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內容提要: 本文旨在分析和評述英美刑法學中的行為概念。英美刑法學中的行為概念比較混亂,究其原因有二,一是表達行為概念的語詞比較混亂,二是行為與犯罪構成的關系比較復雜。本文通過對大量英美刑法學資料的研究,明確了作為、行為、犯罪客觀要件三者之間在語詞表達上的關系;通過對行為與犯罪構成之間關系的研究,闡述了狹義行為概念與廣義行為概念之間的差別;通過對狹義和廣義行為概念的評析,本文認為持有行為只能表現為作為,而不能表現為不作為或第三行為形態。
隨著我國刑法學的發展,刑法學界對英美刑法學的介紹也就越來越多。在諸多英美刑法學文獻資料中我們不難發現,英美刑法學中的行為概念比較混亂。如在現有有關英美刑法學的譯文和譯著中,英美刑法學中的行為一般被稱為“犯罪行為”,其內容包括行為(作為、不作為或事件),結果,犯罪時間、地點等情節。①同時,在《肯尼刑法原理》(華夏出版社1989年版)一書中還有這樣一段文字“:注意下面一點是重要的‘:犯罪行為’是行為的結果,因而是一個事件,必須把它與產生該結果的行為區別開來。……‘犯罪行為’是由事件構成的,而不是由引起該事件的作為構成的。”這里,英美刑法學中的行為與結果及其他犯罪構成客觀要件的關系含混不清。另外,在《英國刑法導論》(中國人民大學出版社1991年版)一書中,犯罪被定義為“一種非法的作為、不作為或者事件”。這里所謂“事件”是否行為?在英美刑法中是否構成犯罪的不只是行為?這些問題都是因為英美刑法學中行為概念使用的混亂所造成的。WWw.133229.coM
英美刑法學中行為概念的混亂,究其原因有兩個,一個是與行為有關的用語混亂,另一個是英國刑法中行為與犯罪構成的關系復雜。筆者現對這兩個原因進行評析,以期對我國刑法學者正確認識英美刑法學中的行為概念有所幫助。
一、關于英美刑法學中與行為有關的用語問題
在研究英美刑法中行為理論之前,首先應區分一下與行為有關的三個英文單詞即actusreus,conduct,act。只有正確把握這三個詞語所表達的概念,我們才能夠更好地了解英美刑法中的行為理論。
act us reus是拉丁詞匯,act us的字面涵義是“行為”,reus的字面涵義是“被告”或“過錯方”,actus reus作為一個短語其字面涵義是“被告的行為”。但由于英美刑法學的歷史沿革,ac2t us reus作為一個刑法學的基本概念其涵義就遠遠超過了act的范圍。在英美刑法學著作中,act us reus被普遍認為是指犯罪構成的客觀要件,如c.m.v.clarkson和h.m.keating在《刑法———課文與資料》一書中所言“:就所有犯罪而言,actus reus是犯罪的外在要素即構成犯罪的客觀必要要件。”②甚至有的學者還提出用external elements③或physical elements④來代替act us reus。就act us reus的內容而言,大多數著作認為act us reus由行為(conduct),情節(cir2cumstances)和結果(consequences)三大內容構成。如果將act us reus理解為行為,就不利于將行為與結果及情節等犯罪構成客觀要件區別開來。因此,j.c.smith和brian hogan指出:“既然actus reus包括了犯罪定義中除行為人的主觀要素之外的全部要件,那么actus reus就不僅僅指act。”⑤michael j.allen指出“:actus reus一詞的含義遠遠超過了用act一詞所表述的法律所禁止的行為(act)。”⑥duncan bloy也認為“:將actus reus僅僅表述為‘the guilty act’(罪過行為)是不正確的。”⑦marise cremona則認為“:將act us reus僅僅看作為‘事件’(event)或被告所實施的行為(conduct),這是錯誤的。actus reus比事件或行為復雜得多,它包括行為、作為(或不作為)、結果和情節。”⑧由此可見,國內有些涉及英美刑法學的著作將actus reus譯成“犯罪行為”是欠佳的。
conduct與act這兩個詞,在英美刑法學中通常被作為同義詞而混合使用,但在嚴格的場合,這兩個詞還是相互區別開的。glanville williams在其《刑法》(總則)(第二版)第三頁注釋中寫道“:‘act’一詞是否包括不作為尚無定論,作者們對該詞究竟如何使用尚無一致的看法,……通常的情況下,這一模糊概念不會成為障礙,當我們要有所區別時,我們可以分別使用積極的行為(positive act)和消極的行為(negative act)。有一個有用的中性詞,那就是‘con2duct’”。⑨j erome hall認為“:關鍵在于解決現行用語中所產生的界限問題,尤其是含糊不清問題。首先‘,act’(或‘action’,該詞有時作同義詞使用)通常具有專門的或特別的明顯性,例如可以看見的動作。然而在這種情況下,還需要有一個概念能夠囊括自覺的不作為(抑制自己的行為)。其次‘,act’有時用來表示自覺的動作,或表示自覺的動作及其結果,或更有甚者,表示自覺和不自覺的動作及其相伴隨的情節和結果。最后‘,act’一詞經常被認為等同于‘con2duct’。這種意義多變的術語及其含糊性,明顯給理論分析帶來了困難,因此,要么完全不再使用‘act’一詞,要用就得用精確的,在理論分析上有幫助的詞語來對其進行界定。”⑩peter seago也指出“:由于conduct可以被認為既包括作為(commission)也包括不作為(omission),因此使用conduct或許更好一些。”11同時“不作為”一詞在英美刑法學著作中除了用omission表示以外,還經常用failure to act來表示,在這個短語中,act只能是“作為”的意思。美國《模范刑法典》(the model penal code)第1條第13款解釋得再清楚不過了“:‘act’或‘action’是指自覺或不自覺的身體的動作。”而“‘conduct’是指作為或不作為及其相伴隨的主觀思想狀態,或一系列相關的作為和不作為。”
由此可見,從嚴格意義上講,actus reus表達的是犯罪構成“客觀要件”,它主要包括行為、情節和結果,它的外延大于行為。這種表達方式與我國刑法學犯罪構成理論基本相同。按這種表達方式來理解上述《肯尼刑法原理》中的那段文字就不那么難懂了。在英文中,act雖然有時也作“行為”使用,但由于act主要是“作為”的意思,同時在英文中act一詞究竟是否包括“不作為”,目前尚有爭議,在通常情況下,英美刑法作者都是將act與不作為(omission)并列使用。因此為了將“行為”與“作為”相區別,英美刑法學著作通常還是用conduct一詞表示“行為”這一類概念,但在不會引起歧義的情況下也可使用act一詞表示行為的類概念。
二、行為與犯罪構成的關系
犯罪行為是犯罪構成客觀要件的內容,在英美刑法學中,行為在犯罪構成中,尤其是在犯罪構成客觀要件中的地位,因不同作者持有不同的行為概念而有所不同。
在英美刑法中有一種狀態犯,12英文中稱為state of affairs offences或situation offences或sit uational offences。這種狀態犯都屬于法定犯,也就是法律規定只要犯罪主體處在某一種特定狀態下就構成犯罪。典型的案例是larsonneur案,larsonneur是法國公民,1933年3月14日未經允許進入英國,同月22日被英國勒令當天離境,當天她離境進入愛爾蘭自由邦。在愛爾蘭自由邦larsonneur受到驅逐,4月20日被愛爾蘭自由邦警察強制帶回交給英國警察。在英國,根據1920年《外國人法令》(alien order),larsonneur被判犯有“禁止入境的外國人被發現于英國罪”。另一典型案例是winzar案,winzar被人用擔架抬到醫院,醫生發現他純粹醉酒,于是叫他離開。后有人發現他在走廊的座位上睡覺,就叫來警察,警察將他移到公路上,認定他已醉酒,然后將他拖上警車。最后winzar被判犯有“公路或公共場所醉酒罪”。
在英美刑法學理論中,狀態犯不同于作為犯,也不同于不作為犯,也就是說在狀態犯的情況下,犯罪主體既不需要實施法律所禁止的某種作為,也不存在任何作為義務。只要犯罪主體被發現處在一種被法律禁止的狀態就構成犯罪,不論這種狀態是怎么造成的。
對狀態犯的這種狀態在犯罪構成客觀方面中的位置,不同的學者有不同的看法。根據行為與狀態的關系,可將英美刑法學者的觀點歸納為三種體例。
第一種體例是狀態與行為并列構成犯罪的基礎,也就是說,狀態不屬于行為,構成犯罪的不只是行為,在特定情況下,法律所規定的狀態出現就構成犯罪,無需要犯罪主體實施任何行為。英美刑法學中,這種將狀態排除在行為之外的行為概念,筆者稱之為狹義的行為概念。持狹義行為概念的peter seago認為“:無需被告實施任何行為,只因存在某種事實狀態就可以追究刑事責任。”13russell heaton還指出“:甚至在更特殊的情況下,犯罪的客觀方面完全可以不需要某人的任何行為,只要能證實某種特定事實狀態就足以構成犯罪,例如持有被管制的藥品。”14
第二種體例是將狀態犯的事實狀態作為行為的一種形式。這種觀點認為,行為有三種不同的表現形式,即作為、不作為和準作為(deemed acts15)。根據這種觀點,狀態是行為的一種,屬于行為。clarkson和keating在1984年著《刑法———課文與資料》一書認為“:‘行為’一詞這里是在最廣泛意義上使用的,它不僅包含了不作為,甚至還包含了事實狀態。”16這一點還可以從英美刑法學者的犯罪定義中看出。大多數英美刑法學者都還是用行為來定義犯罪的,但也有少數英美刑法學者將行為具體化,將作為、不作為和狀態并列,用以定義犯罪。如michaelj.allen認為“:犯罪可以定義為違反法律,應該受到刑事追訴并伴有刑罰結果的作為、不作為或事實狀態。”17表述最清楚的是c.m.v clarkson 1998年出版的專著《刑法學》。該書在論述行為的意義時,就是將行為分為三種形式,即自覺的作為(voluntary acts)、準作為(deemedact s)和不作為。其中準作為又包括三種,即原因自由行為(involuntary conduct preceded byfault)、狀態犯和替代責任(vicarious liability)。clarkson認為“,盡管自覺的行為(voluntary con2duct)是追究刑事責任的必要前提條件這已是一個基本的規則,但在某些情況下,這一要求是被放棄的,或者至少是被‘擴展’到一定的程度,即法律只是‘視同’某人實施了自覺的作為(have acted voluntarily)。”18《英格蘭和威爾士刑事法典草案》(the draft criminal code forengland and wales)第16條(cl.16)更加明確地規定“:行為根據具體犯罪的定義被認為包括了不作為(omission)、事實狀態(state of affairs)或事件(occurrence)。”
第三種體例是將行為分為作為和不作為,而將不作為再分為純正不作為,不純正不作為,替代責任和狀態。或者是說,由于這四種犯罪的犯罪主體都沒有實施積極的作為,因此在分類上都包含在不作為之中。在《刑法案例與資料》一書中,janet dine和james gobert就是將“不作為的刑事責任”(liability for failure to act)分成四個問題來討論的,即純正不作為犯(crimesdefined in terms of a failure to act)、不純正不作為犯(crimes of commission by omission),替代責任和狀態犯。janet dine和james gobert認為“,就每個犯罪而言行為人都必須親自實施積極的作為,這已是一個基本原理。但從某種意義上講,這個基本原理是不正確的。有些犯罪本身就定義為由不作為構成其客觀要件(純正不作為);在另一些犯罪中,當存在著作為義務時,消極的不作為就相當于積極的作為(不純正不作為);還有一些犯罪的客觀方面表現為一種事實狀態,無需諸如被告之類的任何‘作為’(狀態犯)……;最后還存在著一種被告無需親自作為的情況,即其他人的作為就可以滿足犯罪客觀方面的要求(替代責任)。”19
第二種和第三種體例盡管存在著一些差異,但在將狀態犯的事實狀態納入行為的范疇這個問題上則是相同的,因此筆者將這種將事實狀態納入行為之中的行為概念稱之為廣義的行為概念。
雖然英美刑法學中同時存在著廣義的行為概念和狹義的行為概念,但處在通說地位的還應該是廣義的行為概念,這點可以從三個方面看出:
第一,在上述三種體例中,有兩種體例是持廣義的行為概念的。
第二,大多數英美刑法著作在論及犯罪客觀構成要件的要素時,都是將行為單獨與情節和結果并列作為犯罪客觀構成要件的三大要素,20只有相當少部分著作將狀態犯的事實狀態等與行為并列作為犯罪客觀構成要件的要素。也就是說大多數英美刑法學者都認為狀態是包含在行為之中的,而并非與行為并列。
第三,從英美的立法例上看,美國模范刑法典第2條第1款(s.2.01.)明確規定,只有行為(包括作為和不作為)才能構成犯罪。美國各州刑法典也基本上都有類似的規定。上述《英格蘭和威爾士刑事法典草案》第16條已明確采用了廣義的行為概念。
三、對英美刑法學行為概念理論的評述
眾所周知,犯罪的本質是對統治關系的危害,而正因為如此,統治關系才使用刑罰的方法來禁止犯罪。這就涉及兩個方面的問題:一是犯罪是可以造成損害的東西,即具有造成損害的可能性;二是犯罪是可以用刑罰禁止的東西,即具有刑罰禁止的可能性。
