范在其它公共政策中也有所體現，知識產權政策目標的實現有賴于其它公共政策的配合。在公共政策體系中，與知識產權政策相關聯的公共政策主要有文化教育政策、產業經濟政策、科學技術政策、對外貿易政策等。作為政策決策主體的政府，其任務是發揮知識產權的政策導向作用，建立促進知識創新與利用的政策體系。在中國，現階段知識產權的政策目標，表現為實施知識產權戰略，建設創新型國家。[32]知識產權戰略是主體通過規劃、執行、評估等戰略舉措，謀求戰略目標實現而采取的全局性、整體性的謀略和行動安排。它自身既是一個包括戰略目標、戰略任務、戰略措施的動態系統工程，同時也是一個服務特定總政策目標、發揮知識產權正效應的公共政策體系。可以說，中國知識產權戰略實施的狀況，是我們考查知識產權政策目標實現與法律適用成效的最終尺度，知識產權戰略實施的成功與否，將決定21世紀中國社會發展的最終走向。
并非結束的結語
知識產權是國內外競相關注的熱點問題。考量知識產權制度一體化、國際化趨勢，回應知識產權制度的現代化訴求，促進知識產權法律的本土化進程，推動知識產權政策的戰略化實施等，是當前知識產權研究的重點和難點問題。這些問題可以概括為 “十大關系”：一是知識產權法律的本土化路徑與國際化趨勢的關系；二是知識產權立法的時代性要求與本國階段性選擇的關系；三是知識產權制度的價值屬性與工具屬性的關系；四是知識產權的私權神圣原則與知識傳播的公共利益原則的關系；五是知識產權對網絡技術、基因技術的保護與維護人類精神、文化和道德進步的關系；六是知識產權制度創新與文化創新、科技創新的關系；七是知識產權的法律制度移植與法律精神內化的關系；八是知識產權貿易的全球化與中國經濟、文化安全的關系；九是知識產權國際保護的必要成本與本國知識產權事業的利益實現的關系；十是知識產權制度安排中的單行立法與體系化、法典化的關系。對于這些問題，既無法簡單沿用傳統的法學理論來詮釋，也不宜拘泥單一的學科知識作研究，我們應從法學理論出發，結合政治學、社會學、倫理學、經濟學、技術科學、政策科學等理論，多元視角地考察知識產權制度的屬性與功能。筆者期待永生學術界同仁共同努力，為中國知識產權制度的理性選擇作出自己的思想貢獻。
注釋:
[1]周枬：《羅馬法原論》，北京：商務印書館，1994年，第99-100頁。
[2]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第142頁。
[3]所謂“似物性”，即“thing likeness”，意指與實體性財產和物質化財產的相似性，參見Peter Drahos， The Philosophy of Intellectual Property， Boston: Dartmouth Publishing Company Limited， 1990， p.20.
[4]關于羅馬法與知識產權制度之關系，可參見Russ Versteeg， “The Roman Law Roots of Copyright”， Maryland Law Review， Vol. 59， (2000)， p. 522；吳漢東：《羅馬法的“無體物”理論與知識產權制度的學理基礎》，載《江西社會科學》2005年第7期。
[5]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務印書館，1982年，第51頁。
[6]K. R. Popper， Objective Knowledge. Oxford，1972，Chapter Ⅲ. 轉引自曲三強：《傳統財產權理論與知識產權觀念》，載《竊書就是偷——論中國傳統文化與知識產權》，北京：知識產權出版社，2005年，第33頁。
[7]代表性著述有馮曉青等：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，載《中國法學》2004年第1期；李永明等：《論知識產權之公權性質》，載《浙江大學學報》（人文社科版）2004年第4期。
[8]代表性著述有吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識》，載《社會科學》2005年第10期；孫海龍等：《知識產權公權化理論的解讀和反思》，載《法律科學》2007年第5期。
[9]參見國際人權法教程項目組：《國際人權法教程》第一卷，北京：中國政法大學出版社，2002年，第11頁。
[10]參見國際人權法教程項目組：《國際人權法教程》第一卷，北京：中國政法大學出版社，2002年，第22頁。
[11]參見奧德麗R.查普曼:《將知識產權視為人權：與第15條第1款地3項有關的義務》，劉躍偉譯，國家版權局：《版權公報》2001年第3期，第6頁。
[12]參見吳漢東；《知識產權的私權與人權屬性》，載《法學研究》2003年第3期
[13]參見張乃根：《論TRIPS協議框架下知識產權與人權的關系》，載《法學家》2004年第4期
[14]參見吳峰：《知識產權、人權、發展》，載《上海理工大學學報》（社會科學版）2005年第3期
[15]參見宋慧獻、周艷敏：《沖突與平衡：知識產權的人權視野》，載《知識產權》2004年第2期。
[16]參見鄭萬青：《知識產權與人權的關聯辨析》，載《法學家》2007年第5期。
[17]參見奧德麗R.查普曼:《將知識產權視為人權：與第15條第1款地3項有關的義務》，劉躍偉譯，國家版權局：《版權公報》2001年第3期，第7頁。
[18]Richard Wilder， Powell， Goldstein， Frazer & Murphy LLP， “Inventors’ and Creators’ Rights as Basic Human Rights – Intellectual Property and Human Rights”， Forum on Creativity and Inventions- A Better Future for Humanity in the 21st Century， (October， 2000)， p. 2.
[19]參見劉京城：《無形資產的價格形成及評估方法》，北京：中國審計出版社，2004年，第7頁。
[20]參見蔡吉祥：《無形資產學》，深圳：海天出版社，2002年，第5頁。
[21]See Tony Blair， “Our Competitive Future Building the Knowledge Driven Economy”， Presented to Parliament by the Secretary of State for Trade and Industry by Command of Her Majesty， (December 1998)， p. 5.
[22]參見吳漢東：《財產的非物質化革命與革命的非物質財產法》，載《中國社會科學》2003年第4期。
[23]Gideon Parchomovsky & Peter Siegelman， “Towards an Integrated Theory of Intellectual Property”， Fordham Law & Economics Research Paper No. 18， (April 2002)， p.26.
