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一
《民事訴訟法》和《行政訴訟法》在頒布之初分別對人民檢察院的法律監督活動作了原則性規定。此后，為了增強民行檢察業務的可操作性，最高人民檢察院又先后針對民事審判程序抗訴工作、行政訴訟監督工作以及人民檢察院的公開審查程序規則作了暫行性的規定。這些規定的出臺在一定時期內和一定范圍內緩解了民行檢察立法與司法實踐的沖突，同時也為《規則》的頒布做了經驗上的準備。可以說《規則》是在前述一系列規定的基礎之上，吸納了有關近年來民行檢察的研究成果而形成的，有較強的先進性、系統性和實踐性。具有而言，有以下幾方面：
1、確立了民行檢察的基本價值取向和辦案原則
《規則》的第二條將人民檢察院進行民行檢察監督的價值定位為“維護國家利益和社會公共利益，維護司法公正和司法權威，保障國家法律的統一正確實施”。這一定位回答了理論界和實務界長期爭論不休的檢察監督的基本價值取向問題，將檢察監督置于超脫的法律地位。人民檢察院既不是訴訟當事人，又不是一方當事人的人，而是居中的法律監督者，其介入民事訴訟不會引起當事人“訴訟地位的不平衡”。與傳統的“維護司法公正”和“維護公民、法人和其他組織的合法權益”等價值取向相比，《規則》的規定更趨于多元化、系統化。且這一多元的價值體系是統一的，皆明確了檢察監督具有國家強權干預私法的性質。同時價值取向之間又有一定的位階，置國家利益和社會公共利益為最高的價值取向，其余為次位階價值取向。當次位階的價值取向與高位價值取向相沖突時，自然服從高位階的價值取向。深刻領會此價值體系的本質內涵不僅有利于我們加深對《規則》中各項規定的認識，同時也有利于我們在司法實踐中執行《規則》。舉例說，《規則》的第四條第四項規定“人民檢察院自行發現”可以作為人民檢察院受理民行檢察案件的主要來源之一，這是否意味著人民檢察院在任何條件下都應當以公權力的方式干預私法呢？回答顯然不是。比如當事人已對民事權利義務達成和解協議或是雙方均表示服判息訴，且已生效的判決不危及國家利益和社會公共利益時，人民檢察院就沒有“發現”的必要。此時，“維護國家利益和社會公共利益”的價值取向就超越了民事訴訟的當事人處分原則，而“維護司法公正和司法權益，保障國家法律的統一正確實施”就必須在“私法自治”的范圍內活動，這是由民事訴訟活動的規律和特征所決定的。
《規則》在總則中的另一顯著規定是在第三條將“公開、公正、合法”的原則確立為民行檢察的辦案原則，這一規定是民行檢察走向成熟和理性的重要標志。大家知道，在民行檢察發展的初始階段，為了推動此項工作深入廣泛地開展，最高人民檢察院曾經有創造性地提出了“敢抗、會抗、抗準”的辦案原則，旨在要求廣大民行干警在思想上消除“檢法一家”的顧慮，大膽開創新的工作局面。應該說這一策略對近年來民行檢察工作的發展起了政策上的動員作用。但是隨著民行檢察的視野不斷開闊，隨著程序正義的司法理念不斷深入人心，以“敢抗、會抗、抗準”來作為執法的指導性意見，則顯得力所不逮。其后，最高人民檢察院首次將“公開、公正、合法”的原則寫進了《公開審查程序規則》之中，這次又將此三項原則原本地移植到《規則》中來，以此作為人民檢察院辦理民行案件的整體性指導意見，這一舉措代表了民行檢察發展的方向，提升了民行檢察的理論層次。
2、體現了程序正義的要求。
縱觀法學界，對于民行檢察的探討大都局限于民行檢察在程序上的矯正功能，如檢察抗訴引起再審程序是否具有合理性等，而鮮有對民行檢察這一制度設計本身的檢討。可以認為，在《規則》頒布以前，有關民行檢察自身的程序性要求幾近荒蕪，僅僅是在《公開審查程序規則》中有零碎的反映。此次《規則》的出臺在程序正義方面邁進了堅實的一步。
（1）、程序的時序性方面。《規則》從人民檢察院受理的民事、行政案件的來源開始到申訴案件的立案、審查、提請抗訴、抗訴、出庭等一系列環節，清晰、系統地展示了民行檢察的辦案流程，在程序的時序性方面表現為時間順序上的遞進性和不可逆轉性，將散落于最高人民檢察院各暫行規定之中的和兩大訴訟法有關檢察監督的原則性規定之中的相關程序事項在時序上統一于一個整體，增強了可操作性，體現了《規則》的嚴謹和規范。
