時間：2023-07-03 16:08:00
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招標文件一般是由招標機構編制的，而工程合同主要由發包人編制，編制人員的專業結構不同也會造成招標文件中的合同條款和工程合同管理上的脫節。在承包合同實施過程中，一方面由于監理工程師未提前參與到工程招標工作中，故不熟悉工程招標文件和工程合同，在執行合同的初期不能很快地進入監理角色，只能邊上崗邊學習；另一方面，由于編制工程招標文件的招標機構人員不參與后期的合同管理，只負責工程招標文件的編制，因為專業不同，有些人員未必有豐富的工程施工經驗，那么必然使工程招標文件的編制水平受限，如果工程合同不準確、不全面，拘泥于書面形式，必然會給監理工程師進行合同管理造成很多困難。工程合同是施工管理的依據，工程合同不完善，執行起來隨意性大，或者較理論化，都會給工程合同變更和工程索賠帶來很大的隱患。許多工程在完工之后，工程實際合同已經與原來招標文件合同大相徑庭，違背了招標人在招標時的初衷，也損害了招標人的利益。
二、應對常見問題的一些建議
1.完善配套法律法規。目前我國在招投標方面有《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國招標投標法實施條例》等，在合同方面有《中華人民共和國合同法》，這些法律法規相對來說已經比較完善，但由于合同種類繁多，一部法律根本不可能做到面面俱到，所以相關管理部門應該在現有法規的基礎上，結合地方特點和招投標市場現狀，制定出因地制宜的地方管理規章，就工程合同本身量體裁衣，將其每一個細節都盡可能地納入到量化管理中。在具體的工程合同履約階段，由合同管理部門會同工程管理等部門，根據施工進展或單位工程、節點工期，定期或不定期地對項目進行評審，及時發現和糾正存在的問題，保證全面履行工程合同。同時，引入監督制度，保證管理細則的實施力度和有效性。最后，也要提倡職業道德的建設，加強承包人與發包人的職業操守，建立誠信檔案，對“優”獎、對“劣”懲，推動誠信市場地健康發展。
2.加強招標過程管理。
2.1招標過程中管理。首先，要求先行確定監理單位，這樣在擬定工程招標文件時，可以由監理單位和發包單位的工程管理人員配合前期招標人員共同審查建設工程施工招標文件，在施工管理等方面的條款上嚴格把關，將后續施工中會引起糾紛、含糊不清的地方一次待清楚。其次，重視工程現場踏勘工作。充分了解工地現場情況，全面掌握招投標中的第一手資料，將更有利于工程合同的編制，減少工程施工階段的變更，使工程合同更具有真實性和可靠性。
2.2招標后期管理。招標后期管理主要是建立合同履約檢查和考核制度。提高合同履約率是建設工程招標投標后期跟蹤管理工作的主要內容，也是提高招標投標工作水平、鞏固招標投標成果的要求。合同履約是否順利，在很大程度上也映射出了招標投標工作的成功與否。定期或不定期的合同履約檢查或抽查，既是對建設工程招投標活動的一種評估，也為下次招投標活動提供了必要的借鑒依據。通過對施工合同履約的檢查和監督，建立工程招標投標后期的跟蹤管理檔案，將每次檢查情況填表，整理、評價、分級并分析，作為今后招標投標中評標的參考資料，以此對投標單位引人市場競爭機制，使其樹立以履約率高低求信譽，以信譽高低求發展的意識，使信譽高的施工企業多中標、中好標，最終推動工程招投標工作的良性發展，逐步提高工程招投標工作水平。
3.培養合同管理專業人才。工程合同管理是一項專業性很強的工作，建設工程合同涉及內容多，專業性強，要求工程合同管理人員具有一定的工程專業技術知識、相關法律知識和工程造價管理知識，對工程合同管理人員的職業素養要求高。工程合同管理人才的水平將直接影響工程合同的簽訂和順利履約，因此，合同管理人員應加強工程合同管理方面的法律法規和相關專業知識的學習，強化法律意識，參與施工招標的合同條款設置，使工程合同管理與招投標工作緊密結合。
三、結語
關鍵詞：建筑工程；合同；管理
Abstract: the contract as the construction project implementation of the main legal documents, and, more and more attention by people. Valid contract management is to reduce disputes, improving engineering quality level of important ways. But, in recent years from LiJinXian to see as the market competition is intense, construction project construction contract subject to realize the importance of not enough, contract management personnel quality is not high, the strength of management is not strong, make construction contract signing and perform in some problems appeared in the process, these problems to further solved. This paper discusses the construction project contract management problems and countermeasures.
Keywords: building engineering; Contract; management
中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A 文章編號：
有效的合同管理是促進工程建設各方面全面履行合同約定的義務，確保建設目標的重要手段，是規范建筑市場的重要措施，加強合同管理對于建設各方具有重要意義。近年來利津縣由于市場競爭激烈，建設工程主體對施工合同的重要性認識不夠，管理力度不強，使施工合同在簽訂和履行過程中出現了一些問題，影響到工程建設的順利進行。
一、目前建設施工合同管理中存在的主要問題
(一) 合同文本不規。
國家工商局和建設部為規范建設市場的合同管理制定了統一的示范文本，以全面體現雙方的責任、權利和風險，有些建設項目在合訂合同時不使用標準的合同文本，而采用自制的、籠統的不規范文本進行簽約，避重就輕，轉嫁工程風險，這樣的合同根本起不到任何約束作用。
（二）資質管理不到位。
一些承包商在自己不具備相應建設項目資質的情況下，為達到承包工程的目的，非法借用他人資質參加工程投標，并以不法手段獲得承包資格，簽訂無效合同，破壞建筑市場的秩序。
（三）“陰陽合同”嚴重擾亂了建筑市場秩。
有些業主表面上按照招標文件要求與承包商簽訂一份合同，私下與承包商再簽訂一份實際施工活動的合同。這種“陰陽合同”，違反國家有關法律法規，直接影響了工程建設的發展。
（四）違法簽訂轉包、分包合同情況普遍存在。
中標單位是一家單位，而真正施工的單位卻是多家。有些單位在中標后又將工程肢解以更低價格非法轉包給一些沒有資質的小施工隊伍，造成工程進度、工程質量無法保證，無法順利履行合同。
（五）建設施工合同違約現象嚴重。
有些工程合同的簽約雙方都不認真履行合同，隨意修改合同，或違背合同規定。
（六）合同管理專業人才缺乏。
人才也是影響建設項目合同管理效果的一個因素，合同管理人員需要有一定的專業技術知識，有些建設項目管理中沒有專業的技術人員管理合同，或者合同管理人員素質不高，管理力度不強，一旦發生合同糾紛，就會影響工程建設的順利進行。
（七）不重視合同檔案管理，沒有做好合同備案工作，合同管理水平低，合同管理手段落后。
二、為進一步加強和完善建設工程施工合同管理,防止轉包、違法分包，拖欠工程款及施工合同履行中的其他違法違規行為的發生，提高合同履約率，維護當事人的合法權益，我提出以下幾點意見：
(一) 推行合同示范文本，提高合同質量。
合同管理不到位，合同履約率低，與合同的質量有很大關系，要全面推廣合同示范文本，規范合同表述形式，按照遵守國家的法律，遵守平等互利、協調一致等價有償原則，訂立工程合同，這樣有利于促進建設市場的健康有序發展。
(二)加強對承包商的資質管理。
通過嚴把建筑承包商資質管理關,從總量上控制建筑施工隊伍的規模,解決目前建筑市場上供求失衡與過度競爭問題,從根本上杜絕壓級壓價。同時，各級建設行政主管部門要加強對承包商參與市場行為的監督管理，對承包商的違法行為要嚴肅處理，維護正常的建設市場環境，確保建筑市場的規范、健康發展。
(三) 加強合同法律意識,減少合同糾紛產生。
