時間：2023-07-02 09:42:47
導語：在工程施工類合同的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
某項目用地面積4萬平方米，總建筑面積30萬平方米，由酒店、住宅和商場組成，通過三層地下室連成一體；其中酒店建筑面積8萬平方米，商業建筑面積2萬平方米，住宅建筑面積12萬平方米，地下室建筑面積8萬平方米。
該項目的酒店及商業結構原設計選用鋼筋混凝土核心筒及鋼筋混凝土結構體系，考慮酒店大堂設在酒店高區樓層，為達至酒店頂部通透的效果及配合商業租戶提前進場裝修，盡早開業并投入運營，經顧問及業主共同商討，確定酒店采用鋼筋混凝土核心筒+鋼框架結構體系，商業采用鋼結構體系。由于提出設計修改的時間較晚，導致鋼結構設計時間緊迫，招標圖紙發出時間滯后于現場施工時間,業主只可以根據招標圖紙初稿進行招投標,盡快選定施工單位。招標圖紙的不完善，會遺留眾多問題到招標、施工及結算階段，對合同雙方的合同制定、成本控制、合同管理及竣工結算都會帶來不利的影響。本文將按此特殊情況下鋼結構工程合同類型及清單模式的選擇進行案例分析。
二、 鋼結構工程的背景信息和關鍵問題
鋼結構招標圖紙初稿的設計深度：經結構顧問及業主審核，酒店32層以下鋼結構主要構件的設計已完善，酒店32層以上及商業鋼結構主要構件設計完畢，但仍有較大優化空間，需調整后重新出圖；所有鋼結構構件的設計有連接方式，但缺少節點詳圖。
鋼結構深化設計：鋼結構行業內，設計單位提供的鋼結構施工圖紙或招標圖紙不是現場實施的施工圖，鋼結構施工單位將根據設計單位的圖紙，結合其制作、加工工藝、運輸能力及現場實施方案等，作相應的深化設計，因此行業內鋼結構施工單位都具有深化設計的能力和經驗。
鋼結構工程技術標評審：針對該項目復雜的酒店超高層鋼結構及分散的商業多層鋼結構，業主采納結構顧問評審鋼結構技術標的建議，在招標階段要求投標單位提交深化設計圖紙以評審其深化設計能力及經驗、吸收其提出的優化建議，要求其施工項目團隊述標以評審團隊技術難題處理能力、施工方案編制及實施能力等。經內部討論，業主同意提供1個月的投標時間及半個月的技術標評審時間。
招投標前期的關鍵問題：現場鋼結構施工在即，業主在招標圖紙不完善的情況下，只有兩個月的招標定標時間，如何通過選擇合適的鋼結構合同類型及清單模式進行招投標，在滿足合理的深化設計時間及技術標評審時間的前提下，又可以最大限度地縮短招標定標時間，將圖紙遺留的問題所帶來的風險合理地分擔，降低合同執行過程不利因素的影響。
三、 可供選擇的方案
面對鋼結構項目急需解決的問題，我與公司工程部及顧問進行深入的溝通，了解具體招投標的細節及類似鋼結構合同的特性。經過仔細研究，我提出以下五種解決方案：
1、采用暫定數量清單的單價合同模式，投標時暫定數量清單由業主提供，清單內單價作為合同一部分，合同總價不具有實質意義；結算時，清單內的工程量根據竣工圖紙重新計量，業主和投標單位均不承擔工程量計量不準確的風險。
2、采用工程量清單的總價合同模式，投標時工程量清單由業主提供，投標單位不需要復核清單，清單內的項目、工程量及單價均為合同一部分，合同總價內工程的質和量視為依據工程量清單所說明的質量，工程量清單為合同總價之本質；結算時，工程量清單有誤或遺漏，相應錯誤和遺漏應以工程變更形式進行處理，結算價包括了因工程量清單錯漏引起的造價變化，因此由業主承擔工程量計量不準確的風險。
3、采用工程量單價表的總價合同模式，投標時工程量單價表可以由業主或投標單位提供，投標單位可以復核或自行提供單價表內的項目和工程量，單價表內僅單價為合同一部分，合同總價內工程的質和量視為依據合同圖紙及工料規范所說明的質量，合同圖紙及工料規范為合同總價之本質；結算時，單價表有誤或遺漏，相應錯誤和遺漏不會調整合同總價，因此由投標單位承擔工程量計量不準確的風險。
4、采用成本加酬金合同模式，投標時可以沒有設計圖紙，業主和投標單位都不提供工程量清單，業主只需要確定項目成本的計算方式，并與投標單位確定一筆包干價款或成本的百分比金額作為酬金，可以大大縮短評標定標時間，盡快選定施工單位。
5、采用工程量清單及暫定數量清單相結合的總價合同模式，投標時清單由業主提供，其中酒店32層以下鋼結構主要構件采用工程量清單，酒店32層以上及商業鋼結構、節點部位鋼結構均采用暫定數量清單。投標單位不需要復核清單，酒店32層以下鋼結構清單內的項目、工程量及單價是合同一部分，而酒店32以上及商業鋼結構、節點部位鋼結構清單內僅單價是合同一部分。業主承擔酒店32層以下鋼結構工程量計量不準確的風險，而暫定數量清單，業主和施工單位均不承擔計量不準確的風險。
四、 方案的比較選擇及分析
1、方案1的排除理由
暫定數量清單的單價合同模式，適合于設計范圍不明確或工程量無法根據圖紙準確計量的項目，因投標單位不需要復核清單，可以加快投標、商務標評標及定標速度。但對于酒店32層以下鋼結構主要構件圖紙完備的情況下，仍采用暫定數量，導致此部分總價成為開口合同，在合同執行過程中，業主須根據各版施工圖的計量，才可以更新最新的預估合同總價，無法快捷地跟蹤成本，不利于做好成本控制及造價管理；項目竣工后，竣工圖繪制及審核需時長，結算工作開展時間晚，總體結算時間就會拖延。因此排除方案1。
2、方案2的排除理由
工程量清單的總價合同模式，同暫定數量清單的單價合同模式一樣，有利于商務標評標分析，減少投標成本，加快評標定標時間，而且在簽訂合同時可以確定合同總價，不存在暫定數量清單的不利影響。但業主需要承擔工程量計量的風險，因此要求圖紙有足夠的設計深度供準確計量，在酒店及商業鋼結構圖紙都缺乏節點詳圖，節點鋼結構的工程量是無法計算的。因此排除方案2。
3、方案3的排除理由
工程量單價表的總價合同模式，投標單位投標時需復核單價表內工程量，還可以自行修改單價表內的項目和工程量，既不能縮短投標時間，也給商務標評標分析帶來困難；而且工程量單價表總價包干是在圖紙及工料規范的基礎上，由于酒店及商業鋼結構圖紙缺乏節點詳圖，節點鋼結構的工程量是無法按圖紙及工料規范包干的。因此排除方案3。
4、方案4的排除理由
成本加酬金的合同模式，在招投標階段很簡單，但成本加酬金合同總價是最不確定的。鋼結構招標及施工階段正面臨鋼材漲價、人工費上漲等市場不穩定因素，簽訂成本加酬金的合同，不能激勵施工單位盡心盡力去控制成本及優化設計，相反地，為獲得更多酬金及更大經濟利益，施工單位希望項目成本增加，因此業主完全承擔了市場不利因素帶來的風險，對業主是不公平的。因此排除方案4。
5、實際確定采用方案5的理由分析
最終鋼結構工程招標采用方案5，選擇理由如下：
第一， 由于業主提供招標圖紙的設計深度不足，缺少酒店及商業鋼結構節點詳圖，因此無法整體采用工程量清單或工程量單價表的總價合同模式。雖然總價合同是業主常用的合同模式，但它給業主提出的要求是嚴謹嚴格的，業主應根據公平的原則，在圖紙完善及技術要求明確的前提下，將工程量計量的風險合理地分擔。
第二， 分析招標圖紙的實際情況，針對不同部位圖紙的設計深度采用不同的合同類型，充分利用各種合同類型及清單模式的優點，盡量回避不利因素的影響，既可以保證酒店32層以下鋼結構的合同總價包干，也可以做到對酒店32層以上及商業鋼結構的合同總價進行調整。靈活地選擇的合同類型及清單模式，有利于評標定標、成本控制及造價管理，又可以加快結算進度。
第三， 鋼結構招標定標時間僅兩個月，因應鋼結構合同的特性，業主同意提供合理的深化設計時間及技術標評審時間，因此需要花費更多的時間在施工單位技術力量的評審，為了讓投標單位可以全身心投入精力在深化設計能力的體現及施工方案的優選，業主可以較多地承擔或全部承擔工程量計量的風險。
五、 對實際結果的批判性分析
鋼結構投標階段，各投標單位積極參與，出謀獻策，與顧問及技術評審小組共同分析、討論鋼結構施工的技術難點及施工方案的可操作性，業主可以集合投標過程各施工方案的特點及優點，獲取優化設計的建議及吸收類似項目實施的經驗。投標單位在投標階段越投入，分析及解決施工問題的能力越強，既增大其中標機會，也讓投標單位對風險的考慮越充分，投標報價越合理。實踐證明，鋼結構施工單位在項目實施過程，施工方案調整較少，技術難點得到很好地解決，項目執行順利，施工方案的索賠減少，合同爭議及糾紛也減少，成本控制在目標成本范圍內。
鋼結構工程采用工程量清單及暫定數量清單的總價合同模式，業主得到具有競爭性的單價及合同總價。在酒店32層以下鋼結構圖紙完備及顧問仔細計算工程量的實際情況下，該部分合同總價沒有因為計量不準確而調整合同總價，業主沒有額外承擔風險，結算時也不需要重新計量，加快了結算進度；而酒店32層以上及商業鋼結構經過優化設計調整后，節約了成本，結算時根據竣工圖紙重新計量，因該部分工程量不大，結算工作順利地完成。
六、 經驗與啟發
關鍵詞: 建設工程施工合同/承攬合同/區別
2008年10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機制造公司制造一個懸梁起重機，包括起重機的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價款萬分之5的延期違約金；合同履行中發生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機調試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當事人對工期延誤違約金的計算發生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當事人簽訂的合同實質內容是被申請人按照申請人的要求完成一個起重機的制作，而起重機的制作是在被申請人所在地進行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權異議，認為該仲裁委員會沒有管轄權。
根據最高人民法院現行的法律規定，建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權。對此，該仲裁委員會內部有兩種不同的觀點，由此引起筆者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”建設工程合同，實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規定：“法律對建設工程合同沒有特別規定的，適用法律對承攬合同的有關規定。”根據《合同法》的規定，建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設計合同與承攬合同較易區分，因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區別。現實中，建設工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。
建設工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標的。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設工程施工合同中，承包人也必須按照發包人的要求，或根據發包人提供的圖紙資料，完成一項工程，發包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項完整的、合格的工程。
2、合同的標的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的，因而定作人對標的物質量、數量、規格、形狀等的要求使承攬標的物特定化，使它同市場上的物品有所區別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最大區別之處。建設工程施工合同，同樣也是根據發包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發包人建設一項與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。
3、承攬人或施工人的工作均具有獨立性。兩類合同中，承攬人和承包人都是以自己的設備、技術、勞力等完成工作任務，不受合同對方的指揮，獨立完成合同約定的質量、期限等責任，在工作成果和工程交付前，對標的物的滅失或工作條件惡化風險所造成的損失承擔責任。
4、均具有一定的人身性質。承攬人或承包人一般必須以自己的設備、技術、勞力完成工作或工程，并承擔風險，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風險負責。