（2）、程序的公正性方面。我們知道程序的公正性是程序正義的核心要求。這里所謂的公正性是要求人民檢察院對申訴的民事、行政案件要保持中立性，不偏袒任何一方。《規則》的總則中所確立的基本價值取向和辦案原則都有此項要求。不僅如此，這種程序的公正性理念同樣滲透在分則的相關規定之中，比如《規則》第十三條的第一款、第二十條、第二十三條、第二十七條、第四十一條、第四十二條第二款、第四十三條第二款等等。
（3）、程序的期限性方面。程序的期限性是指程序正義的重要內涵之一，法諺稱“遲來的正義不是正義”就是這個道理。實踐中，民行檢察的辦案期限長嚴重地制約了此項工作的深入開展，當然究其原因是多方面的，如程序復雜、效率低下等，但缺乏程序的期限性規定則也是一個重要因素。這次《規則》的出臺有效地解決了這一問題，有關此方面的規定在《規則》中比比皆是，如第九條關于受理后應當作出處理的期限、第十二條受理后應當作出立案的期限、第十四條有關案件審查終結的期限等等，不一而足。上述的這些內容都表明了《規則》已經將程序正義的理念納入了自己的視野，在一定程度上提高了《規則》的理論品味。
3、拓展了民行檢察監督的方式
根據《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的規定，抗訴是我國檢察機關實施法律監督的唯一方式。近年來的司法實踐表明，人民檢察院僅僅依靠此項手段并不能完全有效行使法律監督的職能，如對原裁定確有錯誤，但依法不能啟動再審程序予以救濟的或者對與民事審判活動、行政訴訟活動無關的國家機關或者企業事業單位存在制度隱患的，人民檢察院依法行使法律監督權就沒有明確的依據。《規則》在第八章規定了檢察建議的監督途徑，拓展了民行檢察的監督方式和工作空間。
對于理論界討論的“提起訴訟”和“執行和解”兩種監督方式，《規則》采取了審慎的態度，沒有予以采納。其原因是“提起訴訟”的方式與現行《民事訴訟法》相抵觸，而“執行和解”是民事訴訟中的一個特定稱謂，以當事人的自愿原則為前提，不涉及人民檢察院的法律監督權。
4、對抗訴條件進行了細化，便于司法實踐的操作
《民事訴訟法》第185條和《行政訴訟法》第64條規定了人民檢察院的抗訴條件，但是對這些抗訴條件作何種理解，在實踐中有許多不同認識。這些不同的認識在一定程度上影響了法律執行的效果。基于此，《規則》對兩大訴訟法所規定的抗訴條件進行了細化，如《規則》的第三十三條、第三十四條、第三十五條、第三十七條等四則條文。以上條文的內容為我們如何統一認識和正確把握抗訴條件提供了參照系。
無疑，《規則》出臺所帶來的積極意義是尤其深遠的，涉及的成功方面仍有很多。例如對人民檢察院的調查取證權作了必要的限制；對抗訴的審級問題認同了“同級抗同級審”和“同級抗下級審”的審級模式；對長期困繞我們工作的文書格式作了規范和統一等，此處因篇幅有限，略去不論。
二
和任何一部法律或規范性文件一樣，《規則》同樣不能稱之為完美。除了一般的如規范模糊（第六條第四項、第十三條第二款、第十八條第二項）等立法技術性問題之外，我們認為《規則》的不少規定仍有探討的余地，現擇要茲述如下：
1、價值取向的理想化與規范選擇的現實性沖突
《規則》在總則第二條規定的基本價值取向應是民行檢察的最終追求和理想所在，分則的許多規范都是也理應是服從和服務于這一基本價值取向的，但遺憾的是我們仍然看到了不和諧的音符。如《規則》第二十六條第四項規定：“原判決、裁定認定事實或者適用法律確有錯誤但處理結果影響不大的，人民檢察院應當作出不抗訴決定”。毫無疑問，該條規范的選擇是受司法實務化的影響，適當地考慮了訴訟的效益問題。但是恰恰是這一選擇告訴我們被《規則》總則奉為終極價值追求的國家利益和社會公共利益在某些特定的時刻應當（請注意，《規則》用的是“應當”，而不是“可以”）讓位于司法實務的要求，這是否說明《規則》總則確立的價值體系被一種實務性選擇所粉碎呢？還是啟發我們去重新審視《規則》所確立的價值體系！