由于合同雙方法律意識淡薄，缺乏法律和合同意識，在簽訂合同時,對其中合同條款往往未做詳細推敲和認真約定,即草率簽訂,特別是對違約責任,違約條件未做具體約定,都直接導致了工程合同糾紛的產生。因此,在簽訂合同過程中,雙方要對合同合法性、嚴密性進行認真審查,減少簽訂合同時產生糾紛的因素,把合同糾紛控制在最低范圍內,以保證合同的全面履行。
（四）從加強招投標工作入手，加大合同管理力度，保證合同全面履約。
要提高招標工作質量，為合同訂立奠定良好的基礎，要在嚴把審查關的基礎上，加大合同履約管理制度，對資金不到位的項目不得組織招標投標，堅決取締墊資施工現象，進一步維護承包商的合法利益。
（五）加強對合同管理人員的管理，提高合同管理水平。
要加強建設項目合同管理隊伍建設，實行合同管理人員持證上崗制度。要對合同管理人員進行專業培訓，提高合同管理人員專業素質和管理水平。目前，我國己正式推行注冊造價工程師制度，造價工程師的一項重要職責就是搞好建設項目的投資控制和合同管理。因此，建議在建設項目管理機構中設置注冊造價工程師崗位，專司合同管理職責。
(六)做好合同備案工作及相關文件歸檔管理工作，要規范合同行為，為合同順利履行創造條件。
合同文本及相關資料同屬重要法律文件，發生之后應及時建帳并妥善保存，以便發生糾紛備案查找，通過對合同的備案，工程合同監督管理機構要對承發包雙方的主體、資格、經營范圍以及合同條款內容是否完備、合同條款等實質性內容是否與招標文件、中標文件一致進行把關，對一些背離法律、法規和有關政策的條款以及違背招標文件、中標人投標文件的內容予以糾正。
（七）加強合同實施階段的跟蹤管理，確保合同依法履行。
工程合同監督管理機構應根據合同履行進度進行合同跟蹤管理服務。監督承包人是否按合同約定履行義務，完成工程項目；承包人是否向他人轉讓蕘項目；是否將工程項目肢解后向他人轉讓；督促發包人按合同約定及時足額支付工程進度款，進行工程竣工驗收、結算和支付工程款；還要監督檢查項目經理部和監理部組成和人員到位情況。
（八）大力推行工程擔保，促進合同履約。
建立工程合同擔保制度，是促進合同履約，加強建筑市場信用建設，完善建筑市場信用體系的重要舉措。加大工程擔保制度推行力度，規范合同履約行為，重點推行投標擔保、履約擔保工程款支付擔保和分包付款擔保。如果屬于應當實行擔保的工程，應當在招標文件中明確規定擔保的形式、額度、擔保的時限、范圍、提交的時間以及退還的時間，并在訂立合同時，在合同中明確約定。推行工程擔保制度，可以維護當事人雙方的合法利益，促進合同全面履約。
(九) 建立企業信用檔案，提高企業的合同履約意識和風險意識。
對于合同管理和監督檢查中發現的違法、違規以及違反合同約定，不履約、履約質量差等行為如實記載在企業信用手冊和工程合同管理系統中，并通過“東營市建設信息網”定期向社會公布，切實保證在招標競爭中形成的低價中標，履約擔保、工程款支付擔保等各項承諾的履行，維護合同當事人的合法權益，維護建筑市場的健康秩序。通過企業信用機制逐步的建立，提高企業的合同履約意識和風險意識，堅決遏制不講信用，在工程實施過程中任意掛靠，非法轉包，惡意拖欠等情況的發生。
(十) 加強施工合同索賠管理工作。
在建設工程合同履行中，承包雙方對工程索賠認識不足,缺乏推行工程索賠所需的意識和動力，因此,提高索賠意識是承包商亟待解決的問題。施工合同是索賠的依據,索賠則是合同管理的延續。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時要充分考慮各種不利因素,分析合同變更和索賠的可能性,采取最有效的合同管理策略和索賠策略;在合同整個履行過程中,要隨時結合施工現場實際情況,結合法律法規進行分析研究,以合理履行合同,這不僅有利于保護自己的合法權益，更重要的是有利于企業盡快適應國際工程建設規范，提高企業未來生存能力。
一、構建招投標“一站式”辦公平臺
，市招標辦建設啟用了以“集約辦事流程，明確崗位職責，規范監管標準，提升服務形象”為主要目的的招標投標“一站式”辦公平臺，構建起了“集中服務、陽光操作、有效制約、規范有序”的高效扁平化招標投標監管和服務模式，使招標投標管理事項備案監管和服務工作發生了根本性變化。招標投標“一站式”辦公平臺的使用，統一了辦事程序、規則、時限和工作標準，實現了前臺13項即時辦理事項與后臺7項集中辦理事項的有效分離，使管理事項高度集約，服務高效快捷；實現了招標備案管理從“一人負責到底”到受理、審查、決定、告知四個辦理環節既有機銜接又有效制衡的轉變，隔開了具有審查權和決定權的工作人員與前來辦事人員的直接接觸，統一了審查標準，有效限制了自由裁量權的濫用，從制度上保證了監管工作的公正廉潔，保證了招標投標管理事項辦理全過程的公開透明；“一站式”網絡辦公平臺接入了市紀委監察局的監督系統，市監察局可以通過網絡直接監督前臺工作情況，對服務質量可及時進行評價和考核；貫徹了服務至上的辦公理念，大廳內集中融合了18項辦理事項，設置了服務工作平臺、服務區、咨詢臺、查詢臺、自動叫號、手機信息通知、大屏信息顯示、網上填報、電腦填寫、服務標準、便民手冊、服務熱線等服務設施；實現了前后臺管理網絡無縫銜接，“一站式”辦公、信用監管、專家抽取、指紋識別、計算機輔助評標、合同履約管理等系統有機銜接，形成閉合監管體系。在此基礎上，他們還逐步推進網上受理、網上審查、網上決定、網上告知，為建立“四大一全”即“大交易、大平臺、大監管、大服務”和“信息齊全”的招標投標監管和合同履約監管模式奠定了基礎。
二、全面推行計算機輔助評標
為提高評標質量和效率，減少評標專家的工作量，推進評標工作的公平、公正，市招標辦與市發包承包交易中心以信息化手段為依托，聯合開發了計算機輔助評標系統。計算機輔助評標系統嵌入“一站式”監管平臺，上游接信用信息系統，下游連合同履約監管平臺。計算機輔助評標系統的模塊同屏比較和清單對比功能，實現了評標專家在有限的評標時間內從重總價評審向清單單價評審的深化，切實提高了評標的內在質量，在此基礎上形成的合同對施工現場變更洽商管理、減少合同糾紛起到了積極的預控和指導作用；計算機輔助評標系統可以實現專家的獨立評審，系統對不同投標文件模塊隨機分配到不同的評標室，評標專家在不同評標室即可完成同一項目的評標工作，杜絕了專家在評審工作中的相互影響，通過專家獨立評標結果的上傳，及時掌握每位專家的評標情況，促進評標專家的客觀公正；計算機對招標文件約定的評標辦法的鎖定功能，規范了評標專家的評標程序和行為，減少了評標專家的自由裁量權；計算機系統的匯總功能，避免了專家故意或過失出現評分錯誤，確保了評審程序的科學性和計算統計的準確性；招標投標文件的電子化，降低了招標投標成本，形成的招標投標電子化成果為招標投標檔案的電子化管理打下了基礎；簽訂的電子合同實現了監管人員在施工現場的“零門檻”查閱，提升了監管水平。
三、實施合同履約全過程監管
建筑市場多年來的發展實踐表明，招標投標過程是合同談判與合同訂立的過程，合同履約既是招標投標的目的又是對招標投標成果的鞏固與檢驗，兩者之間是一個有機的整體。為建立招標投標、合同訂立、合同備案、合同履約為一體的招標投標市場與施工現場全方位、全過程的閉合監管體系，市招標辦按照市住房和城鄉建設委員會的總體工作部署，從維護整個建筑市場秩序的高度出發，突破狹義上僅局限在招標投標活動本身的監管，將監管范圍廣義地延伸到中標后續合同執行履約階段。調整職能，增設了施工合同管理部門，為合同履約監管提供機構人員保證；在《市房屋建筑和市政基礎設施工程施工合同管理辦法》的框架下，制定了《市房屋建筑和市政基礎設施施工總承包合同示范文本》、《市施工合同動態管理辦法》，為合同履約監管提供制度保障；在全國率先開發建設了施工合同管理信息系統，對施工許可范圍內的工程建設項目合同履約信息及時進行采集、整理、統計、分析，對合同履約進行全過程的跟蹤管理，實現了“招標投標一站式辦公平臺、計算機輔助評標平臺、合同履約監管平臺”的無縫銜接；建立與施工現場監管機構、工程造價、資質和資格等管理機構的聯動機制，對簽訂陰陽合同、轉包、違法分包、任意更換項目經理等違規行為，依法進行處理。目前，市施工合同管理工作，堅持“把住源頭，管住過程，形成合力，標本兼治”的原則，正在逐步推動以項目管理為“根”，以總承包合同為“干”，專業合同、分包合同為“枝”的合同樹體系建設，以實現施工合同管理工作系統化、立體化，提高整個建筑市場管理水平。
關鍵詞： 工程項目 風險管理制度 工程款
工程項目擔保制度的重點
當前在工程項目建設領域，可考慮先建立和推行4種擔保制度：投標擔保投標擔保可采用銀行保函或擔保公司擔保書、投標保證金等方式，具體方式可由招標人在招標文件中規定。采用投標保證金的，在確定中標人后，招標人應當及時向沒有中標的投標人退回其投標保證金；除不可抗拒因素外，中標人拒絕與招標人簽訂工程項目合同的，招標人可以將其投標保證金予以沒收，實行合理低價中標的，也可以要求按照與第二標投標報價的差額進行賠償；除不可抗拒因素外，招標人不與中標人簽訂工程項目合同的，招標人應當按照投標保證金的兩倍返還中標人。
承包商履約擔保履約擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保書、履約保證金的方式，也可以引入承包商的同業擔保，即由實力強、信譽好的承包商為其他承包商提供履約擔保。