5、均是雙務、有償合同。承攬合同中，承攬人負有完成工作并支付工作成果的義務，而定作人則負有支付報酬的義務，兩者的義務是相互的、對流的、有償的。建設工程施工合同中，承包人負有按期保質完成工程并交付工程的義務，發包人負有支付工程款的義務，兩者的義務也是相互、有償的。
對以上建設工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對兩類合同的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網上搜到的以下兩個案例，也反映出兩種不同的觀點。
1、上海市浦東新區人民法院（以下簡稱浦東法院）2000年在審理上海東方上市企業博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產案時（見上海市浦東新區人民法院網），就債權人上海市建筑設計研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優先受償工程欠款一案，依據《建設工程質量管理辦法》認定：建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產申請人與債權人簽訂的合同應屬于建設裝潢工程施工合同，而非《合同法》286條所指的建設工程合同。浦東法院最終以建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權人不得按照《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定行使工程價款優先受償權。
2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認為該合同屬于建設工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認為：當事人雙方標明為“定制人”、“承攬人”，合同標的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術特點進行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續，并最終認定該案為“承攬合同糾紛”。
筆者認為，建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現在以下三個方面：
1、合同標的物的區別。建設工程施工合同完成的工作構成不動產，即合同標的物是不動產物，包括民法意義上的完全不動產物和大部分類不動產物，而承攬合同完成的工作則不構成不動產的，即標的物一般是指動產。
國務院制定的《建設工程質量管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”《建設工程安全生產管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”《建筑業企業資質管理規定》第2條第2款規定：“本規定所稱建筑業企業，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業。”從上述規定可以看出：建設工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構成了不動產物，包括完全不動產物和類不動產物。
（1）完全不動產物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構筑物。不動產物一般是指比較大而復雜、建設工程的要求比較高的土木建筑物和基礎建設項目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術要求比較簡單的建設項目，如民宅、垃圾站、傳達室等。
不動產物的建設，通常要涉及對土地利用的強制性規范的限制，當事人不得違反規定自行約定。例如，發包人擬投資建設一座廠房，必須經過有關部門的審批，辦理土地使用、占用手續，符合有關規劃要求，辦理開工許可證等。國家建設主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業及生態工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了完全不動產物。因此，凡是為施工完全不動產物而簽訂的合同，均是建設工程施工合同。
那么在不動產物上的施工行為，是否是建設工程施工合同的內容呢？筆者認為：在不動產物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產物上，并最終形成了與不動產物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認為也應當定為建設工程施工合同，而不能認定為承攬合同。例如室內裝修活動。該類工程雖然可能技術要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產物上不可分割的部分，因此也是建設工程施工合同的內容，而不是承攬合同的內容。
實踐中對建設工程施工合同的標的物有個誤區，即有人認為：建設工程合同的標的限于比較大而復雜的土木建筑等工程，建設工程的要求較高，因此為完成一般建設項目而訂立的合同不屬于建設工程合同，而應屬于承攬合同，如為個人建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設施工工程合同。筆者對此持不同看法：個人建造的住房，也構成不動產；個人住房雖然工程較小、難度比較小，建設要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設施的建造”。應當包括個人住房在內的各類建筑。另外，個人建造住房，同樣需要取得有關部門的許可，施工中同樣具有一定的危險性，同樣需要具有一定資質的人員進行施工，因此，為完成一般建設項目而簽訂的合同也應當定為建設工程施工合同。
（2）部分類不動產物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產物，不構成民法意義上的不動產物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據加工方的技術而簽訂，應當認定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認為：施工上述類不動產物時，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結合下面第2個不同之處，即對合同主體的要求來分析。
2、合同主體的區別。建設工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊要求，即承包人必須是經國家認可的具有一定建設資質的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規定的情況下，合同雙方為一般主體。
（1）《建設工程安全生產管理條例》第3條規定：“建設工程安全生產管理，堅持安全第一、預防為主的方針”；《建筑業企業資質管理規定》第1條規定：“為了加強對建筑活動的監督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設工程質量安全，根據《建筑法》、《行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規，制定本規定”。由于建設工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術，過程存在一定的危險性，建設工程體現國家利益和社會公共利益、事關人民群眾生命財產安全，因此需要由有技術、有能力的隊伍來建設，另外建設工程的質量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身安全和財產利益，國家對施工單位實行資質管理是十分必要的。因此，為了加強建設工程安全生產監督管理，保障人民群眾生命和財產安全，國家對建筑業企業實行資質管理，以加強對建筑市場的管理。
（2）《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”第29條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應資質條件的單位”；《招標投標法》第26條規定：“投標人應當具備承擔招標項目的能力；國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件”；《建筑業企業資質管理規定》第2條規定：“在中華人民共和國境內申請建筑業企業資質，實施對建筑業企業資質監督管理，適用本規定”；第3條規定：“建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件申請資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動”。此外法律對建筑從業技術人員也有相應的條件限制。以上都是法律法規的強制性規定，違反上述規定的建設工程施工合同依法無效。
由此可見，建設工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分嚴格的。企業承攬工程，必須依法取得相應等級的資質證書，并在資質等級許可的范圍內承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業資質證書才能施工的項目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設工程施工合同。
（3）建設部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產業部、民航總局等有關部門組織制定的《建筑業企業資質等級標準》將企業資質分為施工總承包企業資質、專業承包企業資質和專業承包企業資質三大部分。其中施工總承包企業資質包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機電安裝工程等12個專業資質。專業承包資質包括地基與基礎工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個專業資質；勞務分包工程包括木工作業、砌筑等13各專業資質。從上述資質分類看，國家對從事上述工程的企業，包括施工總承包、專業分包和勞務分包，均實行資質管理，企業均需辦理相應的資質證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔工程施工任務。建設工程施工合同中的承包人，必須具備相應的施工資質，才能承攬工程，否則，雙方當事人簽訂的建設工程施工合同會因為承包人沒有施工資質而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質才能施工的項目，就是建設工程，為此簽訂的合同，就是建設工程施工合同。
現實中，當事人對建設工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國家對建設工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區別就在于國家對合同中的承包人有無資質的要求。如果無資質的要求，就是承攬合同；反之就是建設工程施工合同中的安裝工程合同。
還要注意的一個問題就是：有的建設工程施工合同的承包人沒有資質或超越資質訂立的合同，只能認定合同為無效合同，而不能因為承包人沒有資質就認定合同是承攬合同。
3、結算方式的區別。通常情況下，建設工程施工合同簽訂時，合同價款是不確定的、暫定的，需要雙方當事人根據合同履行情況，通過專門的工程造價咨詢單位，依據國家或地方編制的結算定額，計算出合同的最終價款。而承攬合同往往在簽訂合同時就約定了明確的價款或價款的計算方式，雙方當事人根據合同的約定，不需要通過專門的審計機關結算就能輕易計算出合同的最終價款。