2、把受理和立案的條件規定為不同的情形似為不妥
《規則》第二章的第五條和第三章的第十五條分別規定了民行檢察的受理條件和立案條件。由此可見，《規則》認為受理和立案的范疇應是有所區別的。那么這種區分是否有合理性呢？來分析一下。首先看民事訴訟法理論，在民事訴訟活動中，受理和立案的范圍應當是同一的，這可以由《民事訴訟法》第一百零八條的規定和第一百一十二條的規定得以印證。所不同的是受理是人民法院起訴條件審查完結的標志，而立案是人民法院啟動再審程序的起點；其次來看民行檢察的司法實踐，《規則》對受理的條件和立案的條件作了不同的界定，考察立案的條件，除第四項規定之外都是一種法律上的擬制，比如原判決、裁定適用法律可能錯誤等等，僅僅是一種可能性而已。這就是說適用《規則》現有的規定可以得出這樣的結論，也就是對受理的案件并不必然導致立案，這給司法實踐中如何具體操作帶來了困難。這是因為唯物主義告訴我們，對任何一個申訴的民事、行政案件，在未經實體審查之前都是可能存在錯誤的，這是法律上的擬制。而當申訴案件進入受理階段以后，我們若未經立案審查如何能判斷案件的實體上不可能有錯誤呢？既然如此，《規則》把受理與立案的條件作不同的界定就沒有法理基礎和實踐基礎，那么這種制度的設計是不是要重新選擇？
3、取消法庭調查活動與人民檢察院必要的調查取證活動如何銜接
(一)審計師法律責任審計師因審計失敗可能承擔的責任形式有行政責任、民事責任和刑事責任，而行政責任是我國審計師承擔的主要責任形式。根據《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，審計師受到行政處罰是其被提起民事訴訟的必要條件。證監會是對審計師實施行政處罰的重要機關，證監會的行政處罰機制及對審計師的行政責任認定是否科學有效，直接影響著審計師是否承擔其他法律責任。
然而，現行法規的原則性及執法信息的不透明使得公眾對證監會認定審計師行政責任的邏輯思路一直是霧里看花。
(二)研究現狀Carcello和Palmros(1994)對審計意見和訴訟的關系的研究認為，非標準無保留意見可以減少但不能消除訴訟的可能性；在破產前幾年連續簽發非標準無保留意見會帶來更高的訴訟駁回比例和較低的賠償比例，減少審計師最終承擔責任的可能性。根據R0ujns和Bremser(1997)的研究，如果監管者認為管理層蓄意錯報或掩蓋重大事實以至于這些錯誤與舞弊被發現的可能性非常小時，只有上市公司及其管理層受到處罰；但是，如果監管者認為公司報表中的錯誤與舞弊原本能夠被審計師發現，但審計師卻沒有發現，上市公司和審計師都要受到處罰。Firth(2005)的研究表明，相比于客戶報表中的披露不足，由于客戶重大虛假陳述導致的審計失敗更容易使審計師遭到處罰，而且涉及盈余的虛假陳述比涉及資產負債表項目的虛假陳述更容易導致審計師受處罰，監管者認為審計師有責任識別并報告重大的、以交易為基礎的、涉及盈余項目的虛假陳述。
以上國外的相關研究提供了大樣本分析中影響審計師承擔法律責任的各種因素。吳溪(2007)通過分析2003～2006年受到處罰的13例審計案，發現審計師未實施必要的審計程序、明顯違反審計準則等“硬傷”、被審計單位的責任界定是監管者認定審計責任的重要判斷因素；同時，證監會在2003年之后對審計師的責任認定顯著趨于緩和與穩健，對審計師實施處罰的原因認定方面表現出了很強的選擇性，并不是所有的審計失敗都認定審計師在其中承擔責任。
以上文獻為研究審計師法律責任的認定提供了有益借鑒，而忽略個案差異及主觀因素的大樣本分析方法并不能對如何認定審計師行政責任提供清晰的分析思路；而且以上因素如何影響監管者認定審計師的法律責任，上述文獻缺乏理論分析和法規支持，只是從統計抽樣的角度進行了經驗檢驗。
鑒于此，本文以相關法規及證監會對審計師做出的處罰實例為研究線索，采用歸納演繹法分析證監會認定審計師行政責任的邏輯思路，從理論上闡明影響審計師承擔行政責任的制度因素。
二、理論分析及邏輯推理