對于履約擔保，如果是非業主的原因，承包商沒有履行合同義務，擔保人應承擔其擔保責任；一是向該承包商提供資金、設備、技術援助，使其能繼續履行合同義務；二是直接接管該工程項目或另覓經業主同意的其他承包商，負責完成合同的剩余部分，業主只按原合同支付工程款；三是按合同約定，對業主蒙受的損失進行補償。
實行履約保證金的，應當按照《招標投標法》的規定執行。《招標投標法》第46條規定：“招標文件要求中標人提供履約保證金的，中標人應當提交。”第 60條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予以退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償”。
履約擔保可以實行全額擔保（即合同價的100％），也可以實行分段（一般為合同價的10-15%）滾動擔保。對于一些大工程項目或特大工程，可以由若干擔保人共同擔保；擔保人應當按照擔保合同約定的擔保份額承擔擔保責任，沒有約定擔保份額的，這些擔保人承擔連帶責任，債權人可以要求其中任何一個擔保人承擔全部擔保責任，而其負有擔保全部債權實現的義務，并在承擔擔保責任后有權向債務人追償，或者要求其他承擔連帶責任的擔保人清償其應當承擔的份額。擔保人在工程主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。中小型工程項目也可以由承包商實行抵押、質押擔保。
業主支付擔保在國外，無論是政府工程項目還是私人工程項目，拖欠工程款尤其是竣工交付使用若干時間后仍欠款不還，幾乎是不可思議的事情。因為，如果某位業主拖欠工程項目款，不僅該承包商可以停工，而且因其信用不好，今后其他承包商也不會承接其工程項目。但我國，受“少花錢多辦事”甚至是“不花錢也辦事”的思想影響，資金不到位或留有很大缺口即開工建設的問題比較突出，加之建筑市場上“僧多粥少”，拖欠工程項目款的問題十分嚴重。據此，應當推行業主支付擔保制度，以規范市場行為，解決拖欠工程項目款的“老大難”問題。
業主支付擔保，實質上是業主的履約擔保。因此，應當與承包商履約擔保對等實行，即業主要求承包商提供履約擔保的，也應同時向承包商提供支付擔保。業主支付擔保可以是銀行保函或者是擔保公司的擔保書。
鑒于現實國情，業主支付擔保可考慮先在非政府投資的工程上推行，首先是房地產開發商開發的項目、“三資”（即外資、中外合資、中外合作）的項目和私人投資的項目。政府投資的工程項目，也應當嚴格按照市場規則運行，充分打足建設資金，不能任意拖欠工程款，侵害企業的利益。
保修擔保在《建筑法》和《建設工程質量管理條例》中，對工程項目質量保修制度作了明確規定。為了保證保修責任的落實，應建立工程質量的保修擔保制度。保修擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保書、保修保證金的方式，也可以實行承包商的同業擔保。保修擔保可以包含在履約擔保之中，也可以作為一種獨立的擔保形式。保修擔保的期限，應當與法定的保修期限和合同約定的保修期限相一致。
為了保障擔保人的合法權益，擔保人可以依法要求被擔保人提交反擔保，作為其提供擔保的必要條件：一旦發生賠付后，可以從被擔保人或第三方的反擔保人處得到補償。反擔保可以依法采用多種方式，如其他銀行的保函，其他擔保公司的擔保書，以及被擔保人依法提供的抵押、質押、定金等擔保。
工程項目保險制度的重點內容
我國已開辦建筑工程一切險和安裝工程一切險，可考慮再逐步開設勘察設計、工程監理及其他工程咨詢機構的職業責任險和工程質量的保修保險。
建筑職工意外傷害保險《建筑法》第48條規定：“建筑施工企業必須為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。”據此，建筑職工意外傷害保險屬強制性保證。投保人是施工企業，也可以由施工企業委托項目經理部代辦。被保險人應當是施工現場上的作業人員及其管理人員，包括房屋拆除現場的有關人員。保險期限應當自批準開工之日起至合同竣工之日止，因故拖延工期的，須辦理保險順延手續。意外傷害保險費應列入直接工程費中的現場管理費，計入工程成本。
建筑職工意外傷害保險應貫徹“預防為主”和獎優罰劣的原則，根據企業的工傷事故發生頻率，實行差別費率和浮動費率，并將部分保險費專項用于職工安全培訓教育和施工現場的安全防范與監督，把意外傷害保險同建筑安全生產管理有機結合起來，以最大限度地減少工傷事故的發生。
職業責任險勘察、設計、監理等單位的經濟賠償能力相對較弱，因工作失誤或疏忽而造成的損失，可通過投保職業責任險來解決。建設部已于1999年12月正式發文，在北京、上海和深圳市開展了工程設計保險的試點工作。工程監理及其他工程咨詢機構的職業責任險也應逐步組織試點。
關鍵詞：合同；管理；工程款項；中標合同；條款
Abstract: This paper combines the problems and conditions of the contract, summarizes the understanding and application of project cost management, better.
Key words: contract; management; project; contract terms;
中圖分類號：TU723.1
前言
合同條件既是投標者投標報價的基礎，更是在簽訂合同之后合同雙方履行合同最重要的依據。市場經濟發達國家和地區使用的建設工程合同一般都有標準格式，如美國建筑師學會制訂的“AIA系列合同條件”、 英國土木工程師學會編制的“ICE合同條件”和國際咨詢工程師聯合會編寫的“FIDIC土木工程施工合同條件”等。隨著我公司在國際建筑市場業務的不斷拓展，我公司從事此類項目的專業人員應對國際工程合同有深入地了解，尤其是涉及費用管理的條款。下面就針對最常采用的國際工程合同文本——FIDIC施工合同文本中的費用管理條款予以解析，希望能對有關人員有所幫助。
FIDIC施工合同合同文本中的費用管理條款主要涉及中標合同金額、雇主資金安排、費用估價、工程預付款、履約擔保、期中支付、保留金的扣留和支付、最終支付和結清單等八個方面。下面就此八個方面進行簡述。
中標合同金額的充分性
承包商應被認為已確信中標合同金額的正確性和充分性以及已將中標合同金額建立在所有有關事項的數據、解釋、必要的資料、視察、檢查和滿意的基礎上。除非合同另有規定，中標合同金額包括承包商根據合同應承擔的全部義務（包括根據暫列金額應承擔的義務），以及為正確地實施和完成工程并修補任何缺陷所需的全部有關事項的費用。
雇主資金安排
雇主應在收到承包商的請求支付工程款申請后的28天內提出合理的證據，表明雇主已做好了資金安排，有能力按合同要求支付合同價格的款額。如果雇主打算對其資金安排作實質性變動，則要向承包商發出詳細通知。如果在此28日內沒有收到雇主資金安排證明，承包商可以減緩施工進度。如果在發出通知后42日內仍未收到雇主的合理證明，承包商擁有暫停工作的權利。本條款的設定，在一定程度上制約了雇主任意拖欠工程款的情況，增強了承包商履行合同的信心，這對于解決我國當前建設工程領域大量拖欠農民工工資和工程款問題無疑是具有借鑒意義的。
費用估價
估價。對于每一項工作，用通過測量得到的工程量乘以相應的費率或價格即得到該項工作的估價。工程師根據所有各項工作的總和來決定合同價格。對于每項工作所適用的費率或價格，應該取合同中對該工作所規定的值或對類似工作規定的值。在以下兩種情況時，應對費率或價格做出合理調整，若無可參照的費率或價格，則應在考慮有關事項的基礎上，將實施工作的合理費用和合理利潤相加以規定新的費率或價格。
① 對于不是合同中的“固定費率”項目，且全部滿足下列三個條件的工作：其實際測量得到的工程量比工程量表或其他報表中規定的工程量增多或減少了10%以上；該項工作工作量的變化與相應費率的乘積超過了中標的合同金額的0.01%；此工程量的變化直接造成該項工作每單位工程量成本的變動超過1%。
② 此項工作是根據變更指示進行，合同中對此項工作未規定費率或價格，也沒有適用的可參照的費率或價格，或者由于該項工作的性質不同，實施條件不同，合同中沒有適合的費率。
由此可知，對于工作的估價主要分為三個層次：1.正常情況下，估價依據測得的工程量和工程量表中的單價或價格得出；2.如果某項工作的數量與工程量表中的數量出入太大，其單價或價格應予以調整；3.如果是按變更命令實施的工作，在滿足規定的條件下也應采用新單價或價格。
工程預付款
預付款。預付款是由雇主在項目啟動階段支付給承包商用于工程啟動和動員的無息貸款。預付款金額在投標書附錄中規定，一般為合同額的10%～15%，特殊情況下（如工程設備訂貨采購數量大量時）可為20%，甚至更高，這取決于雇主的資金情況。工程師應在具備以下條件時簽發第一筆預付款：收到承包商提交的期中支付申請；已提交了了履約保證；已由雇主同意的銀行按指定格式開出了無條件預付款保函，此保函一直有效，但其中擔保金額隨承包商的逐步償還而持續遞減。