建設工程施工合同需要進行工程結算才能確定最終價款。所謂工程結算是指承包人在工程實施過程中，依據承包合同中關于付款條款的規定和已經完成的工程量，并按照規定的程序向建設單位收取工程價款的一項經濟活動。工程結算關系到建設單位和施工單位的直接經濟利益，它是建設單位控制建設投資的最終環節和關鍵環節，同時也是施工單位實現經營收益的最終環節和關鍵環節。國家為此出臺了一系列關于工程結算的規定：如《建設工程價款結算暫行辦法》第2條規定：“凡在中華人民共和國境內的建設工程價款結算活動，均適用本辦法。”《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的建筑工程施工發包與承包計價管理，適用本辦法。”為了統一工程造價的結算標準，國家建設部和各地建設行政主管部門，還制定了《全國統一建筑工程基礎定額》《全國統一安裝工程預算定額》《全國統一裝飾工程定額》《全國統一建筑消耗量定額》等計價依據。另外，國家對工程造價咨詢單位和人員也進行資質管理。
由于建設工程的結算比較復雜，而建設單位一般沒有專門的工程造價咨詢人員，所以建設單位一般要委托有資質的工程造價咨詢單位審核承包人編制的結算書。審核結果經雙方當事人認可后，才具有效力。通常情況下，如果依據約定不能直接計算出最終價款的合同，是建設工程施工合同，反之就是承攬合同。
以上三個方面，就是建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處。一般情況下，只要對照上述三個方面，就能很容易的區別兩種合同。現在再看前文提到的兩個案例。第1個案例中，（1）浦東法院既然認定債權人建筑研究所與上海東方公司之間簽訂的合同是建設裝潢工程施工合同，又否定建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同，顯然是前后矛盾；（2）國務院制定的《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》，以及建設部《建筑業企業資質管理規定》均明確規定建設工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的《建設工程質量管理辦法》認定“建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同”，顯然與現行的法律法規相沖突；（3）根據現行的法律法規要求，從事裝修（包括裝潢）工程的企業必須具備相應資質，也說明裝修工程就是建設工程的一個分類。由此看出，浦東法院的認定和裁判是值得商榷的。
第2個案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的內容，也包括了安裝顯示屏的內容。戶外顯示屏的制作，可能對制作主體并無特殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應資質的企業來進行，但二審法院忽視了這個關鍵，由此作出的裁判也值得商榷。對此，其實最高人民法院早于2003年3月26日《關于山東省青島東方鐵塔集團有限公司與河南省延津縣廣播電視局建設工程施工合同糾紛一案指定管轄的通知》中，就作出了相應的規定。該《通知》中的案例與上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意見是：發射塔大部分零部件的加工行為是為履行施工合同而做的部分準備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應為建設工程施工合同糾紛，案件應由工程所在地人民法院管轄。
筆者認為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區別兩種合同的辦法，導致下級法院在審理該類案件時仍無明確的依據，不能不說是個遺憾。
建設工程施工合同和承攬合同除了從上述三個最明顯的不同之處外，還可以從以下幾個方面區分：
1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在定作人為自然人時多采用口頭形式。而建設工程施工合同屬要式合同，應當以書面方式訂立。這是國家對基本建設進行監督管理的需要，也是由建設工程合同履行的特點決定的。《合同法》第270條明確規定：“建設工程合同應當采用書面形式。”但法律對承攬合同并無規定。
2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時經合同雙方協商達成一致即可成立。而根據《建筑法》和《招標投標法》的規定，建設工程施工合同的訂立一般應當經過招標投標程序，還應接受有關行政監督部門依法對招標投標活動的監督。《建筑法》第19條規定“建筑工程依法實行招標發包”；《合同法》第273條規定：“國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”；《招標投標法》第3條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：……”；第7條規定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督”。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設工程合同都比一般承攬合同嚴格許多。從意思自治方面來說，建設工程合同所受的限制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規，甚至規章都規定好了的。建設部、國家工商總局制定的《建設工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是根據《建筑法》等法律法規規定，并結合我國建設工程實際以及相關國際慣例制定，現在已廣泛應用到建筑工程領域。
3、合同內容上的差異。建設工程施工合同的內容比承攬合同的內容范圍更窄，專業性更強。前者是進行工程建設，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工程，均需交由有相關資質的單位進行。而后者是加工、定作、修理、復制、測試、檢驗，其外延更為廣闊。承攬合同中，國家對承攬人的資質并無強制性的要求。
4、監理制度的差異。在合同的履行過程中，建設工程施工根據《建筑法》第30條規定，“國家推行建筑工程監理制度”的規定強制推行監理制度，而承攬合同不強制性推行監理制度。
5、標的物的質量標準要求的差異。承攬合同的雙方可以自行約定標的物質量，但作為建設工程施工合同來說，標的物的質量必須符合國家有關建設工程標準的要求。如《建筑法》第58、59、60、61條規定：建筑施工單位對工程的施工質量負責；建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量；建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發現的質量缺陷，建筑施工企業應當修復；建筑工程經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格，不得交付使用等等。
6、標的物保修的差異。承攬合同法律沒有明確規定保修問題，由合同雙方自行約定是否保修，以及保修期限，而國家對建設工程保修，包括保修范圍和保修年限，都有明確的規定。如《建筑法》第62條規定的建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統工程等項目。國務院《建設工程質量管理條例》第40條規定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年等。
7、一方違約時的救濟方式不同。在承攬合同中，定作人解除合同后，承攬只能要求定作人賠償損失，而不能要求繼續履行；而在建設工程合同中，除特定情形外，一方違約時，對方當事人都可以要求其繼續履行。
關鍵詞：施工合同備案；合同審核；工程造價
中圖分類號：TU723.3
文獻標識碼：B
文章編號：1008-0422（2012）07-0127-02
1 引言
為加強建筑市場管理，維護建筑市場秩序，規范建設工程施工合同簽訂行為，保護建設工程施工合同當事人的合法權益，縣級以上人民政府建設行政主管部門按工程報建分級管理權限，對施工合同實行備案管理。備案時如發現合同中違背國家法律、法規及行政規章的條款、合同約定內容不全或約定不明確、合同格式未采用標準示范文本的，備案機關應當提出相應的修改意見，承發包雙方應當協商修改，修改滿足規定要求后再行備案。長沙市建設工程施工合同備案工作，市住建委委托我站負責。
我站從2006年4月1日開始辦理建設工程施工合同備案手續以來，歷經了計價辦法的重大變革：隨著《建設工程工程量清單計價規范》在國內的實施，工程計價模式由傳統的定額計價“控制量、指導價、競爭費”改革為工程量清單計價“企業自主報價、市場競爭形成價格”，工程計價模式的改革深刻影響了施工合同價格的形成。
實施建設工程施工合同備案，應重點針對施工合同實質性條款進行審核，從建設市場的經濟活動來看，國家及省根據參與工程建設的各方在運用工程量清單計價模式進行計價時出現的一些問題，相繼出臺了與工程量清單計價模式相配套的合同示范文本；如何順應計價模式的改革，進一步規范建設工程施工合同簽訂行為，維護建設工程發包人和承包人的合法權益，防止和減少合同糾紛，切實做好施工合同的審核，是建設工程施工合同備案工作面臨的新課題。
2 建設工程施工合同審核的重點
建設工程施工合同內容包括工程承發包范圍、建設工期、工程質量、工程造價、安全文明施工措施費的支付、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、變更的計價原則、價格調整、計價、計量與支付、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、爭議的解決方式、雙方相互協作等條款。
要做好建設工程施工合同備案工作，必須要深刻理解、準確把握建設工程施工合同的實質性內容。施工合同實質性內容是指建設工程施工合同中確定雙方當事人基本權利與義務的條款。根據《合同法》的規定，工程施工承包人的主要義務是按期保質完成施工任務，并享有按合同約定得到工程款項的權利；工程施工發包人的主要義務是按時足額支付工程價款，并享有按合同約定期限接受符合合同約定質量目標的工程產品。從中分析出工程價款、工程質量和施工工期對簽訂施工合同雙方的利益影響最大，決定了雙方的基本權利與義務，屬于施工合同的實質性內容。因此對建設工程施工合同進行審核的重點必然是針對施工合同實質性內容，其中對工程價款的審核更是施工合同審核的重中之重，施工合同條款的審核重點主要有以下幾個方面：
2.1 審查施工合同的符合性及完備性首先要熟悉招標、投標文件，關注施工合同條款與招標文件、投標文件以及中標通知書的符合性，檢查是否存在背離條款；其次檢查對于在招投標過程中形成的補遺，修改、書面答疑、詢標紀要、各種協議等是否均已作為合同文件的組成部分，是否明確解釋順序。
2.2 審核施工合同協議書條款內容的重點檢查合同是否明確規定工程概況，工程概況是否包括工程名稱、工程地點、工程內容、工程立項批準文號、資金來源等；是否明確工程承發包范圍，其承包范圍與中標通知書及投標文件是否一致；檢查合同的工期和工程質量標準是否與中標通知書一致；檢查合同價款與中標通知書及投標文件是否一致，安全文明施工措施費的支付是否按相關規定執行。
2.3 審核施工合同專用條款內容的重點檢查合同中列有的監理人員與監理合同備案表是否一致、承包人現場項目部人員是否與中標通知書一致；是否明確變更的計價原則：合同中有類似的變更工程的價格，可以約定參照類似價格變更合同價款給與差價補償原則，防止不平衡報價；尤其是對于清單中沒有涉及到的項目變更，其定價原則、方式要明確，建議可以采用參照消耗量標準組價的模式，即工程人機材耗量參考消耗量標準，人機材單價采用信息單價，取費參照投標報價；對于工程量變化綜合價格的調整，建議事前約定工程量變化超過規定幅度值時綜合單價的調整公式；對材料價格較大幅度變化等因素造成的價格調整，應按相關文件約定分擔原則或調價公式；在施工過程中變更施工方案、采取趕工措施等是否增加費用，也應加以明確。 檢查合同工程造價計算原則、計費標準及其確定辦法是否合理；檢查所規定的付款和結算方式是否合適；對合同中關于工程價款結算調整條件應在合同專用條款部分針對招標文件作詳細約定，避免合同在執行過程中在施工、竣工結算階段產生爭議；檢查合同是否明確規定設備和材料供應的責任及其質量標準、檢驗方法；檢查隱蔽工程的工程量的確認程序及有關內部控制是否健全，有無防范價格風險的措施；檢查中間驗收的內部控制是否健全，交工驗收是否以有關規定、施工圖紙、施工說明和施工技術文件為依據；檢查合同所規定的雙方權力和義務是否對等，有無明確的協作條款和違約責任；檢查合同是否明確爭議解決方式；檢查合同中是否有不拖欠民工工資承諾。