(一)相關法規及處罰實例證監會對審計師進行行政責任認定及行政處罰，其法律依據主要有《證券法》、《股票發行與交易管理暫行條例》等。根據《股票發行與交易管理暫行條例》，為上市公司出具文件的注冊會計師及其所在事務所，應當按照本行業公認的業務標準和道德規范，對其出具文件內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。如果出具的文件有虛假、嚴重誤導性內容或者有重大遺漏的，審計師應承擔相應的法律責任。
1999年頒布、2004年修訂的《證券法》規定，為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告的專業機構和人員，必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任；審計師就其所應負責的內容弄虛作假的，應承擔相應的法律責任。2005年，《證券法》在上述條款的基礎上進行了修訂，增加了對審計師勤勉盡責的要求及無過錯免責的規定。
上述法規表明，審計師在執業時應遵守如下法律條款：一是按照執業規則執業；二是不得出具有虛假、嚴重誤導性內容或者重大遺漏的審計報告。否則，在無免責情況下，審計師應承擔相應的法律責任。也就是說，審計師所出具的報告內容存在虛假、嚴重誤導性或者重大遺漏是導致其承擔法律責任的重要因素，也就是已有文獻所指的虛假陳述(劉燕，1998；于守華，2007)；此外，審計師在執業時是否遵守了執業規則、保持了應有的職業謹慎也是影響審計師承擔法律責任的關鍵因素。
從1998年至今，證監會已對39例會計師事務所及涉案注冊會計師因違規簽發審計報告做出了行政處罰。表1列示了證監會作出的針對審計師的部分處罰信息，包括處罰決定書中列示的審計師的違規事項、違反的法規條例、證監會判定的證據及審計師的抗辯。證監會認定審計師的違規事項有兩個方面：一是審計師沒有遵守執業規則，沒有履行必要的審計程序或履行不到位，未勤勉盡責，未保持應有的職業謹慎；二是審計報告存在虛假陳述。并且，受罰審計師在違規年份簽發的審計意見多為標準無保留意見，但簽發非標意見(石家莊會計師事務所)并不能為其免責。
相關法規及證監會做出的處罰實例均表明，證監會在認定審計師的法律責任時是從兩個方面進行認定：一是審計師是否遵守了執業規則，保持了應有的執業謹慎；二是審計師出具的審計報告是否存在虛假陳述。但是，上述法規的原則性規定及處罰實例所提供的信息并沒有闡明以上兩個方面在認定審計師法律責任時的主次關系及因果關系等。
(二)理論分析關于審計報告是否虛假的認定，學術界和實務界尚存在程序理性與結果理性之爭。程序理性者認為，只要審計師遵守了獨立審計準則，出具的審計報告即是真實的審計報告；而結果理性者認為，如果出具的審計報告與公司的實際情況不符，即是虛假的審計報告。正如劉燕(1998a；1998b)所說，這場爭論背后蘊含著的，實質上是獨立審計準則在法律上的地位問題。即：審計師遵守了獨立審計準則能否為其免責?在與監管部門的抗辯中是否具有法律約束力?
從審計活動的本質來看，審計師執行年報審計業務遵守的首先是獨立審計準則。在審計成本原則的約束下，審計風險永遠存在，審計師對被審計單位的財務報表只能提供合理保證而不是絕對保證。由于審計的固有限制，審計師即使完全遵守執業準則進行審計，也未必能夠保證出具的審計報告與公司實際的財務狀況相符，也即審計過程是真實的，但結果是虛假的。謝德仁(2000)的研究認為會計信息只可能遵守程序理性；蔣堯明(2004)從哲學本體論與認識論的角度論證了對審計師虛假陳述的認定只能采用法律真實說(程序理性)，而不能采用客觀真實說(結果理性)。
其實，不管是《股票發行與交易管理暫行條例》還是歷次修訂的《證券法》，都沒有忽視獨立審計準則在審計師執業中應有的地位：從上述法規條文中我們就可以窺見一斑；證監會做出的處罰決定中也不乏對獨立審計準則的援引；作為規范該行業的基本法規《中國注冊會計師法》更是肯定了獨立審計準則的法律地位；從我國獨立審計準則的制定過程看，由中注協起草財政部審核頒布的獨立審計準則是具有法律地位的執業標準，法律賦予獨立審計準則作為審計師注意義務判別標準的抗辯地位(顏延，2003)。