預付款的回收的原則是從開工后一定期限后開始到工程竣工期前的一定期限，從每月向承包商的支付款中扣回，不計利息。具體的回收方式有多種，FIDIC99版“施工合同條件”采用第三種做法，即當期中支付證書的累計款額（不包括預付款和保留金的扣減與退還）超過中標合同款額與暫定金額差的10%時，開始從期中支付證書中扣還預付款，每次扣還數額為該次證書的25%，扣還貨幣比例與支付預付款的貨幣比例相同，直到全部歸還為止。
履約擔保
承包商應對嚴格履約（自費）取得履約擔保，保證金額和幣種應符合投標書附錄中的規定。如投標書附錄中沒有提出保證金額，本款應不適用。承包商應在收到中標函后28日內向雇主提交履約擔保，并向工程師送一份副本。履約擔保應由雇主批準的國家（或其他司法管轄區）內的實體提供，并采用專用條件所附格式或雇主批準的其他格式。承包商應確保履約保函擔保直到其完成工程的施工、竣工及修補任何缺陷前持續有效和可執行。如果在履約擔保的條款中規定了期滿日期，而承包商在該期滿日期前28日尚無權拿到履約證書，承包商應將履約擔保的有效期延長至工程竣工和提出索賠。雇主應在收到履約證書副本后21日內，將履約擔保退還承包商。
支付
承包商的每個月末之后要向工程師提交報表，詳細的說明他認為自己到該月末有權得到的款額（以應付合同價格的各類貨幣表示），同時提交證明文件（包括月進度報表），作為對期中支付證書的申請。此報表中應包括：截止到該月末已實施的工程及完成的承包商的文件的估算合同價值（包括變更）；由于法規變化和費用漲落應增加和減扣的款額；作為保留金減扣的金額；作為預支款的支付和償還應增加和減扣的款額；根據合同規定，作為永久工程的設備和材料的預支款應增加和減扣的款項；根據合同規定或其他規定（包括對索賠的規定），應增加和減扣的款額；對以前所有的支付證書中已經證明的款額的扣除。
當為永久工程配套的設備和材料已運至現場且符合合同具體規定時，當月的期中支付證書中應加入一筆預支款；當此類工程設備和材料已構成永久工程時，則應在期中支付證書中將此預支款扣除。預支款為該工程設備和材料的費用（包括將其運至現場的費用）的80%。
只有在雇主收到并批準了承包商提交的履約保證之后，工程師才能為任何付款開具支付證書，付款才能得到支付。在收到承包商的報表和證明文件后的28日內，工程師應向雇主簽發期中支付證書，列出他認為應支付給承包商的金額，并提交詳細證明材料。若工程師認為承包商的工作或提供的貨物不完全符合合同要求，可以從應付款項中扣留用于修理或替換的費用，直到修理或替換完畢。但不得因此而扣發期中支付證書。工程師可在任何支付證書中對以前的證書做出修改。支付證書不代表工程師對工程的接受、批準、同意或滿意。
首次分期預付款應在中標函頒發之日起42日之內，或雇主收到履約保證及預付款保函之日起的21日之內，取二者中較晚者。對期中支付證書中開具的款額，工程師收到報表及證明文件之日起56日之內。對最終支付證書中開具的款額應在雇主收到最終支付證書之日起的56日之內。如果承包商未能在合同規定的期限內收到首期預付款、期中支付證書或最終支付證書中開具的款額，則承包商有權對雇主拖欠的款額每月按復利收取延誤期的融資費。無論期中支付證書何時頒發，延誤期都從合同中規定的支付日期算起。除非在專用條件中另有規定，此融資費應以年利率為支付貨幣所在國中央銀行的貼現率加上3%，以復利方式計算。
保留金的扣留和支付
保留金一般按投標函附錄中規定的百分比從每月支付證書中扣除，一直扣到規定的保留金限額為止，一般為中標的合同金額的5%。如果工程沒有進行區段劃分，則所有保留金分兩次退還，簽發接收證書后先退還一半，另一半在缺陷通知期結束后退還。如果涉及的工程區段或部分，則分三次退還，區段接收證書簽發之后返還40%，該區段缺陷通知期到期之后返還40%，剩余20%待最后的缺陷通知期結束后退還。但是，如果某區段的缺陷通知期是最遲的一個，那么該區段保留金歸還應為：接收證書簽發后返還40%，缺陷通知期結束之后返還剩余的60%。
最終支付和結清單
在頒發履約證書后56日內，承包商應向工程師提交按其批準的格式編制的最終報表草案及證明文件，以詳細說明根據合同所完成的所有工作的價值以及承包商認為根據合同或其他規定還應支付給他的其他款項（如索賠款等）。如果承包商和工程師之間達成了一致，則承包商可向工程師提交正式的最終報表。提交最終報表時，承包商應提交一份書面結清單，以進一步證實最終報表的總額是根據合同應支付給他的全部款額和最終的結算額，并說明只有當承包商收到履約擔保合同款余額時，結清單才生效。在收到最終報表和書面結清單之后的28日之內，工程師應向雇主簽發最終支付證書，以說明雇主最終應支付給承包商的款額以及雇主和承包商之間所有應支付的和應得到的款額的差額（如有時）。
在分析承包商履約擔保的作用機制之前，首先應明確承包商履約擔保的內涵及特點：
（一）承包商履約擔保的內涵。談起承包商履約擔保的內涵時，先從工程保證擔保的內涵談起，工程保證擔保是擔保人（保證人）應工程合同一方（被保證人）的要求，向另一方（受益人）做出書面承諾，當被保證人不履行合同或支付義務以使受益人遭受損失時，擔保人在一定的期限、以一定的金額代被保證人履行合同或支付義務的一種工程保障機制。同時，在擔保人向被保證人承保時，擔保人會運用反擔保機制，要求被保證人對其可能出現的違約行為提供反擔保，以保護擔保人自己的利益。對信譽較高的被保證人，被保證人提供的反擔保成本將會很低；反之，成本將會很高。
依據國際慣例，通常會把工程保證擔保分為，投標擔保、業主支付擔保、履約擔保、付款擔保等幾種擔保形式。由此可見，承包商履約擔保是工程保證擔保的一種方式。2004年8月6日建設部頒布了《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》，這是我國第一部專門針對于工程保證擔保的具有法律效力的文件，在該規定中指出，我國實行投標擔保、業主工程款支付擔保、承包商履約擔保和承包商付款擔保四種工程保證擔保方式。其中，在第二十三條對承包商履約擔保作了明確的定義，承包商履約擔保是指由保證人為承包商向業主提供的，保證承包商履行工程建設合同約定義務的擔保。
（二）承包商履約擔保的特征。承包商履約擔保強調保證承包商履行合同所規定的義務，并為此進行擔保。因為，業主投資想要的是工程產品，而不是耗費時間和精力后索取賠款。所以，如果出現承包商違約，擔保人必須首先按合同規定的質量、工期、造價等各種條件代承包商履約，而不僅僅是對損失進行賠償。依據建設部頒布的《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》第二十七條：承包商由于非業主的原因而不履行工程建設合同約定義務時，由保證人可以按照以下方式之一代承包商履行責任：
1、向承包商提供資金、設備或者技術援助，使其能繼續履行合同義務；
2、直接接管該項工程或者另覓經業主同意的有資質的其他承包商，繼續履行合同義務，業主仍按原合同約定支付工程款，超出原合同部分的，由保證人在保證額度內代為支付；
3、按照合同約定，在擔保額度范圍內，向業主支付賠償金。
二、承包商履約擔保作用機制分析
在分析承包商履約擔保的作用機制之前，需要設定一個必要的前提條件，即承包商準備參與建設的工程項目，是國家規定的強制實行承包商履約擔保的項目。然后，在此前提條件下，對承包商履約擔保的作用機制進行分析。
承包商參加某一業主的工程投標活動，該項目評標后，業主通知該承包商中標，并要求與其簽訂合同。由于該項目屬于國家規定的強制實行承包商履約擔保的項目，因此承包商在與業主簽訂合同時，還需向業主遞交一份由擔保機構出具的承包商履約擔保保函。在該工程項目建設期間，如果承包商由于自身原因，違反了與業主簽訂合同中的有關要求，業主會根據承包商履約擔保向擔保人提出索賠要求，要求擔保人代為履約或支付賠償款。在擔保人代為履約或支付賠償款后，擔保人可以債權人的身份，根據與承包商之間的反擔保，通過必要的程序，向承包商進行索賠。通過以上分析可以看出：
1、工程保證擔保機制能使風險移回風險源。即，如果承包商違約，最終遭到損失的將是他自己，這也是工程保證制度具有防止違規操作，減少工程質量事故，解決拖欠工程款作用的實質。即承包商必須為自己的違約行為付出代價。
2、工程保證擔保機制將事后的懲戒轉變為事前的防范。違約、失職或違法行為發生的一個重要原因可能是當事人缺乏合同觀念和法制觀念，事后懲罰往往不能彌補已發生的損失，而在工程保證擔保制度下，由于對擔保賠償責任的范圍必須有清晰的合同界定和法律界定。因此，它可以促使當事人為了規避保函被索賠的風險而在事前慎重地研究自己相應的合同責任和法律責任，從而采取措施有效地避免違約、失職或違法行為的發生。
三、建立我國工程保證擔保制度應著重解決的問題