[24]參見弗蘭克費希爾：《公共政策評估》，吳愛明、李平等譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，譯者前言，第1頁。
[25]參見英國知識產權委員會：《知識產權與發展政策相結合——委員會關于知識產權的報告》，倫敦：英國知識產權委員會，2002年9月，第6頁。
[26]參見吳鳴：《公共政策的經濟學分析》，長沙：湖南人民出版社，2004年，第3頁。
[27]See Amitai Etzioni， “Mixed Scanning: A Third Approach to Decision-making”， Public Administration Review， Vol. 27， No. 5 (December 1967)， p. 387.
[28]參見羅納德科斯：《社會成本問題》，龔柏華、張乃根合譯，載《現代制度經濟學》（上卷），北京：北京大學出版社，2005年，第15頁。
[29]參見《英國政府對英國知識產權委員會的報告之回應》，iprcommission.org/Translations/DFID_Response_Chinese_FINAL.pdf，2011年1月21日訪問。
[30]參見弗蘭克費希爾：《公共政策評估》，吳愛明、李平等譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，第3頁。
WTO《知識產權協定》在其序言中宣示“知識產權為私權”，以私權名義強調了知識財產私有的法律性質。從條文的立法背景來說，“它是發達國家與發展中國家一種平衡的結果”。 在《知識產權協定》擬定的談判過程中，發達國家意在強化對知識產權的保護，以維護知識財產私有；而發展中國家卻淡化知識產權的專有性和排他性，以便于他人實施。談判妥協的結果是，協定承認“知識產權為私權”，同時又規定了知識產權制度的公共政策目標。從條文的本身意蘊來看，知識產權與所有權一樣都是私的主體所享有的財產權。可以認為，權利的私權性是將知識產權歸類于民事權利范疇的基本依據，而私權的神圣性則是對知識產權提供法律保護的基本理念。
知識產權的私權化，是對封建特許權制度的一場法律革命。近代知識產權的形成，經歷了一個由封建特許權向資本主義財產權嬗變的歷史過程。封建特許權包括印刷專有權和產品專營權，它以君主??令或官府令狀的形式，授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者制造、銷售某種產品的專有權利，當時的特許權是一種“欽定” 的行政庇護，而不是法定的權利保護。在歐洲的許多國家，特許令狀并未制度化，僅是一種個別保護、局部保護。創造者依法對自己的知識產品享有獨占和專有的權利，能夠隨意轉讓和處分這一權利，并分享他人利用知識產權所帶來的利益，是資產階級革命時期形成的知識產權觀念。知識產權作為一種私人享有的無體財產權，在資本主義條件下才得到法律普通認可和嚴格保護，并逐漸形成一種獨立而系統的法律制度。與封建特許權相比，作為私權的知識產權有如下特點：第一，它是“天賦之權”。近代啟蒙思想家認為，天賦人權是利己主義的權利，即是私有財產神圣不可侵犯的權利。 因此，知識產權是“天賦”的、“與生俱來”的，它不應由國家特許而產生；第二，它是“普世之權”。近代人權理論的視野中，財產權與其他人權一樣，是超時代、超社會的普遍權利。因此，知識產權是“普世”的，是一種 “普遍權利要求”，它不可能是個別的、局部的行政庇護；第三，它是“法定之權”。從法哲學理論而言，知識產權既是一種自然權，也是一種法定權。這即是說，由憲法和法律規定的知識產權，即是“以實定法的名義反映了自然權利”。 因此，知識產權在近代社會受到國家立法的保護，而不是官府特許令狀的保護。
作為私權的知識產權由國家授予而產生。私人（包括自然人、法人和其它組織）享有的知識產權，即是以法律的名義賦予私有知識財產以相應的權利形態，這種私權形態并不因國家授予而具有公權的特征。就財產權法定授予而言，福利權利與知識產權具有相似之處。美國學者認為，20世紀已經出現了“新財產” （new property）的概念，因此應當將就業機會、養老金、政府特許作為新財產看待。 事實上，當代福利國家以養老金、傷殘補貼、社會保險、失業救濟等形式，直接賦予個人或團體大量的財產權。“依傳統大陸法系理論觀點，這些國家直接賦予的福利權利是一種公法權利，與民法上的私權差別甚大”。 為此，有學者提出詰問，“如果嚴格以公私法來劃分財產權，那么脫離了物權、債權系統而由國家直接授予的權利只能是公權，如知識產權”。 以權利產生的原因（即源于公法或私法）來界定權利本體的屬性，這一傳統理論確有檢討的必要。美國1970年的“戈德堡訴凱利”案認定福利救濟不是一種“特權”或“恩賜”，而是一種財產權利。 在美國學者施瓦茨看來，將政府的優惠或授權僅僅看作是一種恩賜或特權的話，那么這種與人們生活密切相關的利益便不能像傳統財產權利那樣受到法律的正當程序的保護，政府取消或不公正分配“特權”的行為也難以加以監督、無法控制。這樣，廣大民眾不但無法確保其賴以為生的利益，而且在這種風險的壓力下，民眾也根本無法正常地行使其他自由權利。 福利權利與知識產權雖在權利取得方式有相似之處，但就權利取得的本源來說卻是大相徑庭的。福利救濟權利的對象，包括福利設施、社會救濟、各種生活補貼等，其主體為社會全體人民；國家即是權利的賦予者（由國家機關分配福利或決定救濟），也是福利救濟義務的承載者（福利救濟由國家財政負擔）。 知識產權則不然，筆者曾在著述中提出知識產權的法律事實構成理論，即權利產生的法律事實包括創造者的創造和國家機關的授權。前者屬于事實行為，是創造者取得知識產權的前提；后者是法律行為，是創造者的權利主體資格得以確認的程序。借用美國學者的說法，創造性活動是權利產生的“源泉”（source），而法律（國家機關的授權活動）是權利產生的“根據”（origin） .此處分析旨在說明，權利取得方式如何并不影響該項權利的基本屬性，質言之，知識產權的私權性取決于知識財產私人占有的基本品性，權利的國家授予性并不能說明權利本體的公權意義。