在第一個問題中,所謂損害就是由一定原因所造成的不利于統治階級的結果狀態。而犯罪正是引起這種結果狀態的原因。這種原因具有使其對象物發生變化的能力即原因力,具有明顯的及物性,否則不能引起危害的結果狀態。根據這一特征,我們來看英美刑法作為犯罪的“事實狀態”。所謂事實狀態,是指客觀事物在特定時間所呈現的形態。它本身不是原因力,不具有及物性,而是一定原因力作用下的結果。在第二個問題中,用刑罰予以禁止,不是指對被保護對象采取某種被動的保護措施,以免遭外力的作用,而是用刑罰的威懾力來強制作為原因力的東西。因此只有包含著意志的原因力才能受到強制“,事實狀態”是事物所呈現的客觀形態,不包含任何主觀意志的東西。象這樣的沒有意志的東西是不能受到強制的。
只有行為才能構成犯罪,這是因為行為是基于人對客觀因果規律的認識,利用一定的外在條件或工具,使客觀事物發生變化的人的身體的動靜。它具有使客觀對象物發生變化的能力即原因力,也具有明顯的及物性。它是人類改造客觀物質世界的社會實踐的基礎,人類改造客觀世界的一切成果都是通過行為來實現的。同時行為是受一定意志所支配的,具有用刑罰的威懾予以禁止的可能。由此可見,只有行為才具有原因力,才可以使客觀事物發生變化,才具有給統治階級的利益造成危害的可能性,同時也只有行為才具有預防的可能性。由此,上述英美刑法學中狹義的行為概念,認為構成犯罪的不只是行為,還有事實狀態等的觀點,顯然有違犯罪是行為這一刑法學基本原理。
廣義的行為概念將事實狀態納入行為范圍之內,這一點是正確的。至于在行為范圍內是應該將事實狀態納入不作為之中,還是應該將其作為行為的第三種形態還存在著分歧。這個問題因儲槐植教授將其中第三行為形態引入我國刑法學中,從而在我國刑法學界也引起爭論。我國刑法學的爭論雖然只是圍繞著“持有”行為而展開,但爭論的內容卻豐富得多,有第三形態說,有不作為說,有作為說,還有擇一說。第三行為形態的觀點,應該說來源于上述英美刑法學的第二種體例,但英美刑法學并沒有對第三行為形態進行理論上的探討。根據上述第二種體例,行為分為作為、不作為和準作為三種形態,而準作為中又包含了狀態犯的事實狀態,狀態犯的事實狀態中包含了“持有”(possession)。21
根據我國傳統的刑法學理論,犯罪是行為,而行為又分為作為和不作為兩類。第三行為形態的引入,使我國傳統刑法學的行為理論受到了挑戰。那么第三行為形態的觀點能否成立呢筆者認為不能。
第三行為形態觀點的理論基礎有二,一是第三行為形態論者所持的規范行為論,22二是第三行為形態論者認為不作為不是作為的全稱否定判斷的邏輯推理。根據規范行為論對作為和不作為的解釋,第三行為形態論者認為作為和不作為不能涵蓋所有的行為形態,其間還有第三行為形態存在的可能性。23
規范行為論將行為概念與規范評價聯系起來,用禁止性規范和命令性規范來區別作為與不作為。然而,行為規范雖然可以分為權利規范和義務規范,但將義務規范再分為禁止性規范和命令性規范卻是不正確的。所謂禁止性規范和命令性規范實際上是同一義務規范的正反兩個方面,而不是兩種不同的規范,只能說義務規范可用禁止性規范或命令性規范來表示。如一個人有生命權,與此相應,他人就有尊重其生命的義務。如果表示為“尊重他人生命”則是命令性規范;如果表示為“不得殺人”則是禁止性規范。在這里,禁止性規范和命令性規范很明顯不是兩種不同的規范,而是同一規范的兩種不同表達方法而已。因此禁止性規范和命令性規范的區別是不存在的,那么按禁止性規范和命令性規范來區分作為和不作為也就是沒有根據的。
于是不僅僅“不作為”是不履行法律所要求的義務,就是“作為”也是不履行法律所要求的義務。同時,在作為和不作為中,如果添入了規范評價因素,那已經就不是行為這個層面上的東西了那就是犯罪本身。也就是說“刑法禁止實施的行為” 24不是作為,而是犯罪“;能實施而未實施法律要求實施的行為”25也不是不作為,而是犯罪。第三行為形態論者名曰將“作為”簡單代入“不作為”之中,實則通過偷換概念,將一種犯罪代入另一種犯罪之中。這種偷換概念的做法能算是“合乎邏輯”26嗎?
自然行為論撇開規范評價因素,從行為的客觀自然屬性來研究行為本身。作為與不作為正是基于行為的自然屬性而對行為所進行的劃分。從自然行為論的角度來看,作為與不作為之間就是“白”與“非白”的關系“,不作為”就是“作為”的簡單代入,是對“作為”的全稱否定。這一點在英文中同樣也可以看出,第三行為形態論者只知英文中“不作為”的表達方法是omis2sion,殊不知英文中“不作為”還有另一個表達方法就是fail to act(or failure to act),其中就是“作為”(to act)的簡單代入,也是對“作為”(to act)的全稱否定。
由此,從邏輯上看,作為和不作為已涵蓋了所有行為形態,除此之外,不存在第三行為形態。上述英美刑法學的第二種行為體例對行為形態的劃分,很明顯是錯誤的,其所謂準作為,無論其形態如何都應該納入作為或不作為兩種形態之中。
某一行為究竟屬于作為還是不作為,要看該行為的具體表現形式,如刑法上所規定的“盜竊”行為,它是一個抽象的行為概念,它具體表現為“接近行為對象”“,使行為對象脫離權利人的控制”,而從這些具體表現形式來看,它只能是作為。再如遺棄行為,它也是一個抽象行為概念,單就“遺棄”二字本身是不能確定是作為還是不作為的,要看其具體表現形式。遺棄的具體表現形式是“不供給衣、食、住等生活條件”,而“供給”則是作為,不“供給”則屬于不作為。我們再看持有行為,一般來說,其具體表現形式是“取得”、“放置”、“排他”,這是持有行為的實現過程。在特殊情況下“取得”或“放置”可以表現為不作為,如行為人因繼承而取得行為對象,并且行為對象于繼承前后均在家而未予動過。就“取得”或“放置”本身并不一定構成持有,例如取得行為對象之后立即將行為對象上繳、移交或扔棄等就不會構成持有;行為人將行為對象放置于公共場所等也不構成持有。由此在上述持有的這三種具體表現形式中,只有“排他”才是持有行為的實質所在。所謂排他是指排除他人對行為對象的動用或支配,具體表現為對行為對象的隱匿和對他人的防范。而隱匿和防范都只能表現為作為,不能表現為不作為,即便是在行為人因繼承取得行為對象而未動過行為對象的情況下,因行為人已將行為對象看作是自己財產的一部分,他為家庭財產安全所采取的一切必要防范措施,包括出門時的關門、鎖門等等,都可以被看成是對行為對象所作出的,而這些防范措施的作出只能表現為作為,不能表現為不作為。因此,上述英美刑法學的第三種體例,將作為狀態犯的事實狀態的一種即持有,納入不作為之中是錯誤的。同時,第三種體例將事實狀態和替代責任與純正不作為和不純正不作為并列,作為不作為的第三種和第四種形式也是錯誤的,因為純正不作為和不純正不作為已經涵蓋了所有的不作為形式,事實狀態和替代責任即便屬于不作為,也應該納入純正不作為或不純正不作為之中,不應該單獨再成為第三和第四種不作為形式,更何況事實狀態和替代責任27未必就是不作為形式。
注釋：
①趙秉志主編《:香港刑法學》,河南人民出版社1997年版,第35頁;宣炳昭著《:香港刑法導論》,中國法制出版社1997年版,第89-92頁;謝望原主編《:臺港澳刑法與大陸刑法比較研究》,中國人民公安大學出版社1998年版,第108頁;儲槐植著《:美國刑法》(第二版),北京大學出版社1996年版,第53頁。
②c.m.v.clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet(maxwell 1984年
版)第84頁。
③法律委員會在其刑法典草案中就偏向用external elements代替actus reus,參見russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第12頁;duncan bloy著:criminal law(cavendish 1996年版)第11頁。另外marise cremona在其criminal law一書中,也是用external elements代替actus reus,參見該書第14頁。
④a p bates等在其the system of criminal law一書中就是用physical elements代替actus reus.參見該書第241頁。
⑤j.c.smit h和brain hogan著:criminal law(butterwort h 1992版)第30頁。
⑥michael j.allen著:textbook on criminal law(第2版)(blackstone piers limited 1993版)第17頁。
⑦duncan bloy和philip parry著:principles of criminal law(第3版)(cavendish publishing limited 1997版)第22頁。
⑧marise cremona著:criminal law(macmillan 1989版)第16頁。
⑨glavelle williams著:criminal law(the general part)(第2版)(stevens&sons limited 1961版)第3頁。
⑩d.w.elliot和j.c.wood著:a casebook on criminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41頁。
11 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34頁。
12區別于中國刑法學中的狀態犯。
13 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34頁。
14 russell heaton著:criminal law(blackstone press limited 1996版)第15頁。
15 deemed act的原意是“被視同的作為”。
16 c.m.v clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet&maxwell 1984版)第80頁。
17 michael j.allen著:textbook on criminal law(blackstone 1991版)第1頁。
18 c.m.v clarkson著:understanding criminal law(第2版)(sweet&maxwell 1998版)第40頁。
19 j ames dine和j ames gobert著:cases&materials on criminal law(blackstone press limited 1993版)第48頁。
20參見j.c.smit h和brian hogan著:criminal law(第7版)(butterwort h 1992)第31頁;christopher ryan著:criminal law(第4版)(blackstone 1995版)第39頁;d.w.elliott和j.c.wood著:a casebook oncriminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41頁;peter seago著:criminal law(sweet&maxwell1981版)第35頁。
21參見russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第15,21頁;marise cremona著:crimi2nal law(macmillan 1989年版)第15頁。22規范行為論主要是小野清一郎的觀點。他認為刑法上的行為“不單純是心理的物理的現象,而是作為主體的意志客觀外化的倫理評價對象的具體的統一”。“刑法上的行為,歸根到底是合乎構成要件的行為,所以也不能不是違法并有道義責任的行為”。也就是說刑法上的行為是通過規范評價過的行為,所以,筆者將這種行為理論稱為“規范行為論”。參見小野清一郎著《:犯罪構成要件理論》1991年中譯本,第45-51頁。
23參見儲槐植著《:刑事一體化與關系刑法論》,北京大學出版社1997年版,第411-412頁。
24儲槐植著《:刑事一體化與關系刑法論》,北京大學出版社1997年版,第411頁。
25同注24。
關鍵詞：社會變遷 進程 原因 表現形式
前 言
中國大百科全書?社會學卷將社會變遷定義為：一切社會現象發生變化的動態過程及其結果。這一概念比社會發展、社會進化具有更廣泛的含義，它包括社會各個方面的變化。社會變遷是社會學產生的前提，也是其研究的永恒話題。縱觀社會學歷史，社會學家們對社會變遷的關注從未間斷。從孔德的社會動力學一直到現代化理論再到世界體系理論，人們總是試圖尋找社會變化發展的內在規律性。目前，中國社會正經歷著天翻地覆的變化，即：一步步從封閉走向開放，從貧困走向繁榮，從落后走向進步，從愚昧走向理性。甚至有的學者還形象地提出：當今的中國，具有二元社會、甚至三元社會的典型特征，一只腳已經跨人了工業社會。一只腳還停留在農業社會，一只手卻正在叩晌信息社會的大門。身處社會轉型之際，如何更好地理解社會，正確地把握時代脈搏，已成為當務之急。關于社會變遷的研究，西方社會起步早，且相對成熟，因此，在借鑒西方有關社會變遷的理論的基礎之上再結合中國的實際，成為研究中國社會轉型的一條必經之路。
