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關鍵詞：高校法治教育；法律思維方式；大學生；培養路徑
中圖分類號：G642文獻標識碼：A文章編號：1009—0118（2012）11—0111—02
隨著新世紀到來，我國社會主義法律體系已經基本建立，尤其全國性普法工作的不斷實踐與反思，法治素質的綜合性實證指標為我們詮釋出僅有知道其重要性是遠遠不能達致實踐圖景的如期而至。一般性普法教育的法治啟蒙運動為中國社會帶來的是，知法與懂法的個體人群數量不斷增加，但知法犯法與執法犯法的具體法律事件同樣隨之激增，其中的主體成員也不乏在校大學生。值得追問的是，法治意識與違法犯法行為之間是否僅僅是一個知行不相一致的問題。我們認為，法律知識的普及與法律思維方式的實踐之間存在著較大的背離性關聯，單一化的法律知識增加和法律思維方式的實踐運行是不能完全劃等號的。“如果我們從理解的意義上認識法律解釋，那么我們甚至可以說，法律解釋乃是法律的生命之所在。因為沒有人理解、解釋和運用法律，法律便沒有任何價值。”1 近年來引起社會的廣泛關注大量熱點案件中，其聚焦的社會身份包括大學生，如馬加爵案、付成勵案、藥家鑫案等已造成難以挽回的損失與社會影響。同時，大學生公然違反校規校紀的熱點事件不是見于各類媒體。故而，我們認為，當前大學生法律思維方式培養的實踐情勢與時代訴求之間的差距頗為鮮明，需要在高校法治教育中探尋其有效的培養路徑。
一、大學生法律思維方式培養面臨的主要問題
“背誦記憶法律條文，不求甚解，易于忘記。而經由深刻思考，親身體驗應用的條文，將成為一個法律人生命的法律細胞，終身難忘。”2 培養大學生法律思維方式在高校法治教育的一般性教學安排上，主要依賴于相關法律課程的課堂教學以及延展性法律實踐活動，也包括校園文化建設的具體法治內容宣講與體驗。對于現實中大學生法律思維方式培養中面臨的主要問題，需要遵循法治教育的教學規律，具體考察其教學內容安排、教學模式選擇以及教學手段運用等三個方面。
（一）高校法治教育的教學內容設置普遍缺乏科學性
高校法治教育的教學內容設置較為貧乏，主要是高校思想政治理論課中的“思想道德修養與法律基礎”課中的相關法律知識講授。除去綜合性院校中法學類專業的輻射功能較強的高校外，大多數高校法治教育的教學內容科學性缺乏具有較為突出的普遍性，尤其是理工類院校。高校對公民社會的智力貢獻似乎在相關教育者視域中不太重視法治教育是對此種現象較為妥當的解釋。在許多學者看來，大學生在大學學習階段需要掌握的法律知識在相關思想政治理論課的教學過程中是完全可以解決其知識貧乏的問題，因為每一個大學生的專業要求并不是法學或者法律類專門人才的培養。但是，如果遵循法治教育的規律，注重大學生的法律思維方式的培養，僅僅依賴一門課程來完成如此重大教學目標，顯然其科學性值得懷疑。同時，高校法治教育的教學內容安排并未得到相關科學性論證，一般僅僅是作為思想政治理論課進行規劃，其專業性不強已經在實踐中受到廣大教師與學生的質疑。另外，從事高校法治教育的教師主要是法學專業背景的學生，他們在思想政治理論課的教學過程中往往是在進行法學專業性教育，將自身的學習經驗具體化為教學內容選擇。3 當然，導致此種現象的主要原因還是法治教育課程內容設置普遍缺乏科學性。高校法治教育的課程體系安排需要在培養大學生法律思維方式中得到彰顯，以確保其教學目標的實現。
（二）高校法治教育的教學模式實踐性嚴重不足
高校法治教育的教學模式選擇較為單一，主要是相關法律課程的理論講授，實踐性不強。高校法治教育需要在主體的思維方式培養中得到落實，也才能據此獲得較有說服力并得到普遍性認可與支持。由于法律類課程性質的特點，法律知識的一般性輸出與繼受是需要在直接與間接的實踐中為主體所了解、熟悉與認可，才會真正產生體驗性效應，因為缺乏實踐性的個體感知不可能真正實現法律思維方式的培養目標。我們實證考察高校大學生的法治素養后發現，在高校的一般性法律知識競賽中，大學生的理論考試成績普遍較好，但是，在相關具體案件的實踐性趨向把握上則普遍較差。4 造成這種鮮明對比的現象，我們認為，其主要是高校法治教育模式的實踐性嚴重不足導致的必然結果。我們知悉，其實在實際生活中高校教師自身遇到具體法律案件時往往也是束手無策，表現出“理論水平很高，實踐能力很差”的尷尬境地。當然，這也是高校其他課程教育中一個較為普遍性的問題，但是對于法治教育而言，教學模式的選擇上需要積極關注實踐性教學的安排是解決此中問題的必然之道。
（三）高校法治教育的教學手段簡單化傾向突出
高校法治教育的教學手段運用較為隨意，主要是教師的口頭講解，簡單化傾向突出。大學生雖然在理論知識的接受方面已經與中小學生有著顯著區別，但是，由于學科背景的差異性原因沒有得到應有重視，不同學科背景的大學生對于簡單的口頭講解是無法達到理想的教學效果的。教學實踐中，高校法治教育的相關課程都是以大班教學形式進行安排的，教師往往需要在有限的教學時段上完成具體繁重的教學任務，故常常采取極為原始的教學手段，“一支粉筆、一塊黑板、一張嘴”的教學圖景也就成為高校法治教育的基本形態。5 我們認為，大學生法律思維方式的培養需要運用多元化的教學手段，尤其在新的時代中更顯關鍵，大學生對網絡技術的掌握較之于教師并不遜色，教學手段上更多的采用多媒體以及案例教學形式該是必然選項。同時，大多數教師在運用多媒體教學手段上也基本是采用將文字性講義搬上投影屏幕的極為簡單的做法，其實這種與口頭講解的教學形式并無實質意義上的區別，無法真正實現大學生法律思維方式的訓練及水平提升目標。
二、大學生法律思維方式的培養路徑
高校法治教育過程中應重視培養大學生的法律思維方式，增設法律類課程是提高大學生法治素質的主要渠道，同時需要在教育內容、教育模式和教學手段上進行不斷創新教育范式與進路，從而形成多維培養路徑以取得理想的教育效果。
（一）確立科學完善的法治素質的教育內容
大學生法治素質是指大學生所具有的法律知識、法律意識以及應用法律的基本能力和技能的綜合因素，它不僅包含法治意識，還包括把法治意識轉化為自覺地依法行使權利和履行義務的法律思維方式。高校法治教育的教學內容設置上，應增設法律類課程的體系化建設，不斷提高大學生法律思維方式的訓練與感知機率，以增強其法治觀念的實踐性體驗，改變單純的法律知識講解為全面的法治素質熏陶與教育。為了確保高校法治教育的教學內容設置的科學性，在具體法律類課程的開設過程中應以大學生實際生活中常見的法律現象為主要選擇依據，改變傳統法學專業教學內容的簡單移植做法，不斷創新高校法治教育的教學內容體系。
（二）調整法治教育中實踐性突出的教育模式
在具體的法治教育中，法治不僅是一種理論觀念的描述更是一種實踐形態的具體演繹。高校法治教育的內容應變單純的理論教育為理論與實踐相結合，關注和尊重大學生自身的合法權益實現，促成大學生法治觀念的漸進性增長與提高，把法律權利與法律義務、法律知識和法治觀念教育有機結合在一起。在高校法治教育的實踐中，教師通常把法治理論作為主要教學內容，而對實踐性教學不夠重視，即使是案例教學也往往是法學專業性極強的案例分析，這較為容易導致大學生的一種誤判，似乎法律只能是法律專業人士的神秘技藝，與普通人相去甚遠。其實，法律不僅僅是法律工作者的技術性智識依賴，更重要的是對現實生活中普通人公正價值追求的具體性描述。我們只有在教育模式上不斷強調法治觀念的實踐性訴求，才能幫助大學生培養法治素質要求的法律思維方式。“所有的社會向題，不論它們來自民間還是官方、不論具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，一概可以運用法言法語轉化為法律問題，運用法律概念進行分析判斷。”6 我們知悉，大學生法治觀念的樹立與堅守不是理論灌輸所能達致的，高校法治教育應以培養大學生法律思維方式為目標，并且需要將大學生的現實利益關切與法治教育內容緊密關聯，把實踐性內容作為法治教育的切入點，從根本上解決法律思維方式的普遍性水準提高的問題。
（三）創新踐行多元化法治教育的教學手段
相關法律類課程是高校法治教育中的關鍵性課程，必須充分利用好相關課程的課堂教學平臺，發揮其法治教育的主渠道作用。在課堂教學中，應改變一般性的口頭理論講授，增加案例教學、多媒體教學、模擬法庭教學以及“如果我是法官”主題性辯論教學等教學手段。同時，應開啟其他教學手段創新課堂教學的多元化范式，確保實現培養大學生法律思維方式的法治教育目標。尤其是運用典型案件進行學習交流與研討。保羅·勞倫斯認為“一個好的案例是一種媒介，通過它某些現實情況或問題被帶進教室供班級和教員研究，讓大家對一些實際生活中必須面對的棘手的問題進行討論。它是某些綜合的、復雜的情況或問題的記錄，在這些情況或問題能被理解之前，它們肯定是完全分散的，而后將其組合在一起，其目的是將表達各種不同態度或方式的思想帶進教室。”7 在當下網絡高度發達的新時代，隨時都會發生大學生感興趣的典型性熱點案件，尤其是與大學生有著切身體會的案件，如馬加爵案、藥家鑫案，高校應及時邀請有關司法人員或法學教授進行學理分析與司法評判，并與大學生展開互動交流，梳理實踐性法治觀念的特質表征，從而讓大學生不斷增強處理自身法律糾紛的能力，準確區分識別正義的現實形態，樹立正確的社會主義法治理念，達致培養大學生法律思維方式的法治教育目標。
參考文獻：
[1]陳金釗，謝暉.法律方法第2卷[M].濟南：山東人民出版社，2003.