“知識產權為私權”，在制度層面上為私人提供了獲取財產的新方式。知識財產是獨立于傳統意義上有形財產（包括動產和不動產）的另類客體，以知識財產作為保護對象的知識產權是與傳統財產所有權相區別的嶄新財產法律制度。基于私權屬性，如果我們對知識產權作出私有產權理解的話，就不能將知識產權看作是公有產權。這一觀點主要涉及發明權、發現權的歸屬問題。有學者主張將一切智力創造活動所產生的權利列入知識產權體系，包括發現權、發明權，其理由是《成立世界知識產權組織公約》已有規定，且我國《民法通則》明確對上述權利給予保護。 有的學者甚至認為，不應簡單地將知識產權定義為無體財產權，它應該包括無體財產權的知識產權和精神權利的知識產權。發現權、發明權即屬于后者。 多數學者持相反意見：有的認為，科學發現不宜作為知識產權的保護對象，世界上絕大多數國家法律以及國際公約都沒有對科學發現授予私權性質的財產權利。 有的進而認為，諸如發現權、發明權以及其他科技成果權，并非是對智力成果的專有使用權，而是一種取得榮譽及獲取獎勵的權利，該項制度應歸類于科技法。 筆者認為，私權是財產私有的法律形態，從知識產權的本意而言，其應屬于此類知識財產私有的權利。智力成果是人類在科學、技術、文化等精神領域的創造性產品的總稱，對此并沒有采取單一的私人產權形式。就發現、發明的等科技成果而言，對它們采取的是非市場機制的產權形式。上述制度實為科技獎勵制度，即通過對科技成果所產生的社會效益或經濟效益進行評價，由國家給予獎勵（包括頒發榮譽證書、獎章和獎金）；與此相對應的是，發現、發明成果的所有權名義上屬于國家，但實際上任何人都可以無償使用。這即是以非市場機制的獎勵制度來換取社會對科學成果的公有產權。如果將發現權、發明權等公有產權納于知識產權體系，那么，知識產權的私權屬性、知識產權的獨占性特點、知識產權的無體財產權意義等將不復存在，這一制度架構及其學理基礎也就面目全非了。從現代各國的立法例來看，一般都是從私權屬性出發來構建其知識產權體系的。例如，世界上第一部知識產權法典即 1992年法國知識產權法典，規定了文學和藝術產權（包括傳統的著作權、鄰接權以及最新創設的數據庫作者權）與工業產權（包括傳統的專利權、商標權以及最新國際公約要求保護的集成電路布圖設計權、植物新品種權、技術秘密權等）；堪稱新民法編纂運動杰出代表的1992年荷蘭民法典，原擬定的“知識產權編”涵蓋了專利權、商標權、版權、商號權等；而1995年越南民法典作為后社會主義國家民法典編纂運動的產物，在其知識產權編涉及的僅是典型意義的知識產權即著作權、專利權、商標權、地理標記權等。除俄羅斯民法典在立法規劃中擬將發明權規定在“知識產權編”外， 絕大多數國家的立法者并不將發現權、發明權等科技成果權作為知識產權看待。因此，筆者建議，未來民法典的知識產權制度以不包括上述權利為宜。
知識產權的私權性質，說明了它與所有權等其他民事權利所具有的共同屬性。但是，就法律價值目標而言，知識產權與所有權是有區別的，在傳統私法理論中，所有權被描繪成私人對所有物絕對支配與排他獨占的權利。盡管法律出于公共利益和社會秩序的考慮，對所有權的行使作出某種限制，但在這種“限制”的范圍內，所有權的時間效力、地域效力、權能效力卻是無限的。從羅馬法到近代民法，都對所有權作出了絕對保護：所有人對物的所有權不僅可以終其一生，而且還延伸到身后；所有人對其所有物得直接支配，并對抗一切人。可以說，在古典所有權理論及近代立法文件中，所有物所涉及的領域，是一個絕對化的私權領域。這種無限制所有權原則與契約自由原則和過失責任原則構成了近代民法的三大原則。與羅馬法以至近代民法關于私的所有權無限制保護原則不同，知識產權制度在其建立之初，即是在保護創造者權利的基礎上尋求個人利益與社會利益的某種平衡。1709年的《安娜法令》在規定作者權利保護的同時，設定了一個“文學藝術公共領域” （the public domain for literature），它來自三個方面的規定：（1）創作是新作品取得著作權的必備條件（以保護現存作品不被出版商收回）；（2）對著作權保護有一定期限（以對抗出版商永久版權主張，保證作品在一定期限后為社會自由使用）；（3）著作權人在印刷出版和出售方面享有有限的權利（即著作權窮竭）。 “公共領域”的規定，無疑在著作權的行使和限制方面劃分了公共利益與個人利益各自范圍的分水線。1787年美國憲法更是以根本法的形式規定了知識產權制度的三個原則：（1）“促進知識”（the Promotion of Learning），即知識產權的立法目標旨在促進知識傳播；（2）“公共領域保留”（the Preservation of Public domain），即知識產權被限制在一定的時間和范圍之內；（3）“保護創造者”（the Protection of the author），即憲法賦予創造者對其知識財產以專有權利。 與以往的物質化財產不同，知識財產是一種“新財產”即是“非物質化和受到限制的財產”。 這也就是說，知識產權是一種私的權利，但并不是絕對化的私權，從知識產權制度產生之初，該項權利就表現了有條件的獨占性、有限制的排他性和有期限的時間性。隨著商品經濟和科學技術的發展，各國立法者始終圍繞著保護創造者私權和促進知識傳播的二元目標來規制知識產權，盡管因地、因時而有程度上的差異，但關于知識產權保護、限制與反限制的法律調整一直都是立法活動的重要方面。