一、社會變遷的進程
對于社會變遷進程的關注由來已久，最早可以追溯到孔德關于社會發展的三階段說，在他之后，社會學家們開始了對于社會變遷進程的廣泛探討，主要思想如下：
(一)社會進化論。
早期的社會進化論的主要代表有孔德、斯賓塞等。他們認為社會變遷是一種由簡單到復雜、由低級到高級的發展過程，與自然界的進化有著一致的步伐。其中，孔德將社會研究分為社會靜力學與社會動力學，他認為，社會動力學是從社會變遷的連續階段和相互關系的過程來研究社會發展和進步的規律。他還將人類理智的發展分為三個階段，即神學階段、形而上學階段及實證階段。與此相對應的社會組織的形式為：會、法律社會和工業社會。斯賓塞則在某種程度上繼承了孔德關于社會發展的三階段說，同時他還將社會類比為生物，認為社會的發展與自然的進程一致，而且遵循著優勝劣汰、適者生存的規則。為此，他提出了社會進化的思想，早期他認為社會進化是直線的、不間斷的，晚期，他修正了自己的觀點，將社會進化解釋為多線性與多樣性。
現代的社會進化論則把關注點轉移到不同社會發展的變化模式上，他們將社會變遷劃分為了五種類型：非必然的進化、非直線發展的進化、非社會達爾文主義的進化、不含最終目標的進化及非同步的進化。可以看出，現代的社會進化論是對早期理論的發展與修正，指出社會發展并不總是沿著自然進程的軌跡直線地發展，它可以借助文化傳播而跨過某些階段。帕森斯也對社會變遷進程作了分析，他嘗試用一般行動理論的分析工具來觀察特定的過程(即人類社會的歷史發展)。與此同時。他吸收進化論的觀點，將社會變遷表述為從原始階段經中間階段過渡到現代階段的過程。在原始階段向中間階段轉化的過程中文字的出現起到了巨大作用，而由中間階段向現化階段進化的過程中，一般法律體系的制定成為關鍵力量。帕森斯還分析了社會變遷的4種主要結構變遷過程，即分化、適應性提高、容納及價值普遍化。在他看來，社會發展的趨勢是從注重先賦性與特殊性轉變為注重成就性和普遍性。
(二)社會發展理論。
社會發展理論是一門探討社會變遷規律性及其具體表現形式的學說。孔德與斯賓塞有關社會變遷的思想對這一理論有著深遠的影響。在此基礎之上，迪爾凱姆提出了社會從機械團結到有機團結的過渡，并指出社會分工在這一過渡中發揮著巨大作用。滕尼斯也論述了人類發展歷程中由社區到社會的轉變，在他看來，“社區”是傳統社會的基本特征，而“社會”則是現代社會的基本屬性。從某種意義上說，滕尼斯具有一種悲觀色彩，因為在他對現代社會的反思中，并沒有找出足以證明“社會”優于“社區”的證據。馬克斯?韋伯則從宗教人手，給我們展現了一幅人類社會由傳統農業社會走向現代工業社會的歷史畫卷。而在馬克思看來，在一種社會形態向另一高級社會形態過渡時，具體表現為每一社會形態內以社會的經濟結構為基礎的各社會結構間的矛盾運動。他主張通過社會革命，讓社會主義社會代替資本主義社會，他還認為社會主義社會是資本主義社會發展到一定階段的必然選擇。
現代的社會發展理論則主要有現代化理論和依附理論。其現代化理論將傳統社會看作特殊主義的、以農業為主的、注重身份名位的、靜止的、職業分化簡單的社會；把現代社會則看作普遍主義的、以工業為主的、注重成就的、動態的、職業分化復雜的社會。依附理論則發端于60年代前半期，建立在對現代化理論批判的基礎之上。依附理論主要強調，發達國家與發展中國家的發展歷程并不相同，不能簡單地套用現代化理論的傳統與現代的二分法。該理論還認為，在現代化的進程之中，發展中國家與西方發達國家之間存在著一種依附關系，這種依附也導致了發達國家對發展中國家的一種“隱性”掠奪。
從20世紀70年代中期開始，社會發展理論呈多樣性發展。出現了未來學、“遲發展”或“后發展”理論及“世界體系論”。其中，未來學主要以社會的未來為研究對象，試圖對未來做出合理的預測。未來學家貝爾斷言人類社會將走向后工業社會。羅馬俱樂部學派則把^，類社會發展的困境__――全球問題引^、公眾的視野，他們對未來看法悲觀。認為人類如果繼續按照現在的方式發展下去，那么，世界將最終走向毀滅。而赫德森學派相反，他們對未來的發展呈樂觀的態度，認為人類社會將走向另―個偉大的時代。
“遲發展”或“后發展”理論認為發展中國家現代化起步較發達國家晚，研究這些不同條件對發展中國家現代化的影響(正面影響、負面影響)意義重大。而“世界體系論”主要興起于20世紀70年代的美國，它主張將世界看作一個整體，并探討了近代國家體系的形成及其在世界體系中的作用，分析了國家體系是如何在霸權的主導下演變的，以及這種國家體系又是如何受資本主義世界經濟或資本主義生產方式的影響的。此外，還探討了文明在世界體系形成過程中的作用、文明和資本主義的關系、文明與發展的關系以及文明在世界秩序重建過程中所起的作用。
二、社會變遷的表現形式
一般認為，社會變遷是由眾多因素共同作用導致的結果。其中經濟的變化發展則是社會變遷的最根本的動力，此外，還有文化、科技、自然環境、人口等也被認為是影響社會變遷的主要因素。
而社會變遷表現在社會、人們的日常生活等各個方面，本文則主要從以下三方面探討社會變遷的表現形式：
(一)行為失范。
迪爾凱姆在其《自殺論》中，根據自殺的原因，將自殺劃分為四種類型，其中提到的失范型自殺，即指由于社會變遷，原有的秩序和行為規范被打破，人們無所適從，以至于容易產生失
范行為(自殺等)。中國目前正處于社會轉型期，傳統的行為規范逐漸被人們所拋棄，但新的行為規范尚未確立，人們的行為普遍處于失范狀態。越來越多的人開始關注它并為它獻計獻策。然而，具體的對策，仍需要結合實際、不斷創新。因為隨著社會發展進程的加速，一代一代人之間的思想觀念差異懸殊，在某些方面還出現了不同程度的斷裂。因此要在研究不同人群之間的價值觀、行為方式的基礎上，才能提出切實可行的辦法解決人們行為失范的困境。
(二)社會沖突。
格爾茲在其《文化的解釋》一書中，通過對爪哇東部小鎮莫佐庫托的一個10歲左右小孩的葬禮的描述(葬禮幾度被中斷而且葬禮中發生多次不合傳統的行為)，指出葬禮上沖突的原因之一為社會變遷，即人口增長、城市化、現代化、職業分化等等，發生綜合作用，削弱了農村社會結構的傳統紐帶；伴隨這些結構變遷出現的各種教義影響，干擾了早期特有的和實踐。他還認為功能論無法很好地解釋社會變遷，是因為在功能論看來，社會是一個穩定的、整合的統一體，它忽視了沖突的存在。科塞則在馬克思、韋伯和齊美爾等人對沖突研究的基礎之上，指出社會沖突不僅是社會變遷的一種表現形式，還是社會結構中固有的一種形式，它并不總是呈現出反功能的一面，它也有著一定的正功能。
(三)社會適應。
適應是一種動態過程，也是應對社會變遷的一種能力。最早適應這一概念主要指生物特有的普遍存在的現象。在社會學領域中，與之相對應的則是社會達爾文主義，其代表人物主要有：斯賓塞、白芝霍特、薩姆納和吉丁斯等。他們認為社會發展遵循著自然發展的規律，即適者生存，優勝劣汰。在目前的中國，社會瞬息萬變，新的科學技術、新的思想觀念及新的思維方式等等不斷地滲入到人們的日常生活之中，一部分人通過學習接受新知識，使自己能適應社會。然而，還有一部分人，因為各種各樣的原因，開始慢慢地感覺到自己已經跟不上時代的步伐，漸漸地成為時代的落伍者，他們逐漸地轉變成為社會的弱勢群體，這本是社會發展必然產生的現象之一。然而，人類世界無法與生物界一樣，任被淘汰者自行滅亡，而不采取任何措施。自古以來，人類就是在合作中生存下來，“與人為善”也是中華民族的傳統美德，同時，人類需要在幫助他人中感覺自己存在的價值。因此，對弱勢群體的關注一直是中國社會中強有力的聲音。例如：國家實行的一整套扶貧幫困體系、對少數民族的優惠政策等等。雖然在具體實行之中，仍存在很多問題，但隨著社會的發展，這些政策與制度也會逐漸走向完善。
關鍵詞:法律 道德 關系
法律與道德的關系是法理學核心的問題之一。法律和道德的關系不是法哲學的局部問題,而是貫穿于整個法哲學的全局問題。凡是法治不及之處,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。從某種意義上講,在一個法制完善和健全的國家中,法律幾乎已成了一部道德規則的匯編。
一、法律與道德的學理含義
1.道德的學理含義
從唯物史觀的角度來看,道德根源于一定的物質生活條件。道德的內容最終由經濟條件決定,并伴隨經濟的發展而有相應的變化;基于不同的物質生活條件的不同社會集團,有著不同的道德觀,在階級社會中的道德具有階級性。因此,道德可以簡單概括為:道德是生活在一定物質生活條件下的自然人關于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見等觀念、原則以及規范的總合,或者說是一個綜合的矛盾統一體系。
2.與道德密切相關的法律的含義
沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會,代表不同利益的統治集團仍然還存在,不同的統治集團各有各自的階級利益,以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質上是統治集團的整體意志上升為國家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當然屬于意志范疇,那么法律當然反映統治階級的道德觀。從側重道德的角度,法律可以定義為:法是國家意志和統治階級意志的體現,法的內容由一定的社會物質生活條件所決
定。體現了法的國家意志性和統治階級意志,以及法的物質制約性。法就是這兩個方面的矛盾統一體。
二、道德與法律的辯證關系
(一)道德與法律的聯系
道德與法律是相互聯系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段,兩者相輔相成、相互促益。其關系具體表現在:
1.道德是法律的評價標準和推動力量,是法律的有益補充。沒有道德基礎的法律,是一種“惡法”,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。執法者的職業道德的提高,守法者的法律意識、道德觀念的加強,都對法的實施起著積極的作用。
2.法律是傳播道德的有效手段。法律的實施,本身就是一個懲惡揚善的過程,不但有助于人們法律意識的形成,還有助于人們道德的培養,法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
3.道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德,隨社會的發展,逐漸凸現出來,被認為對社會是非常重要的并有被經常違反的危險,立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之,某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為,則有可能退出法律領域而轉為道德調整。
(二)道德與法律的區別
1.調整的對象不同。法調整的是人們的外部行為,即意志的外在表現,因為法定首要任務是要建立一種外在秩序。道德則不同,它同時要求人們的外部行為和內在動機都符合道德準則。它給人們提出并要求解決的不僅是舉止行動,還包括動機和世界觀問題,而且更注重后者。
2.表現形式不同。法是以“國家意志”形式出現的,表現在政權機關所制定的憲法、法律、法規、決議、條例、指示等規范性文件中。道德則是以“社會意志”形式出現的,作為“社會意志”,它有多種多樣的表現形式,如醫務道德、政治道德、商業道德、社會輿論、社會公約等。
3.調節人們行為的方式不同。法是通過為人們確定在社會生活中的權利和義務,通過建立法律關系來調節人們之間的關系。而道德則主要是通過為人們指出在社會生活中的義務,在人們中間建立起以義務為紐帶的道德關系而調整人們之間的關系。
三、應正確處理法律與道德的關系
理論探討的價值歸宿就是服務于實踐。實踐中應盡力從兩個方面來正確處理法律與道德的關系:一是健全“法
制”與強化“德制”同步進行;二是在法律與道德之間再造資源,構建區別于法律和道德又能對法律和道德予以雙向彌補的第三種力量。
首先,在健全“法制”方面,應取向法律規范極限度周延并實效于經濟生活的所有領域,構建法制形式合理與價值基礎相統一的“現代法制”。“現代法制”的起點就是對“傳統法制”從法律觀念、法律體系到法律實施予以系統性變革。
其次,在強化“德制”方面,應奉行道德制度化建設。道德制度化路徑,是把道德調整由內在心里擴延至外在行為、由輿論譴責升格為強行制裁的過程。這種通過道德制度化賦予道德“硬”的約束力的做法,就可以迫使人們履行道德義務,或者遭受道德懲罰,在法律難以干預的地方,使用此“道德權力”來彌補。
最后,道德制度化建設何以讓道德有“硬”的約束力呢?道德的天性決定其無強制威懾的約束效果。所以,只有尋求另一種強制力的幫助,以此構建道德的硬性約束力——道德社會強制力。法律制定的嚴格過程性及其高成本,決定了法律規范是永不能觸及社會生活的各個方面的。而道德隨機應變的特點恰恰符合變幻莫測的社會,但作用力弱化常常讓道德無法發揮其作用產生良好社會效應。正是因為“強制性”有余而“靈活性”不足的法律規范,與“靈活性”有余而“強制性”不足的道德規范之間的這種天然性的互引需求,在法律和道德之間很容易構架起與法律、道德相關聯又明顯區別于法律、道德的第三種力量。
綜上所述,道德是法律的基礎,法律是道德規范的制度化實踐。法律并不是萬能的,高度的法律化一定離不開道德的支撐。正確處理二者之間的關系必將對社會的發展起到舉足輕重的作用。
參考文獻:
[1]郝鐵川,《法治的源頭是德治》,載《檢察日報》2000年6月14日.