（一）我國應為建立工程保證制度提供強制性的法律保證。這種擔保作用的發揮是基于一個前提條件下展開的，也就是說，如果沒有這個前提條件，工程保證擔保的積極作用就根本發揮不出來。而這個前提條件就是，對于需要實行工程保證擔保的項目，國家應制定有關法律法規來強制其施行。當前，我國已出臺了《擔保法》，但我國的《擔保法》僅僅在民事法律關系層面上，規定了擔保行為的法律特征和法律關系。目前，除了《招標投標法》對投標擔保有一些相關規定外，還沒有關于工程擔保專門的法律規定。而2004年8月6日建設部頒布的《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》僅屬于部門的規章，其法律效力還很低。因此，制定出一部專門針對于工程保證擔保的法律來規范工程擔保制度的施行已成當務之急。
在對工程保證擔保制度立法方面，美國可以說是在這方面做得最好的國家，1894年美國國會通過了“赫德法案”，要求所有公共工程必須實行保證擔保。1935年為最大限度地免除政府的責任，保證公共工程的及時完工和使用，“米勒法案”取代了“赫德法案”。“米勒法案”不僅規定了工程保證擔保的品種，即包括投標擔保、100％履約擔保和100％付款擔保，而且還規定了強制實行工程保證擔保的范圍，即對所有的公共投資項目實行強制性保證擔保。借鑒美國的先進經驗，我國在制定工程保證擔保法時，也應該明確工程保證擔保的品種及擔保的范圍。其實，在這方面，我國的《招標投標法》已經為我們做出了榜樣。在我國的《招標投標法》及其相關的配套法規中，用列清單的方式明確了工程建設項目招標范圍和規模標準。我們在制定工程保證擔保法及其相關的配套法規時，也應該用列清單的方法，列出實行工程保證擔保項目的范圍及規模標準。
總之，加強立法，制定相關的法規，是推行工程擔保制度取得成功的根本保障。但有了法律法規還是遠遠不夠的。就像我們栽一棵果樹，僅有一株樹苗是不夠的，要想讓這顆樹苗茁壯成長，最終結出果實，還需要陽光、水、空氣等其他條件。
（二）規范工程擔保市場
1、培育專業化的擔保機構，建立充分競爭的工程保證擔保市場。從以上對承包商履約擔保的作用機制分析中，可以看出，保證人即擔保機構在擔保機制作用的發揮中扮演了很重要的角色。其主要作用可以表現為以下兩個方面：首先，在建筑市場上，強制推行工程保證擔保制度以后，擔保機構出具的保函便成為了承包商以及參與工程項目的各個參與方進入建筑市場的“準入證”。其次，擔保人為了避免承包商違約進而能使自己獲取最大的收益，必然在對承包商承保之前，對承保商進行資格預審，審查的內容包括申請人的資金、技術、管理、過去的工程經驗、銀行的信用記錄和過去的履約記錄等方面的情況。因此，資格預審將為建筑市場筑起一道硬性的市場準入門檻，將不合格的承包商排除在市場之外，讓不守信用、履約記錄不良的人付出高昂的代價。
工程擔保制度的推行，必須擁有相當數量并符合一定資格條件的擔保人，形成具有一定競爭力的擔保人市場。目前我國工程擔保市場的保證人主體主要有兩類專業機構：銀行和擔保公司。由于保險公司曾形成巨大的保證賠付風險，保險業的主管部門——中國保險監督管理委員會成立后，一直禁止保險公司涉足保證擔保。因此，銀行是目前我國工程擔保市場最大的擔保人主體，幾乎壟斷了我國工程擔保市場的全部業務量。市場競爭不足必然會影響到擔保服務水平，如擔保手續時間過長，擔保手續費偏高，保單形式單一，缺乏靈活性等。此外，銀行開展工程擔保業務的一個最大問題，就是專業性不強，缺乏保證履約意識和工程風險管理的監管力量，只看保證金交多少。工程保證擔保是一項專業性很強的業務，由于工程保證保函在銀行的整個業務量中占極小的部分，所以要求銀行配備龐大、專業化的隊伍從事這項業務不太現實。根據我國目前的實際情況，比較現實的做法是大力培育專業保證擔保公司和保險公司，以及鼓勵銀行與專業保證擔保公司、保險公司共保，以實現優勢互補，風險共擔。
一、 建設工程保證金的種類及法律含義
梳理我國現行法律、政策規定和歸納工程實務中的一般做法，我國現行工程建設中的保證金種類主要有如下三種：
1、投標保證金
針對《招標投標法》出臺后招投標實務中的具體情況，我國一系列國家政策細化規定了投標保證金制度，且招投標實務中也廣泛運用了投標保證金制度。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第27條規定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔保可以采用投標保函或者投標保證金的方式。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人。”《水利工程建設項目招標投標管理規定》第25條規定：“招標文件中應當明確投標保證金金額。”《工程建設項目施工招標投標辦法》第37條規定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提供投標保證金。……投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。投標人不按招標文件要求提供投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。”國務院行政法規《招標投標法實施條例》（征求意見稿）第19條規定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標人應當按照招標文件要求提交投標保證金，否則應當作廢標處理。”
綜上，可以認為我國已經確立了投標保證金的法律制度。根據招投標實務情況來看，投標保證金主要是投標人在參與投標時按招標文件的要求向招標人提交的一筆資金款項。設置該制度的目的是為了在招投標階段對投標人進行制約，以防止其中標后的不誠信行為（比如不簽合同）給招標人造成損失、從而在一定程度上保障招標人的權利。投標保證金主要存在于招投標階段，定標后，沒有中標的投標人提交的投標保證金，招標人應當返還。
2、履約保證金
《招標投標法》第46條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”第60條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”通常，上述兩條法律規定被普遍認為是我國確立了履約保證金的法律制度。
根據《招標投標法》的規定和工程實務中的做法，履約保證金主要是在簽定合同后投標人按照招標文件的要求向招標人提交的一筆款項。目的是為了在施工過程中對承包人進行制約，以彌補其違約行為給發包人造成的損失。履約保證金主要存在于合同履行階段（工程實務中一般自合同簽定后至竣工驗收合格之日止）。
3、質量保證（保修）金（簡稱“質保金”）
根據《建筑工程質量保證金管理辦法》的規定，質保金是發、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金，以確保承包人在工程缺陷責任期內對工程質量缺陷予以修復的一筆款項。此筆款項一般存在于工程竣工驗收合格之日起至合同約定的缺陷責任期屆滿或者質保金返還期限屆至之日。
根據以上法律性規定可以總結建設工程保證金的法律含義為，建設工程保證金是指為確立合同雙方的權利義務，在建設工程的不同階段（招投標期間、工程施工建設期間、工程缺陷責任（合同約定）期間），特定義務主體（投標人、承包人、保修義務人）向特定權利主體（招標人、發包人、保修權利人）所提交的具有特定性質和目的的金錢之債，收取建設工程保證金一方為債權人，交納建設工程保證金一方為債務人。以上三種類型的工程保證金，其法律性質有所不同，在不同階段有不同的處理規則。工程實務中，這三者一般有個轉化過程，投標人在招投標階段交納了投標保證金并中標后，其投標保證金一般轉化為履約保證金或其一部分；工程竣工驗收合格后，履約保證金或其一部分一般轉化為質保金。工程實務中，隨著保證金性質的轉化，也產生過一些法律上的糾紛。
二、建設工程保證金的法律性質
《擔保法》第2條規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”同法第63條規定：“本法所稱質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。”《物權法》第208條也規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。”
根據上述二法的規定，我們可以對建設工程保證金的法律性質作一點探析：建設工程合同屬于特殊的承攬合同，而建設工程保證金之債是為擔保建設工程合同的履行而在特定的債權人和債務人之間確立的一種法律關系，建設工程保證金的法律性質可以看作是擔保之債中質權的質物。理由是：
第一，建設工程保證金的目的是擔保建設工程合同的履行。在招投標階段，投標保證金是為了擔保投標人在招投標期間履行招標文件規定的義務、并在中標后與招標人簽定合同、確立雙方在建設工程合同中的權利義務；履約保證金是為了擔保承包人在工程施工建設過程中履行其合同根本義務（質量、工期、安全）；質保金是為了擔保保修義務人合同（保修協議書）約定的保修責任的落實。因此，建設工程保證金制度的確立是發軔于工程建設擔保的初衷，其具有擔保性質。