[2]王澤鑒.法律思維與民法實例[M].北京：中國政法大學出版社，2001.
[3]我們對有關高校從事“思想道德修養與法律基礎”課教師專業背景的實證調查發現，各高校的法學專業畢業的本科生、碩士生、博士生占其總數的比例分別是74.23%、86.15%、9.85%.
[4]我們對有關高校從2000—2011年的大學生法律知識競賽的成績統計中發現，每年的平均成績是87.87，11年的平均成績為85.76；另外，對相關熱點案件司法處理判斷選擇的調查問卷進行分析發現，76.52%的大學生判斷案件法律適用趨向出現錯誤.
[5]我們對有關高校“思想道德修養與法律基礎”課教師的課堂教學手段運用進行實證調查發現，71.85%的教師沒有運用多媒體，運用多媒體的教師中有86.13%的電子教案中沒有圖表和案例分析。
作為一名研習法律的學生，或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續，但是對于法律思維方式真正的內涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態。在我國當前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學生通過相關資料的收集現擬從法律思維方式的具體的模式形態、法律思維方式的內在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現實意義等方面進行淺析，以期望能引起與老師和同學們的共鳴，進而達到大家對法律思維方式重視的目的。
關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義
一、法律思維方式具體模式形態的分析
有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。
法律思維方式的具體形態表述如下：
（一）以權利和義務為分析線索
法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。
（二）合法性優于客觀性
與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優于客觀性。這意味：
1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結論。
2、已查明的事實，也可以被法律證據規則排斥，而不會引起預期的法律后果。
3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。
（三）普遍性優于特殊性
法律規則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現了普遍的規律性，是一門規范性的法律科學，它強調普遍性的優先地位。
（四）程序優于實體
法律對利益和行為的調整是在程序當中實現的，程序是法律制度的生命形式。因此，現代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規范，也將被否定，不能引起預期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優于實體。
（五）形式合理性優于實質合理性
對于社會正義而言，普遍的規則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規則、制度正義，就不可能實現最大化社會正義。因此，現代法治理論普遍要求形式合理性優于實質合理性。
（六）理由優于結論
法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。
（七）人文關懷優于物質工具主義
法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。
總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。
二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察
法律思維方式是法律職業共同體特有的思維樣式。它以內在構成要素的獨特性而區別于其他思維方式。其獨特性表現在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。
（一）法律思維要素的獨特性
法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。
第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化，即出現專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業的專門化，人們之間的專業屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發展到對職業外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。
第二，法律思維對象的規范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規范性和實證性是當代法律的基本特征。規范性、實證性的法律發展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規范性到規范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律。”他認為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規范性，是法律思維方式區別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態的真理或本質。
（二）法律思維方法的多重性
思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具是一個由多層次方法相互作用和聯系所構成的系統，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。
（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性
法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發生是由于出現了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發生的，要解決它，就必須在法律上“再現”過去發生的問題。第二，思考涉法問題的依據即法律規則的既定性。法律思維只能從既定的規則或從存在的先例中尋求法律理由，規則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現為，一方面經過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果。”另一方面，程序開始之際，事實已經發生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規則、法律事實和法律程序所構成的框架內展開的。(1)法律規則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內有效，國內法一般在國家所及的領域內生效，國際法律規則也只在締約國家適用。法律規則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發生在具體時空條件下的客觀事實。要再現、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態、政權性質滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。
三、法律思維方式在法治背景下的現實意義
任何一種思維方式的產生總與一定的歷史條件相聯系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關注緣于法治觀念的興起。正是法治建設呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路，指明發展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發生:(1)關于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節節敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日常考究。法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發生很大影響。在傳統觀念中，法律僅僅是階級統治的工具，這從政治學的角度來看是有道理的，但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發展的原動力，也才有了所謂的法律人生。
參考文獻：
[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日報》2000年4月。
[2]張維真：《現代思維方法的理論與實踐》，天津人民出版社2002年版。
[3]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。
[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。
[5]陳金釗:《法律思維及其對法治的意義》，載于《法商研究》2003年第6期。
關鍵詞:刑法教學;學生;法律思維能力;培養策略
一、刑法學習要增強學生的法律思維能力
每個人的思維方式是不同的，增強學生法律思維能力是刑法教學的最終目的。在刑法學習中，會接觸到眾多的刑法概念、理論、條款以及法律邏輯和判斷推理，形成了學生對刑法的認知，其法律思維能力也會在學習中逐步地構建起來。但是我們的刑法教學往往停留在一般知識的閱讀和掌握上，還不能夠通過刑法學習將學生的法律思維能力建立起來，看問題的角度，對于社會事物理解和辨析還不能站在法律的維度上，沒有獨到深入的眼光，缺乏專業的視角。刑法學習與培養學生法律思維能力的關系在于認清其中的內在的聯系，不僅僅滿足于掌握了多少理論知識，關鍵要看應用這些知識解決實際問題的能力提高了多少，專業能力和素質能否具備將來的職業需要。
(一)刑法學習的根本目的所在
法學教育就是讓學生通過法律的專業學習具備今后就職所需的法學理論，通過專業的學習和實踐掌握將來就職法律技能，關鍵還是要對他們法律思維能力進行綜合培養，使他們能夠通過所學的法律知識對面臨的法律問題作出客觀公正的判斷。［1］法律思維能力一方面要通過理論學習來獲得，另一方面要通過實踐來鍛煉自己嚴密的邏輯思維能力，能夠對復雜的刑事案件進行縝密的法理分析。可以說，沒有職業所具備的法律思維能力，將無法勝任以后的法律工作，也是刑法教學不成功的重要標志。
(二)法律執業所必備素質
法律工作者是一個特殊的職業，它面臨的工作對象也是一個特殊的群體，每一個案件都帶有自己的獨特性，復雜多樣。在任何案件中，人是整個案件的核心，由此而引發復雜的邏輯關系，僅僅通過理論的分析還不能看到問題的實質，就要借助法官自身的法律思維能力和相關的經驗進行判斷，最終得出正確的結論。從中我們可以看到，其中起決定性作用的往往不是法律理論，而是利用法律思維能力而表現出來的邏輯思維能力，透過事物表象看到本質的本領，這需要過硬的專業水準和優秀的綜合素質做保證。［2］
二、要促進學生刑法特點與思維方式的認知
刑法是法學專業核心課程，幾乎包括了法學原理中的所有基本知識，鮮明的特點體現著法律的嚴肅和嚴謹。在司法實踐中，優秀的法官不但需要豐富的理論知識，他的法律思維能力才使法律成為真正的武器。刑法相對于其他法律更為成熟和嚴謹，牽扯到社會的方方面面，上到國家建設，下到普通百姓的生活，關系到國家的社會主義建設以及社會的穩定和諧。這就要求刑法教學的重點要放在學生基本素質的培養上，使他們能夠對刑法特點與思維方式有個正確的認知，形成自己的穩定的邏輯思維方式，才能夠對社會事物有個全面準確的判斷。
三、構建學生法律思維方式
(一)刑法觀念的樹立
刑法觀念的樹立需要一個過程，循序漸進，逐步深入，不能急于求成。一是，從提高認識開始。傳統的刑法觀念在部分學生中形成了一定的印象，比如刑法就是用來懲罰犯罪的，通過罰款和限制人身自由來制裁，自己將來就會成為那個制裁者。這種觀念只看到刑法的表象，而沒有認識到法律的本質意義。通過學習要讓學生樹立起刑罰不是目的，懲惡揚善，保護人民生命財產安全才是法律的最終責任。二是，要判明罪刑法定的觀念。就是說，要讓學生明白，所有的犯罪指控都應以刑法的規定為準繩，法律條文沒有明確規定的不能定罪。［3］但是這其中就不能死扣法律條文，需要學生從僵化的思維方式中解放出來，用法律思維方式來理性地分析罪與無罪的界定。
(二)創新刑法教學方式
刑罰的內容龐大復雜，所涉及的條款眾多，學生學起來枯燥無味，這就需要刑法教學方式的創新。［4］首先，要改變傳統的的課堂灌輸教學方式，因為填鴨式的方法很難使學生形成深刻的記憶，對于概念和理論的理解也只是停留在表面上，水過地皮濕，就會給理論與實踐的結合造成障礙;其次，在社會的司法實踐中，存在著許多經典的案例，教師在教學中可以通過大量的案例分析來促進學生法律思維能力的構建，對于刑法條款的應用有個更為直接的感受;再次，理論和實踐相結合。這就需要刑法教學從課堂上走出來，通過實習和實訓親身參與到司法實踐中去，感受刑法應用的氛圍，培養學生法律思維用于實踐的能力。綜述:刑法學習是法學的重要課程，它對于學生法律思維能力的提高相當重要，要讓學生通過刑法學習，全面接觸刑法概念中的所有理論內涵，通過實踐鍛煉獲得全面的法律思維能力的提高。
作者:李玉德 單位:甘肅民族師范學院
參考文獻：
［1］鄭緒誠．試論刑法教學對學生法律思維能力的培養［J］．讀書文摘，2015(10)．
［2］龍江．淺析刑法教學對學生法律思維能力的培養［J］．法制博覽，2015(22)．
Abstract: Our country tradition judge has not formed the professionalism the ideological mode, must complete thought reforming to select suits our country national condition the evolution type reform mode, cannot lag, also cannot blind in advance.