無獨有偶，日前，在某醫院也發生了一起類似事件：老王的孫子患了急性闌尾炎，需要做手術。術前，醫生和老王談了各種術中可能發生的情況，要老王在手術同意書上簽“同意手術”。老王一看上面羅列了十多種手術中可能出現的意外和危險，每種情況都有可能致人死亡，而且還多是“患者同意，一旦發生與醫生、醫院無關”的條款。這讓老王感到非常生氣和無奈，這個字簽還是不簽讓老王猶豫不決，甚至影響了手術時機。
手術同意書是現代醫療制度中醫患之間的重要法律文書，手術前主刀醫生都要向患者或家屬交待術中或術后可能發生的危險，并列出一份文書，讓患者或家屬簽名同意，然后才能實施手術。但如今，一部分醫務人員把手術同意書作為免除責任的“護身符”，無論大小手術，盡量多列手術風險。也有一些患者或家屬認為這是一種承諾書，簽了字，出現所列舉的危險，醫院便不負責任，因此簽字前顧慮重重。更有人認為這是醫院乘人之危簽訂的霸王合同或生死合同。
其實，手術同意書并不是醫院的“免責書”。盡管在發生相關醫療糾紛后幾乎所有的醫療單位在法庭上都要提到：術前患者家屬已簽字同意，表明醫院已履行了告知義務。但是，法律并不承認其中許多“與醫院無關”的提法。
我國《病歷書寫基本規范（試行）》第二十四條規定：“手術同意書是指手術前主治醫師向患者告知擬施手術的相關情況，并由患者簽署同意手術的醫學文書。”因此，手術同意書屬于病歷文件，是術前醫生和患者的談話記錄，不是明確雙方權利義務關系的合同文書。因此，醫院并不能據此免除相應責任。術前醫生要求簽手術同意書，實際上是醫院履行風險告知義務的法定形式，按照國家規定，醫院如果不做是違法的，但是簽署手術同意書并不能成為醫院的免責理由。如果手術中發生手術同意書事先告知的不良后果，通常情況下需要通過醫療事故鑒定或司法鑒定來定奪。經過鑒定，如果是由醫院的過錯造成的不良后果，醫院仍然需要承擔法律責任。如果出現難以避免的并發癥或者是由于醫學發展的局限性所造成的不良后果，以及緊急避險造成的傷害，醫院則不承擔法律責任。
關鍵詞： 權力濫用 道德制約 心理制約
一、權力濫用的表現及危害
權力濫用是指權力擁有者在權力行使過程中,逾越權力界限而對國家、社會或他人的利益造成損害,以滿足自身利益的目的和行為。公共權力是公民所賦予的,其設置的最終目的是為了保障社會生活秩序,共同促進公共利益的實現,但如果權力不加以限制而肆加亂用,則會給國家和社會造成重大危害。
在現實生活中權力濫用主要表現形式為幾類:一是行政權力的范圍過大,經常越權行政,以權謀私;二是權力行使的手段不正當,權力行使者故意違反行政程序而使用權力,目的是為了最大限度的滿足自身利益;三是行政權力行使不到位,指的是權力行使者在其位而不負其責、不盡其職;四是曲解權力行使的目的,將公權力私化。
權力濫用會導致政府公信力的危機,使民眾對公共權力產生反感與不信任;會造成政治與經濟資源的浪費,甚至還會引發重大性的責任事故,不僅損害政府形象,也嚴重破壞社會道德風氣。
二、權力濫用的成因分析
權力濫用主要源于公共利益與私人利益之間的矛盾,它的實質是社會道德尤其是公務員道德的墮落。之所以現實中會有各種形式的權力濫用,主要有幾方面的因素:一是封建主義殘余思想的影響和資產階級腐朽思想的侵蝕,使行政人員官本位思想濃厚,在行使權力時不愿被監督和制約,有些明知是不該做的行為卻還是做了。再加上改革開放以后,西方各種文化思潮滲透進來,使行政人員的人生觀、價格觀受到沖擊,享樂主義、拜金主義極度膨脹,權力濫用便隨處可見;二是權力配置的不科學、不均衡所致,我國行政組織結構長期是機構臃腫,造成權力過大、過于集中;三是權力運行過程中缺乏有效的監督機制,尤其是沒有設置專門的倫理監督機構;四是法律不健全,對權力濫用者缺乏適當的懲處措施;五是體制轉軌時期,形成一些政策漏洞和制度空檔,權力行使者在行使權力時沒有明確的政策限定,比如行政程序法至今仍不完善,使行政人員自由裁量權的限度增大,很容易造成權力的濫用。
三、權力濫用的道德制約
對權力濫用的制約途徑主要有法律、社會和道德的制約。法律和社會對權力濫用的制約主要是通過外界的強制力或是群眾輿論來發揮作用,它們都是一種外在的約束,不能根本的消除權力濫用行為的動機。因此,為了更有效的制約權力濫用,還必須重視道德機制對權力的制約。權力濫用的道德制約主要包括三個方面:
(一)培養權力主體自覺的權力道德意識
道德意識是在長期的道德實踐中形成的,具有綜合性、穩定性和持久性的特征,它對個體行為的控制是自覺自愿的。如果行政主體具有很強的權力道德意識,他是不容易觸犯法律的,因為他能自覺地用道德規范來控制自己的行政行為。培養權力主體的道德意識,首先要強調權力主體個人的道德修養,使個體的道德積極性和主動性得到充分的發揮,通過道德修養將社會道德要求內化為自己的深刻信念,并將這種信念運用到實際的道德行為,最終才會終結成良好的道德品質。[1]
(二)權力行使方式的道德理性限度
權力行使的道德應是一種理性,理性精神具體表現為人類行為的正義取向和利益追求。它作為一種普遍的社會調控手段,總是力圖防止社會混亂,使社會永遠處于連續、穩定的狀態之中,以達到理想社會的“大治”。道德理性也應用到政治領域,成為政治活動的價值參考,公眾將權力委托給行政人員,也是出于懷著美好的愿望將自己的價值取向賦予給公共權力,而權力行使者在使用權力時會充分考慮到民眾的需要和愿望,使權力行使帶上國家和民眾的意志性,塑造為一種政治精神。這種政治精神昭示的將是政治正義、政治利益和政治秩序。它不是道德意義上的,而是產生于現實生活的理念,有政治、生活要求的烙印,政治精神與道德精神在本質上是一致的,它們根源于道德,又以道德為評價標準和精神的皈依。所以權力濫用是對人類道德理性的背離,是對政治理性的背叛,必然遭到社會公眾的反抗。[2]
(三)權力行使過程的道德心理制約
道德心理對權力濫用的制約是一個逐漸的演變過程,主要包括三個階段:
1.畏懼感階段
公共權力在行使過程中,最基礎的保障是法律。無論是義務性、禁性規范,還是授權性規范,任何人都必須遵守,不得違反,否則就會受到法律的制裁,這使法律具備強制性的特征。法律制裁的基本目的在于對權力濫用及異化行為實施懲罰,以此來保護和恢復社會生活秩序。而正是由于人性對懲罰的天性畏懼,權力主體在權力行使過程中會一般會自覺地遵循法律章程行使權力。
2.義務感階段
義務和責任是道德規范作用實現的主要機制,因為法律的他律性只有靠自律的輔助才能實現,而義務感是產生自律的前提。如果人們沒有自愿守法的心態和義務感,法律也起不了作用。因此,要遏制權力濫用,就要加法律與道德有機的結合起來,培養行政人員的道德素質,使之內化為自身的道德意識,才能時刻謹記自己的責任和義務而正確、自覺的行使權力。
3.羞恥心階段
道德規范的實現還需要有違法的羞恥心所引發的自責心態來保障,法律只能以“必須怎樣”的命令要求、引導人們自覺自愿地按照有利于社會和他人利益的方向行動,它無法保證每一個權力主體都做出正確的行政行為,只有在道德上的知恥才是守法最濃厚最持久的力量。正是由于權力主體具備違法羞恥之心,其在行使權力時才會自覺、積極的遵守法律。
因此,權力主體在心理上經歷了由畏懼感到義務感再到羞恥心的過程,權力主體如果沒有責任心和羞恥感等基本的道德心理做保障,那么社會的民主法治就難以實現,有了道德的心理防疫,才能從根本上防止權力的濫用。[3]
參考文獻:
[1] 錢娟,杜臻.我國公共權力腐敗的道德根源及其道德制 約 [J].齊齊哈爾師范高等專科學校學報,2008,4.