第二，建設工程保證金的用途是特定的。工程實務中，投標保證金是用于特定的招投標程序，比如成都市發改委、成都市建委就針對投標保證金發出了《關于成都市國家投資工程建設項目投標保證金實行集中監管的通知》（成發改項目[2009]1045號）該文件要求對投標保證金實行集中監管、專戶管理。文件要求招標人在招標文件中須明確投標保證金專用賬戶的開戶銀行、賬號、戶名，并在第9條明確規定：“投標保證金不得挪作他用”。同樣，根據履約保證金和質保金的法律含義，其用途也特定為擔保建設工程合同的履行（質量、工期、安全）和工程缺陷的修復。工程實務中，履約保證金和質保金一般也實行專戶管理、專款專用。例如：《四川省人民政府關于嚴格規范國家投資工程建設項目招標投標工作的意見》（川府發[2007]14號）第20條規定：“投標保證金、履約保證金必須通過投標人或中標人的基本賬戶以銀行轉賬方式繳納或退還。”
第三，建設工程保證金之債只能根據工程建設的不同階段存在于特定的權利義務主體之間，已如前述，在此不贅。
第四，建設工程保證金之債保障的權利主體（對象）是特定的。即根據前述工程建設不同階段所具體確定的權利人。
第五，建設工程保證金之債的標的物是特定的，即具體確定的一筆資金款項。從法律性質上講，建設工程保證金屬于物權中的動產物權。
第六，建設工程保證金一般由特定義務人交付給特定權利人并由其占有、保管，在特定義務人不履行義務（如中標后不簽合同，施工中質量不合格、不履行保修義務）時，由特定權利人對保證金進行法律上的處分（如沒收投標保證金，扣除履約保證金、扣劃質保金）。
綜上，工程實務中，建設工程保證金具有目的特定、用途特定、階段特定、權利主體（保障對象）特定、標的物特定、占有特定等特征。
《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第85條規定：“債務人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”根據該司法解釋的規定并結合建設工程保證金的上述特征，建設工程保證金的法律關系可以看作是特定債務人以特定的金錢對合同履行進行擔保的一種質押行為，建設工程保證金的法律性質是一種金錢質權標的物。
三、建設工程保證金實務案例分析
實務中，筆者曾遇到過一例建設工程保證金糾紛案例，現結合上述法律規定簡單進行分析、探討。該案的大體情況是某施工單位中標承包某工程項目，并按招標文件向招標人提交了48萬元的履約保證金。在施工過程中，承包人項目部由于資金緊張，遂以項目部名義向民間借款37萬元用于購買工程建設所需的材料和支付工程施工中產生的運輸費用。但項目部過了借款合同約定的還款期限仍未向債權人償付該筆民間借款，債權人遂向法院起訴要求承包人償還借款，并申請保全了承包人向業主提交的履約保證金。法院審理過程中，作出裁定保全了承包人交納在業主方的履約保證金。后經法院生效判決責令承包人償還此筆款項，承包人過了生效法律文書規定的期限仍未償還，于是，債權人向法院申請執行，法院從業主方強制扣劃了承包人交納的履約保證金。承包人對此提出執行異議，但法院沒有采納承包人的意見，本案現已執行完畢。
本案的判決是正確的，但是對于法院在執行程序中強制執行承包人交納給業主的履約保證金，本人認為該做法值得商榷。根據前述分析，案中的履約保證金是承包人為擔保建設工程施工合同的履行而按招標文件向業主方提交的一筆資金款項。其目的是擔保合同的履行（主要是質量、工期、安全），履約保證金的用途是在承包人違約時由業主方進行法律處分，而不是由合同外的第三人來主張權利，該履約保證金擔保的權利對象是業主，而不是擔保承包人的債務人（擔保債務人的機制屬于“承包商付款擔保”的范疇），雖然該筆款項從法律權屬的角度而言屬于承包人所有，但其已特定化為業主所占有。根據法律的規定，該履約保證金的收取和交納行為屬于承包人與業主設定權利的行為，該行為屬于擔保方式的質押行為，該履約保證金的法律性質為金錢質權的標的物。
由此可見，業主對承包人所享有的是擔保物權，案中的債權人對承包人享有的是普通債權。根據物權優于債權的一般原理，案中債權人的債權不能對抗業主對履約保證金的擔保物權。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第13條規定：“查封、扣押、凍結擔保物權人占有的擔保財產，一般應當指定該擔保物權人作為保管人；該財產由人民法院保管的，質權、留置權不因轉移占有而消滅。”根據該條規定，法院凍結案中履約保證金的裁定并不能消滅履約保證金的質權效力。同時，該司法解釋第26條規定：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。”該條司法解釋說明了被執行人（案中承包人）在該履約保證金未被法院凍結前與業主方設定權利的行為（以履約保證金形式設定質押行為）可以對抗申請執行人（案中普通債權人）。所以，本案根據承包人的執行異議和司法解釋的規定，法院應該不執行案中履約保證金。本人認為法院在案中承包人向其提出執行異議后，仍然強制執行履約保證金的行為有侵犯業主（案外人）擔保物權的嫌疑，似值得商榷。
Abstract： With the arrival of international market， many construction companies begin to go abroad to contract international projects. The international projects may have a higher income， while the facing risk factors will be also more and larger. Therefore， the role of risk management in international engineering projects is more and more important. Each company that participating in the international projects should pay more attention to the risk management， continuously improve the level of risk management， and strive to obtain higher benefits with smaller risks.
關鍵詞： 國際；工程；風險；管理
Key words： international；engineering；risk；management
中圖分類號：F270 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）35-0100-02
0 引言
在當前國內市場競爭日趨激烈的情況下，越來越多的施工企業已經走出了國門，到國外承攬國際工程項目。與國內工程項目比較，國際工程項目面臨的社會政治環境與市場環境更加復雜多變，所面臨的風險因素種類更多、造成的影響更大。因此，風險管理在國際工程項目中的作用也越來越重要。風險管理的好壞，有時甚至能決定一個項目的成敗。本文試圖通過對風險因素的簡要辨識與分析，揭示出國際工程項目的主要風險因素，同時提出了一些相應的風險管理及控制措施供借鑒參考。
1 風險與風險管理
1.1 風險 風險是指預期收益不能實現的可能性和概率，是風險項目實施過程中不確定事件的機會對項目目標所產生的累積不利影響結果。簡而言之，工程項目風險是由于不確定性而造成的損失，且損失也不確定。
1.2 風險管理 風險管理就是通過風險因素的識別、分析與評價，預先選擇和制訂有效的風險防范措施并加以實施，以盡可能做到有計劃地回避或降低風險，保障企業的經濟效益與社會效益的一系列管理行為。
2 國際工程項目風險
2.1 國際工程項目風險的特點 ①風險因素眾多，控制難度大；②不可控因素多，需企業外部多方協助；③風險后果嚴重，除了經濟損失與延期損失外，還可能會導致整個項目停滯甚至終止。
2.2 國際工程項目風險管理注意事項 ①重視事先控制，認真做好風險的辨識、分析及評價，尤其對于發生概率大、影響力大的風險因素必須進行細致的分析與評價；②根據風險分析與評價結果，在投標前應做出風險回避或降低的措施；③風險控制要多方法、多渠道；④強化全員風險意識，認真執行各項風險預防措施；⑤注重風險監控，及時改進與完善風險管控措施。
3 國際工程項目風險辨識、分析與評價