關鍵詞：思維 職業化 法官獨立
key words: Thought professionalism Judge independent
作者簡介：孫萍（1984――），女，黑龍江省牡丹江市人，吉林大學法學理論專業07級碩士研究生
法官職業化思維具有法律思維的一般特性。法律思維最表象化的特點是注重縝密的邏輯思考與環環緊扣的推理過程。法律思維的核心內容在于規則性思考――提取事件要素、進行案件分析、預測可能結果等過程的核心依據都是相關法律規則，即客觀公正，以事實為根據，以法律為準繩。法官職業化思維的明顯特質在于：第一，程序性思維。審判程序作為交涉過程的制度化，彌補實體法的功能缺陷。法官審判所追求的真實是程序中的真，不同于科學中的求真與還原。第二，中立性思維。法官處于等腰三角形的頂點，不存在維護哪一方利益的問題。第三，保守性思維。法官遵循向過去看的習慣，表現得較為穩妥，甚至保守，而不應當對法律作過為寬泛的自由解釋。第四，確定性思維。法官的確定性思維直接要求是判斷結論總是非此即彼，而不同于政治思維的權衡特點。
中國一直沒有出現職業化法官，在其審判過程中沒有形成職業化的思維方式，其思維特點明顯背離于現代的法官職業化思維模式，主要體現在以下幾方面：首先，我國傳統法官在自我角色定位上就有失法官特性。他們把自己完全當作行政官（俗稱“父母官”），把訴訟案件當作行政事務，把判決當作管理手段，把解決糾紛結果當作合乎民意的政績。而事實上也正如此，歷代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員，司法是行政的附屬品。再者，我國傳統法官不能以法律為準繩，而是司法依據多元化。一是傳統法官具有聽從上級的個別性指示，命令即原則的行政性思維。二是以利弊權衡為中心的政治思維傾向明顯，不追求是與非的確定結論，而追求利益的調和，謀求“雙贏”。三是法與情理之中，看重后者，有時不得不“屈法以伸情”。四是把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。80年代的判斷書中曾出現過的“不殺不足以平民憤”為其鮮明例證。另外，我國法官程序意識淡薄。法官注重法律的內容、目的和效果，輕視法律的形式、手段與過程；注重追求“客觀真實”，而不講求以證據為基礎的“法律真實”。正如梁治平先生所言，“過程同樣無關緊要，要緊的是結果，是社會的和道德上的效果。”同時，法官在審判過程中沒有保持中立，表現出過分的主動性。司法模式為典型的職權主義，法官處于完全主導地位。
如何塑造我國法官的職業化思維，如何使我國法官養成職業化的思維習慣，這需要在主觀與客觀兩大方面的多種因素綜合作用下，經過一個時間比較長的過程，實現我國法官思維的職業化與現代化。主觀方面在于法法律知識的體系化學習，法律信仰的樹立與司法理念的強化，以及司法實踐操作技能的加強；客觀方面在于法官教育體制的變革，法官保障制度，特別是法官獨立保障機制的建構，以及社會整體法治風貌的形成。
體系化的法律知識是法官思維模式的基礎，是法官思維的“硬件”，思維的最終結果在于完成法律規則與案件事實的匹配，因此，法律知識應為法官熟練掌握。法官應當明了現行法律的基本體系、基本權利義務關系及救濟程序，明確支撐部門法規的原則、規則、概念等基本理論知識。書本知識的習得與前輩的傳授都很重要，但更為重要的是，法官應當在親歷親為的法律實踐中升華法律知識的運用，能夠透過法律條文看到其背后的宗旨要義與社會目的。“一個人即使具備了相當的法律知識，甚至能夠對法律條文倒背如流，但如果對法律并無信仰，也不具備法律思維，根本不能成為法官。”i法律信仰是法官思維的最深層內核。只有法律成為法官內心的“圣經”時，法官才能夠心懷對法律的崇敬，抵擋住一切誘惑，剛正不阿地執行法律。正義、公正、理性、中立等司法理念要不斷強化，通過多種形式讓法官隨時感受到法律的神圣性與職業的使命感。“法官思維模式作為一種法律思維，一端連接著信仰和價值，另一端連接著說理方法和解決糾紛的藝術。”ii在法律運用這門藝術中，法官應當磨煉司法實踐技能。“法官作為社會中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，并通過自由決定的方法――‘科學的自由尋找’――使審判結果與正義相互和諧。”iii案件的審判過程就是對法律條文具體闡釋的過程。在這個過程當中，法官要剖析法律的邏輯結構，自覺運用法律解釋方法與法律推理方法，還要作經驗性與常識性的判斷，最終將法律事實還原為程序中的“真”，取得撫平社會利益沖突的效果。
以上談到的幾方面的實現依賴于法官的良好素質，而高素質的形成更需要良好外部環境的支持。首先，所有特質都不可能天然形成，而需要專門的培訓與養成。法官教育是法官思維職業化的必由之路，應當圍繞著法官職業的特質，有針對性地進行職業訓練，最終目標是培養高素質的應用型法律人才。當前我國法官教育體制在法律學科教育、法律職業教育與法律繼續教育三大主要環節上都要著力進行有效地改革。再者，從長遠來看, 法官職業化思維塑造最為關鍵的一步是要以法官獨立為核心, 構建現代法官制度, 從制度上切實保障法官獨立辦案。一是要明確在憲法中規定法官獨立, 使法官獨立原則上升到高度；二是嚴格法官的任職資格與選任制度；三是強化法官的職業保障, 延長法官的任職期限, 甚至確立法官職業終身制；四是提高法官的任命等級, 克服司法權地方化；五是實現法官獨立的經濟保障；六是規范法官的懲戒制度。iv最后，法治文明建設不僅需要法律職業人的貢獻，更需要全社會的共同努力。在一個充斥著“人治”、“專制”、“權力本位”等思想文化傳統的社會環境里，法官的法律思維不僅喪失了思維的源泉和交流的可能，而且其語言、技能等品質也將在社會的大熔爐中被弱化甚至消解，最終其職業性的法律思維也就無從談起。v法官思維在根本上是對現實社會的應對, 法官思維的轉型應當選取適合我國國情的漸進式改革模式，不能滯后，也不能盲目超前。
注釋：
i 康寶奇：《對法官職業化建設的理性思考與實踐》，載于《人民司法》2007 年第 2 期，第 49 頁
ii 諶洪果：《法律思維：一種思維方式上的檢討》，載于《法律科學》2003 年第 2 期，第 14 頁
iii ［美］本杰明.卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館 1998 年，第 5 頁
關鍵詞：法律邏輯學；法律思維能力；培養策略
法律邏輯學是一門與推理和論證相關的法律類工具學科，其主要的任務是讓學生能夠厘清各種邏輯理論的具體內涵，以及靈活地運用各種邏輯方法于司法實踐當中。而法律思維是指按照法律的邏輯來認真地觀察和分析各種法律案件的思維方式，其與法律邏輯學的主要任務具有相關性，所以法律邏輯學對于培養學生的法律思維能力也具有非常重要的意義。
一、法律邏輯學可以培養法律思維能力
法律是社會公眾的行為規范準則，其承擔保障社會正常運作的職能，同時人們還要依靠法律來保證自身的權益不受侵犯，同時懲治社會犯罪行為。所以法律的嚴謹性和準確性非常重要，否則法律的權威性就會受到質疑，這也就要求法律的各個環節都必須具有嚴密的邏輯。但是在現實生活中，我們很難完全依據傳統的邏輯方法來解決生活中的實際問題。而法律邏輯學就是為了解決這一狀況而產生的，其主要的教學內容是法律推理和法律論證，分別是法律邏輯的基本規律、基本概念、邏輯推理、邏輯論證、案例論證和反駁等知識，學生通過學習法律邏輯學能夠掌握普通的邏輯分析方法，同時形成較強的法律思維能力。
法律思維能力是指以法律的邏輯來觀察、分析、解決法律問題的職業思維方式，主要表現為觀察、分析法律事實的能力，搜集和判斷法律證據的能力，歸納、概括案件爭執焦點的能力，判定案件性質和認定案件事實的能力，正確闡釋法理和適用法條的能力，嚴謹進行法律推理和論證的能力。一般來說，法律思維能力必須要經過長期的司法實踐才能形成，但是學生通過學習法律邏輯學，可以初步形成法律思維能力。
二、法律邏輯教學的開展策略
法律邏輯學的主要教學目的就是讓學生能夠將法律邏輯的知識轉化為實際的法律思維能力，所以學生必須要掌握將邏輯理論知識轉化為法律思維的技能和方法。但是從當前的法律邏輯學來看，其教學內容普遍以“形式邏輯原理”+“法律實例”的形式展開，但是從實質上來看，這種教學模式并沒有脫離形式邏輯的范疇，并沒有有效地將法律邏輯理論與司法實踐結合在一起。筆者結合多年的工作經驗，現重點探究法律邏輯教學的具體開展策略，希望能夠切實達到培養學生法律思維能力的目的。
1.將形式邏輯和辯證邏輯方法有效地結合在一起
法律邏輯學包含的教學內容非常豐富，比如法律推理的標準，法律推理的技術準則，演繹、歸納、類比推理的形式推理方法等。其中形式邏輯推理是法律中最基本的、普適性最高的推理方法，但是在實際的案件當中，單純運用法律形式推理的案件幾乎不存在。辯證邏輯推理是對法律形式推理的必要補充，學生通過學習辯證邏輯推理，能夠有效地拓展法律職業思維的廣度和加深法律職業思維的深度，進而保證法律思維的邏輯嚴密性。所以教師在教學過程當中，也應當將形式邏輯方法與辯證邏輯方法結合在一起，使得學生能夠靈活地運用這兩類方法開展法律推理。