3 建設工程施工合同審核中常出現的一些問題及對策
3.1 工程變更及現場簽證的造價爭議由于建設工程項目的唯一性、一次性、固定性等特點，在工程施工過程中，工程變更及現場簽證是不可避免的，特別是在實際工作中常常遇到因為工程變更的費用問題，建設單位和施工單位互相扯皮，影響工期，甚至工程質量。因此在合同審核時應特別注重對工程變更索賠條款的審查，當事人對建設工程的計價標準或計價方式有約定的，按照約定結算。因設計變更導致建設工程的工程量或質量標準發生變化的，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門的計價方法或計價標準結算工程價款。合同中明確規定雙方的責、權、利，各方各司其職，工程變更中扯皮現象將會大大減少，有利工程建設的順利進行。
3.2 工程投標中不平衡報價的應對在工程量清單計價模式下，采用不平衡報價策略已成為施工單位的慣用策略，不平衡報價法是相對通常的正常報價而言的，是在建設工程項目的投標總價確定后，投標方根據招標文件的付款條件，合理地調整投標文件中子項目的報價，在不抬高總價以免影響中標的前提下，實施項目時能夠盡早、更多地結算工程款，并能夠贏得更多利潤的一種投標報價方法。由于建筑市場信息的不對稱，有經驗的施工單位可能比建設單位更清楚工程量實際會發生的數量，當發現有缺項、漏項或兩者之間有較大差別時，大多會采用不平衡報價法。在進行施工合同審核時應采取對施工單位此部分超額利潤的反索賠措施，當此部分超額利潤超過一定比率時，應約定可以按實調整合同價格。
3.3 “陰陽合同”的危害及對策。“陰陽合同”，又稱“黑白合同”，其概念主要出現在《招標投標法》頒布之后，“陰合同”是建設雙方私下簽訂的合同，未經合法的招投標程序且未在建設主管部門備案，反之是“陽合同”。“陰陽合同”區分針對的是招投標和備案程序。“陽合同”程序合法，對外公開，但不實際履行，主要應付政府監管；“陰合同”私下簽訂，只為當事人所知但實際履行。雖然“陰陽合同”的標的完全一樣，但在具體的合同價款、工期、計價辦法、工程款撥付條件等實質內容方面則有較大差異。分析“陰陽合同”產生的原因，建設單位大多為追求成本最小化、逃避費用及監管、仍采用老的計價辦法等，施工單位因為建設市場競爭激烈，大多屬于被動接受。“陰陽合同”不僅擾亂了建設市場公平競爭的秩序，而且使雙方的權責失去約束，極易產生爭議，影響工程進度，甚至工程的質量安全。因此在合同備案時應嚴格依照《招標投標法》第43條規定：在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判；第46條規定：招標人和中標人應在文件發出后30日后簽訂合同，雙方不得再簽訂違背原來合同實質內容的其他協議。告知甲乙雙方對“陰合同”的效力進行認定，盡管“陰合同”體現了雙方當事人的真實意思表示，但“陰合同”為私下協議，未按《招標投標法》進行招投標程序，違反了《招標投標法》等43條、第46條強制性規定，且該合同未在建設行政主管部門備案，按《合同法》第52條規定的情形，為無效合同。在合同履行過程中發生爭議時，以備案后的合同為準。當然合同備案只是一種防范手段，要從源頭上治理 “陰陽合同”，應該建立行業誠信體系，制訂行業自律規范，促使各主體之間及內部自覺維護建設市場正常秩序，自覺抵制“陰陽合同”，政府相關部門應加強監管、聯合管理，從制度上杜絕“陰陽合同”的出現。
4 建設工程施工合同備案的一些思考
當前對建設工程施工合同大多采用簽訂后施工前審核備案，但實際在施工合同履行過程中仍會出現不少合同違約現象：發包方未及時撥付工程進度款、中途停工、固定造價合同遇到主要材料漲價風險過大、工程提前交付、逾期交付、拒絕驗收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此對施工合同的備案應該是貫穿于工程建設的全過程。施工合同跟蹤備案事先必須有著非常明確的、恰當的目的或目標，跟蹤備案模式很容易使備案人員偏離正確的定位而侵入項目管理者的職責范圍，備案監督不能越位參與建設過程中的項目管理，因為介入了項目管理，反而使備案監督的作用弱化，客觀性受損，備案風險加大。
5 結束語
進行建設工程施工合同全過程跟蹤備案應準確把握跟蹤備案的控制點和介入深度，重點針對合同履行過程中對法律法規的執行情況的監督，同時應在積極探索試點的基礎上總結已有的經驗，建立健全施工合同備案程序和審核規范，使合同備案逐步進入程序化、規范化、制度化的軌道中。最大限度地提高備案工作質量，防止和減少合同糾紛。
參考文獻：
關鍵詞：建設工程施工合同；無效；法律后果
中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.10.78 文章編號：1672-3309（2013）10-170-02
建設工程施工合同是指發包方（建設單位）和承包方（施工人）為完成商定的施工工程，明確相互權利、義務的協議。依照施工合同，施工單位應完成建設單位交給的施工任務，建設單位應按照規定提供必要條件并支付工程價款。大致分為建設工程施工合同、工程的勘查、設計。在建設工程合同中又以建設工程合同為主，建設工程由于其特殊性而致使建設工程施工合同也與一般合同相比有較多的差別。筆者將結合幾條法律規定對其無效情形進行分析。
最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題》（以下簡稱最高法解釋）認定無效情形作了以下幾點規定：①建設工程的承包方沒有取得建筑工程施工資質或者進行超越了已經取得資質等級的施工行為而訂立的合同無效；②沒有取得建設工程施工資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義訂立的合同無效；③對于建設工程必須進行招標而未招標的或者中標無效的施工合同都作無效處理；④承包人非法轉包、違法分包建設工程而訂立的合同無效。從上述法律規定來看，建設工程施工合同是否有效，可以從以下幾個方面進行分析：合同一方主體（即建筑工程承包方）是否適格，合同締約過程是否符合法律規定的程序，合同簽訂后，是否存在非法轉包，違法分包的情況。
一、主體不合格
建設工程施工合同的承包人必須符合法律的相關規定。《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）規定，從事建筑活動的建筑施工等企業必須經過審查取得資質等級許可，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。這說明合同雙方如有一方沒有資質或低于最低級別資質要求不得訂立建設工程施工合同。同時根據《建筑法》的上述規定，只有具備相應資質的法人單位才有資格與建設單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應法律資質的法人單位才有資格與建設單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應資質的法人簽訂的建設工程施工合同因合同主體不合格而無效。最高法解釋第1條的前2項都是對合同主體的規定。
無民事行為能力人實施的民事行為和限制民事行為依法不能獨立實施的民事行為人實施的民事行為無效。合同行為也是民事行為的一種。因為建設工程的專業性，建設工程合同之所以要比一般的合同對于主體進行更嚴格的規定，無論是建設工程合同履行還是工程款的計算都需要專業的人員進行。法理上，根據特殊法優先一般法的原則，《建筑法》與《民法通則》關系是特殊法和一般法的關系。所以在建設工程合同中，主體若不符合相關資質的要求，則此合同是無效的。
二、違法招標、違法投標訂立的建設工程施工合同
《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第52條規定“向相關人違法泄露招投標資料”、第53條規定“招、投標人互相串通，或向招標管理人行賄”、第54條規定“以他人名義投標，騙取中標的”，第55條、第57條等幾條違規情況列舉了當事人在招投標過程中招投標人相互攢同、弄虛作假等行為，這些行為可列為違法招標、違法投標的行為，都將導致合同無效。《合同法》規定：①合同一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，并損害了國家利益的合同無效；②合同雙方惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益的合同無效；③合同雙方以合法形式掩蓋非法目的合同無效。《招標投標法》中所列幾條關于違法招、投標的行為與《合同法》所規定導致無效合同的原因的本質都是一樣的，由此得出建設工程施工合同除不宜進行招標、投標外，應當依法以公平合理合法的方式招標、投標否則將導致合同無效。
三、違反法律強制性規定如建設工程必須進行招標而未招標，或者是承包方違法分包、轉包
《招標投標法》第3條規定了幾種特殊的必須要進行招投標的工程，從條紋規定來看，需要進行招投標的建設工程項目僅限于幾個特殊的類型。建設工程施工合同若涉及特殊類型項目，法律對于合同雙方招投標項目更加嚴苛。
《合同法》中規定工程發包人不能將本應由一個承包人完成的建設工程肢解成若干個后發包給幾個承包人。同時更加禁止承包人將工程分包給沒有或者未達到相應資質條件的單位。違反上述規定的建設工程施工合同無效。
肢解發包指建設發包單位將本應由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。在現實中，建設工程施工合同承包人有下列任何一項行為都構成違法分包：①建設工程總承包合同中沒有做相關約定，又沒有得到發包建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位；②施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；③分包單位將其承包的建設工程又再分包的；④施工總承包單位將建設工程分包給沒有相應資質條件的單位違法分包行為導致合同無效。
轉包，是指承包單位承包建設工程后，未按照合同約定，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解若干份后分別轉給其他單位承包的行為。建設工程施工合同的承包人滿足以下特征將認定為是違法轉包：一是不履行合同約定的責任和義務，包括不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任；二是承包人將合同的權利和義務全部轉讓給次承包人。違法轉包的本質是承包人未按照合同約定履行義務完成全部的建設工程。法律上認定違法轉包的行為也是無效的。
結語：建設工程施工合同無效的法律后果
合同被確認無效，合同自始無效。合同雙方當事人的合同關系將不復存在，雙方不再享有合同約定的權利也不應再履行合同約定的義務。當民事行為被確認為無效，當事人因該民事行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失；雙方都有過錯，那么應各自承擔相應的責任。《合同法》中規定當合同被認定為無效后，雙方各自返還因合同所取得的財物；折價補償不能返還或沒有必要返還的。過錯方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方皆有過錯的，按過錯大小各自承擔相應的責任。建設工程施工合同亦適用以上法律。以上法規中提到當合同歸于無效后將有兩種責任出現：締約過失責任和不當得利責任。以締約過失責任為依據可以請求賠償損失；以不當得利為依據則可以請求返還財產。建設工程施工合同無效后與一般合同無效有其特殊的處理方式。最高法解釋規定建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。建設工程施工合同被認定無效，若建設工程施工已經完成，且竣工驗收完成的，承包人仍可按照合同約定獲得工程款。建筑工程因其特殊性，也致使建設工程施工合同無效后，其法律后果也具有特殊性。然而另一種聲音將最高院的解釋解讀為“無效按有效處理”，并質疑有法理上的缺陷。
參考文獻：
[1] 潘福仁.建設工程合同糾紛[M].北京：法律出版社，2010：7.
[2] 中華人民共和國合同法[Z].1999：3.
[3] 中華人民共和國民法通則[Z].1986：4.
[4] 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋[Z].2004：12.
[5] 中華人民共和國建筑法[Z].1997：11.