3.1 風險辨識 風險辨識是風險管理的基礎。是指風險管理人員在收集資料和調查研究之后，運用各種方法對尚未發生的潛在風險以及客觀存在的各種風險進行系統歸類和全面識別。風險辨識的主要內容是：識別風險因素中的主要因素，識別風險的性質，識別風險發生的概率，識別風險可能引起的后果大小等。風險辨識的方法主要有專家調查法、訪談法、財務報表法、初始風險清單法、流程圖法、風險調查法等。風險識別的方法不是單一使用，盡可能將幾種方法結合起來使用效果會更好。這里，尤其要注意在可能的情況下盡量使用上風險調查的方法。由于工程項目的特殊性，兩個不同的項目不可能有完全一致的項目風險。因此，在項目風險識別過程中，花費人力、物力、財力進行風險調查是必不可少的，這既是一項非常重要的工作，也是項目風險識別的重要方法。
3.1.1 招投標階段 招投標階段是前期決策締約階段風險管理與控制的關鍵階段，在此階段，就要通過各種資料及現場勘察，認真仔細地進行項目風險辨識、風險分析與評價。根據風險分析與評價的結論，企業要采取相應的風險應對措施。對風險程度大于企業自身承受能力的，要堅決回避；對于企業可以承受的項目，要根據風險程度的大小制訂不同的投標策略。
招投標階段面臨的主要風險有：①對工程項目所在國情況不熟悉，所參考或借鑒的相關資料較少；②工程項目資料不全，無法準確編制標書；③投標策略出現偏差；④標書質量不高，報價缺乏競爭力。
3.1.2 合同締約階段 合同締約階段是指投標方收到中標通知書后到合同正式簽署這一階段。在此時期，發、承包雙方進入了合同細節談判，雖然大的實質性的內容如價格、主要施工方案等已在投標書中確定不能改變，但仍會有許多細節的問題需要雙方共同協商。這些問題一般不會產生大的影響，但有時有的細節很重要，可能因為雙方在招投標階段疏忽，到合同談判時才發現，而會對合同簽署產生較大影響。因此，在此階段，通過注重細節來規避風險顯得尤為重要。
合同締約階段面臨的風險主要有：①合同范圍界定有模糊之處；②合同條款遺漏；③合同條款措辭不清，表達有誤；④合同類型選擇不當；⑤承發包模式選擇不當；⑥合同索賠、合同爭議及糾紛解決條款未明確；⑦缺乏法律專業顧問審核，存在較大法律風險。
3.1.3 合同履約階段 合同履約階段是指發承包雙方簽署合同并正式生效后直至合同終止這一階段。在合同進入履約階段后，承包商開始真正面臨各種風險因素的實際考驗，在此階段風險因素主要有承包商自身因素與外部因素。
承包商自身風險因素主要有：①現場組織機構組建緩慢；②人力資源不足；③準備工作不充分；④資金不足，墊付困難；⑤臨建設施規劃不合理；⑥在現場工作的國內人員情緒波動大，影響工作；⑦自身管理水平落后，組織管理不力，進度及質量不能滿足甲方要求；⑧服務意識淡薄，質保期內維修不力，對企業信譽產生負面影響；⑨因施工質量造成維修，增加成本；⑩質保金不能全額回收。
外部風險因素主要有：①工程款不能及時支付；②國內外分包資源缺乏或價格偏高；③不可抗力；④工程所在國社會政治動蕩；⑤匯率損失；⑥通貨膨脹；⑦當地分包商索賠或雇用人員難于管理；⑧當地分包商索賠或雇用人員工作能力不強；⑨當地分包商索賠；⑩工程量出現較大變更；{11}當地稅法等稅收法律或者政策變化導致費用增加；{12}設備材料圖紙或建筑工程滯后導致工期拖延，成本增加。
3.2 風險分析與評價 風險分析與評價是指在風險辨識的基礎上對風險因素進行進一步的定量定性分析，以找出影響項目的主要的風險因素，從而為采取有效的風險控制防范措施提供依據。①招投標階段。②合同締約階段。合同條款的疏漏與歧義以及不公平的合同條款這些情況發生機率大，給承包商可能帶來的損失也大，故是合同締約階段的主要風險因素。③合同履約階段。工程所在國的社會政治穩定與否是首要的風險因素，其實包括匯率變化、通貨膨脹、工程量較大變更、工程延誤或停滯等發生概率較大，影響較大，故應確定為重要風險因素。
4 后期風險管理
后期風險管理是指在合同履約完畢并且已經終止后的風險管理活動，屬于事后管理與控制范疇。在后期風險管理總結經驗與教訓，提出改過措施，以對以后的工程起到借鑒的作用。因此，此階段工作是收關之處，雖然對已完工程作用不大，但對提高企業風險管理水平，促進工程風險管理意識起著繼往開來的作用，因此，企業應十分重視。由于人們往往加以忽視，故在此特意著重提出。
4.1 風險因素辨識 后期風險管理中主要會存在如下情況：①思想不重視；②分析與評價走形式，不認真、不仔細；③未形成規范的文字材料，起不到應有的作用。
4.2 風險分析與評價 在風險管理與控制中，合同履約完畢后的工程項目分析與評價是對工程的整體分析與總結，發揮著總結經驗、吸取教訓，承前啟后的作用。它既是對過去的工程總結，又是未來工程的借鑒。是必不可少的一環，不能被省略或忽視，應充分重視。
5 風險管理措施
在進行風險辨識、風險分析與評價后，企業應根據分析與評價的結果制訂相應的風險預防措施，以回避或降低可能發生的風險。總的來說，風險管理措施可分為風險回避與風險降低兩類。
5.1 風險回避 風險回避即企業根據風險評價結果，對于超出自己承受能力范圍的項目選擇放棄或退出。
在招投標階段如果企業還未投標，風險回避即企業不進行項目投標。此時經濟損失較小，一般只為購買標書費加些投標前準備費用。在企業已經投標及合同締約階段，選擇放棄項目來進行風險回避時的損失相對大些，一般情況下可能會被沒收投標保證金。在合同履約階段，由于企業已進行了大量的前期投入，加上一般情況下都要出具履約函，此時企業如由于自身原因放棄，經濟損失及信譽損失就會很大了。由上可以看出，風險回避主要在項目決策前期應用，對企業損失及信譽各方面損失較小。而在合同進入正式履約階段，企業應主要采取風險降低的方法來控制風險帶來的影響。當然，也不能排除在特殊情況下，為了避免更巨大的損失，企業在合同履約階段終止合同。
5.2 降低風險的措施 對承包商來說，處理風險的方法包括風險轉移與風險自留兩種。風險轉移是對風險造成的損失的承擔的轉移，是通過合同或非合同的方式將風險轉嫁給另一個人或單位的一種風險處理方式。風險轉移的措施主要有保險、索賠、通過分包合同轉移風險等。
5.2.1 保險 保險是國際工程項目中必不可少的、有效的降低風險的措施。承包商一般投保的險種有工程一切險、貨物運輸險、第三責任險等，具體投保范圍及投保金額可以根據工程具體所在地的情況、承包商自身情況、合同中業主的保險要求等來確定。
5.2.2 索賠 索賠是承包商降低與轉移風險的另一有效手段。在合同履約階段，引起索賠的因素很多，包括：變更、不可抗力、業主原因造成的延誤或損失、異常的氣候等等。索賠的范圍及處理程序等一般都會在合同條款中進行規定，現在國際工程項目中，一般會采取以FIDIC合同文本為底稿的合同條款，如無特意的更改，索賠條款對承包商來說是相對公平的。因此，承包商應利用好這些條款，在索賠事件發生后，及時按合同規定進行索賠，能夠有效地降低風險，保證自身合理的經濟利益。
5.2.3 通過分包合同進行風險轉移 承包商還可以通過工程分包將部分工程分包出去，而通過分包合同來將部分風險進行轉移與分散。
6 結束語
如上所述，風險管理應貫穿于項目自前期策劃到后期評價的全過程，尤其是前期決策階段應更加重視風險評估。國際工程項目面臨的外部環境及市場錯綜復雜，參與其中的每個企業都應高度重視風險管理，采取有效措施防范與控制風險因素帶來的不利影響，從而保障工程項目得以順利實施，圓滿實現各項目標。
參考文獻：
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我單位2011年具體實施的《山西省臨縣湫水河下游河道治理工程》項目，從可行性研究報告、初步設計報告的批復以及工程的招投標直到工程的開工，由于該工程建設的復雜性，使得建設工程合同管理中存在諸多問題。具體有如下幾方面：
(一)合同雙方法律意識淡薄
合同主體及有關管理人員法律意識淡薄，簽訂合同時使用文字不夠嚴謹，合同條款不完整或有缺陷，導致合同一簽訂就難以履行或在履行過程中容易產生工程糾紛。常見的往往是漏掉或忽視變更工程的造價確定、竣工結算期限和違約責任等內容，一旦工程發生變更和違約時，在合同中沒有如何處理違約和工程變更的條款，雖然合同示范文本有通用條款，但是沒有詳細的計算方法，操作起來還是很困難的。法律意識淡薄還反映在合同履行過程中管理人員不注重雙方往來書函的簽收。我單位《山西省臨縣湫水河下游河道治理工程》項目，位于第四標段的臨縣馮家會村的河堤，初步設計報告和技施設計報告中都未考慮到支溝內的河堤，在具體施工中需要變更，但在與施工隊簽訂合同時未提到關于變更方面的問題，導致在最后結算時無法提供書面證據，給該工程的索賠造成很大的麻煩。
(二)不重視合同管理體系和制度建設
我單位《山西省臨縣湫水河下游河道治理工程》項目不重視合同管理體系的建設，合同歸口管理、分組管理和授權管理機制不健全，合同管理程序不明確，該履行的手續不履行，缺少必要的審查和評估步驟，缺乏對合同管理的有效監督和控制。
(三)缺乏專業的合同管理人才
建設工程合同涉及內容多，專業面廣，合同管理人員需要有一定的專業技術知識、法律知識和造價管理知識。很多建設項目管理機構中，沒有專業技術人員管理合同，或合同管理人員缺少培訓，將合同管理簡單地視為一種事務性工作。甚至有的合同，領導直接敲定由一般辦公人員管理合同。