2.強化批判性思維訓練
批判性思維是指在理性思維基礎上產生的一種帶有懷疑性質的、創新的思維，其存在的目的就是通過分析和推理已有的認知和事實，而形成一種與別與常理的見解，從而達到探求真理的目的。批判性思維屬于創新性思維的核心內容，其既具備強的邏輯分析性，又具有高度的辯證性，所以強化學生的批判性思維訓練，就是強化學生對于多種思維方法和思維方式綜合運用的熟練程度。
在法律邏輯學的教學當中，教師應當有意識地滲透批判性思維，讓學生能夠養成自由思考的習慣，通過長期自覺理性的判斷，使得學生不會盲目迷信“標準答案”，走出傳統的思維定勢的局限。在課堂上，教師可以經常出一些存在錯誤的案例，讓學生主動地糾正其中存在的法律邏輯錯誤，從而讓學生形成辯證的法律邏輯思維形式，增強學生法律邏輯思維的準確性和嚴謹性。另外，教師還要讓學生學會提出恰當的問題，學會對所列示的證據材料提出合理的質疑，能夠及時地識別其中存在的錯誤，并且用可靠的證據進行論證，最終得出合理的、具有說服力的結論。
3.培養學生的法律思維能力
法律邏輯學的教學內容主要包括形式邏輯訓練和法律思維能力的培養，所以教師在教學過程當中應當重視這兩方面內容的講解。在培養學生的法律思維能力方面，教師首先要開展生活化教學，選擇實際生活中出現的真實案例與教材的文字知識結合起來，在課堂上為同學們詳細地分析一些現實中發生的事情、社會熱點問題及有趣的邏輯典故。這樣一方面可以使得書面知識直觀化，使得法律邏輯學教學更加靈活、更加具有實用性；另一方面，也便于學生將抽象化的理論知識轉化為實際的理性認識，提高學生的知識實踐運用能力。其次是采用案例教學法，教師要選擇一些案例來開展法律邏輯教學，選擇的案例必須具有法律專業性、真實性以及可討論性，能夠引發學生產生不同的觀點。只有教師在課堂上引用具有可討論性的案例，才能使得學生之間產生不同的思維碰撞，以此來對學生進行邏輯思維訓練，培養學生的批判性思維和法律實踐能力。最后是運用論辯教學法，即引導學生針對某個具體的理論、實際的事例進行辯駁與爭論，以此充分鍛煉學生的法律職業能力。教師在采用論辯教學法的過程中，必須要給予學生充分的時間獨立地思考問題，并且讓學生能夠在課堂上充分地表達個人的思考和理解。教師要鼓勵學生大膽地思考和分析，通過課堂所學的知識去發現其中的規律和方法，最終得出合理的結論。這樣的論辯過程，可以很好地考察學生對知識的掌握程度、邏輯分析的能力、語言表達的能力、思維的敏銳程度，能夠很好地提高學生運用所學法律知識論證個人論點或反駁他人觀點的能力，同時對于培養和提高學生的綜合思維能力也具有非常重要的意義。
參考文獻：
[1]張靜煥.法律思維、法學教育與法律邏輯學教學[J].重慶工學院學報：社會科學版，2017，21（12）.
[2]宋玉紅.法律邏輯教學的三個注重[J].法律與社會，2011（10）：236-237.
[3]繆四平.批判性思維與法律人才培養[J].華東政法大學學報，2010（4）：146-147.
票據法的法律思維是法中抽象的法律思維在票據法中的具體，所以票據法的法律思維是以公平、正義的法律價值為取向，按照票據法獨特的方式來觀察、分析和解決票據問題的一種思維方式。票據法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強制性、技術性，實行“嚴格的形式主義”[4]，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價值的取向與各部門法律是高度一致的，因為公平、正義是法律追求的終極價值目標，只是對于這些價值的追求票據法做出了一種非理性的、完全技術性的制度設計，這種設計與民法迥異
但這正是票據法獨特的思維方式。
一、票據上無虛假記載
票據上無虛假記載是指票據上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質的真實而是形式上的真實，即使有證據表明票據記載與事實不同，在票據關系上也不認為它是虛假的。記載事項是通過票據記載行為表達于票據之上的，并通過該記載確定票據行為的以及當事人的意思，按照票據法的思維，票據上的記載所體現出來的文義就是當事人的真實意思，在票據流通的全過程都是按照該記載進行的，而不論該記載在事實上是否為當事人的真實意思，票據上的記載不能以事實為標準作真假的區分，票據外觀所表現出來的記載內容就是票據活動所應參照的絕對標準。票據法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關系，當事人的真意是基礎，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據證明書面的記載與當事人的真實意思不符或者與事實不符，當然認定該記載是虛假的。
票據法這一思維來源于票據法上的外觀解釋原則。“票據上所載文義即為票據行為人之意思表示之內容，而非即成事實之記錄。縱票據上記載事項與事實不符，票據行為亦按照票據上之記載，當然發生效力，是票據記載有一種創造之作用。換言之，票據行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據要件之存在與否，應就票據上記載以為判斷之依據。學者稱此為外觀解釋之原則。”[5]即使票據的書面所載內容，與票據外的實質關系相悖，也不因此而影響票據記載內容的效力。這一原則是票據文義證券的特征的表現。
可以從兩種情況來考察票據上記載，一種是票據上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應該是常態）；另一種是票據上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當然是虛假的記載，但是按照票據法的思維來考察，這樣的記載在票據關系上并不認為它是虛假的，相反，在票據上這樣的記載事項也認為是當事人真實意思的反映，并按照該記載發生法律效力，并不妨礙票據的流通。比如票據上關于出票日的記載，一般出票日為當事人為出票行為的日期，即票據上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據上出票日的記載并不是行為日，此時，即使有證據表明事實上的為出票行為的日期，也不能改變票據上記載的出票日的效力。因為票據出票日的記載只是法律要求的必要記載事項，它的意義不在于確定真實的行為日，作為即成事實的記錄，而更多的是表明當事人承認自票據上記載的出票日所發生的法律事實。而關于票據權利時效等事項都是以票據上記載的出票日為標準的，與事實的出票日并沒有關系。同理，票據上出票地地記載不在于確定事實上地出票行為的地點，而在于表明當事人主張適用的法律。
二、票據上無顯失公平
在一般民事法律行為中，有很多情況會導致當事人之間顯失公平的結果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據關系上，當事人的票據行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等而做出的，也可能在當事人之間產生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據關系，也就是說在票據關系上不存在顯失公平（并不否認當事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據上的關系與事實上的關系彼此分開，票據為無因證券，原則上，原因關系的有無及效力不影響票據關系的效力，票據上的關系依照票據法處理，票據外的事實關系另行處理。不能用票據外的事實來解釋票據上已經完成的記載或者票據行為的效力，即使按照票據記載而進行的票據流通或者基于一定原因的票據行為會發生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進行票據的流通，這就是票據法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據法所關心的事，也不是票據法所能解決的問題。