隨著社會的不斷發展，行政機關在從事行政管理活動中必須及時迅速做出具體合理的行為，因此行政機關擁有一定的自由裁量權。在依法行政的今天，并不是消除廣泛的自由裁量權，而是將對自由裁量權的行使控制在法治的范圍內。這就需要對自由裁量權進行司法審查，然而司法審查并不意味著司法權干預行政權，恰是為其能在合法合理范圍內的行使構筑了一道正義的防線。如何把握司法審查的強度，應當遵循怎樣的司法審查原則？這正是文章試圖探討和解決的問題。
【關鍵詞】行政自由裁量權；司法審查強度；濫用行政自由裁量權；司法審查原則
一、司法審查強度概念之提出
行政自由裁量權是指法律、法規賦予行政機關在規定的權限范圍內依據立法目的和公正合理的原則，自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權利。 立法的局限性和行政活動的廣泛性、復雜性決定了行政機關可以在法律規定的范圍內自由裁量。盡管行政自由裁量權是現代行政所必需的，有其正當的根據，但這種行政自由裁量權猶如雙刃劍，從產生的那一天起，就存在著擴張的傾向、失控、被濫用的可能性。因此“絕對的和無約束的自由裁量權的觀點應受到否定”。
為了防止行政自由裁量權的濫用，各國皆意識到對行政自由裁量權的司法審查是最有力和最有效的控制。一般來說司法審查包括范圍和強度，前者是就橫向而言，即哪些問題能夠成為司法審查的對象；后者是縱向而言，即法院能在多大的程度上這些問題進行審查，既要防止制衡不足，又要避免干預過度。對于司法審查強度，王名揚先生對美國司法審查強度的概括是：“法院受理當事人的申訴以后，究竟能在多大程度上對受攻擊的行政行為進行審查，稱為司法審查的范圍（scope of judicial review）……這里所謂的范圍主要是指問題的深度，即法院在多大的縱深程度以內對問題進行審查。法院可以對一個問題進行深入細致的審查，也可只進行膚淺的審查，不作深入追究。司法審查的范圍主要是指司法審查的程度，即司法審查的縱深范圍。”
二、國外行政自由裁量行為的司法審查強度分析
對行政自由裁量權的司法審查強度涉及到自由裁量行政行為是否合法與合理的標準與尺度，直接影響著司法審查的合法性、公正性與權威性；同時，行政案件的多樣性，也導致各國難以給司法審查設定一個固定的、具體的、詳盡的標準。多數國家的做法是：結合各國的國情，首先通過立法或判例的形式確立了濫用行政自由裁量權的情形，然后依據上述情形確立司法審查的原則，從而給出一個相對明確的司法審查的強度。
（一）國外濫用行政自由裁量權的主要情形
在英國，權力濫用被歸納為三種情況：（1）不符合法律規定的目的；（2）不相關的考慮（3）不合理的決定。 美國學術界也依據《美國聯邦行政程序法第》706節的規定將濫用自由裁量權的具體表現歸納為五種：（1）不正當的目的；（2）忽視相關的因素；（3）不遵守自己的先例和諾言；（4）顯失公平的嚴厲制裁；（5）不合理的遲延。 法國行政法把權力濫用歸結為三種現象：（1）行政主體行使權力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所屬團體利益；（2）行政主體的行為雖然符合公共利益但不符合法律授予這種權力的特別目的；（3）不按法律要求適用程序。 德國行政法認為有下列情形之一的，構成濫用自由裁量權：（1）違反合理性原則；（2）不正確的目的；（3）不相關的因素；（4）違反客觀性；（5）違反平等對待。
（二）國外濫用行政自由裁量權司法審查的原則
在英國，行政法的三原則之一行政合理性原則就是針對行政自由裁量權來設定的。它要求行政機關不得作不合理的判斷、不相關的考慮，不得有不合理的動機，實施行政行為不得專橫和反復無常，強調手段和目的之間關系的必要和適當，在自由裁量權可以行使的眾多方案中，應該選擇行使總成本最低也就是凈收益最高的方案。而美國法的行政法理論和制度與英國有諸多相似之處，在自由資本主義時期，美英行政法幾乎完全一致。隨著工業革命的發展和行政權的擴展，美國憲法第5條、第14條修正案所確立的正當法律程序觀念開始向行政法領域滲透，法院的判例擴張了正當法律程序保護的范圍，逐步形成了行政性正當程序規范，即行政機關行使行政權力剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。法國的均衡原則是作為控制行政自由裁量權而出現的，它是行政法院在行政機關具有自由裁量權或其他特殊情況下，在無法依據法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。而德國著名的比例原則包含三項子原則：（1）適應性原則，即國家所采取的措施，包括普遍措施或個案措施，都要適應于它所追求的法律規定的目的，不得有所偏離；（2）必要性原則，即如果以國家措施干預公民自由為實現公共利益所不可缺少，那么這種干預必須是最低限度的。所以又被稱為“最小侵害原則”；（3）比例性原則（狹義的比例原則），即國家措施采取對當事人來說是不過分的，對國家的目標來說又是適當的。這一原則的設置也是為了控制行政自由裁量權。
三、我國對行政自由裁量行為司法審查強度之現狀分析
我國《行政訴訟法》第5條規定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”及第54條規定我國現行行政行為司法審查的七個主要標準:“1、證據是否確鑿;2、適用法律、法規是否正確;3、是否符合法定程序;4、是否超越職權;5、是否不履行、拖延履行法定職責:6、是否濫用職權;7、是否顯失公正”。由此，確立了我國行政訴訟的原則是合法性及合理性審查原則。第54條第三款和第四款“人民法院對于濫用職權的具體行政行為應判決撤銷，對于顯失公正的行政處罰可以判決變更”的規定則是唯一體現了對行政自由裁量權的司法審查的要求。
轉貼于
我國對行政自由裁量行為進行司法審查強度存在以下問題:一是僅局限于《行政訴訟法》第五十四條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面，而且我國立法并非沒有對行政自由裁量權進行司法審查的規定，但法律本身的規定過于抽象、模糊，相關司法解釋也未對“濫用職權”、“顯失公正”的主要表現形式及審查標準予以明確。導致行政審判實踐中這樣的條款幾乎形同虛設，不具有可操作性；因此確定司法審查標準，便顯得尤為重要;二是我國司法審查的程序標準過于狹窄，對行政自由裁量行為的程序性審查僅僅局限于法定程序的審查。根據《行政訴訟法》的規定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出具體行政行為。這樣就把是否違反法定程序作為行政行為司法審查的標準。但是，我國《行政訴訟法》所規定的“違反法定程序’，是指違反法律、法規明文規定的程序。而行政程序除了法定程序外，還包括非法定程序，即自由行政程序，就是指法律沒有明確規定和要求的程序，而自由裁量權行使時采取的行政程序大都屬于后者。因此，如果僅以法定程序作為行政自由裁量行為司法審查的程序性標準，那么直接的后果就是大量適用于行政自由裁量行為的非法定程序游離于司法審查之外，形同虛設，無人遵從，使相對人合法權益受到侵害時不能得到應有的司法救濟。
四、明確我國行政自由裁量行為司法審查強度之建議
（一）明確濫用職權的主要表現形式
盡管濫用職權是一個彈性極大的概念，它在各個國家及一國內不同時期有不同的內涵，目前我國理論界對其表現形式所作的列舉也已達數十種之多，卻仍尚未窮盡。筆者認為，不妨借鑒國外立法例，結合我國的實踐，將濫用職權的的主要表現形式歸納為以下六種情形：（1）不符合法律規定的目的。如某公司長期假冒他人商標生產產品，當地工商局只定期收取罰款，而不禁止假冒商標行為；（2）考慮了不相關因素或是忽略了相關因素。如因私利因素吊銷個體營業執照。如處理違反治安管理的打架行為時，僅考慮了后果如何而沒有考慮打架行為的起因；（3）不正當的考慮。如稅務部門有權扣押欠稅者財產，若其可在扣押產品和扣押設備之間選擇，則其一般應選擇前者；（4）不正當程序，包括不合理遲延和不正當步驟。如法律雖未明文規定行政機關作為義務的期限，但行政機關不得以各種理由故意推脫拖延履行應當作為的義務；（5）不符合社會客觀規律。如行政機關作出拆遷裁決限期被拆遷人在一日內搬遷，顯然有悖常理；（6）不遵守先例或不平等對待。如對相同性質、相同事實情況的交通違章行為，作出罰款和吊證兩種截然不同的處罰。
（二）確立對行政自由裁量權司法審查強度的原則要求
結合上文所述的國外所確立的司法審查原則，結合我國現狀，考慮到實體和程序公正并重；我國確立對行政自由裁量權的司法審查強度時，可以作以下考慮：
首先要確立那些具有普適性的體現形式正義的行政法原則，這些原則包括例如德國的依法行政原則、法國的行政法治原則和英國的越權無效原則；其次要特別強調專門用來控制行政自由裁量權的原則，這也是司法審查的核心所在體現了實質正義的實體方面要求，例如法國的均衡原則、德國的比例原則及信賴保護原則和英國的合理性原則；再次要著重加強對自由裁量權行使時的程序審查，體現實質正義的程序方面要求。如美國的正當程序原則。
此外，具體到在現有狀況下行政自由裁量權的司法審查強度如何更加細化、能給“濫用職權”、“顯示公正”定一個相對清晰的界限，筆者認為不妨借鑒諸如德國比例原則中的具體要求：比例原則中的適應性原則要求手段有助于目的的實現，必要性原則所要求實現目的的手段是最小侵害，狹義比例原則要求實現的公共利益與對公民造成的損害后果應當均衡。筆者建議在最高院的司法解釋中可在列舉濫用職權的主要表現形式的基礎上，再以概括方法將濫用行政自由裁量權的行為明確為違反比例原則和正當程序原則的行為。
參考文獻
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關鍵詞：盜竊罪；盜竊對象；解釋；認證資格
一、案情介紹
犯罪嫌疑人甲系物業公司保安，乙向甲提議，一起到公司盜竊該公司的計算機機箱上的序列號標簽，甲表示同意。2010年11月22日，乙與甲一起進入公司，甲使用牙簽將標簽刮下來，竊得公司部分計算機機箱上的Windows XP 簡體中文專業版等正版微軟軟件的COA標簽共計189張。嗣后，犯罪嫌疑人乙將上述COA標簽帶回蘇州欲伺機銷售。11月24日，乙伙同甲和丙以同樣的方式竊得公司部分計算機機箱上的正版軟件的COA標簽190張。關于COA標簽的性質微軟專家解釋如下： 微軟公司在DELL、HP、LENOVO等品牌主機上貼的序列號標簽全稱是微軟正版證明標簽，簡稱COA標簽，這一標簽是用來證明這些計算機上預裝有正版的微軟WINDOWS產品，同時它還包含有一組字符，通過這組字符可以用來激活微軟的WINDOWS產品，激活后就可以實現正版WINDOWS的各類功能，包括正常使用、維護、通過軟件網站安裝軟件補丁等。實際上拿到了COA標簽就等于拿到了正版的WINDOWS產品軟件。
二、盜竊對象法理分析