關鍵詞：公路工程；施工階段；合同管理；存在問題；解決策略
中圖分類號：X734 文獻標識碼：A 文章編號：
公路工程施工具有投資大，周期長，涉及面廣和管理難度較大等幾方面的特點，簽訂公路施工合同，對整個工程具有十分重大的意義，無論對建設單位或者施工單位都是十分重要的。公路工程施工合同是經濟合同的一種，是發包人和承包人為完成商定的工程建設項目的目標和目標相關的具體內容，明確相互權力與義務關系的協議。公路工程施工合同把技術、經濟、法律三者科學的結合在一起，它是訂立合同當事人在工程建設中的最高行為準則，有利于在工程建設中，做好公路工程的質量、工期、投資三大控制，確保按期完成公路工程目標和任務。盡管我國公路工程施工企業在施工階段合同管理方面積累了豐富的經驗取得了重大進展，但是在實際的施工階段合同管理過程中，很多問題仍然存在。本文主要研究我國公路工程施工企業在施工階段合同管理方面存在問題，探求施工階段合同管理方法策略，為我國公路工程施工企業在施工階段合同管理方面的進一步發展提供借鑒。
公路工程施工企業施工階段合同管理存在問題
公路工程合同發包人不尊守合同約定，隨意提高公路驗收標準
公路工程施工企業施工階段合同是由業主以及施工單位等多方認證之后所簽署的，具有極高的法律效益。在我國，施工階段合同發包人主要指的是公路行政部門，承包人是公路行政部門的下屬部門。由于發包人具有國家行政因素，很容易導致公路工程合同發包人不尊守合同約定，甚至出現發包人行政干預過多的問題，極易導致合同管理出現變更。另一方面，公路工程施工企業施工階段合同簽訂以后，業主往往對正在實施的公路工程建設進行單價調整，甚至隨意的提高公路驗收標準，導致公路工程驗收出現問題。
“陰陽合同”充斥市場
“陰陽合同”是目前我國公路工程施工企業施工階段合同管理出現的重要問題，“陰陽合同”的存在嚴重影響了合同管理以及公路工程建設的順利開展。“陰陽合同”主要指的是，發包人通過公分開招標，和中標人進行溝通所簽訂的一份合同，同時，發包人又在有形建筑市場中簽署一種補充協議，兩種合同同時存在，俗稱“陰陽合同”。這種“陰陽合同”雖然沒有在國家行政部門進行過備案，但是仍然得到施工雙方的認可，“陰陽合同”形式多樣，很難真正做到有效控制。從實質上來講，“陰陽合同”的存在，實質上講是發包人為了風險轉移，將風險轉移到承包人身上。
施工企業合同意識淡薄，缺乏專業的合同管理人才
公路工程施工企業施工階段合同管理人才是企業施工階段合同管理的關鍵，畢竟企業施工階段合同管理是由人來完成的，吸引眾多高素質的合同管理人才是企業做好施工階段合同管理的重要支柱。然而，由于公路工程施工企業在人才招聘以及培養機制方面存在著問題，導致一些低素質、低水平、低能力的人員進入到企業施工階段合同管理隊伍中。合同管理人才缺乏以及素質水平能力低是我國公路工程施工企業施工階段合同管理存在的重要問題。
合同索賠工作難以實現
公路建設工程不同于其他建設工程，公路建設工程是一個索賠高發的建設項目，公路建設工程索賠高發主要受到自認環境以及社會條件等多方面的影響。索賠是受損者進行自身補償的重要權力，公路建設工程承包商索賠也是保護自身利益的重要途徑。但是，施工階段合同發包人主要指的是公路行政部門，由于發包人具有國家行政因素，很容易使得公路建設工程承包商索賠困難。合同索賠難以實現，使得公路建設工程承包商利益得到損失。另外，我國關于公路建設工程承包商索賠制度管理以及體系建設不完善，也是目前我國公路工程施工企業施工階段合同管理存在的重要問題。
公路工程施工企業施工階段合同管理策略探析
加強合同管理知識培訓
加強公路工程施工企業施工階段合同管理，首先應該建立專門的施工階段合同管理機構，加強對于施工階段合同管理與監督。同時應該發揮合同管理機構的重要功能，提高合同管理機構合同管理執行力，使得合同管理機構對于合同管理貫徹到公路工程施工全過程當中。另一方面，公路工程施工企業還應該培養施工階段合同管理人才，加強施工階段合同管理人才隊伍建設，增強人才隊伍施工階段合同管理水平與能力，增長施工階段合同管理人員知識與技巧，保證施工階段合同管理工作的順利開展。
認真審核招標文件、仔細分析合同條款
招標文件和合同條款是公路工程施工企業施工階段合同簽訂的前提與基礎，認清了招標文件和合同條款才能夠真正的做好施工階段合同簽署工作。為此，合同管理人員應該深入研究施工階段招標文件和合同條款的具體要求，分出招標文件和合同條款優劣勢，最大限度的降低公路工程施工企業風險。對于那些有失公平的招標文件和合同條款，公路承包商應該積極努力去爭取修改，可以在投標階段與業主協商，進行修訂補充。如果未能與業主協商一致，施工企業應考慮相應增加投標報價費用以減輕合同風險。
做好工程量清單復核，嚴格履行合同
工程量清單是公路工程施工企業施工階段合同管理的重要部分，工程量清單與工程實施之前的圖紙設計一般有些許的出入，因此，合同管理人員在進行合同管理時，應該做好工程量清單復核工作。公路工程施工合同同其它建設項目合同一樣，是企業與業主相聯系的重要紐帶，也是維護施工企業的唯一依據，為此，項目合同簽訂以后，應該嚴格履行合同，嚴格按照合同進行施工與計量。
總結：
現代公路工程快速發展，合同管理是工程中不可或缺的一部分，它關乎著整個工程的進度及經濟效益，做好合同管理工作是必不可少的。公路工程施工合同管理是工程項目管理的重要內容之一，是工程管理的重要環節，推行工程施工合同，加強合同的動態管理，及時發現并解決問題，才能切實保證合同的履行，保證工程順利實施。在公路工程完工后，合同管理人員應仔細分析合同執行情況，認真總結合同管理經驗，對合同管理好的經驗加以推廣，對不嚴謹的合同條款要加以改正，提高公司的合同管理水平。我國公路工程施工企業在施工階段合同管理方面積累了豐富的經驗，但是在實際的施工階段合同管理過程中，很多問題的存在嚴重影響著公路工程施工進度、質量與效益。公路工程施工企業應該深入研究自身在施工階段合同管理方面存在問題，創新施工階段合同管理方法策略，為我國公路工程施工企業在施工階段合同管理方面的進一步發展提供借鑒與參考。
參考文獻：
[1] 劉愛蘇. 公路工程施工合同管理存在的問題及對策[J]. 科技資訊, 2011(06)
[2] 馬俊,謝新杰. 公路工程施工合同管理存在漏洞及對策[J]. 科技致富向導, 2011(15)
[3] 胡衛東. 關于公路工程合同管理若干問題的探討[J]. 科技創新導報, 2011(15)
[4] 李新強. 公路工程施工合同管理存在的問題及對策[J]. 現代經濟信息, 2010(10)
論文摘要：本文介紹了工程量清單計價模式下建設工程施工合同審計重點，針對施工合同審計審計中遇到的一些問題和難點，提出了相應的對策。并對進一步開展建設工程施工合同審計進行了思考和探討。
0引言
建設工程施工合同是工程建設中的重要法律文書，現代建設工程規模越來越大，相應的合同關系越來越復雜，合同條款越來越多，為更好的促進施工合同合法簽訂和履行，促進建設工程投資的監督管理，必須切實加強建設工程施工合同的審計工作。
實施建設工程施工合同的審計，應重點針對施工合同實質性條款中的核心條款——工程造價，隨著《建設工程工程量清單計價規范》在國內的實施，工程計價模式由傳統的定額計價“控制量、指導價、競爭費”改革為工程量清單計價“企業自主報價、市場競爭形成價格”，工程計價模式的改革深刻影響了施工合同價格的形成，從建設市場的經濟活動來看，由于缺乏與工程量清單計價模式相配套的合同示范文本，參與工程建設的各方在運用工程量清單計價模式進行計價時出現了一些問題，如何順應計價模式的改革，提高建設工程投資審計質量、防范審計風險，切實做好施工合同的審計，是建設工程施工合同審計工作面臨的新課題。
1建設工程施工合同審計的重點
建設工程施工合同內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。
要做好建設工程施工合同審計工作，必須要深刻理解、準確把握建設工程施工合同的實質性內容。施工合同實質性內容是指建設工程施工合同中確定雙方當事人基本權利與義務的條款。根據《合同法》的規定，工程施工承包人的主要義務是按期保質完成施工任務，并享有按合同約定得到工程款項的權利；工程施工發包人的主要義務是按時足額支付工程價款，并享有按合同約定期限接受符合合同約定質量目標的工程產品。從中分析出工程價款、工程質量和施工工期對簽訂施工合同雙方的利益影響最大，決定了雙方的基本權利與義務，屬于施工合同的實質性內容。因此對建設工程施工合同進行審計的重點必然是針對施工合同實質性內容，其中對工程價款的審計更是施工合同審計的重中之重，施工合同條款的審計重點主要有以下幾個方面：
1.1 審查施工合同的符合性及完備性首先要熟悉招標、投標文件，關注施工合同條款與招標文件以及投標承諾的符合性，檢查是否存在背離條款；其次檢查對于在招投標過程中形成的補遺，修改、書面答疑、詢標紀要、各種協議等是否均已作為合同文件的組成部分，是否明確解釋順序。
1.2 審計施工合同通用條款內容的重點檢查合同當事人的法人資質、合同內容是否符合相關法律和法規的要求；檢查合同的內容是否與招標文件的要求相符合；檢查合同條款是否全面、合理，有無遺漏關鍵性內容，有無不合理的限制性條件，法律手續是否完備；檢查合同雙方是否具有資金、技術及管理等方面履行合同的能力；檢查合同是否明確規定雙方的權利和義務；檢查合同是否存在損害國家、集體或第三者利益等導致合同無效的風險；檢查合同是否有過錯方承擔締約過失責任的規定；檢查合同是否有按優先解釋順序執行合同的規定。
1.3 審計施工合同專用條款內容的重點檢查合同是否明確規定工程范圍，工程范圍是否包括工程地址、建筑物數量、結構、建筑面積、工程批準文號等；檢查合同的工程質量標準是否符合有關規定；檢查質量保證期是否符合有關建設工程質量管理的規定，是否有履約保函；檢查合同是否明確規定工期，以及總工期及各單項工程的工期能否保證項目工期目標的實現；檢查合同工程造價計算原則、計費標準及其確定辦法是否合理；檢查所規定的付款和結算方式是否合適；對合同中關于工程價款結算調整條件應在合同專用條款部分針對招標文件作詳細約定，避免合同在執行過程中在施工、竣工結算階段產生爭議；檢查合同是否明確規定設備和材料供應的責任及其質量標準、檢驗方法；檢查隱蔽工程的工程量的確認程序及有關內部控制是否健全，有無防范價格風險的措施；檢查中間驗收的內部控制是否健全，交工驗收是否以有關規定、施工圖紙、施工說明和施工技術文件為依據；檢查合同所規定的雙方權力和義務是否對等，有無明確的協作條款和違約責任。