票據法的這一思維來源于票據的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應該探求當事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關證據，作為判斷的依據，不僅僅拘泥于當事人所使用的詞句。“但關于票據行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據上所載之文義，學者稱之為票據客觀解釋之原則。”[6]也就是說票據上的記載的文義是探求當事人意思的唯一標準，票據上所記載的文字的意義，應該按照票據本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據以外的事實或證據任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導致了當事人之間事實的顯失公平，也不能依據事實來推翻票據上的記載而處理票據上的關系。比如票據金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應記載為100萬元的票據金額錯誤地記載為10萬元，當事人都沒有發現，幾經背書而至持票人D手中時才發現該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據該票據及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據關系上，不存在顯失公平的，按照票據的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據上所記載的10萬元金額。（見下表(表略)）這樣在事實關系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據法是無能為力的，只能從票據外，民法的關系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據關系上解決這一問題的思路都是與票據法思維方式相違背的。
三、票據上無違法行為和票據責任
在民法理論中民事法律行為有違法行為和適法行為的區分，與適法行為相對應的是不適法行為，不適法行為與違法行為都是不符合法律規定的行為。違法行為是對于法律的禁止性規范或者命令性規范的違反，意味著侵犯民事權利和違反民事義務，也是一種客觀的、造成侵害后果的行為而且違法行為必將產生民事責任[7]；對于不適法行為而言，其只是不符合法律的強行性規定，這種對于私法的強行性規定的違反，并不必然產生民事責任，只是不發生相應的法律效力。“而就票據違法行為的實質來說，則是一種不法行為。”[8]票據法是民商法中強行性規范比較多的一部法律，“票據法具有強行性，并不意味著票據法是具有強制性的禁止規范，而是一種效力規范；換言之，在當事人未依票據法規定為一定行為時，通常并不發生違法責任，亦即并不因此而應受到制裁，僅僅是發生其行為不發生票據法上效力的結果。”[9]也就是說即使當事人沒有按照票據法的規定行事，也并不產生責任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產生法律對其效力的評價問題，即不產生票據法上的效果，但只要是當事人真實意思的反映，就發生一般民法上的效力。
按照上面的，票據關系上不存在違法行為，也不存在票據責任，只存在票據義務。通常所謂的“票據責任”有廣義和狹義的區別，“廣義的票據責任是指票據當事人根據票據行為或者法律規定而承擔的票據義務”，“狹義的票據責任是《票據法》第4條、第44條、第71條等規定的：在票據上簽章的票據行為人應當對持票人支付一定金額的義務。”[10]可見，所說的票據責任實質上都是票據義務，“《票據法》上將票據義務稱為票據責任，容易造成誤解，因此必須予以明確。”[11]實際上在票據法上從票據法的本質來講就不應有票據責任的概念。[12]票據關系中爭議的形態最終都是權利的確認問題，而不是侵權、違約責任的承擔問題。票據法最終都是解決“兩個可憐人的問題”，看誰更值得救濟，兩個可憐人都有權利，只是看誰的權利更值得保護而已。
票據法的這一思維理論根源在于票據的有效解釋原則。即解釋票據行為盡量使其有效，以便有助于票據的流通和交易安全。在票據行為違反票據法的規定時，在票據法上通過對票據上權利義務的關系變化來消化和解決這樣的問題。比如票據背書問題，按照票據法的規定，票據背書應該在票據背面書寫，但是出于某種原因票據背書的書寫在票據正面時，只不過不是票據背書行為而已，不能發生票據法上關于背書的效力。但在私法領域，只要意思表示真實，就發生相應的法律效力，所以按照民法的一般理論，票據權利作為一種普通債權的轉讓是發生法律效力的（當然需要通知債務人）。在票據法上最典型的所謂“違法行為”是票據的偽造和變造行為，但即使行為人違反票據法的規定而為偽造和變造票據的行為，在票據法上也設計有相應的條款來對這種行為導致的權利和義務的變化的確定。退一步講，即使有票據違法行為，該違法行為的效果也只是表現為該行為對票據權利義務關系是否發生，以及發生怎樣的影響。“在票據違法行為人為票據偽造行為時，該偽造的簽章當然不發生票據簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據違法行為人為票據變造行為時，則導致票據行為人應依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔不同的票據義務。”[13]
四、票據上無對等的權利和義務[14]
一般的民事關系中，權利和義務是對等的，權利人在行使權利的同時必須履行相應的義務，義務人在履行義務的同時也享有一定相應的權利。但在票據關系中，權利人在行使票據權利的同時并不負有相對應的票據上的義務，義務人在履行票據義務時也不享有相對應的票據權利。（當然這是限定在票據關系上而言的，在原因關系上，當事人的權利義務還是相對應的。）
對于票據權利人而言，權利人享有和行使票據權利在票據關系上并不需要履行相應的票據義務，只要其正當的持有票據，就可以依據票據來行使票據權利，也就是請求票據義務人支付票載的金額，此時，權利人在獲得票據金額給付的同時并不需要向票據義務人為相應的票據上的給付，否則票據權利人的權利無從談起。同樣，對于票據義務人而言，其在履行票據的支付義務時，并不能同時取得對于票據權利人的相對應的請求權，“票據義務具有單務性，亦即在票據權利義務關系國，票據權利人單純地享有請求支付票款的權利，而票據義務人單純地承擔無條件支付票款的義務。換言之，票據權利人對票據義務人享有票據上請求權，而票據義務人不享有對票據權利人的請求權；票據義務人不因自己履行票據義務，而得以對票據權利人主張一定的權利。”[15]如果說義務人享有權利，也只是一定的抗辯權。而且這種抗辯權是受到嚴格限制的，在票據關系中，一般情況下義務人不得以原因關系進行抗辯，來對抗持票人。義務人的抗辯權只是對于持票人的惡意抗辯。只有在直接的當事人之間才可以主張原因關系的抗辯。表面上看，由于票據權利義務不相對應，在票據當事人之間利益發生了不平衡，實質上是不存在這種所謂的不平衡的，在有直接的原因關系的當事人之間，原因關系的給付彌補了這種不平衡；在沒有直接原因關系的當事人之間，由于票據的流通使得這些當事人有時是權利人，有時是義務人，在票據的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據活動中，可能出現因特定的義務人履行義務后，同時對該義務人發生一定權利的情況。例如，在發生追索時，C為權利人，背書人B履行自己的義務后，即發生向其前手A進行再追索的權利。但是，這種權利與義務的對應，并不是在同一相對當事人B、C之間發生的，而是在不同相對當事人A、B之間發生的；前一義務人B因履行義務而使自己成為新的權利人（B），而與此相對的新的義務人（A），并不是先前的權利人（C）。 [16](圖略)
票據法的這一思維來源于票據的嚴格原則。票據是完全有價證券，實行嚴格的形式主義，權利與票據完全結合在一起，持有票據就享有權利，無須相對應義務的履行。
五、結語
為什么在票據法上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認為法律思維是一部法律的法律性格的表現，票據法的法律思維是票據法律制度和生活共同塑造的。
票據作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達到支付、信用、融資等的功能，如果票據失去流通性，票據也就失去了生命力，票據法的制度設計，解決票據的思維方式必然要保障票據功能的實現。因此，“票據法的立法宗旨有兩個：一是促進票據的流通；二是保護交易安全。這兩個宗旨也可以認為是票據法的最高立法原則。”[17] 在進行票據制度的設計時，其規范完全是一種技術性規范，把票據設計為一種文義性、無因性的完全有價證券。從上文的論述中可以看出，票據法獨特的思維方式最終都可在票據上關系與票據外關系相分離上找到理由，這是票據作為文義性、無因性證券的必然結果，也是票據流通性的必然要求。也正是這些決定了票據法的性格，以保障票據的流通為宗旨，票據法的法律思維是票據法律制度與生俱來的。