《刑法修正案（八）》對盜竊罪進行了大尺度的修改，將盜竊罪分為數額型盜竊罪與非數額型盜竊罪，具體包括多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊。數額型盜竊罪對盜竊罪的成立有數額的要求，而非數額型盜竊罪的成立對數額沒有要求。從體系上看盜竊罪隸屬于侵犯財產罪，所以不論是數額型盜竊罪還是非數額型盜竊罪的犯罪對象都必須符合盜竊罪的構成要件，并且盜竊的對象必須是財物。多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊以及扒竊行為針對的也必須是財物，雖然這些盜竊行為不需要數額的要求，但是如果盜竊的不是財物，那么即使實施了上述盜竊行為，同樣不構成犯罪。盜竊罪的犯罪對象是財物，對于盜竊罪的對象--財物的界定同樣需要借助法理來進行分析。
（一）盜竊罪的對象應當具有財產價值
1998年3月17日起實施的最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條對各種被盜對象的價值認定做出了詳細的規定，但這一規定仍未平息學術界對"盜竊罪的對象是否僅限于有金錢價值的財物"的爭議。有學者指出："判斷某種物品是否具有經濟價值，其標準應當是客觀的，不能夠以主觀上的標準來評判。經濟價值是指能夠用客觀的價值尺度衡量的經濟效用。某種物品是否具有經濟價值，主要通過市場關系來體現，所謂通過市場關系來體現主要是指財物的金錢交換價值"。[1]而有學者指出："作為侵犯財產罪對象的財物，不要求具有客觀的經濟價值，只要所有人、占有人主觀上認為該物具有價值，即使它客觀上沒有經濟價值，也不失為侵犯財產罪的對象。例如，某些紀念品、禮品，本身不一定具有客觀經濟價值，但所有人、占有人認為它有價值的，社會觀念也認為這種物是值得刑法保護的物，因而屬于財物"。[2]上述爭議還涉及到對經濟價值的理解，日本刑法學界有學者將盜竊罪對象中財產價值分為客觀的價值與主觀的價值。客觀的價值是指金錢上的交換價值，主觀的價值是指占有者、所有者的主觀價值或者感情價值。[3]
筆者認為上述的主觀價值說與不要求盜竊罪對象具有經濟價值的觀點混淆了兩對近似的概念。一對近似概念是價值觀層面的價值與政治經濟學層面的價值；另一對近似概念是政治經濟學層面的價值與使用價值。價值觀層面的價值是指某一種事物①對人類或者某個人需求的滿足，這種有用性是價值的本質。如果認為某種事物能夠滿足人們的需求，那么這個事物就是有價值的。相反，如果不具有需求的滿足性，那么就不具有價值。而政治經濟學層面的價值是指凝結在商品中無差別的人類勞動。在市場交換中具體表現為交換價值，貨幣是交換價值大小的表現。我們主張盜竊對象的價值應當是政治經濟學角度的價值，而不是價值觀層面的價值。價值觀層面的價值與政治經濟學層面的使用價值的概念類似，都強調物的有用性。但是正如前文所述，使用價值的大小與使用者的關系密切，可以說針對不同的使用者，同一物品的存在著千差萬別的使用價值。正是因為使用價值的不確定性導致使用價值不具有可比性，比如同一種紀念品對于不同人的紀念意義肯定不同，那么使用價值也很難有一個統一的標準。而刑法規定的盜竊罪應當有統一的標準，如果認為使用價值也可以作為衡量犯罪對象的價值，那么法律的統一性將如何保證？筆者認為，刑法規定的盜竊罪保護的是公民的財產權，理論上只有對于具有財產價值的物進行侵害才能夠侵害到公民的財產權。對于有學者指出的很多非常珍貴的紀念品對個人而言存在很大的價值②，如果被人盜竊會使被害人損失巨大。
從民法角度而言，如果認定此種侵權是一種對財產權的侵犯，那么確定行為人對財產侵害的大小只能將此紀念品固定為一種商品，價值的確定按照《司法解釋》的規定進行。筆者認為紀念品的價值體現在一種思念，一種精神上的寄托，而這種寄托是財產價值無法衡量的，所以對紀念品的盜竊行為可以視為對人們精神上的一種損害，而要求行為人承擔精神損害賠償責任。類似的此種規定在民事法律規范中已經存在，如最高人民法院《關于精神損害賠償的司法解釋》第4條規定："具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理"。筆者認為，民事法律將對此種具有紀念意義物品的侵害作為精神損害認定，體現了對精神的保護。精神層面的損失雖然不能夠完全用賠償金的方式建議彌補，但是因為法律針對精神損害層面救濟方式的缺陷而導致不可能存在某種救濟途徑能夠完全消除被害人精神創傷，所以金錢上的賠償只是一種對精神損害的彌補。雖然刑事訴訟中不存在精神損害賠償，但是刑法也不能夠將此類物品按照紀念價值的大小作為財產價值加以保護。刑法應當秉承的立場是對此類行為不認定為犯罪。沒有對被害人的財產造成侵害，或者損害較小，不具有動用刑罰的必要性。
綜上所述，筆者認為盜竊罪的對象必須具有價值。此種價值與商品的價值相關，是一種經濟價值的衡量，具體表現為貨幣。對于不具有價值的物的盜竊可能因為物的特殊意義對被害人造成較大損失，但是這種損失并不是財產上的損失，而是精神層面的損失，應當根據民事侵權主張精神損害賠償。
（二）盜竊罪的對象應當是客觀存在的物
我國刑法規定盜竊罪的對象是財物，財物是物的下位概念，應當具有物的一般屬性。有學者認為財產與財物在刑法中同一個概念。其基本觀點是：刑法第五章名稱為"侵犯財產罪"而分則中具體的規定卻使用"財物"一詞。如果將財物僅限于有體物，不包括債權等財產性利益，那么就將總則中的財產的范圍人為地縮小了。這不符合總則指導分則的刑法一般理論。[4]這一論斷提出兩個值得我們深入探討的問題：第一個問題是財產與財物的關系問題。第二個問題是財產性利益是否能夠作為財物解釋為盜竊罪的對象問題。
首先，筆者認為財產與財物并不是相同的概念。質言之，財產是一種觀念上的利益，不是客觀存在的物。而財物是財產的具體表現形式，是財產的載體。比如，房子、存款是具體的財物，而這些財物在觀念上稱之為財產。這就相當于水果與橘子、蘋果、香蕉等具體的水果品種的關系。在現實生活中找不到所謂的水果本身，能夠找到就是各種不同品種的物。財產與財物在哲學上而言應當是一般與個別的關系，財產是對不同形式財物的抽象，是給不同形式的財物以同一的稱謂。為什么刑法第五章的名稱為財產，而分則具體罪名采用的是財物呢？筆者認為章節名稱是對各個具體罪名的概括與總結，是對分則罪名中具體對象的一種抽象，所以將分則中具體的財物抽象為財產規定為章節名稱。既然財產具體表現為一種財物，財產這個概念本身不是客觀存在的，只是對財物的一種概念性的抽象，那么對財產的侵害也應當通過對財物的侵害來完成。比如，盜竊罪是對財產權的一種侵害，而具體到某種犯罪行為而言，則是對某種財物進行了侵害，從而導致對財產造成了侵害。不同維度的事物無法進行直接的作用，比如財產是概念層面的，財物是事實層面的，犯罪同樣是事實層面的。事實層面的犯罪只能夠通過作用于同為事實層面的財物才能夠對財產造成損害。
其次，財產性利益是否能夠包含在財產中。筆者認為財產性利益是一種具有財產性質的利益，從實體而言是一種利益。單純的從字面意思而言，財產性利益的確是一種財產。但是，從刑法規定的體系而言，侵犯財產罪中對財產的侵害僅限于對財物的侵害。因為刑法的其他章節同樣涉及到對財產的侵犯，比如社會主義市場經濟秩序罪；侵犯知識產權罪等。其中破壞社會主義市場經濟秩序罪雖然主要是對市場經濟秩序的破壞，但是同樣涉及到對市場主體財產權利的損害。而知識產權本身也是一種知識性的財產，侵犯知識產權同樣損害了財產。這種將財產納入到不同的章節進行規定導致對財產具體形態進行劃分后分別進行保護，比如對具體財物財產的保護被放置在第五章，對知識財產的保護被放置在第三章。據此可以得出財產性利益的范圍比侵犯財產罪中財產的范圍大這一結論。所以財產性利益不能夠包括在第五章的財產中。至于上述學者指出的債權這種財產性利益是否應當納入到盜竊罪予以規制的問題，筆者的回答是否定的，從民事法律層面而言，債務具有相對性，只有債權相對人（債務人）通過不履行債務的形式才能夠侵害到債權，而侵害債權時相對人承擔的責任是違約責任。所以，從民法角度而言，侵權行為針對的是人身權而不針對債權。因為債權的相對性導致侵權行為無法損害到債權。雖有論者認為盜竊他人的借條的行為也可以構成對債權的侵害，但是筆者認為借條是一種債權憑證，丟失或被盜可能會導致債權無法主張，然而債權仍然是存在，這種債權本身只能夠通過不履行債務才能達到損害的結果，既然民法上認為侵權行為無法針對債權，那么盜竊罪這種嚴重侵權的行為同樣不能指向債權。
最后，盜竊罪的對象只能是客觀存在的物。關于盜竊罪的對象是否僅限于有體物學這一問題界存在極大爭議。關于犯罪對象傳統觀點認為："犯罪對象是指犯罪分子在犯罪過程中對之直接施加影響的，并通過這種影響使某種客體遭受侵犯的具體的人或物。"[5]基于這種對犯罪對象的傳統認為，很多學者主張盜竊罪的對象只能是客觀存在的物。[6]日本司法實務界與理論界對盜竊罪對象是否包含無體物這一問題同樣存在著極大的爭議。主要體現在"多物的有體性說"與"管理可能性說"之間的爭議，"有體性說"認為盜竊罪只能是有體物；"管理可能性說"認為只要具有管理可能性的物，不論其是有體物還是無體物都可以成為盜竊罪的對象。筆者認為對于盜竊罪的對象的界定應當考慮其在刑法中的體系性定位。正如前文所述，第五章侵犯財產罪是對公民物權的侵犯，所以應當以物權法中物的內涵與外延來界定本章罪名中的財物。另外也不能夠無限制的擴張財物的范圍，要嚴格區分財物與財產性利益之間的界限。我國《物權法》第2條規定："本法所稱的物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定"。我國物權法并沒有明確規定物是否包含無體物，只是將物分為不動產與動產。筆者認為，物可以包括有體物也可以包括無體物。因為隨著社會的發展，人類支配范圍的擴張，很多并非是有體物的事物同樣納入到了人力支配之下，這意味著基于無體物也會產生一定的社會關系，而這種社會關系需要法律進行調整。
三、本案評析
（一）COA標簽與正版軟件的關系
本案中盜竊行為直接針對的對象是COA標簽，而在偵查階段中確定COA標簽價值時都將COA標簽與正版軟件聯系在一起。在微軟專家對COA標簽性質的說明中其一再強調獲得COA標簽就等于獲得了正版軟件的認可。那么COA標簽與正版軟件的關系將影響著本案的認定。從事實角度而言，COA標簽是正版軟件的一種標簽，通過輸入COA標簽中的代碼激活可以獲得正版軟件的所有功能。而原來不具有正版軟件資格的軟件獲得了COA標簽后，可以通過激活標簽上的代碼獲得正版軟件資格上的認可。從功能上而言，COA標簽是獲取正版軟件功能以及認可的一種途徑，是證明自身是正版軟件的一種資格。對于此種資格的盜竊是否能夠成為盜竊罪？筆者認為對資格的盜竊不能構成盜竊罪。