1.4 對于采用工程量清單計價的施工合同重點審計其條款是否符合《建設工程工程量清單計價規范》的有關規定：合同中只有類似的變更工程的價格，可以約定參照類似價格變更合同價款給與差價補償原則,防止不平衡報價；尤其是對于清單中沒有涉及到的項目變更，其定價原則、方式要明確，建議可以采用參照定額組價的模式，即工程人機材耗量參考定額，人機材單價采用信息單價，取費參照投標報價；對于工程量變化綜合價格的調整，建議事前約定工程量變化超過規定幅度值時綜合單價的調整公式；對材料價格較大幅度變化等因素造成的價格調整，應約定分擔原則或調價公式；在施工過程中變更施工方案、采取趕工措施等是否增加費用，也應加以明確。
2建設工程施工合同審計中常出現的一些問題及對策
2.1 工程變更及現場簽證的造價爭議由于建設工程項目的唯一性、一次性、固定性等特點，在工程施工過程中，工程變更及現場簽證是不可避免的，特別是在實際工作中常常遇到因為工程變更的費用問題，建設單位和施工單位互相扯皮，影響工期，甚至工程質量。如某體育館工程合同約定：如工程變更的數量超過工程量清單該項工程量的±15%時，應考慮調整該部分工程單價。在實際施工過程中，土方量超出了工程量清單中土方的15%以上，因此施工單位要求調整超出部分土方挖運的綜合單價。建設單位則認為：施工單位在中標后沒有按照合同約定進行?[標，對工程量清單的土方量沒有異議，應視為對工程量清單的認可，應執行中標單價，不予調整。施工單位認為是地址勘探報告深度不夠，招標單位編制工程量清單不夠準確等原因。為此雙方扯皮，互不相讓。因此在合同審計時應特別注重對工程變更索賠條款的審查，不能把工程變更的原因局限于建設單位和施工單位兩方，應根據產生工程變更的根本原因，本著“誰的責任誰負責”原則，對參建建設工程的勘探、設計、招標、監理等各方的合同都明確規定雙方的責、權、利。各方各司其職，工程變更中扯皮現象將會大大減少，有利工程建設的順利進行。
2.2 工程投標中不平衡報價的應對在工程量清單計價模式下，采用不平衡報價策略已成為施工單位的慣用策略，不平衡報價法是相對通常的正常報價而言的，是在建設工程項目的投標總價確定后，投標方根據招標文件的付款條件，合理地調整投標文件中子項目的報價，在不抬高總價以免影響中標的前提下，實施項目時能夠盡早、更多地結算工程款，并能夠贏得更多利潤的一種投標報價方法。由于建筑市場信息的不對稱，有經驗的施工單位可能比建設單位更清楚工程量實際會發生的數量，當發現有缺項、漏項或兩者之間有較大差別時，大多會采用不平衡報價法。在進行施工合同審計時應采取對施工單位此部分超額利潤的反索賠措施，當此此部分超額利潤超過一定比率時，應約定可以按實調整合同價格。
2.3 “陰陽合同”的危害及的對策“陰陽合同”，又稱“黑白合同”，其概念主要出現在《招標投標法》頒布之后，“陰合同”是建設雙方私下簽訂的合同，未經合法的招投標程序且未在建設主管部門備案，反之是“陽合同”。 “陰陽合同”區分針對的是招投標和備案程序。“陽合同”程序合法，對外公開，但不實際履行，主要應付政府監管；“陰合同”私下簽訂，只為當事人所知但實際履行。雖然“陰陽合同”的標的完全一樣，但在具體的合同價款、工期、工程款撥付條件等實質內容方面則有較大差異。分析“陰陽合同”產生的原因，建設單位大多為追求成本最小化及逃避監管等，施工單位因為建設市場競爭激烈，大多屬于被動接受。“陰陽合同”不僅擾亂了建設市場公平競爭的秩序，而且使雙方的權責失去約束，極易產生爭議，影響工程進度，甚至工程的質量安全。因此在合同審計時應嚴格依照《招標投標法》第43條規定：在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判；第46條規定：招標人和中標人應在文件發出后30日后簽訂合同，雙方不得再簽訂違背原來合同實質內容的其他協議。對“陰合同”的效力進行認定，盡管“陰合同”體現了雙方當事人的真實意思表示，但“陰合同”為私下協議，未按《招標投標法》進行招投標程序，違反了《招標投標法》等43條、第46條強制性規定，且該合同未在建設行政主管部門備案，按《合同法》第52條規定的情形，為無效合同。當然合同審計只是一種防范手段，要從源頭上治理 “陰陽合同”，應該建立行業誠信體系，制訂行業自律規范，促使各主體之間及內部自覺維護建設市場正常秩序，自覺抵制“陰陽合同”，政府相關部門應加強監管、聯合管理，從制度上杜絕“陰陽合同”的出現。
3建設工程施工合同審計的一些思考
當前對建設工程施工合同大多采用簽訂前審計，但實際在施工合同履行過程中仍會出現不少合同違約現象：發包方未及時撥付工程進度款、中途停工、固定造價合同遇到主要材料漲價風險過大、工程提前交付、逾期交付、拒絕驗收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此對施工合同的審計應該是貫穿于工程建設的全過程。施工合同跟蹤審計事先必須有著非常明確的、恰當的目的或目標，跟蹤審計模式很容易使審計人員偏離正確的定位而侵入項目管理者的職責范圍，審計監督不能越位參與建設過程中的項目管理，因為介入了項目管理，反而使審計監督的作用弱化，客觀性受損，審計風險加大。所以進行建設工程施工合同全過程跟蹤審計應準確把握跟蹤審計的控制點和介入深度，重點針對合同履行過程中對法律法規的執行情況的監督，同時應在積極探索試點的基礎上總結已有的經驗，建立健全施工合同審計程序和審計規范，使合同審計逐步進入程序化、規范化、制度化的軌道中。最大限度地提高審計工作質量，防范審計風險。
參考文獻：
[1]張靜.淺談高校固定總價合同包干工程的審計[J].長江大學學報（社科版），2005.2.
摘要：備案 效力 建設工程施工合同
建設工程合同備案，是指合同當事人簽訂合同后，將合同送交建設行政主管部門存檔備查的制度，其是我國行政主管部門規范、監管建筑市場的一項重要舉措，對保護發、承包雙方的合法權益，規范雙方的建設工程施工合同，保證合同的嚴格履行，防止違法、欺詐等不良現象發生，都發揮著重要作用。但在實踐中，因我國沒有統一的建設工程施工合同備案規范，各地實行不同的備案制度，一些地區的備案制度因其自身設計的問題，在發揮著行政監管、規范建設工程市場作用的同時，卻在民事領域成為合同糾紛的潛在因素：部分省份建設行政主管部門為貫徹備案制度，將備案內化為建設工程施工合同示范文本的生效要件，并要求發、承包雙方必須采用建設工程施工合同示范文本。但實踐中，很多建設工程施工合同的雙方雖采用示范文本，卻未備案，其發生糾紛后，就會帶來該合同因未備案是否生效的難題。
本文認為，建設工程施工合同未備案是否生效，應該對建設工程施工合同的備案的效力作深入分析。合同備案，作為對民事領域的建設工程施工合同的一種行政監管，其作用主要因其效力得以發揮，而其效力應該從行政領域和民事領域兩個方面作探討。
1、建設工程施工合同備案在行政法上的效力
合同備案制作為一項行政監管制度，如果合同雙方當事人不備案，必然導致行為人承擔行政法上的法律責任。考察我國不同地區的建設工程施工合同備案制度，其內容主要有三：一是要求發承包雙方簽訂建設工程施工合同必須到建設行政主管部門備案，二是規定備案程序，三是對不按規定辦理備案手續，回避建設行政主管部門監督管理的行為進行懲罰的措施，以此來保障備案制在實踐中得以施行。
備案的在行政法上的效力主要體現在第三項，即行政責任上。考察我國各地對違反合同備案制度的行政責任，雖在金額上有所不同，但均是以罰款作為行政責任的承擔方式。以《黑龍江省建設工程施工合同備案管理辦法》為例，其第十三條規定，“施工合同文本、專業分包合同文本和勞務分包合同文本未按本辦法規定報送工程所在地建設行政主管部門備案的，限期補辦備案手續，逾期未補辦的，按照《黑龍江省建筑市場管理條例》相應條款予以處罰”，而《黑龍江省建筑市場管理條例》第44條第9項規定，合同文本未按規定報送工程所在地建設行政主管部門備案的，責令限期補辦備案手續，逾期未補辦的，處以一萬元至三萬元的罰款。即當事人如果不對合同進行備案，須承擔限期補辦備案手續和1—3萬元罰款行政處罰的行政責任。
其他省份或者地區出有相類似規范，可見，備案制度在行政法上的效力體現為對不報備行為的行政處罰。
2、建設工程施工合同備案在民事領域的效力
建設行政主管部門對建設工程施工合同備案是行政行為，其對建設工程施工合同這一民事行為本身的法律效力本不應有影響。但一些地方政府的建設工程施工合同備案管理部門為使合同備案制得以貫徹實施，在其提供給發承包雙方的合同示范文本中，將備案規定為合同生效的條件，且要求合同當事人必須采用帶有備案條款的合同文本。如XXX省建設行政主管部門提供的《XXX省建設工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）》中明確寫明“本合同雙方約定并經當地建設行政部門備案后生效。”此時，備案條款設計的適當與否就會成為合同當事人糾紛的潛在因素。備案在發承包雙方簽訂的合同中，究竟起什么樣的法律效力，即建設行政主管部門的備案是否為合同的生效要件，對雙方當事人的權益會產生很大影響。因此，應將此種備案制度下的合同備案的法律效力作準確定性。
對此，有兩種對立的觀點，一是認為，備案是建設工程施工合同的生效要件，一是認為，其不應作為合同的生效要件。
認為備案是合同生效條件的觀點，主要是基于合同文義。無論出于何種目的，既然合同文本中已經明確確定備案是合同生效的有效要件，并且發承包雙方已經將包括此條款的合同文本作為雙方確定權利義務的協議，就意味著雙方當事人已經同意將備案作為合同生效的條件，此備案應視為雙方對合同約定的生效條件。如果雙方未履行備案手續，則合同依法不能生效。否則，如果合同文本上的內容都不能得到實際執行，則合同生效是否生效乃至合同的履行在實踐中就沒有客觀標準，簽訂合同文本就沒有實際意義。
另一種觀點認為，備案不應作為合同生效的要件。理由如下：
（1）備案不是《合同法》第44條規定合同生效的行政前置程序。
我國《合同法》第44條規定，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”也就是說，合同法在肯定合同自成立時生效這一一般情況的前提下，也承認其他法律、行政法規對合同生效所規定的行政前置性程序。如果建設工程施工合同的備案屬于我國法律、法規規定的行政前置程序，則此備案應該作為合同生效的要件。
分析此備案的性質，本文認為，其不屬于《合同法》第44條規定的“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續”。