無論從西方票據制度的產生和來看，還是從我國票據制度的產生和發展來看，“票據制度是商品經濟的產物，它隨商品經濟的出現而出現，并隨商品經濟的發展而不斷發達，是商品經濟中不可少的經濟制度和法律制度。”[18][19]隨著商品經濟的發展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規模不斷擴大，貨幣作為交易工具在時間和空間上的弊端越來越多，商品經濟的發展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據應運而生。票據是最早產生、最典型的有價證券，被譽為“有價證券之父”。流通票據久遠，可以追溯到12世紀甚至更早，但是票據法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發展，商業習慣的變化以及市場技術的迅速更新換代。[20]票據產生的背景和適用空間——高度發達的商品經濟社會決定和塑造了票據法的思維方式，以維護票據的流通，保障交易的安全和便捷，促進社會經濟秩序的穩定。如果按照一般的民法思維，是不能滿足社會經濟生活對票據的要求的。
注釋：
[1]諶洪果：《思維:一種思維方式上的檢討》，載于《法律》2003年第2期，第9頁。
[2]王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，政法大學出版社2001年版，第4頁。
[3]鄭成良主編：《法》，吉林大學出版社1999年版，第10頁。
[4]劉心穩著：《票據法》，中國政法大學出版社1999年版，第25頁。
[5]施文森著：《票據法新論》，三民書局1989年版，第21頁。
[6]施文森著：《票據法新論》，臺灣三民書局1989年版，第21頁。
[7]董安生著《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第143－147頁。
[8]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第58頁。
[9]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第36頁。
[10]王小能編著《票據法教程》，北京大學出版社2001年第二版，第384頁。
[11]王小能編著《票據法教程》，北京大學出版社2001年第二版，第384頁。
[12]這里所說不存在“票據責任”的概念是因為通常所說的“票據責任”實質上就是“票據義務”，但應該注意的是，在票據法上是存在 “票據法律責任”概念的，該責任不同于“票據責任”，它包括民事責任、刑事責任和行政責任。
[13]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第59頁。
[14]這里探討的只是狹義上的票據權利和票據義務。
[15]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第106頁。
[16]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第106頁。
只有在社會主義制度下才能得到很好地體現現代法治社會和國際社會人權理論倡導平等對待和保護社會中一切成員的人格安全和財產安全，各國憲法都將平等權作為公民的最基本的權利。然而，法律的平等價值不是所有的社會制度都能夠體現的，只有社會主義制度下的法律才能夠很好地體現法律的平等價值。人類對于平等的追求由來以久，不同的社會階段平等現象和平等理念不同，原始社會生產力低下，為了生存，有著最原始的平等，不需要法律調控。在原始社會末期的三次社會大分工使得人類進入不平等社會——奴隸社會，國家和法律產生，后來的封建社會和奴隸社會一樣，法律公開地維持社會的不平等，對于大眾沒有平等可言，平等只能作為人們追求的美好理想，從沒實現過。也就是說奴隸社會和封建社會的法律談不上平等價值。資本主義社會法律宣揚的是形式上的平等，實質上只是資產階級的平等，社會制度的弊端根深蒂固，不可能真正做到法律平等，法律的平等價值是虛幻的。社會主義社會人民當家作主，國家倡導的是社會主義法治，法律體現的是人民的意志，自然能夠實現實質的平等，具有深遠的法律平等價值。
法律平等價值的實現離不開有效地執行
除了強制性的執行和實施，有好多法律規定的實施都是柔和的，需要通過黨的領導、政策的指導、集體性的執行來完成和實現。我們社會主義制度的優越性敦促著法律平等價值的實現。機會平等是法律平等價值的一個夙愿點，踐行教育公平，給予每個孩子平等受教育的機會，是法律平等價值有效實現的很好例證。我國憲法第四十六條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”毋庸質疑，在平等享有權利的前提下，教育公平是社會公平的重要基礎。讓每個人都有平等享受教育的權利，這是教育公平的理念所在。黨的十七大的召開，國家基本教育政策的宣傳，敦促著教育公平從2007年以來向中國最貧困地區延伸的，也有經濟上的，也有司法上的，還有人品上的。但是，值得特別指出的是，清官形象在中國古代社會的流播，主要是在司法（案件偵破和聽訟領域）領域。清官身份實際上主要是靠為官做吏者在司法活動中的決獄斷案所成就的，即所謂的清官司法。初看上去，清官司法的出場是值得稱道的，但事實上，清官司法的出場，說明帝國官僚集團已經蛻化變質、法律規范體系已經形同虛設、民眾生活世界已經冤抑重重。清官司法猶如一縷搖曳的燭火，它的出現雖然讓人看到一絲微弱的光芒，卻更讓人感覺到暗夜的一片凄涼。一言以蔽之，清官司法實乃不詳之物，充滿了濃重的悲劇色彩。現代大眾對清官的期盼，在某種程度上反映的社會歷史的重現，危機的邊緣。
探索法治思想之文化基礎和歷史資源的重要借鑒意義
關鍵詞：醫務人員；法律意識；培養
全球化生物-心理-社會醫療模式的來臨及循證醫學的發展帶來了醫療服務觀的改變，醫療行為從傳統的“以疾病為中心”向“以病人為中心”的醫療服務模式轉化，使醫患雙方傳統的“被動式”醫療服務關系逐步發展為“參與式”醫療服務關系；因而在整個醫療服務過程中，醫方不再享有絕對的權利，而在類似于疾病診斷、治療方案的選擇上，患者享有一定程度的參與權。這就在客觀上對醫務人員的法律意識提出了較高的要求，即在醫療服務過程中醫務人員不僅要充分理解醫患雙方的權利義務，而且要保證患者對整個醫療過程的充分知情和積極參與；不僅要改變傳統的醫患雙方不對等的權利義務觀念，而且要對現行的醫療相關法律法規保持著理性的認識，在醫患糾紛發生時，自覺地運用多種方式解決糾紛。早在2006年，原衛生部和國家中醫藥管理局在北京召開的全國醫院管理年工作會議上就已經明確指出，當前我國醫療服務面臨的挑戰之一，就是醫患關系緊張，醫患糾紛增加；而造成醫患糾紛增加的重要原因之一，就是醫療機構及醫務人員法律意識的淡薄。當前，面對醫患糾紛數量逐年上升的現實背景，客觀上對醫務人員的法律意識提出了更高的要求，它既關系到患者生命健康權的保護問題，也關系到醫務人員合法權益能否充分得到法律保護的問題。因此，不斷提高醫務人員的法律意識任重道遠。
一、醫務人員法律意識的現狀
“法律意識”主要是指人們對于現行法律及有關法律現象的心理態度、觀點及情感的總稱。[1]作為社會意識中的一種重要形式，法律意識主要體現在對現行法律的解釋和評價，對現行法律的法理內涵、功能、作用的理解，對權利義務的認識，對某種社會行為合法與否的評價等。長久以來，受傳統“以疾病為中心”醫療觀念的影響，醫務人員在整個診療過程中主要考慮如何更好地解決患者的病痛問題，更多地注重診療過程中的知識與技術，而忽視了潛在的法律問題。相對于整個社會中法治氛圍的不斷濃厚、患者維權意識的不斷增強，醫務人員的法律敏感性及法律意識卻顯得滯后不足，缺乏合理運用法律來維護自身正當合法權益的意識，對診療過程中所可能引發的醫患糾紛相關因素缺乏必要的認識，比如，醫務人員在醫療活動中，對具有法律證據意義的醫療文書存在不規范書寫或不及時完成書寫，對病程記錄存在記錄不全、不使用規范醫學術語、虛假記錄，對手術風險及患者知情的告知不詳盡、敷衍了事及“患者及家屬簽字即可”存在不規范操作、瞞報、漏報傳染病，對涉嫌傷害事件或非正常死亡不按規定及時報告，泄露患者隱私，對患者及家屬態度冷漠等等問題，這些都已成為醫療衛生行業普遍存在的法律問題。[2]
二、醫務人員法律意識淡薄的主要原因
（一）法律思維能力不足
法律思維作為法律工作者的特定行業思維方式，一般指運用法律的邏輯、方法來分析、解決問題的思維方式。當前，醫務人員運用法律知識解決問題的意識尚未養成，不具備運用法律思維判斷問題、分析問題的能力。一方面，表現為對糾紛隱患的認識不足，在臨床工作中違反診療操作規范、病例不規范書寫、侵犯患者隱私權等現象普遍存在，直接或間接導致糾紛的發生。另一方面，表現為自身的證據意識不足，在臨床工作中面對患者及家屬的各種提問，告知病情及提醒重要細節問題時往往沒有形成完整的記錄，對病歷中關鍵信息書寫錯誤等情況時有發生，在發生糾紛時往往無法證明自己的告知行為，對后續的糾紛解決帶來了不利影響。
（二）醫學生法律教育不足
長期以來，高等醫學院校“重醫輕法”的現象一直存在，當前，大多數醫學院校只注重培養醫學生的醫療技能，而忽視了醫學生法律意識的培養，現有課程也只單一的開設了《思想道德修養與法律基礎》一門課程，且往往作為公共課開設，課時較少，對醫學課程任務繁重的醫學生來說，也就顯得無足輕重了，甚至只是為了應付考試過關，沒有真正意義上對法律含義及內容進行理解與掌握。因此，造成這些醫學生畢業后進入醫療行業從事醫療活動時，缺乏維護自身權益、防范醫患糾紛的法律意識。