首先，資格并不是物。正如上文所述，盜竊罪的對象必須是客觀存在的物。雖然這種客觀的物可以是有體的也可以是無體的，但是都是客觀物質世界范疇的物。COA標簽作為正版軟件的證明資格并不能成為正版軟件本身，雖然從功能角度而言獲得COA標簽就等于獲得了正版軟件的證明資格與所有功能。但是此種資格并不是物，對其盜竊并不是指向財物本身，所有不構成盜竊罪。其次，資格并不能用金錢衡量。盜竊罪的對象必須具有財產價值。而財產價值具體表現為用貨幣代表的交換價值。而資格并不具有統一衡量的價值標準，不同的資格針對不同的人具有不同的價值，此種價值并非是經濟價值，而是需求的滿足。綜上所述，通過對COA標簽與正版軟件的關系的分析可知COA僅僅是正版軟件的資格，通過盜竊的方式獲取此種資格并是對財物的侵害，不構成盜竊罪。
（二）對于聯想公司并沒有任何損失
盜竊罪是對被害人財產權的侵犯，通過占有被害人的財物阻斷被害人對自己財產的占有、使用、收益、處分。行為人盜竊COA標簽是否給被害人聯想公司造成損失，以及此種損失到底如何計算？結合本案分析，行為人盜竊聯想公司正版軟件標簽并沒有給聯想公司帶來損失，或者此種損失并不能夠用正版軟件的價值進行衡量。正版軟件的所有權是微軟公司，并非聯想公司所有。COA標簽也是由微軟公司研發與提供的證明正版軟件身份的一種標志。根據微軟公司與聯想公司關于使用正版軟件的協議，聯想公司可以無限制的生產COA標簽。所以雖然行為人盜竊了已經貼好的COA標簽后導致軟件喪失了正版的資格，但是聯想公司可以繼續生產出COA標簽重新貼在主機上。因而對聯想公司而言，盜竊COA標簽并沒有給其帶來大的損失。本案在處理過程中認定COA標簽價值是通過出賣貼有COA標簽的機器與沒有貼有COA標簽的機器的差價認定為COA標簽的價值。聯想公司在發現COA標簽被盜竊后并不會將機器降價出賣，而是重新制作COA標簽以正版出售，所以對于聯想公司而言此處的差價是不存在的。另外，雖然行為人因為盜竊COA標簽獲利頗多，但是盜竊罪數額的認定應當以被害人的損失為依據，而不是行為人的獲利情況。通過上述分析可知，作為被害人的聯想公司而言并沒有造成損失，此種情況下認定行為人構成盜竊罪十分不妥。
注釋：
①此處不一定是物，也能是一種觀念，一種知識，及其他任何東西。
②此處的價值是指使用價值。
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一、會計文化的涵義
欲探討會計哲學觀與會計文化的關系，首先就必須明確會計文化的涵義，而其關鍵又在于對文化這一概念的把握。
文化一詞，始源于拉丁文，意為耕作、培養、教育與發展等，后逐步衍化為個人素養與整個社會的知識、思想的素養，藝術、學術作品的匯集以及一定時代、一定地區的全部社會生活內容等等。而最早給文化下定義的則是英國的人類學家泰勒，他認為文化是一個復雜的整體，包括知識、信仰、道德、法律、風俗及作為社會成員的人所獲得的才能與習慣。至本世紀初，僅用英語給出的文化定義就達160種之多，其中較具代表性的有：美國的文化人類學家懷特認為：傳統的風尚習俗、典章制度、工具、哲學、語言等等都可統稱為文化，其可分成三個部分：（1）經濟與技術；（2）社會結構；（3）意識形態。奧斯古德認為：文化有“感性”與“理性”的區別，感性是可以感覺的、具體實踐中可以觀察的文化作品和社會行為方式、風俗、習慣和宗教儀式等；理性可理解為那些在社會歷史過程中形成的、與眾不同的價值觀念、行為準則和意識等。不少管理學家卻認為：文化可以定義為人們的態度和行為，它是由一代代傳下來的對于存在、價值和行為的共識，即人們的生活方式和認識世界的方式。而按的觀點，文化則是人類為了生存和發展，通過體力和智力的勞動而創造的物質財富與精神財富的總和，包括生產工具、生產方式、科學技術、社會組織、政治制度、哲學、文學藝術、、風俗習慣等。
雖然對于文化這一概念，迄今為止人們仍未達成共識，正如有的學者所指出的那樣：“文化是一個沒有嚴格定義的內涵極為豐富的概念，不同學者、不同學科賦予了不同的范疇。”但這一概念所涵括的內容大體上可區分為“可感覺”和“可理解”的兩大層面或由三個層次所構成的復合體，則是基本公認的。所謂的兩大層面，就是顯形和隱形的兩個方面的文化，前者即為行為、行動的結果，是可觀察到的感性文化，如藝術品、建筑設施、工具器皿、組織結構、語言以及風俗習慣等；后者即為行為、行動的原因，通過行為行動的結果才能反映出來的理性文化，如哲學觀、價值觀、道德觀、行為準則、、動機、情感、信念等。所謂的三個層次就是將兩個層面的文化總體劃分成物質、規范、精神三個文化層次，前者即為載體文化，是物質基礎層；中者即為制度文化，是物質與精神文化的規范中介層；后者即為意識形態文化，是精神核心層。
在以上文化概念的基礎上，則會計文化的涵義亦有顯形與隱形之別。所謂的顯形會計文化即為會計物質文化，至多包括與之相適應的會計制度文化在內；而隱形會計文化則為會計意識形態文化。其總體亦可由三個相互關聯的層次所構成：（1）會計物質文化層，即人類會計實踐中所創造的與會計相關的物質財富，包括會計工作、學習、生活環境及其與之相配套的設施、工具等物質資料；（2）會計規范文化層，即人類會計實踐中所創造的與會計物質財富與精神財富相適應的組織制度，包括會計組織機構，會計規章制度、會計慣例、會計職業道德規范和會計行為準則等；（3）會計精神文化層，即人類會計實踐中所創造的與會計相關的精神財富，包括會計哲學觀、會計法律觀、會計價值觀、會計道德觀、會計藝術觀、會計教育觀、會計人才觀、會計思想、會計信念、會計科學理論與方法等。
二、會計哲學觀與會計文化的關系及其在會計文化中的地位與作用
以上三個會計文化層次，由于物質是第一性的，世界上的任何事物和現象都是物質的表現形態，因而會計物質文化是會計文化的物化形態，其他兩個會計文化層都是建立在其基礎之上的。會計規范文化由于是為了協調會計活動和會計人員的行為而形成的會計組織制度文化，其既以會計物質文化為基礎，又以會計意識形態文化為指導，介于兩者之間，因而會計規范文化是會計文化的制度形態，是會計文化的中間層。會計精神文化由于是意識形態文化，雖然是對會計物質文化的反映，但正如列寧所指出的那樣：“人的意識不僅反映客觀世界，并且創造客觀世界。”其不僅反作用于物質文化，而且亦能能動地影響和指導會計物質文化和會計規范文化，因而會計精神文化是會計文化的觀念形態，是會計文化的核心即最高層。
而所謂的會計精神文化層次中的會計哲學觀，就是人們對世界上的一切會計事物、對于整個會計世界的最根本的觀點。其內涵極其豐富和深刻，其命題是普遍和一般的，它和其他會計觀念的不同之處就在于其所涉及的不僅僅是會計世界的某一個方面或某一個局部的問題，而是整個會計世界的包括自然界、社會、人類思維的一切有關會計事物的最普遍性的問題。由于哲學是研究自然、社會和人類思維發展的最一般規律的科學，是自然科學和社會科學的概括和總結，全部的科學和人類的意識形態總是在一定的世界觀和方法論的支配和影響下進行的，都得接受哲學的支配，哲學在其中起著方法論的作用。因而會計哲學觀對會計精神文化、規范文化、物質文化亦都具有世界觀和方法論的作用，尤其是蘊含在會計哲學觀中的思辨性，是會計哲學方法的精髓。因為這種思辨方法對會計文化與會計科學思想的發展具有開拓作用，如果沒有超驗的思辨性觀念，許多會計的重要發現和規律、理論是不會被發掘和開創出來的。其不僅能對傳統的會計文化及其會計理論方法進行反思和作出相應改變，而且能對新的會計文化及其會計理論方法確立其應有的位置，它的功用主要就在于能彌補經驗（實證方法）的不足，使理性的火花爆發在實踐之前。因此會計哲學觀的思辨性是會計世界觀發揮方法論作用的直接形式，在一般情況下，表現為會計文化與會計科學活動中的理性原則。具體表現在：
其一，會計精神文化即會計意識形態文化是對會計存在的反映，是人們對會計環境、會計自然過程、會計社會關系等整個會計世界的各個方面的認識。因而會計精神文化的具體表現方式（內容）是多種多樣的，其中主要包括會計哲學觀、會計政治法律觀、會計價值觀、會計道德觀、會計藝術觀、會計思想、會計理論等等。而這一切會計意識形式都離不開會計哲學觀的支配和影響，不與唯物哲學觀相聯系，就必然與唯心哲學觀相聯系，因為會計哲學觀是對整個會計世界的最根本的觀點，人們的會計價值觀、會計思想等有關對會計存在的反映和對會計世界的各個方面的認識，都是在一定的世界觀和方法論的統馭下進行的，都得接受會計哲學觀的支配。
其二，會計規范文化即會計制度形態文化在客觀上是對會計存在（物質）、主觀上是對會計意識（精神）的反映，是人們對會計活動過程、會計社會關系、會計人員行為等各個方面進行組織與制度上的規范與約束。因而會計規范文化中的會計組織機構的建立、會計法規制度與會計行為準則的制定、會計道德規范與會計慣例的形成等等都得接受會計哲學觀的支配和影響，有什么樣的會計世界觀就會有什么樣的會計組織機構和會計準則、制度。
其三，會計物質文化即會計物態文化是一種客觀存在，是會計文化的物質表現形式。會計物質文化中的會計工作、學習、生活環境和與之相配套的設施、工具等，都會受到世界觀的影響。在不同民族（如阿拉伯民族和盎魯撒克森民族）、不同社會（如奴隸社會和現代資本主義社會）、不同階層（如資本雄厚的跨國公司總裁和手工操作的小作坊主）所具有的不同會計哲學觀下的會計物質文化是有區別的。因為，雖然存在決定意識，不同民族、不同社會、不同階層的不同存在環境決定他們具有不同的會計哲學觀，但這種不同的會計哲學觀又會反作用于會計存在，即又能能動地影響和作用于會計物質文化。
由此可見，會計哲學觀是指導會計文化發展的世界觀和方法論，不僅統馭和支配著會計精神文化的各個方面，是會計精神文化構成內容中的靈魂和最高層次，而且亦支配和影響著會計規范文化和會計物質文化。又由于會計精神文化本身又是會計文化的核心和處于三大會計文化層的最高層，因此，會計哲學觀無疑是會計文化的最高層次，對整個會計文化都具有支配和影響的作用。
三、會計哲學觀的主要特征與內容
由于會計哲學觀是對會計世界的最根本的看法，是引導會計文化與會計科學發展的世界觀和方法論，因而具有如下幾個基本特征：
1、抽象性-以認識會計世界總體為己任的會計哲學觀，因其所涉及的不是會計局部的、具體的、特殊的問題，而是有關會計世界一切事物的最普遍的問題，具有高度的抽象性。
2、思辨性-會計哲學觀雖然亦要求以經驗為基礎，但又必須超越經驗，以普遍的概念、范疇、判斷、推理的邏輯形式與方法來反映會計世界，具有強烈的思辨性。
3、不夠確定性-會計哲學觀對具體問題的探求不像實證法那樣可得到精確的、單義的、確定的結論，而是可作不同的解釋，不同的人雖然采用同一哲學觀，仍可得出不同的結論。
4、難以檢驗性-會計哲學觀對問題的解釋不可能像實證法那樣在可控條件下對具體結論可進行實驗的直接檢驗，因其檢驗必須通過大量的、長期的實踐活動的總和方能奏效。
另則，會計哲學觀是會計意識文化的構成部分，因而它的形成除卻與會計科學一樣主要依源于會計存在（會計實踐）外，還有一個重要途徑就是各種會計意識文化如會計價值觀、道德觀等通過長時期的對會計人員的熏陶，潛移默化到他們的頭腦中，逐步形成了指導會計人員行為的哲學觀念，因而它的內容亦就有了狹義與廣義之別。所謂的狹義會計哲學觀的內容就是會計哲學觀的內涵所具有的會計世界觀、會計方法論和會計認識論，因為哲學就其本質而言，就是關于世界觀、方法論與認識論的科學。而廣義會計哲學觀的內容除狹義的會計哲學觀外，還包括會計價值觀、法律觀、道德觀、思想、信念等，實際上就是囊括了會計意識文化的內容。