首先，我國法律、行政法規，沒有建設工程施工合同應經批準、登記或者備案手續才生效的規定。備案作為合同生效要件缺少法律依據。其次，雖然建設行政主管部門提供的要求當事人必須采用的合同文本中有備案的條款，但此備案的要求不是法律、行政法規的規定，不符合《合同法》第44條要求的法律、行政法規這一法律淵源。因此，備案不是法律、行政法規規定的合同生效的要件。備案不能以《合同法》第44條的規定，取得合同生效要件的法律地位。
（2）備案不是當事人約定的合同生效條件。
從合同的表面文義來看，當事人既然已經選擇將包括備案作為生效要件的條款的合同文本，雙方就應該遵守合同的條款，將備案作為合同生效的要件。
但本文認為，應該認識到此備案條款的特殊性。
備案是建設行政主管部門規范、監管建設工程施工合同的行政措施，其要求當事人簽訂合同后，要將合同提交相關的主管部門登記。其從性質上屬于行政行為。而將其作為合同內容，并且作為合同生效要件，是一些地方的建設行政主管部門為了免當事人不按規定辦理備案手續，回避建設行政主管部門監督管理，以此來保障備案制在實踐中得以施行所采取的一種措施。也就是說，此時建設行政主管部門提供的合同文本是實現行政監管的一種方式。采用包括備案條款的合同文本是發承包雙方作為行政被監管人必須采用的，比如《XXX省建設工程施工合同備案管理辦法》第四條規定，簽訂施工合同應當使用《XXX省建設工程施工合同文本》，即當事人并沒有選擇使用與否的自由。也就是說，備案作為生效要件雖然出現在當事人簽字、蓋章的合同文本中，且作為合同生效的要件，卻并非當事人本意，還可能與當事人真實意思相反，違反合同法的意思自治這一基本原則，從理論上講，不應將其視為當事人約定的生效要件。
因此，備案在建設工程施工合同中，不是發、承包雙方約定的合同生效要件，也不應視為合同生效的要件。
由此造成一種實踐與理論上的悖論：實踐中，如果不認定備案在合同中的生效要件這一地位，則使合同文本確定的內容得不到實際履行，導致既使行政監管落空，又使合同條款缺少可執行性，其規定沒有意義。而在理論上，如果認定備案的生效要件地位，實質上是行政機關在法律、行政法規之外又強加給當事人一個合同生效要件，其與合同法的意思自治這一基本原則相違。
之所以出現這樣的局面，本文認為，是一些地方的建設行政主管機關對建設工程施工合同的行政監管矯枉過正，其為達到建筑市場主體都對合同進行備案這一目的，將備案這一行政行為強加于民事合同中，使備案成為合同生效條件，進而要求合同的發承包雙方必須遵守。一旦合同的發承包雙方未對合同備案，既產生行政責任，又會導致民事合同生效與否的爭議。其實質是行政行為對民事法律行為效力的越權干擾。
要解決此問題，必須對發生上述問題的地區的合同備案制度重新設計。
備案制度的目的是規范建筑市場，從其備案程序和內容來看，是對合同發承包雙方違反法律法規的行為進行糾正，其制度設計初衷并不包括左右合同效力。考察國家及大多數省份的建設工程施工合同備案制度，都嚴格遵守這一目的，對建設工程施工合同備案的程序、內容及行政責任作出規定。除此之外，并不對屬于民事領域的建設工程施工合同的效力做任何越權的規定。更沒有在其提供的建設工程施工合同示范文本中規定備案的內容。住房和城鄉建設部提供的國家《建設工程施工合同示范文本》或者其他省份的建設工程施工合同示范文本，都體現了這一初衷，只是規定“本合同雙方約定后生效。”①即約定內容由當事雙方自行決定，并未強制性的將合同備案作為合同生效條件。
綜上所述，本文認為，建設工程施工合同備案制度是對民事領域的合同進行監管的行政措施，對其的違反，應產生行政法律責任，但備案不能作為合同的生效要件，決定合同生效與否。因此，建議國家建設行政主管部門對各省的建設工程施工合同備案制度予以整頓，對存在缺陷的備案制度做出修改，使其不影響建設工程施工合同的效力，進而維護建筑市場的穩定。
關鍵詞：建筑工程；合同糾紛；合同管理
中圖分類號：K826.16 文獻標識碼：A 文章編號：
引言：
改革開放以來，我國的建筑業獲得了長足的發展，這與建筑法律制度的完整是密不可分的。到目前為止，我國已經形成了以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》為三大支柱，以《建設工程質量管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《建設項目環境保護管理條例》及地方性法規、部門規章、規范性文件為輔的建筑法律體系基本框架。但是由于建設工程施工過程本身錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題層出不窮，承、發包雙方在出現合同爭議后有時還會遲到無法可依的尷尬局面，各地法院因司法理念和對法律精神的理解差異及建筑行業專業性較強，在審判實踐中司法標準不統一的現象也時有出現。為及時、公正審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人的合法權益，規范建筑市場秩序，促進建筑業健康發展，加強對建筑工程施工合同糾紛的處理及合同管理研究就顯得尤為重要，本文就此進行探討。
建筑工程施工合同糾紛的特點
1. 建筑合同糾紛比較復雜
一項建筑工程的順利進行，既離不開建設方、施工方、分包方等多方合同的順利履行；也離不開農民工、政府和其他各方工作的順利支持。在工程建筑領域內，由于法律的強制規定，比如建筑法禁止工程違法轉包分包，禁止把工程發包給不具有資質的單位和個人的規定。與工程現實狀況嚴重不符，由于利益的誘惑，存在大量的違法轉包、分包、掛靠等事實，這些均加劇了建筑工程合同糾紛的復雜性。
2. 建筑工程合同糾紛的有效解決，離不開律師的介入
合理合法維護當事人權益，有效解決建筑工程施工前后和施工中的糾紛，離不開律師扎實的法律知識。這也是優秀律師的必備，在為當事人處理建筑工程糾紛時，扎實的法律知識是問題最合理最有效解決的前提，也是贏得當事人信任的基礎。
3. 建筑合同糾紛比較專業
在建筑工程施工過程中，行政審批、環評，勘測設計、施工組織、建設方、施工方、監理方等各方的合同關系、工程關系均比較專業。在建設工程合同施工中，工程進度、工程預算與結算、工程責任、工程款支付等也都比較專業。還不包括工程合同履行過程中的財務、稅收等專業問題。所以處理建筑工程糾紛應具備一定的工程知識。
當前建筑工程施工合同糾紛存在的主要問題
1．施工企業合同意識淡薄，缺乏專業的合同管理人才。主要表現在：（1）不嚴格按合同辦事。出現問題后不能按依照合同辦事，而是習慣于找領導協調，即便是正當的索賠也不能理直氣壯的提出。（2）不設立合同管理部門，缺乏專業的合同管理人才。大多數項目管理機構都未設立合同管理部門，缺乏可行的有效的動態合同管理制度和具體的操作流程，不能對工程進行及時的跟蹤和有效的動態合同管理。合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專業性、技術性強、極為復雜的管理工作，對合同管理人員的素質要求很高。管理人才的缺乏極大的影響了我國的施工企業合同管理水平的提高。
2．“陰陽合同”充斥市場。“陰陽合同”是指發包人在有形建筑市場通過公開招標選擇承包人，并按照招標文件及中標通知書要求，與中標承包人簽訂施工合同，俗稱“陽合同”；在有形建筑市場以外，另行與承包人簽訂一份合同書或補充協議，該合同未經建設行政主管部門審查備案，但在實際施工活動中被雙方認可，即所謂的“陰合同”。各種“陰陽合同”盡管表現形式各異，但歸納起來“陰合同”主要在以下幾方面與“陽合同”存在明顯差異：發包人利用自己在建設工程發包中的主導地位，將自身的一些風險轉移到承包人身上。
3.如何處理建筑工程施工合同糾紛及合同管理：
第一，結合實際，做實基礎工作，規范建筑工程施工合同管理。規范管理環節，實現建筑工程施工合同管理手續的檔案化。建筑工程施工合同管理環節主要涉及建筑工程施工合同的簽訂、變更、續訂、解除、終止等，因此，企業應當依法健全、完善各項手續，合理規避各種不必要的法律風險。一些企業的管理人員總習慣于口頭通知，而不采取書面方式，這樣做確實比較省時、省力，甚至一定程度上提高了工作效率，但也給建筑工程施工合同管理工作埋下了一些隱患，當出現建筑工程施工爭議時，企業很難拿出對自己有利的實質憑證而陷入被動。因此，企業應當把完備建筑工程施工合同管理過程中的各項書面材料作為一項基礎工作加以重點落實，提升企業管理的主動權。
第二，施工合同的管理。業主負責組織技術交底、提供施工圖紙，并督促設計單位派駐設計代表，同時派駐相關人員與承包人協商并解決工程中出現的問題；并委托監理工程師對工程的質量、進度、費用進行控制和管理。承包人接收合同文本并檢查、確認其完整性和有效性。承包人應熟悉和研究合同文本，全面了解和明確業主的要求。承包人根據工程的總體計劃合理確定項目合同控制目標，制定實施計劃和保證措施。業主嚴格依據合同變更程序對項目合同進行管理。依據合同約定程序或規定，對合同履行中發生的變更、違約、爭端、索賠等事宜進行處理和（或）解決。對合同文件進行管理。進行合同收尾。
第三，建設期間施工合同的終止糾紛處理。因承包人違約，造成業主強行終止與承包人的施工合同時，承包人應承擔因此而產生的額外增加費用和合同中列明的其他費用。業主可暫停向承包人支付任何款項，在本工程缺陷責任期滿后，再由監理工程師查清承包人實施和完成本工程與缺陷修復應結算的費用以及應扣除的完工拖延損失償金（如有）和業主已實際支付給其的各項費用，并予以證實。因業主違約，造成承包人與業主終止施工合同時，業主應向承包人支付終止之日前已完成的全部工程的費用和其他應得費用，還應支付給承包人由于該項合同終止而引起的或涉及的對承包人的損失或損害的費用。新的施工單位（包括部分分割工程的承接單位）必須滿足項目招標時的相應資質和強制性條件要求。業主與新的施工單位重新簽訂合同，合同價款由雙方協商確定。
第四，工程單價變更糾紛的處理，應遵循以下原則：其一，工程量清單中存在與變更工程細目相同細目的，其單價應按工程量清單中已有的細目單價確定；其二，工程量清單中無相同細目但存在類似細目的，變更工程應參照類似細目單價，業主應積極組織監理工程師與承包人協商，及時確定變更單價；其三，工程量清單中沒有適合或類似參考單價的，應由承包人依據合同單價分析表中的工、料、機單價和費率編制補充單價并考慮投標調價函的調價比例，報監理工程師和業主審查確定；若是新增材料或設備，則按市場價格編制清單單價報監理工程師和業主審查確定，業主應及時審查確定正式單價，盡量避免暫定單價進行計量。其四，如果變更工程單價一時不能議定，監理工程師可確定暫定單價報業主批準后，作為暫付賬款計入期中支付證書中，并辦理有關記錄和手續。
參考文獻：
[1]白向東.如何處理建筑工程合同糾紛．中外企業家．2009(22).