在我單位《山西省臨縣湫水河下游河道治理工程》項目的建設管理中，缺乏專業的合同管理人員，一旦發生合同糾紛，缺少必要的法律支援。
(四)不重視合同歸擋管理 管理信息化程度不高 合同管理手段落后
《山西省臨縣湫水河下游河道治理工程》建設項目合同管理仍處于分散管理狀態，合同的歸檔程序、要求沒有明確規定，合同履行過程中沒有嚴格監督控制，合同改選后沒有全面評估和總結，合同管理粗放。
二、加強工程合同管理的具體措施
針對我單位2011年具體實施的《山西省臨縣湫水河下游河道治理工程》建設項目在合同簽訂以及合同管理中存在的諸多問題，為了以后的建設項目中減少不必要的損失，所以加強合同管理系統、建設現代信息化的合同系統是非常有必要的。
(一)規范合同文本內容，提高合同風險防范意識
在《山西省臨縣湫水河下游河道治理工程》項目工程承包施工中，對合同條款分析、審核不嚴，掉入一些合同陷阱，給施工隊造成了難以挽回的損失。重點從以下兩個方面去防范合同風險：
1.合同簽訂風險
a.在合同簽訂的過程中應認真分析合同條款，看合同條款中有沒有潛在風險，有沒有對自己不利的提法和約束性條件，變更、索賠等條款是否公平合理，凡存在這些方面的問題，應向對方充分闡明自己的理由，力爭修改合同草案。
b.要注意對方轉嫁的風險，對風險的界定要有超前意識，充分考慮在施工中可能發生的風險，并提出風險承擔的責任。合同風險防范，在于化解、轉移自己承擔的部分風險，控制對方有意轉嫁的風險，回避不應由自己承擔的風險。
2.合同履約風險
合同的履行是合同的核心，也是訂立合同的目的，合同雙方在履行合同時，必須全面、善始善終地履行各自的義務。特別是水利水電工程因具有投資大、工期長、對自然環境的依賴度大、地質情況復雜等特點，在合同履約過程中，往往會由于自然環境、地質情況的改變而引發設計變更，以及由于業主的原因而引起項目或者工程量的增加和減少，還有就是國家逐漸加大了對相關建設項目的審計力度等，這些都將會給水利水電施工企業帶來一定的風險，主要包括工期風險、安全風險、成本風險、審計風險等。為此，要求施工企業在施工過程中，充分利用各級管理人員的職能管理作用，多層次、多角度、多方向的集思廣義，以科學的態度和方法去開展風險管理活動，采取各種積極有效的風險防范措施，有針對性的去解決履約過程中出現的相關重大問題，化解、緩解、轉移、規避以上風險。
(二)提高合同管理人員綜合能力
優秀的合同管理人員不僅要精通工程技術，而且能熟練掌握和運用各種法律、法規，精通合同業務，勝任合同擬定、修改、談判和解釋，熟悉合同履行和工程索賠管理等工作。就我們企業目前的實際而言，培養或引進這樣的高素質合同管理人才是當前的迫切需要。目前，提高合同管理人員的綜合能力可從以下三個方面著手：
1.選好人員
企業領導可依照合同管理人員應具有的素質條件，選擇本企業優秀人才擔任合同管理人員，也可以通過公開考評和競爭招聘的方式選拔人員。在使用過程中堅持優勝劣汰的原則，把優秀人才放在這個崗位上。
2.組織好在職學習
可根據企業和市場的實際，組織合同管理人員在職學習，方式方法可以多種多樣。如：進行短期培訓;結合實際進行正反兩方面的事例分析總結;利用網絡，看案例，分析學習等。通過以上方式，使其在崗位上成才。
3.建立崗位責任制
對合同管理人員必須實行崗位責任制，明確他們的責、權、利，建立競爭機制，根據合同管理人員年管理合同量給予一定的獎勵等，以有效增強合同管理人員的責任心，最大程度的發揮合同管理的效益。
(三)增強全員合同管理意識
1.強化合同管理，建立以合同管理為核心的管理機制
理順各方關系，形成有機運行體系。凡是涉及購銷、聯營等經濟往來的事項,均應按程序簽訂合同，建立合同審查制度，完善工程項目合同管理，保證合同文本的合法、合規、完備、詳盡和準確無誤,從而減少因沒有合同或合同本身的問題導致的爭議和不必要的經濟損失。
2.注重項目實施階段合同的交底
合同是當事人正確履行義
務、保護自身合法利益的依據，因此，企業項目部全體成員必須首先熟悉合同的全部內容，并對合同條款有一個統一的理解和認識，以避免不了解或對合同理解不一致帶來工作上的失誤。由于項目部成員知識結構和水平的差異，加之合同條款繁多，合同語言難以理解，因此，很難保證每個成員都能夠吃透整個合同內容和合同關系，這樣勢必影響其在遇到實際問題時進行處理的有效性和正確性，影響合同的全面順利實施。因此，在合同簽訂后，水利水電施工企業合同管理人員應熟悉合同中的各種合同文件及相關文件和資料的主要內容，明確工程中的風險、重點或關鍵性問題。
一切管理工作的實施都是以人為本的，施工合同管理沒有合同管理人員和全員的參與、主動配合就無從談起，合同管理人員能動性的發揮和素質的高低極大地制約著合同管理的績效。只有將兩者有效地結合起來，最大限度地發揮人的主觀能動性，降低企業成本，才能使企業利益最大化。
(四)增強合同履約過程控制意識
1.抓好合同臺賬管理工作
合同臺賬管理，是合同管理中一項重要工作。搞好合同臺賬管理，既是合同履行的依據，又是合同履行的記錄，對合同管理的實施和評價有著十分重要的意義。
2.抓好履約檢查環節
履約檢查，是事前或事中發現問題和疏漏的唯一辦法。只有在合同履約過程中定期檢查，才能及時發現問題，制訂防范風險的對策，從而將風險損失程度降到最小，將收益做得最大。為此，在合同執行過程中，合同管理人員必須經常深入現場對合同履約和管理情況進行針對性的檢查，通過檢查反映出合同履約中的一般性問題，顯示出妨礙合同履行的重大問題，以及產生爭議或出現糾紛的現象或隱患等，提出解決的辦法或提出解決的請求，通過整改使合同順利履約得到落實。
3.抓好分包合同的管理
①把好分包合同管理的資質審核關，只有分包單位相關資質有效且符合施工要求，才能進行各種分包合同的簽訂。
②分包合同必須以工程合同為依據，滿足工程合同的要求，有關工期、質量、安全、履約保證金、民工工資保證金等必須在分包合同中進行落實。
③要充分考慮工程的實際情況，劃清合同界面，明確雙方的權利和義務，避免責任不清，影響工程的順利進行。
④狠抓分包合同的履行。對分包的施工單價、購銷單價、費用標準及結算方法等，建立較為完善的管理標準。
⑤嚴把分包合同的結算關。以分包合同為基礎，會同有關施工生產、技術質量、材料設備、經營管理等部門進行會簽，尤其對無定額及換算定額項目，要做好發包方對材料單價或項目造價的確認工作，對分包結算的工作量，實行三級復核制度，層層把關。
4.抓好企業外部工程合作項目管理
企業要切實加強市場風險防范意識，提高應對復雜多變的外部市場的風險控制能力。為降低經營風險，企業外部工程合作項目應重點抓好資質管理、投標管理、施工管理、分支機構管理和監督檢查等各工作，以確保合作項目應得利益。
5.抓好施工索賠工作
工程索賠是通常是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因非自身因素或對方不履行或未能正確履行合同而受到經濟損失或權利損害時，通過一定的程序向對方提出經濟或時間補償的要求。索賠是一項貫穿于工程建設全過程的管理。這個觀念的建立和加強將有效提高承包者的管理水平和經濟效益。施工索賠是法律和合>:請記住我站域名/環保水保、材料設備供應、合同管理、公共關系等各個方面。
我單位《山西省臨縣湫水河下游河道治理工程》建設項目，由于技施設計的失誤，將位于第四標段候臺村的1200米河堤改為1100米，在業主與長城路橋建設有限公司簽訂合同過程中，按1100米河堤的工程量簽訂合同，施工中增加了100米河堤的工程量，最后長城路橋建設有限公司向業主提出了索賠。
三、確保合同效力的法律地位
合同代表了行為的規范性，它只對簽訂合同當事人具有法律效力，也就是當事人雙方必須全面履行合同工，當事人不履行或不完全履行合同規定的義務，必須承擔由違約而引起的法律責任。項目合同簽訂以后，一旦被認定不具有法律效率，那么合同就不能作為雙方約定的根據，達成的協議自然沒有意義，不具有法律約束力。當事人之間的糾紛就無法以法律來得到公事公平的處理。因此，簽訂合同的法律效力問題在項目合同管理中屬主導核心要素。無效的項目合同在實踐中經常出現，其中違反法律法規的強制性規定是出現頻率最多的情況，導致合同無效的原因主要包括以下幾個方面：在建設工程項目中，施工單位主體資格的確定，一些施工單位沒有承攬工程的能力資格假借他人條件來接攬工程，與這樣的單位簽訂項目合同是無效的;一些單位必須通過招標而未招標等違法招標投標法律規定簽訂項目合同的也屬于無效合同等等。因此，當務之急需完善招標制度、改革施工合同備案制度，加強當事人的法律意識，是確保有效合同法律地位的根本措施，徹底杜絕出現黑合同的發生。
四、總結
總之，我單位實施的《山西省臨縣湫水河下游河道治理工程》建設項目，合同管理作為工程項目的一個重要的組成部分，起著關鍵性的地位和作用，其融合于整個工程項目的管理中;因此，必須加強對該項目工程實施過程的落實和各個環節中所有工程活動有效的合同管理，才能順利實現該工程項目的目標，獲得預期的經濟效益和社會效益。
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