筆者認為，雖然一切會計意識文化的具體表現形式（內容）都得接受會計哲學觀的支配，甚至可以說會計價值觀、會計思想等會計意識文化內容的形式都離不開會計哲學觀的輻射與影響；反之，會計意識文化的其他內容的發展亦會促進會計哲學觀的更趨完善與成熟。但如就以此將會計意識文化的內容作為廣義的會計哲學觀的內容，卻未免有些不符邏輯。因為一則，雖然會計哲學觀是會計意識文化的構成內容之一，但卻統馭和支配著會計意識文化的其他內容，是會計文化的最高層次，會計意識文化的其他內容在會計文化中的地位與作用不能與之并列；二則，會計哲學觀與會計意識文化中的會計價值觀、會計思想等內容，畢竟是不同的概念，如將這些內容作為會計哲學觀的內容，則在內涵上不相一致。所以以狹義的內容即會計世界觀、會計方法論與會計認識論作為會計哲學觀的內容，不僅更符合會計哲學觀的自身規律，而且亦更切合實際。以哲學為指針，其三大內容的具體構成如下：
1、會計世界觀。會計世界觀是會計哲學觀最根本的觀點，主要包括會計世界是物質的世界、運動是會計物質的根本屬性、空間與時間是運動著的會計物質的存在形式共三個密切相連、不可分割的觀點，是研究和解決一切會計問題的起點與基礎。會計唯物觀認為會計所反映和利用會計信息的管理活動過程是一個物質運動過程，是一種客觀存在。因會計就是以貨幣為計量手段，通過對價值運動（具體表現為資金運動即企業發生的各項經濟業務活動）的事前預測、決策，事中控制、監督，事后核算、分析，然后對外進行會計反映和對內進行會計管理的物質活動。因而客觀性即真實性原則就成為了指導和規范會計業務活動的《企業會計準則》的第一原則。會計的運動觀認為，一切會計事物尤其是會計對象的資金（價值）始終處在永不停息的運動變化之中，其不僅有量（存量與流量）和結構（來源與占用）的運動變化，而且還有靜態（資產=負債+所有者權益）和動態（利潤=收入-費用）的運動變化，因而配比性、權責發生制、一致性等原則就成為了指導和規范整個會計運動的原則。會計的時空觀認為一切會計事物包括會計信息管理活動過程都是在空間和時間中運動的，會計運動的空間就是會計核算、報告的范圍（空間位置），會計運動的時間就是會計核算、報告的期間（時間界限）。因為會計信息管理活動既是一個有一定空間范圍又是一個有一定時間順序的運動，離開空間與時間的會計活動是不存在的。因而會計主體假設、會計持續經營和期間假設，就成為了會計運動的前提和會計實務處理的基礎。
2、會計方法論。會計方法論是會計哲學觀的揭示會計世界發展的最一般的規律，主要包括會計對立統一、質量互變、否定之否定三個相互聯系的基本規律，為會計科學理論研究和會計工作提供了方法的總原則。會計對立統一規律揭示了任何會計事物都不是孤立地存在著的，而是同周圍的其他會計事物相互聯系、相互依賴、相互制約、相互作用并由此形成會計的統一整體才能存在和發展的。因而在會計理論研究和會計工作中，必須正確處理好會計矛盾的普遍性和特殊性（如全國通用的會計準則和各企業內部的具體會計制度）的關系、會計的主要矛盾和次要矛盾（如重要會計事項和一般會計事項的核算與信息的揭示）的關系、會計矛盾諸方面的同一性和斗爭性（如會計分配上的國家、企業、個人利益）的關系等。會計質量互變規律揭示了任何會計事物都是質和量的統一體以及會計事物的量變若突破一定的“度”（界限），就會引起質變。如歷史成本？面值貨幣單位會計核算模式，在物價變動不大的區間內是可行的，若發生了持續性的嚴重通貨膨脹，物價上升指數超過10%或15%這個“度”，則會計核算模式就必須發生質變，即采用現行成本？固定貨幣單位等通貨膨脹會計核算模式才能適應。會計否定之否定規律揭示了任何會計事物的內部都有肯定和否定兩個方面，一般而言，在會計事物發展的總過程中，經兩次否定-由肯定到否定，再由否定到第二次否定，即否定之否定，會計事物的運動就表現為一個周期，從表面上看好像回到了原來的出發點，但在實質上是更高級的新東西，這說明了會計事物發展的迂回曲折性。如關于會計屬性的研究，50年代伊始就有人提出會計只是文字和數量相結合的技術性工作，到了60年代，尤其是“”時期，則完全予以了否定，一邊倒的觀點是會計具有鮮明的階級性。后經撥亂反正，產生了會計具有階級性和技術性的兩重性的綜合觀點。至90年代，會計理論界通過反思，逐漸否定了會計的階級屬性，重新提出了會計具有技術性和社會性或技術性和中立性的雙重屬性觀點，較50年代的單重技術性觀在會計理論研究上顯然是一大進步。
3、會計認識論。會計認識論是會計哲學觀中認識會計世界和改造會計世界的科學武器，會計認識來源于會計實踐，在初級階段產生感性認識，隨著會計實踐的發展而逐步發展成為高級階段的理性認識，理性認識反過來又回到會計實踐，如在會計實踐中達到了預期目的，證明理性認識是正確的，則就完成了一個具體過程的會計認識運動，這亦就是會計認識論的基本原理，無疑對會計實踐和會計理論都具有十分重要的指導意義。如傳統的按企業所有制性質、企業經營方式制定的財務會計制度已愈來愈不適應后的我國市場經濟體制和改革開放新形勢下的會計實踐的需要，伴隨著十多年的會計實踐的發展，在會計界已形成了必須重新制定不分行業、不分所有制與國際慣例接軌的適用于我國境內所有企業的新的財務會計制度這一共識，經反復不斷的會計實踐和會計科學理論的探索研究，終于出臺了由財政部制定的《企業會計準則》，并于1993年7月1日起在全國試行。通過這幾年的會計實踐檢驗，證明這一新的基本會計準則是正確的，在此基礎上又在逐步制定和推行具體會計準則。因而我國會計準則的制定和推行這一過程，就是對會計認識論基本原理的最好應用。
主要參考文獻
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[3]《列寧全集》第38卷，人民出版社1960年版。
[4]夏基松：《現代西方哲學教程》，上海人民出版社1985年版。
【關鍵字】網絡消費 公平交易 法律保護
一 公平交易權的界定及其重要性
公平交易權是消費者在購買商品或者接受服務時享有的獲得公平交易條件的權利。公平交易權的核心是消費者以一定數量的貨幣可以換得同等價值的商品或服務，這也是衡量消費者的利益是否得到保護的重要標志。除此之外，衡量某種消費是否是一種公平交易，還包括在交易過程中，消費者是否得到實際上的滿足或心理的滿足、當事人是否出于自愿、有無強制易或歧視易的行為等。
公平交易權關系到消費者的切身利益。消費者以滿足生活需求而購買商品或接受服務，在出于對消費品的強烈需求而必須購買相應產品或服務時，他們往往不得不接受不公平的交易條件。同時，在市場經濟條件下，由于信息的不合理分布，消費者在無法辨別真偽的情況下，僅能依賴銷售者單方提供的信息來獨立判斷商品、服務的價值，因而，更容易為銷售者所欺騙而進行不公平的交易。所以通過法律對銷售者的行為進行規范，切實維護消費者的公平交易權就顯得尤為重要。
二 網絡消費中的公平交易權
1．網絡消費中公平交易權的特殊性
隨著信息時代的到來，互聯網帶來的快速、便捷的服務使得越來越多的消費者開始進行網絡消費，并逐漸形成一個龐大的網絡消費群體。但網絡消費的問題也開始逐步顯現：相較于傳統的交易模式，消費者無法通過自己的經驗和對商品的鑒賞，做出與所購商品或接受服務相當的判斷。雖然網絡消費中的公平交易權與傳統消費并沒有本質區別，但鑒于網絡的虛擬性、消費信息的過度擴散、消費者與銷售者信息的極度不對稱等因素，網絡消費中的公平交易權更需受到關注。
2．網絡消費中侵害公平交易權的具體表現
第一，網絡消費中的格式合同。為追求交易雙方對效率的追求，網絡消費中往往存在大量的格式合同。格式合同的大量采用使雙方當事人利益存在潛在的失衡危險。格式合同往往是由銷售者一方制訂，沒有體現消費者的真實意思表示，消費者只有整體接受或拒絕的權利，無法對其中任一條款進行協商。而銷售者又憑借其經濟優勢，在格式合同中加入許多“霸王條款”，如減輕或免除自己的責任、加重消費者的責任、縮短法定瑕疵擔保期間或約定有利于己的管轄法院或約定仲裁條款等。這些合同表面上符合契約自由原則，實際上卻違背了契約正義的要求，侵害了消費者的合法權益。
第二，網絡消費中虛假信息的。網絡消費中，銷售者散布的商品信息內容極具誘惑性，促使消費者心動并支付一定財物，銷售者收到款項后卻拒付商品，這實質上是一種欺詐行為，以期牟取暴利。此外，消費者憑借銷售者提供的電子產品、圖片介紹等對所購商品做出鑒別，但這些信息多具夸張成分，消費者往往在收到貨物之后，發現實物與網絡宣傳相差甚遠，消費者并沒有拿到所期望的商品，這顯然也是一種不公平交易。另外，銷售者又利用網絡環境的虛擬性，有意隱瞞真實信息，消費者無法與之聯系，獲得退換貨等售后服務，更不用談賠償糾紛的解決了。
三 完善網絡消費公平交易權的保護體制
我國關于網絡消費者公平交易權的保護規范嚴重缺失，權利難以得到救濟。維護網絡消費者的公平交易權，創造一個透明、和諧的網絡消費環境迫在眉睫。
1．加強銷售者的信息披露義務
為了便于消費者核實銷售者的身份和其的信息的真實性，應當要求網絡銷售者必須負擔必須的信息披露義務。政府應加強對網絡銷售者的監察力度，可設立類似于非網絡銷售者相似的管理體系，如設立電子營業執照，要求網絡銷售者提供真實的身份證明，實行實名審查制，并可供消費者隨時查閱。這將極度有利于網絡消費售后服務的完善及賠償糾紛問題的解決。同時，也可根據消費者對于網絡銷售者的評價委托有關權威組織做出更為公正、真實的信譽等級評定，建立信用體系，促進網絡消費健康發展。
2．規范格式合同的使用
為保障交易雙方地位平等，應對銷售者在信息和格式條款的使用方面做出強制性規定，切實保護處于弱勢地位的消費者。建議政府機構提供相關的網絡消費格式合同示范文本，指引銷售者合理、合法地訂立合同，對網絡消費者的權利、銷售者的義務、糾紛解決方法等重要事項作出公平合理的明確規定，并進行著重標識或強調。同時，政府部門應當落實審查監督機制，根據消費者的投訴及時對不公平條款勒令限期更正。
3．拓寬網絡消費者權益咨詢、救濟渠道
擴展網絡消費者權利的咨詢、救濟渠道，降低救濟成本，能充分調動其維權的積極性，并有效遏制商家的投機行為。在加大行政、司法等傳統救濟力度的同時，還應當積極尋求新的糾紛解決途徑，如建立權威的全國性的在線投訴、交流平臺，充分利用網絡的互通優勢來加大消費群體的團結性，鼓勵集體維權收集證據，減少因空間距離而造成的巨大維權成本，充分保護網絡消費者的權益。
4．消費者要加強自我保護意識，積極防范，主動維權
消費者是自身權益的最有效保護者，因此要加強網絡消費方面的知識，提高對網上陷阱的識別能力。學會理性消費，注意識別真假信息，避免上當。在出現糾紛時也應當積極應對，收集能夠證明其因果關系的材料、憑證、單據等，向有關部門投訴。
參考文獻
［1］任微微.論網絡購物消費者的權益保護［J］.法制與社會，2010（81）