關于知識產權的私權屬性，我國理論界對此認識是不斷深化的。20世紀80年代的教科書及相關著述，多將知識產權表述為一體兩權，即認為知識產權具有財產權與人身權的雙重屬性；20世紀90年代的知識產權學說，一般從民事權利體系出發，將知識產權區別于財產所有權，對其作出無體財產權的定性分析；本世紀初，一些學者根據國際人權公約和經典學說理論，將知識產權這一私人財產權定位為一項普遍的人權。 無論是一體兩權、無體財產權還是普遍人權，理論界關于知識產權屬性的認識并沒有離開私權品性的基本范疇。近年來，有的學者鑒于現代知識產權制度的發展與變革，在肯定知識產權私權屬性的同時，提出了知識產權公權化的命題。在他們看來，“知識經濟時代的知識產權正由傳統意義上的私權蛻變為一種私權公權化的權利”。所謂公權化，即是表明“知識產權兼具私權屬性和公權屬性”；公權化的趨向，“乃是建構知識產權法利益平衡機制之所需”，是“國家不斷強化對知識產權制度的公權力干預的結果”。 面對社會的迅速發展和法律的急劇變革，我們需要走出理論的困境，但是也不能步入認識的誤區。筆者認為，所謂“知識產權公權化”的觀點是值得商榷的。
問題1. 什么是公權與私權？
關于公權與私權的劃分，可追溯到羅馬法。在古羅馬，市民享有一種專屬性的權利即“市民權”（status civitatis），其內容包括公權與私權。其中，公權是指市民法規定的選舉權（即參與各種議會制定法律和選舉官吏的權利）和被選舉權（即被選舉為官吏或被選舉為議員的權利）；私權則包括婚姻權、財產權、遺囑能力和訴訟權。 后世學者關于公權與私權的劃分導源于羅馬法理論，但其分類標準不一。其主要觀點有：（1）利益說。即公權是關于社會公益方面的各種權利，私權則是關于私人利益方面的各種權利；（2）關系說。即公權是關于國家和公民之間的權利，私權則是關于公民相互之間的權利；（3）法律說。即公權通常是公法上所確認的權利，私權通常是私法上所確定的權利。此外，學者還把公權分為國家公權（如命令權、形式權、強制權等）和公民公權（生存權、自由權、參政權、請求權等）。 公權與私權和劃分標準，盡管眾說紛紜，但有兩點必須把握：一是權利的內容，即公權一般是政治性的，私權一般是民事性的；二是權利的產生，即公權源于公法關系，私權源于私法關系。筆者認為，權利的屬性，取決于權利的基本內容而不是權利的產生方式，因此知識產權公權化的觀點不能成立。我們說，“一體兩權”即知識產權兼為人身權和財產權，其雙重內容概為民事權利，它們并未脫離知識產權的私權屬性。如果說，知識產權兼具公權與私權的內容，這種溶政治性與民事性為一體的權利在各國立法中尚無先例。筆者假定，權利的屬性取決于權利的產生方式而不是權利的內容，這一主張可以成立的話，很多私人財產權利并非來自私法，可以認為知識產權的公權化絕非僅有現象。正如有的學者所言，“在現代社會，原本由私法確認和分配的財產權利越來越多地由公法來予以確認和分配了”。 如果假定成立的話，豈不是整個財產權制度皆具有公權和私權之屬性，在這種情況下還有什么民事權利體系的同一性、獨立性。
問題2. 私法的公法化是否就是私權的公權化？
關于私法公法化問題，描述的是現代私法發展的一種趨向，即傳統私法的權利本位理念有所動搖。權利本位的理念包括以下幾層涵義：“其一，民法以充分創設和保護私權為己任；其二，任何私權都受到法律的平等保護；其三，人格權神圣和所有權神圣是私權的核心內容。” 私法的公法化，導源于國家對經濟生活的干預。具體而言，所謂私法的公法化，一是“外化”為新的法律部門、法律制度的出現。經濟法是國家干預經濟的直接產物；國家對雇主與雇員關系的干預產生了勞動法；國家對企業活動的支持與調節產生了反壟斷法、反不正當競爭法；國家對生產經營者與消費者關系的干預產生了產品責任法、消費者權益保護法；國家對企業與自然環境的協調產生了能源法、環境法，等等；二是“內化”為對私法自治原則的限制。近代民法意義上的私法自治或意思自治，本意為私人享有權利、設定義務，實施一切民事行為取決于當事人自己的意思，不受國家和他人的干預。私法自治原則貫穿于各項民事權利制度，它具體表現為財產自主（所有權制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遺囑自由（繼承制度）、團體設立自由（法人制度）等。在現代法上，“私法自治雖仍然是民法基本原則，但已不再是從前的狀況，私法自治受到多方面的限制”。 私法的公法化，導致私法自治原則的限制，但這并沒有影響民法的本質、私權的本質。主張“知識產權公權化”的學者，無非強調的國家對知識產權制度的干預，或創造者個人利益與社會利益平衡機制的建立，但這些決不可能“內化”為知識產權從本質屬性的私權演變成私權與公權的混合體。正如有的學者在分析所有權的限制即國家對所有權制度干預這一現象時所指出的那樣，“所有權被限制后的是一種具體的權利形態，具有獨立性和同質性”。 同理，國家對知識產權制度的干預，表現為知識產權在權能范圍與效力范圍方面受到某些限制，但并不可能改變知識產權的基本屬性。事實上，知識產權制度從其產生之初直至發展到今天，一直處于權利保護與限制的法律調整之中。將這種情形歸結為現代法才有的“私權的公權化”，并得出知識產權也是公權的結論是沒有道理的。
問題3. 如何理解知識產權制度上的“私權神圣”與“利益平衡”？