根據《行政處罰法》的規定，證監會對審計師實施處罰是由于審計師違反了相應的行政管理的規定，包括獨立審計準則、《中國注冊會計師法》及《證券法》等。如果審計師遵守了獨立審計準則的規定，保持了應有的職業謹慎，其執業行為就不構成違法，因而就不應受到行政處罰。因此，證監會將主要根據審計師是否遵守了執業規則而不是根據審計結果來認定審計師的虛假陳述行為及法律責任，即應偏重于程序理性而不是結果理性。
據此，我們推理如下結論：審計報告反映了審計師的工作結果，審計意見也常常成為證監會調查審計師的線索，因而受到處罰的審計師在違規年份簽發的審計意見也多為標準無保留意見，但審計意見與審計師承擔行政責任之間并沒有必然聯系。證監會在認定虛假陳述行為及審計師的行政責任時主要根據審計師是否遵守了執業規則來認定。當審計師遵守了執業規則并保持了應有的職業謹慎情況下，如果簽發的審計意見與公司實際的財務狀況不符合，根據程序理性觀，審計師出具的依然是真實的審計報告，因而不承擔審計責任；如果審計師在執業時并沒有實施必要的審計程序，或未保持應有的職業謹慎，出具的審計報告與公司實際的財務狀況不符合時，審計師應承擔審計責任。
由此可見，審計師簽發的審計意見與公司實際的財務狀況不符是影響審計師承擔法律責任的重要因素，但并不是充分條件。審計師是否遵守執業、保持應有的職業謹慎既是認定虛假陳述的前提，也是認定審計師是否承擔行政責任的關鍵因素。
【關鍵詞】校園食堂；食品安全：預防措施
中圖分類號：G64
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）03-151-01
一、校園中毒事件頻發的原因
從多起校園食物中毒事件中歸結出二大主因導致當前校園食物中毒事件高發頻發。
一是餐飲企業準入門檻低導致行業整體素質不高。上世紀90年代高校后勤實行社會化改革，社會餐飲企業可通過招標、承包等形式進入學校食堂，但對社會餐飲企業的準入標準卻并無國家層而上的統一規定。根據現行規定，企業只要具有餐飲經營資質即可進入學校經營，對餐飲企業的誠信經營、不良記錄等均沒有考察評審，這就導致部分學校食堂引進的社會餐飲企業良莠不齊。
其次，校園食堂“以包代管”難以有效監管。根據《食品安全法》規定，學校作為校園食品安全第一責任人，學校在對外承包食堂時只對企業承包經營權，食堂管理權由學校負責。部分學校將食堂轉包給個人管理，個人再轉包現象目前都不同程度存在。許多學校食堂承包方并不都具有食堂承包資質，學校食堂無證經營現象嚴重。在學校管理缺位的情況下，餐飲企業出于成本考慮，易出現采購不合格原材料，在餐飲具消毒、工作人員健康培訓等關鍵環節偷工減料等違規行為。
再次，原材料采購源頭把控不嚴，監管流于形式。校園食品安全最關鍵的環節在于原材料采購源頭控制，但在實際操作中部分學校食堂在原材料采購過程中并未嚴格執行索票索證臺賬管理制度，采購沒有正規檢驗單、非正規廠家生產的原材料，進貨查驗和采購記錄制度也難以落到實處。學校食堂采購的食品來源不明，食堂采購的進貨渠道無法追溯，大多數學校食堂進貨賬目由承包人掌握，因涉及學校和食堂承包者之間的利益關系，部分地區的學校和教育部門對食堂的衛生監管也流于形式。
二、校園中毒事件的歸責
法律責任有廣義和狹義之分。廣義的法律責任與法律義務同義，如每個公民都有遵守法律的責任（義務），人民法院有責任（義務）保證當事人的合法權益等等。狹義的法律責任，專指行為人違反了有關法律規定而必須承擔的法定后果。法律責任與其他責任如道德責任、紀律責任等不同，是由法律規范所規定的，具有法定性；是與違法行為和法律規定的事實相聯系的，具有條件性；是由國家強制力保證實施的，具有國家強制性。
根據違法的性質和危害程度的不同，法律責任可分為：民事法律責任、行政法律責任、刑事法律責任和違憲法律責任等類型。法律責任的構成要件包括主體、行為、心理狀態、損害事實和因果關系等方而。而歸責是對法律責任的歸結。法律責任的歸結是一個復雜的責任判斷過程，判斷、確認、追究以及免除責任時必須依照一定的標準和規則，這就是歸責原則。它是法律責任制度的核心問題。根據各國立法現實狀況，一般采取的歸責原則有過錯責任原則、嚴格責任原則和公平責任原則。