在會計核算的過程中，要從相關法規規定和企業自身發展的需要出發作出分析，完善施工企業內部會計核算制度，并嚴格執行，對項目操作過程匯總的人員、資金、設備、資料等使用情況及時記錄，保證核算的全面性，使施工企業的會計核算和管理工作得以更好地開展。下面對相關內容做具體說明
關健詞： 施工企業會計核算
中圖分類號：F279文獻標識碼： A
一、建筑施工企業會計業務處理
鑒于建筑施工企業生產經營特點和管理要求，使建筑施工企業會計在會計科目設置、存貨核算、收入的確認、成本的計算及有關稅費處理等方面與其他類型會計有所不同。
（一）會計科目設置
1、“機械作業”科目
建筑施工企業使用自有施工機械或運輸設備進行機械施工發生的各項費用，通過“機械作業”賬戶歸集，月末再按一定的方法分配計入各受益對象的成本中。建筑施工企業從外單位或本單位其他內部獨立核算單位租入施工機械支付的租賃費，應計入“工程施工---合同成本---機械使用費”賬戶。
2、“輔助生產”科目
“輔助生產”是指建筑施工企業輔助生產部門發生的各項費用，先通過“輔助生產”賬戶歸集，然后再采用合理的分配方法分配給各受益對象負擔。
3、“工程施工”科目
建筑施工企業會計下設“合同成本、合同毛利和間接費用”三個明細科目。“工程施工---合同成本”核算各項施工合同實際發生的成本，其成本項目包括人工費、材料費、機械使用費、其他直接費及間接費用；“工程施工---合同毛利”核算各項施工合同確認的合同毛利。工程結束時，該科目與“工程結算”科目結平后無余額。
4、“工程結算”科目
本科目核算建筑施工企業根據合同完工進度已向客戶開出工程價款結算賬單，辦理工程結算的價款。本科目是“工程施工”的備抵科目，合同完成后，本科目與“工程施工”對沖結平無余額。
（二）存貨核算
1、外購存貨采購成本的構成
建筑施工企業外購存貨的采購成本均包括：①買價；②運雜費；③流通環節繳納的稅金；④采購保管費，即企業的材料物資供應部門和倉庫在組織材料物資采購、供應和保管過程中發生的各項費用。
2、存貨跌價準備
在資產負債表日，存貨應當按照成本與可變現凈值孰低計量。當存貨成本低于可變現凈值時，存貨按成本計量；當存貨成本高于可變現凈值時，存貨按可變現凈值計量，同時按照成本高于可變現凈值的差額計提存貨跌價準備，計入當期損益。另外，按照《企業會計準則----建造合同》規定：建筑施工企業如果合同預計總成本將超過預計總收入，應將預計損失立即確認為當期費用。按應計提的資產減值損失，借記“管理費用”科目，貸記“存貨跌價準備---合同預計損失準備”科目。合同完工確認合同收入和費用時，應轉銷預計損失準備，按照預計損失準備的余額，借記“存貨跌價準備---合同預計損失準備”，貨記“主營業務成本”科目。
3、資產負債表中的存貨項目
資產負債表中“存貨”項目，反映企業期末在庫、在途和在加工中的各項存貨的可變現凈值。應根據“材料采購”、“在途物資”、“原材料”、“庫存商品”、“委托加工物資”、“周轉材料”、“生產成本”、“在產品”等科目期末余額合計減去“存貨跌價準備”科目期末余額，“工程施工”科目期末大于“工程結算”科目期末余額的金額填列。
（三）收入的確認與成本計算
1、收入的確認
建筑施工企業的主營業務收入是建造合同收入。建造合同收入由合同規定的初始收入和因合同變更、索賠、獎勵等形成的收入組成。建造合同收入，在建造合同的結果可靠估計的情況下，采用完工百分比法確認合同收入，在建造合同結果不能可靠估計的情況下，企業不能采用完工百分比法確認合同收入，應區別兩種情況進行處理：若合同成本能夠收回的，合同收入根據能夠收回的實際合同成本加以確認，若合同成本不可能收回的，應在發生時立即確認為合同費用，而不確認合同收入。
[例1]A建筑公司簽訂了一項總金額為10000000元的建造合同，承建一座橋梁，工程已于2008年2月開工，預計2010年10月完工。該建造合同的結果能可靠地估計，在資產負債表日按完工百分比法確認合同收入和費用，按業主批復的驗工計價款的3%計繳營業稅，按營業稅的7%和3%分別計繳城建稅和教育費附加。相關資料如下表：（單位：萬元）
①2008年年底
計算完工進度＝25÷(25＋65)×100%＝27.78%
2008年應確認合同收入＝1000×27.78%－0＝277.8
2008年應確認合同費用＝900×27.78%－0＝250.02
2008年應確認合同毛利＝277.8－250.02＝27.78
2008年年末合同收入與費用確認的賬務處理為：
借：主營業務成本250.02
工程施工---合同毛利 27.78
貸：主營業務收入277.8
計算2008年應繳納營業稅、城建稅及教育費附加
借：營業稅金及附加 74250
貸：應交稅費----應交營業稅（277.8×3%） 8.334
----應交城市維護建設稅（8.334×7%）0.58338
----應交教育費附加（8.334×3%）0.25002
②2009年年底
計算完工進度＝63÷(63+27)×100%＝70%
2009年應確認合同收入＝1000×70%－277.8＝422.2
2009年應確認合同費用＝900×70%－250.02＝379.98
2009年應確認合同毛利＝422.2－379.98＝42.22
2009年年末合同收入與費用確認的賬務處理為：
借：主營業務成本379.98
工程施工---合同毛利42.22
貸：主營業務收入422.22
計算2009年應繳納營業稅、城建稅及教育費附加
借：營業稅金及附加 139590
貸：應交稅費----應交營業稅（422.22×3%） 12.666
----應交城市維護建設稅（12.666×7%）0.88662
----應交教育費附加（12.666×3%）0.37998
③2010年年底完工100%
2010年應確認合同收入＝1000－277.8-422.2=300
2010年應確認合同費用＝900-250.02-379.98=270
2010年應確認合同毛利＝300-270=30
2010年確認合同收入與費用的賬務處理為:
借：主營業務成本270
工程施工---合同毛利 30
貸：主營業務收入300
計算2010年應繳納營業稅、城建稅及教育費附加
借：營業稅金及附加83160
貸：應交稅費----應交營業稅（300×3%）9
----應交城市維護建設稅（9×7%） 0.63
----應交教育費附加（9×3%） 0.27
工程完工時，將“工程施工”科目的余額與“工程結算”科目的余額對沖：
借：工程結算1000
貸：工程施工----合同毛利100
----合同成本900
2、成本計算
①成本計算方法。建筑施工企業的成本計算采取按單獨的建筑物,或建筑群為成本計算對象,其成本歸集方式與工業企業會計中的品種法類似。
②成本項目的劃分。建筑施工工程成本項目劃分為五部分，分別是人工費、材料費、機械使用費、其他直接費和間接費用；
③建筑施工企業工程施工成本的結轉更具特殊性。根據《企業會計準則建造合同》和《施工企業會計核算辦法》的規定，為符合國際慣例，增強會計信息的有用性，施工企業成本的結轉不再沿襲過去的將開單結算和收入確認合并在一起進行的方法，而是將工程價款結算和收入的確認分開來處理。這樣“工程施工”賬戶就能夠反映自工程開工以來累計發生的工程成本和合同毛利。施工企業為結算價款向發包方提交的已完工工程量，通過工程成本相關賬戶進行核算，施工企業采用完工百分比法等方法及時計算與成本相配比的合同收入，但確認收入的同時并不同期結轉“工程施工”成本賬戶，而是通過單獨設置“工程施工合同毛利”和“工程結算”賬戶解決這一差異，當期將合同收入與合同費用的差額確認為合同毛利（或虧損），借記（或貸記）“工程施工合同毛利”賬戶。同時，另設“工程結算”賬戶，核算根據合同完工進度已向客戶開出工程價款結算賬單辦理結算的價款。工程合同完工后，“工程施工”總賬應與“工程結算”賬戶對沖后結平。
[參考文獻]
1、 財政部會計資格評價中心，《中級會計實務》，經濟科學出版社，2010.
2、 中國注冊會計師協會,《會計》，中國財經出版社, 2012.