知識產權制度的宗旨，在于保護創造者的合法利益，促進知識技術的廣泛傳播。從上述價值目標出發，現代知識產權制度應確立以下基本法律觀：一是私權神圣。私權指的是私人、個人（包括自然人與法人）所享有的各種民事權利。私權神圣，強調包括知識產權在內的各種私人權利受國家法律的特別尊重和充分保護。私權神圣是人權主義思想的必然反映。“所謂人權主義即是21世紀的人文主義，是指以人權保障為最高理念，體現以人為本位，以權利為本位的價值觀念，將私人權利作為人權的基礎權利”。 具言之，知識產權制度的建構是以下列思想原則為基礎的：第一，以私權領域為依歸。知識產權是知識類無體財產的權利形態，其基本屬性與財產所有權無異，都應歸類于民事權利的范疇。人權保障的任務首先在于全面維系人的各項私權，私權保護是政治權利、社會權利等其他人權實現的基礎。第二，以權利制度為體系。知識產權法總會有若干程序法、公法的規定，但依然是以實體法為基礎的私權制度。諸如權利取得程序、權利變動程序、權利管理程序、權利救濟程序等，概以創造者權利為中心，從而形成私權領域中的獨特的法律規范體系。第三，以權利中心為本位。所謂法律本位，是針對權利義務之關系而言的。就知識產權制度而言，在權利義務這個統一體內，是權利決定義務，而不是義務決定權利。質言之，知識產權制度是以權利為本位，在規范方法上是以授權性規范為主要內容，在立法重心上是以保護創造者權利為首要。
[關鍵詞]知識產權戰略；工具主義；遺傳資源；傳統知識；傳統文藝表達
隨著我國加入世界貿易組織，更廣泛地參與國際經濟交流，知識產權問題日益凸顯其重要性。上至政府層面，在美國等西方國家與我國的元首會晤中，知識產權保護總是備受關注的議題。下至企業層面，以3C和6C專利聯盟向DVD生產商征收專利使用費為代表，我國企業在國際知識產權競爭中承受了巨大的壓力。為應對后TRIPS時代的知識產權格局，我國政府審時度勢，啟動了國家知識產權戰略的制訂工作。本文就知識產權戰略的制定，提出幾點意見，供政府和學界參考。
一、以工具主義的知識產權觀為指導
制定知識產權戰略，首先應對知識產權有一個正確的認識。在知識產權問題上，有自然法權和工具主義兩種不同的哲學觀。自然法權的法哲學模式，承襲法哲學家關于一般財產權的論述，從勞動或人格的角度立論，論證知識產權倫理上的正當理據。其要旨在于確立知識產權的自然權利地位，認為知識產權合乎自然理性，具有不可剝奪的屬性。依照這種觀點，知識產權即是一種倫理上的善，其正當性具有先驗的品格，具有某種天賦人權的特征。而工具主義的知識產權觀，認為知識產權是一種國家政策工具，其價值視是否有利于國家利益或階層利益而定。如果知識產權制度能增進社會福利，實現特定的功利目標，則為善的法律制度，具有正當性；否則，就是“惡法”。換言之，制定知識產權政策，應完全以自己的國家利益或階層利益為導向。
在國際知識產權談判中，西方發達國家總是強調知識產權的勞動價值屬性或人格關聯性，有意無意地推廣自然法權的知識產權觀念。如微軟，為保障自己的知識產權利益，以“知識產權海盜”比喻一些侵權行為，在倫理上丑化發展中國家形象。這就迫使發展中國家政府采取更有力的措施，保護其既有優勢的知識產權，維護其國家或產業集團的經濟利益。
我們在制定知識產權戰略時，應堅持工具主義的知識產權哲學觀念，把知識產權戰略作為實現民族復興、增進社會福利的一種系統化的政策手段。要對知識產權有個“去魅”的過程，注意西方國家在知識產權上的雙重標準，警惕西方國家采用外交、法律等手段把不合理的義務加諸于我。同時我們要采取“適度保護”的原則，在切實履行國際條約義務的前提下，擯棄那種知識產權保護越高越好的看法。要從我國國情出發，以有利于維護本國產業利益、消費者利益，有利于提升我國核心競爭力為依歸，制訂能平衡各關聯方權益的均衡的知識產權法律。
二、堅持企業在知識產權戰略中的主導地位
在知識產權的創造、應用、保護、人才培養等方面，最終的動力來源于企業的國際和國內競爭需求。政府既不可能也無必要包辦一切。筆者認為，應堅持企業在知識產權戰略中的主導地位。怎樣激發我國企業、學校、科研院所乃至個人等知識生產主體在發明創造、作品創作、品牌培育上的積極性，是國家知識產權戰略需要考慮的核心問題，也是國家知識產權戰略的主要目標。如果不能保護知識產權，防止侵權行為，必然損傷知識生產的積極性。為此應對具體的司法制度、行政執法制度進行調整，使之能更有效地保護知識產權，也避免給外國以批評的口實。政府的作用，不是越俎代庖，替代企業去做知識產權工作，而是引導和服務。具體表現在這樣幾個方面：一是制訂和修改法律，提供制度供給，為企業的知識產權創造、應用、保護創造良好的法律環境和法律保障；二是采取措施切實保證法律的實施；三是信息服務，為企業提供專利、商標、版權等方面的信息資料，努力消除信息不對稱的情況；四是宣傳普及知識產權知識，提升民眾的知識產權意識，加強企業、科研院所對知識產權重要性的認識；五是通過高校培養知識產權專業人才。
知識產權戰略有宏觀、中觀和微觀三個不同的層面。宏觀層面有中央政府的國家知識產權戰略：微觀層面各企業可以有自己的知識產權戰略；在中觀層面各地方區域，一省或者一市，可以制訂各自的區域知識產權戰略。中央政府、地方政府、企業各司其職，三個層面的戰略相互補充，協調一致，才能使我國的知識產權建設得到切實推進。
三、注意發揮我國的比較優勢
在國際貿易摩擦不斷升級的今天，“知識產權保護”已成為貿易競爭的一種手段。
一個最新的例證是，今年4月初，美國商務部向世界貿易組織（WTO）提出了針對中國的兩項貿易訴訟，分別指責中國打擊盜版不力和限制美國電影、音樂和圖書產品進入本國市場。這是美國政府今年以來第三次在貿易領域向中國施壓，也是第一次向WTO就中國知識產權問題提出申訴。
此種情勢下，中國知識產權保護現狀在國際上愈加被關注。其中，知識產權的司法保護亦屢屢被特別提及。保護范圍是否合理？司法的程序是否公正？這些問題一直備受追問。
日前，《財經》記者就以上熱點問題，專訪了最高人民法院審判委員會委員、知識產權審判庭庭長蔣志培博士。
蔣志培1979年進入法院系統工作，從事司法工作近30年。他從基層法院做起，1990年經遴選擔任最高法院法官；1995年2月擔任最高人民法院知識產權辦公室副主任；1996年最高法院組建知識產權庭，他擔任副庭長；2000年8月，升任最高法院知識產權審判庭庭長并成為審判委員會委員。