（三）醫務人員法律知識考核及培訓不足
面對當前醫患糾紛的復雜形勢，醫療機構內部在注重臨床質量與科研任務之外，未將依法執業所需的相關法律知識實質性地納入醫務人員定期考核的范圍中，相關法律知識的培訓活動也往往流于形式，缺乏與法院等司法行政部門之間的法律知識學習與交流互動，嚴重阻礙了醫療質量的提升及醫患糾紛的風險防控。
三、培養醫務人員的法律意識是現實的必要需求
（一）是防范醫患糾紛的需要
2009年國務院常務會議通過的《關于深化醫藥衛生體制改革的意見》和《2009～2011年深化醫藥衛生體制改革實施方案》（以下簡稱“2009年醫改方案”）中明確指出：要切實提高各級人民政府通過運用法律手段管理和發展醫藥衛生事業的能力，加強落實醫藥衛生領域的法律普及工作，全面提高整個社會的法制觀念和法律意識，努力營造有利于廣大人民群眾身心健康的法制環境。當前，隨著醫患糾紛數量逐步增多，醫務人員如果沒有良好的法律意識，不能在一定程度上掌握醫療法律法規，面對醫患糾紛時，將不能保護自己的合法權利，更不能通過自身法律意識的增強來防范醫患糾紛的發生。因此，為避免在醫患糾紛及處理中出現盲目性，醫務人員增強自身的法律意識，樹立自身“法律至上”的觀念，十分必要。
（二）是培養高素質衛生人才的需要
2009年醫改方案提出要加強醫藥衛生人才隊伍建設，制訂和實施人才隊伍建設規劃，完善全科醫師任職資格，加強高層次科研、醫療、衛生管理等人才隊伍建設，逐步明確規范醫療機構各級管理者的任職條件，逐步形成一支專業化、層級化、職業化的醫療機構管理團隊。因此，提高醫務人員法律意識是契合新醫改方案中加強衛生人才隊伍建設的需要。醫學作為一門實踐性、科學性、服務性很強的學科。醫務人員素質的高低直接關系著患者的生命健康，醫務人員不僅應具備高超的診療水平，還應具備較高的法律意識。如果醫務人員在診療過程中法律意識淡薄，不按照診療操作規范進行診療活動，將很容易引發醫患糾紛。尤其是在當前醫患關系日益緊張的現實情況下，醫務人員確有必要提高自身的法律意識。這樣才能依法行醫，成為技術高超、素質全面的衛生人才，以利于救死扶傷、為患者的生命健康服務。[3]
（三）是加強依法執業、保障醫療安全的需要
黨的十指出，法治是治國理政的基本方式。當前，醫療機構經歷了制度化、標準化、科學化管理，現已經進入法制化管理的新階段。為保障醫療安全，更好地為患者服務，提升醫療服務水平，建立和諧互信的醫患關系，醫療機構及其醫務人員必須樹立法治觀念，認真學習衛生相關法律知識，提高依法執業的自覺性和主動性，增強依法執業意識。
四、培養醫務人員法律意識的幾點建議
（一）培養法律思維能力，強化證據意識
法律思維作為法律工作者的特定行業思維方式，一般指運用法律的邏輯、方法來分析、解決問題的思維方式。為有效防范醫患糾紛，維護自身合法權益，醫務人員在整個診療活動過程中應當養成自覺學法、守法、用法的良好習慣，按照法律邏輯來分析、解決問題。一方面，強化對糾紛隱患的重點防范意識，嚴格按臨床操作規范開展診療活動，規范病歷書寫，保護患者的隱私，強化與患者的充分溝通，建立可靠的醫患信任關系。另一方面，強化自身證據意識，加強對法律中有關證據知識的學習，努力培養自身在臨床工作中識別潛在證據的能力，必要時對于患者溝通時的關鍵信息進行錄音，以保證各種記錄的完整性與真實性，為日后發生糾紛時預留證據資料。[4]
（二）加大對醫學生法律知識教育的力度
醫學院校應當針對現有醫患糾紛的特點，增加《思想道德修養與法律基礎》課程的課時及授課人員，邀請醫患糾紛方面的法律專家定期對醫學生進行醫療法律法規講座，努力提高醫學生的法律信仰，逐步使醫學生認識法律的重要性及實用性，從而豐富醫學生的法律知識，強化醫學生的法律意識，使其真正理解和掌握醫療衛生法律法規知識，為以后進入醫療行業從事診療活動奠定基礎。
（三）加強對醫務人員法律知識的考核力度
醫療機構應當在醫務人員的定期考核測評中加大對衛生法律法規知識的考核，形成級別管理，使不同級別、不同年資的醫務人員具備相應的法律知識及法律素養。結合醫療活動實際情況及醫患糾紛發生特點，積極開展衛生法律知識培訓、競賽、演講等多元化的法律知識培訓活動，并將培訓、競賽等結果納入醫務人員職業考評、晉升考評的評價范圍。同時，定期組織醫務人員進行醫患糾紛案件的庭審觀摩，提高醫務人員依法執業、防范醫患糾紛的能力。
五、結語
隨著我國法治建設的進一步完善以及人類關于健康要求的不斷提高，培養醫務人員的法律意識勢在必行，通過不斷提高醫務人員的法律意識，達到迅速、真實的解決在醫療活動中出現的問題與弊端的良好效果，通過加強醫學生的法制教育來努力培養高素質的醫療衛生人才，達到有效防范醫患糾紛發生的良好效果，從而在真正意義上切實可行的維護醫務人員合法權益，降低醫患糾紛的發生率，構建和諧的醫患關系。
參考文獻
[1]劉博，先德強.從法律意識的層次結構看醫務人員法律意識培養[J].法制與社會，2008（1）：296.
[2]王瑾.加強衛生法制教育[J].中華醫院管理雜志,2000,16(5)：313-315.
[3]徐玉梅,劉憲亮.加強醫務人員法制教育的思考[J].中國農村衛生事業管理，2002,22（8）：47-48.
一個實踐的而非想象的法律人，總是擁有一種獨立的運用法律解決糾紛和的方法。反過來說，法律人是否能夠成為真正意義上的法律人而非簡單地冠以“法律人”的符號，也需要依靠法律方法加以檢驗，即我們可以通過法律工作者工作方法的成熟程度，來判斷法律人階層的水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以為這個問題與法律思維、法律語言大有關系，或者說，我們可以通過法律方法、法律思維、法律語言之間的關系，從一個側面展示法律人的特點。
法律方法的核心是法律思維，而法律思維的核心則是法律語言
法律人解決法律問題的獨特的方法，就是法律方法。狹義地說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結論的方法；廣義地說，法律方法則包括法律思維、法律技術、法庭設置、法律程序設計，等等。其中，法律思維是法律方法的核心，因為只有依靠正確的思維活動，包括嚴格合法的法律推理和法律解釋，才可能形成、推導出解決法律問題的正確結論。法律技術、法律程序等都是為了配合法律思維的特殊性而生成的。例如，我們希望盡可能使法庭更為富麗堂皇，使法官在法庭上更為威嚴，使審判活動更為嚴肅，其目的無非是希望法官們能夠依法正確處理案件。所以，盡管法律方法不僅指法律思維，但是法律方法的核心卻是法律思維。
法律思維需要依靠一系列的法律語詞。實際上，由語詞所表達的概念是所有邏輯思維活動都不可缺少的環節。大凡人世間的事情，總是與語言存在密切關系。語言不僅表達某種特定的含義和意思，而且也在建構特殊的社會關系。說話不僅是傳達說話人的想法，也反映了說者與聽者之間的關系。人與人之間的關系，是依靠語言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下級、師生以及法官、原告、被告、公訴人、辯護人等詞匯，使我們很容易地就可以辨認出我們在相應場景中的位置和角色，知道自己該說該干什么；同樣，人與世界的關系，也是以語言為媒介的。思維是通過語言并以語言為媒介進行的，離開了語言，不僅沒有思維活動，而且沒有認識活動。例如，如果我們沒有“山”、“水”、“樹”這些詞，就沒有辦法識別我們用這些詞匯所指稱的對象。我們是通過建構各種語詞來認識我們的世界的，比如商品、貨幣、山水、樹木、房屋等。離開了這些概念，試想我們還能夠做什么？我們既無法與別人交流，也不能認識世界。尤其耐人尋味的是，我們生存在這個社會中所必須的語言，它是先于我們生命個體而存在的。所以，當我們說人是具有社會性的時候，人的社會性多多少少是由先于我們存在的語言所決定的。共同的語言決定了共同的思維，共同的語言促使我們具有了共同的聯系和歷史性，共同的語言也使我們成為社會的人而非純粹的人。
語言給予我們的東西很多，我們能夠思考什么，實際上取決于我們熟悉的先于我們存在的語言能夠幫助我們思考什么。不同的語詞產生不同的思維。我們學會了什么語言，我們就學會了如何思考問題。對小雞為什么要過馬路這樣的問題，不同的人會給出不同的答案，幼稚園的教師回答：要到達路的另一邊；柏拉圖回答：為了追求最大的善；亞里士多德說：這是雞的自然本性決定的；馬克思則可能說：這是歷史必然性！一切的關鍵都在于我們自己的話語系統及其中的詞匯庫儲藏了些什么。同樣的道理，當我們學會用法律語言思考問題，我們就能夠忠于法律；當我們的模式所傳授給我們的只是道德語詞和概念的時候，埋藏在我們內心深處的必然是道德思維。所以，我們就不難理解，為什么一個人有時候坐在法庭上，穿著法袍，執掌著法官的權力，但他所能夠想到的詞匯和概念卻都是道德的？
順便要說的是，法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據法律的思維，一是關于法律的思維。在主張與實踐兩分法的朋友們看來，前者是實踐思維，即根據法律的既有規定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是理論思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。所以，也有人認為，前者是法律思維，后者是法學思維。這種區分實際上過于簡單化，是建立在法律實踐者無須理論思維的基礎上的。在這里，我不想全面地討論這個問題，而是僅僅指出一點：所有擁有一定經驗的法律人都知道，法律人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，惟其如此，法律思維最終才能轉化為大眾思維，其結論才能為公眾所肯認。在這個意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對嚴格的界限。法律思維能夠成為一種獨立的思維方式，原本就是從人們關于法律的各種思考中發展起來的。所不同的可能僅僅是法律人對法律和法律語言有著更為深入、更為執著的思考。法律思維的獨特性是通過表層流動著的法律話語、法律術語、法律語言表達公眾的情感與意愿。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉化，才成為我們的被稱為“法治”的生活方式的規則。從這一點來看，法律思維并不否定道德思維或者其他思維形式，法律思維需要運用公眾思維的基本形式將法律語詞組合起來，形成特定的話語系統，進而建立特定的話語權威。所以，法律思維的內在力量仍然來自于公眾思維，它必須使公眾感受到其內在的公共邏輯。尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義（這種情況相當普遍，所有的疑難案件幾乎都發生在概念不清的背景下）時，法律人是否有足夠的能力捍衛法律的尊嚴，幾乎完全取決于他的法律理論能力。當然，如果他并不打算維護法律，那就另當別論了！
語言的核心是如何說服人，即建構法律的說理性
法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的結果。我們當然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產生的事實。在人類的早期，人與人之間是通過暴力、武力解決糾紛的，充斥著戰爭、復仇等血腥活動。所以，當人們學會通過話語解決糾紛、通過說理維持社會秩序的時候，應該說，人類步入了一個嶄新的，即文明的時代。在這樣一個時代，不是不存在暴力了，而是暴力必須通過話語建立自己的合法性，是一個必須采用合法的暴力的時代。從這個意義上說，暴力最根本的根據就是維護話語的權威。所以，我們的時代，不是為了暴力而暴力的時代，而是為了維護話語而不得不采取暴力的時代。
在一個民主的社會里，話語才可能具有權威；社會的民主化程度越高，話語就越具有權威。這也就是民主總是與法治聯系在一起的原因。民主要求我們采用說服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說服人可能依靠的是兩種完全不同的。一是憑借道理，即說理，通過講道理來說服人；一是憑借話語技巧，通過巧妙的話語表達技術來說服人。法律人主要是通過講道理來說服人，但也不排斥在說服人的過程中使用的特定的話語技巧。所以，法律人有時需要建構復雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語言，需要營造一個能夠充分展示“道理”的語言環境。
當然，法律人的說理活動最根本的還是“理”，看你能否講出道理，是否能夠“說”出道理。道理看似簡單，實際不簡單。俗話說“有理走遍天下”，問題在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，對持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對立。民族文化背景不同的人可能持有對立的價值觀，民族文化背景相同的人也可能因為職業和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依據效益原則衡量一切行為的合理與否；家可能用穩定來要求一切行為；道學家則會采用自己的道德標準來進行評價；法律人的評價標準則是以其是否公正執行法律為準繩。無論何種標準，都取決于一個“理”字，不同的人用不同的方式表達自己的道理；在不同背景的人內部，道理很容易被相應的語言所闡釋，達到溝通和形成共識；而在他們相互之間，則又很難達到相應結果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語系統，包括自己的行業概念和職業語言、職業思維、職業方法。不能指望用其他行業的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。有趣的現象是，在法學的學術會議上，人們既有使用學術語言的，也有使用道德語言的，當然還有根本就沒有自己的語言，講著普通老百姓都能夠講出來的話的。在法院的法庭上，存在著同樣的情況，除了訴諸于法律的，還有希望憑借大眾庸俗道德觀念煽情的，也有迎合長官意志講“官話”的，甚至有公開運用所謂的根本無法證明的道德標準（自稱為公德）處理案件的。這些都表明，我們還沒有自覺地使用法律語言解決法律問題能力和素養，還不具備法律思維的能力，更沒有自覺地運用法律方法。這與我們法律職業化的要求相距甚遠，也反映出我們的法律思維與法治需要的距離。
法律人的法律語言，最核心的問題就是根據法律說理，在法律的話語系統內說理。要使自己在履行職務過程中的每一句話都與法律保持一致。當然，法律人獨立的話語系統的存在與性的社會背景是分不開的。不是任何社會都需要獨立的法律思維，更不是所有的社會都能夠形成獨立的法律方法。問題在于，我們現在處于一個現代性社會，這個社會最典型的特征就是高度的社會分工。社會分工必然導致各種職業之間的合作，而合作最充分的條件就是認真履行自己的職責。決不能放下自己的工作，每天不務正業；不能端著法律的飯碗，干著道學家的事情。每個人在自己的崗位上各盡其職，才能夠實現勞動的充分交換。在這個意義上，法律人法律語言的說理性離不開一個“法”字，否則。我們有理由懷疑法律人的職業道德水平。
法治的根本目的是建立語言的話語霸權或者說權威
任何之所以能夠成為一個有序的社會，一定存在著某種權威或霸權。真正的霸權不是建立在武力或暴力基礎上的，而是建立在話語霸權的基礎上。暴力在最有效的情況下也只是僅能夠抑制人的外部行為，而無法有效約束人的內心活動。所以，真正的權威總是一種話語權威，一種意識形態的力量。試想，在無須訴諸暴力的情況下，僅憑幾個語詞就能夠占據支配地位，這是何等的威嚴。類似的字眼其實很多，正面的例如，民主、正義、自由、、化、知識、私有財產等；反面的例如專制、迫害、偽科學等。有時一個人的名字，也能使我們產生發自內心的尊重或厭惡。這樣一些語詞，總是與特定的話語聯系在一起，產生特殊語言效果和權威。美國在當今世界的霸權，固然與它強大的、、軍事優勢相關，但是，對于老百姓來說，所接受的更多地恐怕是其話語系統中所體現的價值觀，特別是在幾乎成為世界語的時候。所以，真正的權威是話語權威，真正的霸權是話語霸權。
建立話語霸權需要的惟一條件是話語表達者之間能夠平等地交流。但是，這里存在兩個：第一，并不是所有的人都愿意與他人平等交流，例如地位、身份、性別差異造成的交流障礙。年長者往往憑借年齡優勢喋喋不休卻拒絕年輕人表達意見，有權力的人倚仗權力拒絕傾聽無權者的意見，專業人士也會依據知識優勢藐視非專業人士；第二，背景差異造成的強式話語與弱式話語之間的不同。例如我們不能用“反科學”的字眼來說服一個根本不信仰科學的人；也不能用“違反國際法”來說服那些根本認為國際法就是帝國主義霸權標準的人。主流話語在任何社會中都會主宰意識形態。所以，平等交流對于形成真正的話語權威，即以講道理的方式形成社會秩序是非常重要的。法律恰恰扮演著強制人們在特定的話語系統內講道理的作用，法律的目的就是建立法律的話語權威。法律程序的設置無非是迫使各色人等在法庭上使用共同的語言，按照共同的語言表達方式和語言游戲規則陳述自己的道理，在反對各種其他霸權的同時，建立法律的霸權和權威。
或許我們像無政府主義者那樣不喜歡權威和霸權，但是，在一個社會中，我們絕對必須建立適度的權威和霸權，否則，社會將不復存在。那么，我們需要什么樣的權威和霸權呢？是武力的霸權還是話語的權威？是無知的霸權還是知識的權威？是人治的話語霸權還是法治的話語權威？我們必須進行選擇。在追求法治的社會條件下，法律人的責任就是建立法律的話語權威，讓所有的人都必須在民主產生的理性的話語系統內建立權威，尊重權威。而法律的話語權威根本上就是按照法律規則（而不是原則）辦事與說理而形成的權威。除此，法律人還能夠干什么？