知識產權保護是經濟發展內在需要
2007年4月初，中國最高法院和最高檢察院聯合了新的司法解釋，降低了追究盜版行為刑事責任的門檻。該解釋規定：復制品數量在500張以上的，就構成刑法第217條規定的“有其它嚴重情節”，可以追究刑事責任。此前，原規定的數量標準為1000張。
盡管如此，僅一個星期之后，美國商務部就知識產權保護問題向WTO提起兩起針對中國的指控。其中一項即指中國“打擊盜版不力”。美方指出，中國法律體系對保護知識產權設立的門檻過高，大量的盜版碟的制作者和批發商沒有受到法律的制裁。美方甚而提出，為何盜版499張就能免于刑事處罰？
蔣志培就此指出，不能片面地說中國法律標準不夠嚴厲。該司法解釋中除了規定了光盤張數，還規定了“非法經營數額”等其他標準；對500張光盤以下的情況，還特別強調，如果構成對社會的危害，具有“其他情節嚴重的情形”的，也不能逃脫刑事制裁；至于不構成犯罪的，還可能被追究行政、民事法律責任。因此這個司法解釋的規定可操作性很強。
當然，蔣志培也指出，有了嚴格的法律，關鍵還要看執行上的配合。知識產權在司法保護上要體現出法律的威懾力，就要整合執法隊伍的力量，集中進行偵破，不能分散執法力量。今后要進一步加強對侵權盜版假冒的刑事犯罪的偵查和查處工作，讓犯罪者一露頭就受到打擊，把那些涉嫌犯罪的侵權盜版者及時送上法庭，追究法律責任。
針對美國的指責，蔣志培說，中國保護知識產權是真誠的。這不僅僅是中國適應經濟全球化的外在需要，也是經濟發展的內在需要。中國今后要走創新的道路、轉變經濟增長模式，引進國外的技術和投資，都需要一個良好的知識產權保護環境和體系。 “（他們）不要懷疑中國加強保護知識產權的立場和態度。”
以司法解釋細化司法操作
蔣志培告訴《財經》記者，近十年來，全國法院受理審結的知識產權案件數量呈明顯增加的趨勢。與此同時，案件的案由范圍也在不斷擴大。以往法院受理的案件以傳統的著作權、專利權、商標權糾紛案件居多，其中專利案件最多；現在的案由則多元化――訴前臨時措施、馳名商標的認定、網絡著作權、網絡域名、植物新品種等，都可作為案由提訟。
面對這些新的案由范圍，如何建立統一的審判體系，以及補充法律規定的原則性所帶來的審判依據不足，則成為最高法院面臨的審判指導工作新難點。
因此，從2001年以來，最高法院共制定和修訂了20多件司法解釋，涉及專利、商標、著作權、集成電路布圖設計、技術合同、不正當競爭、計算機網絡域名、植物新品種保護、訴前臨時措施、知識產權財產保全、案件管轄和審理分工等方面的內容。
今年以來，最高人民法院已經出臺三個關于知識產權保護的司法解釋，分別就審理不正當競爭案件、侵犯植物新品種權糾紛案件，以及辦理知識產權刑事案件具體運用法律等作了相應的規定。
蔣志培透露，目前最高法院知識產權審判庭正在研究起草兩個新的司法解釋：一是關于馳名商標司法認定和保護的司法解釋；二是關于審理注冊商標、企業名稱等知識產權權利沖突糾紛案件的司法解釋。
他告訴記者，對知識產術的保護的確很大程度上是在發達國家壓力和推動下進行的，這也符合融入全球經濟化大潮的趨勢，但我們對自己特殊的國情和走創新發展道路需要怎樣的知識產權制度支撐，研究還不是很透徹。因此，中國亟待建立我們自己的有特色的知識產權保護機制。在這個工作問題上，要嚴肅執法，完善和統一審判標準，克服和避免“地方 保護主義”，避免“同案不同判”，避免適用法律沖突。這是現在首當其沖的工作任務。
法院司法能力面臨挑戰
近年來，中國法院受理了大量的知識產權涉外案件。其中包括美國教育考試服務中心（ETS）新東方侵犯其著作權及商標權糾紛案、上海“星巴克”注冊商標專用權及不正當競爭糾紛案、法國路易威登等五家世界著名品牌公司訴北京秀水服裝市場商戶及秀水街公司案、美國輝瑞制藥公司就“萬艾可”專利訴中國國家知識產權局案，等等。
這些案件備受國際輿論關注，對中國法院的司法能力提出了挑戰。
蔣志培告訴《財經》記者，目前知識產權涉外案件占全部知識產權案件的5%到6%。不久前，最高法院的2006年十大知識產權案件，涉外案件占七件。
這些涉外案件成為海外看待中國司法保護知識產權的一個風向標。五大世界名牌秀水街市場勝訴后，海外媒體紛紛認為，這體現了中國加入WTO最重要的承諾。英國《金融時報》曾以“中國知識產權判決帶來希望”為題報道此事。
蔣志培指出，過去幾年，國外的當事人遇到知識產權糾紛，首先都是尋求行政機關來處理這類糾紛，現在隨著一些有影響力的案件判決后，也逐漸使他們建立起對中國司法的信任和理解。中國的法官處理好這類案件，一方面體現了法律平等保護的精神，另一方面也體現出中國保護知識產權的基本立場。
關鍵詞:網絡;知識產權;刑法保護;立法模式
中圖分類號:DF6文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0107-02
科技的發展也導致了新型經濟犯罪的發生,隨著中國經濟的高速發展和網絡技術不斷進步,網絡環境下侵犯知識產權的犯罪日益增多,嚴重侵害了知識產權權利人的合法利益,影響了網絡環境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導致侵犯網絡知識產權犯罪案件屢屢發生的重要因素,尤其是刑事法未能有效的發揮其保障法的功能,未能有效遏制犯罪分子對網絡知識產權的侵害。
一、侵犯網絡知識產權犯罪的含義與構成特征
侵犯網絡知識產權犯罪,是指以互聯網為工具而實施的嚴重危害他人知識產權的行為。如果某項知識產權的載體僅僅存在于網絡上,則侵犯網絡知識產權犯罪也包括以承載知識產權的網絡為攻擊目標的犯罪活動。從廣義上講,侵犯網絡知識產權犯罪既是工具犯又是對象犯,但更主要的是工具犯,在形式上屬于傳統犯罪的網絡化。
侵犯網絡知識產權犯罪因其調整的范圍有所不同,具有區別于傳統侵犯知識產權罪的構成特征[1]:
1.客體特征。侵犯網絡知識產權犯罪的客體是復雜客體,一方面侵犯了知識產權權利人的利益;另一方面侵犯了知識產權管理制度和市場經濟秩序。除此以外,侵犯網絡知識產權犯罪還侵犯了國家對網絡的正常管理秩序。網絡的發展要求國家建立相應的管理制度,規范網絡活動,進而保護數據,便于人們進行正常的信息交流,以保障正常的經濟秩序。國家通過制定有關網絡管理方面的法律法規,形成對網絡活動的管理制度,違反這些規定必然擾亂市場經濟秩序,在網絡上實施侵犯知識產權的行為破壞了國家對網絡的正常管理秩序。
侵犯網絡知識產權犯罪的犯罪對象是與受國家法律保護的他人依法所享有的知識產權有關的科學技術及其他知識成果。
2.客觀方面特征。侵犯網絡知識產權犯罪在客觀方面表現為未經權利人許可,通過互聯網侵犯其知識產權且情節嚴重的行為。除了經知識產權權利人許可或法律另有規定之外,其他任何人均不得享有或使用該知識產權權利,行為人未經權利人許可,在互聯網上非法使用其權利的,如果行為的危害性具有嚴重性,就有可能構成犯罪。
侵犯網絡知識產權犯罪與傳統侵犯知識產權犯罪都不是行為犯,而是結果犯或情節犯。與非網絡環境下的侵犯知識產權行為相比,侵犯網絡知識產權的行為因其侵權方式發生了很大的變化,致使其產生的社會危害性要大得多,在司法實踐中如何具體掌握網絡環境下“情節嚴重”的標準,應當參照有法律解釋權的國家權力機關或者具有適用法律解釋權的國家司法機關所作出的解釋或根據案件的具體情況,結合審判中的實踐進行具體分析處理。
3.主體特征。侵犯網絡知識產權犯罪的主體是一般主體,自然人和單位均可構成,其中單位包括網絡服務商,這是侵犯網絡知識產權犯罪與傳統侵犯知識產權罪的又一不同之處。
4.主觀方面特征。侵犯網絡知識產權的犯罪多數是由故意構成,只有侵犯商業秘密的行為可以由過失構成。對故意犯罪而言,盡管不能排除網絡上侵犯知識產權罪的貪利型目的,但與傳統侵犯知識產權犯罪不同的是,許多侵犯網絡知識產權犯罪的行為人主觀上都不具有直接的營利目的。因此,“以營利為目的”不能成為該種犯罪的必要要件。
二、中國網絡知識產權刑事法律保護的缺陷
目前網絡知識產權作為知識產權的一種特殊形式, 在世界范圍內得到了承認和保護。中國現行的網絡知識產權刑法保護手段存在著一定的缺陷和不足, 體現在目前中國網絡知識產權刑事法律保護立法模式存在著一定的弊端。我們應重視和完善中國網絡知識產權刑法保護的立法,以適應當前打擊網絡知識產權犯罪的需要。
中國對侵犯知識產權犯罪立法采取的是集中型的立法模式,在這種立法模式下,維護法律的長期穩定性是必然的選擇。但知識經濟時代的重要特征就是世界科學技術的迅猛發展和經濟全球化進程的加快,知識產權刑事法律保護中的新情況、新問題層出不窮,隨著時間的推移,這種相對僵化的立法模式對新情況的反映能力不足,容易造成保護知識產權的刑事法律滯后于社會生活的變遷。
技術進步歷來就是一把雙刃劍,一方面為作品創作、傳播提供了更有利的工具,另一方面也為未經授權侵犯作者權利的復制和傳播帶來了便利。因而,知識產權的刑事法律保護在給科技發展提供主要動力和堅強保護的同時,也必然不斷地面臨新技術帶來的挑戰。尤其是網絡技術的飛速發展,信息傳播市場的全球自由化更是使得知識產權刑事保護中的新情況、新問題層出不窮。例如,域名的刑事法律保護、網絡環境中著作權的刑事法律保護、電子商務中知識產權犯罪刑事管轄權的確定以及刑事證據的取得等等。所以,應審時度勢地對知識產權立法進行及時修改、完善。德國、法國等國結合刑法典和知識產權法規對知識產權犯罪行為進行刑事處罰的結合型模式,在維護刑法典的權威性與穩定性的同時,能夠兼顧侵犯知識產權犯罪的新情況、新問題,及時對刑事法律的有關規定進行修訂與補充,從而合理地組織對侵犯知識產權犯罪的刑事反應,無疑更能適應網絡時代對知識產權刑事法律保護的要求[2]。
三、網絡環境下知識產權刑法保護的立法模式
1.附隨型立法模式及其完善。在互聯網迅猛發展的形勢下,現行刑法關于侵犯知識產權犯罪條款中的某些規定逐漸顯現出不合時宜和無能為力,刑法典的更新速度落后于技術進步的速度,不利于對網絡知識產權的切實保護。
為此應當在考慮刑法典穩定性的同時,使涉及網絡知識產權的刑事法律規定適應社會變遷的步伐,重視采用特別刑法的形式規范侵犯網絡知識產權犯罪行為,可以借鑒德、法等國結合刑法典和知識產權法規對侵犯網絡知識產權犯罪行為進行刑事處罰的結合型模式,這樣在維護刑法典的權威性與穩定性的同時,又兼顧了侵犯網絡知識產權犯罪的新情況、新問題,能夠及時對刑事法律的有關規定進行修訂與補充,適應網絡知識產權刑事法律保護的要求。
在目前的立法實踐中,中國網絡知識產權刑事法律保護模式應在堅持刑法基本原則的前提下,除在刑法典中以空白罪狀、簡單罪狀的方式集中規定侵犯網絡知識產權罪以外,還可以通過對專利法、商標法、著作權法等單行網絡知識產權法規中與侵犯網絡知識產權罪有關的附屬刑法規范的修訂,充分發揮附屬刑法的作用,提高網絡知識產權刑事法律保護的創新性和及時性[3]。
不過我們也應看到,附隨型立法模式雖然能夠起到提示的作用,但這種附隨型的刑法規范是以刑法規定為前提和基礎的,一旦刑法本身沒有相應的條款,那么由于受罪刑法定原則的制約,附隨型的刑法規范就會被束之高閣,無法具體適用[4]。
因此,采用附隨型立法模式必須注意刑法典與各附隨立法的銜接,由刑法典統一對侵犯知識產權罪的罪狀及法定刑作出規定,而由附屬刑法規定需要追究刑事責任的范圍,即對于需要作為犯罪處理的,則規定“構成犯罪的,依法追究刑事責任”。這種結合模式的長處是,既顧及了刑法典集中統一規定的優點,又考慮到了侵犯知識產權罪是法定犯的特點,避免了單一立法模式的不足。當然,必須說明的是,中國有關行政法規和經濟法規中,通常沒有如國外法律中有罪狀及法定刑的規定,雖不是嚴格意義上的刑法規范,但仍然應看做一種立法形式。因為刑法所有規定的侵犯知識產權罪實際上均必須以違反專利法、商標法、著作權法等法律法規為前提,這是由法定犯原理所決定的。就此而言,對侵犯知識產權罪等法定犯不可能僅有刑法規定,而沒有行政法的相應規定,否則也就不成其為法定犯了。
2.專門性立法模式的可能性。在不突破現有刑法語言含義的范圍之內,部分侵犯網絡知識產權的犯罪行為是可以在現行的刑法框架內被懲治的。但是,時代在不斷的發展,新的侵犯知識產權犯罪形態、尤其是網絡犯罪形態還在不斷的涌現,刑法注定面臨著需要不斷完善的過程,否則便無法有效地對知識產權進行保護,也無助于刑法正義理念的實現。
針對侵犯網絡知識產權犯罪,中國并沒有一部專門的刑事法律予以規定, 目前的立法形式由于沒有考慮到侵犯網絡知識產權犯罪的特殊性,并不能對網絡知識產權給予充分的保護。在2004年的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題》的解釋司法解釋中觸及到了網絡知識產權,但也只有一款提到了網絡知識產權,這對于遏制日益猖獗的侵犯網絡知識產權犯罪無疑是力不從心的。
雖然侵犯知識產權犯罪集中立法模式有利于充分揭示侵犯知識產權犯罪的共性特征,便于綜合比較分析各種侵犯知識產權犯罪之間的區別與聯系,從而實現侵犯知識產權犯罪罪刑設置的系統化,增強刑法的威懾力,但是對網絡知識產權個性的忽視可能會導致對侵犯網絡知識產權犯罪的放縱,實踐中網絡知識產權的新領域如域名、網絡著作權的刑事法律保護等新情況、新問題在現行的刑罰框架內并不能得到充分有效的解決[5]。
為此,有必要考慮網絡知識產權刑法保護形式的改革,在時機成熟時,制定專門規范侵犯網絡知識產權犯罪的特別刑法,以加強對網絡知識產權的保護力度。
參考文獻:
[1]陶月娥.論侵犯網絡知識產權犯罪[J].遼寧警專學報,2005,(6):50.
[2]田宏杰.論中國知識產權的刑事法律保護[J].中國法學,2003,(2):147.
[3]管瑞哲.網絡知識產權犯罪研究[D].華東政法學院碩士論文,2007,(4):31.
關于知識產權的基本屬性， 我國界一直未予足夠的關注。上個世紀80年代的教科書及相關著述， 多將知識產權表述為一體兩權， 即認為知識產權具有財產權與人身權的雙重屬性；90 年代的知識產權學說， 一般從民事權利體系出發， 將知識產權區別于財產所有權， 對其作出無形財產權的定性。上述情形說明， 我國學者關于知識產權性質的探討在不斷深化， 并趨于理論上的成熟。但是， 關于知識產權的這種認知仍是不完整的。本文試以《知識產權協議》與《世界人權公約》為依據， 以經典學說觀點為參照， 從考察與現狀分析的角度， 探討知識產權的私權與人權屬性， 希冀為把握這一制度的價值理念和功能提供有益的思想資料。
一、知識產權的私權本質
世界貿易組織的《知識產權協議》在序言中宣示 “知識產權為私權”。在諸多知識產權國際公約中， 《知識產權協議》第一次明確界定了知識產權的本質屬性， 即以私權名義強調知識財產私有的法律形式。這一規定不僅說明了知識產權在私法領域中的地位， 而且厘清了知識產權與相關法律制度的差異。
“知識產權為私權”是近代社會法律革命與制度變遷的結果。知識產權制度的形成， 經歷了一個由封建特許權向資本主義財產權擅變的歷史過程。封建特許權包括印刷專有權和產品專營權， 它以君主教令或政府令狀的形式， 授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者進行制造、銷售某種產品的權利。特許權的保護是一種“欽定”的行政庇護， 而不是法定的權利保護。在中世紀歐洲的許多國家， 特許權并沒有制度化、法律化， 換言之， 特許令狀僅限于個別保護、局部保護。 17世紀時期， 由于封建諸侯分立割據， 一些國家的王室所賦予的特許權在許多地方失去效力。這說明， 特許權不是基于智力創造性行為， 依靠國家法律而授予的一般意義上的私人財產權。爾后， 由于封建王朝的衰落與私權觀念的進化， 市民階級主張對印 刷品、專營品應產生一種新的權利， 即“精神所有權”。在英國， 出版商試圖以法思想為基礎， 對自己的專有出版權賦予新的理論光環， 即出版物的壟斷性保護不應由國王授予特權才產生， 而應基于作者精神所有權的轉讓而取得。“精神所有權”理論認為， 作者與出版商對作品以及將該作品物化的書籍均享有所有權， 因而將這種權利視為所有權的一種。〔1〕在法國， 所有權的絕對概念自 1789 年大革命時期得以確認后， 其意義一直有擴大的趨勢。這種概念擴張首先表現在知識產權領域 ， 用以“適應其標的和其表現的法律關系及各種各樣彼此間完全不同的大量的支配權類別”。在這里，“精神所有權被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利， 是所有權的一種”。〔2 〕對于私權制度構建而言， 所有權廣義論或是“精神所有權論”不是一種制度創新， 而是一種簡單的概念模仿， 其理論存在有明顯的缺陷： 第一， 將所有權的概念在非物質財富的權利形態上， 導致“使它遠遠超出在技術上對它作準確理解的的范圍”。〔3〕盡管所有權與有關精神產品的權利具有某些共同特征， 但后者具有不同的性質， 即非物質化的財產權利遵從的應是有別于所有權制度的其他法律規定。第二， 從所有權的原來含義來講， 知識財產所有權并非傳統意義上的所有權。它未設定于物之上， 而是植根于創造性的知識產品， 后者是非物質性的另類客體。因此， 我們有必要“從單個人的簡單物品所有權的財產權概念的束縛中解放出來”，“產生出與有形對象十分疏遠的權利形式”。〔4〕這一權利形式就是知識產權。知識產權制度的確立， 完成了非物質財產的權利形態從特許之權權到法定之權的制度變革， 變革的結果使得知識產權嬗變為一種新型的私人財產權。