承擔法律責任的方式為法律制裁。根據法律責任的類型劃分，法律制裁也相應地分為民事制裁、行政制裁、刑事制裁和違憲制裁等方式。教育法對法律責任的規定主要包括與教育行政有關的法律責任、與學校管理有關的法律責任、與學生有關的法律責任、與教師有關的法律責任、與社會有關的法律責任和與其他方而有關的法律責任等。上述案例主要討論了與義務教育有關的法律責任和與未成年人保護有關的法律責任。
學生傷害事故是指在學校管理職責范圍內發生的，學生人身傷害或死亡的各類事故。對學生傷害事故的歸責，采取“過錯責任原則”。學校、學生及其監護人、其他當事人都可能成為學校傷害事故的責任主體。
三、預防校園中毒事件的措施
（一）積極主動開展自查
各地食品藥品監管部門和教育行政部門要全而開展食堂食品安全白查。各類學校重點白查食堂是否獲得餐飲許可，管理制度是否落實，人員健康管理是否到位，原料采購、加工制作、食品添加劑使用是否規范，清洗消毒是否符合規定。
（二）嚴控食品風險
保障各項食品安全管理制度落到實處，是提高當前校園食品安全水平的關鍵所在。大宗原材料采購、從業人員健康體檢、餐飲具消毒等關鍵環節必須由學校把關，校方所承擔的法律責任不能因為經營權的轉移而轉嫁，深入開展食品安全宣傳教育，進一步增強風險防范意識。
（三）加大監督檢查
監督管理部門需要創新校園食品安全管理模式，建立校園食品安全行業協會組織，加強校園餐飲企業行業自律。各地食品藥品監管部門和教育行政部門要組成檢查組，對各類學校食堂尤其是中小學和托幼機構食堂進行檢查。將檢查結果向社會公布。對違反規定沒有認真開展白查，且發生食物中毒，造成嚴重社會影響的，一律吊銷其餐飲服務許可證，并向社會公布。要加強學校食堂食品安全保衛的檢查，嚴防發生投毒事件
（四）加大懲治力度
必須制定出臺校園食品安全事故懲罰機制和措施，一旦發生學生群體性食物中毒事件，嚴肅追究食堂承包者和學校后勤部門與主管校長事故責任。
防止學生傷害事故的發生重在預防。預防要從保障設施安全、重點排查隱患，加強安全教育、提高學生自救能力，遵守法律法規、建立健全管理責任制度，救治及時、形成合力方而入手。學生傷害事故的防范是一個系統工程，它需要學校、家庭、社會多方而的努力，共同保證師生的生命健康。
參考文獻：
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一、頂崗實習中不同類型傷害事故的情況分析
學生在開展頂崗實習過程中可能會遭受來自單個或多個主體而導致的傷害事故。一是企業方面。如因單位安全管理、安全生產出現漏洞，導致學生在頂崗實習期間出現傷害性事故，這類型事件常見于實踐中。二是學生自身方面。如開展實習期間，實習單位、學校以及第三人無任何失誤或者過錯，主要是因為學生自身原因出現過失而引發傷害事故，使自身受到傷害。三是第三者原因。第三者指的是除學生自身的其他人，可能是實習企業內部員工或者非企業人員，也有可能是共同實習的學生等。四是學校方面。如各個學校在開展實際工作的過程中存在較多意外因素，例如：因學校疏忽或者各種條件限制以及各種主觀因素等，安排學生進行高空作業、爆破操作以及進行毒氣操作等，會對學生造成不同程度的傷害。五是多方主體。指的是以上兩種或者以上主體而導致學生出現傷害事故。
二、頂崗實習傷害事故責任的相關法律根據
通過對我國《管理辦法》中的12條規定分析，各個高職院校以及實習單位要對學生頂崗實習工作負責，并加強相關實習勞動安全制度，確保學生的人身安全，使學生增強自我防護意識，提高自我保護能力;根據實習實際情況為實習生購買意外保險、傷害事故保險等，詳細情況需要實習部門與高職院校相互協調合作。學生在實習期間其傷害事故的賠償款項主要是根據《學生傷害事故處理辦法》的相關規定開展，其中第八條法律法規規定，學生在頂崗實習期間如出現傷害事故后所需承擔的責任，需要對事故人員的行為以及損害程度之間的關系進行分析，然后依法賠償。如是因學生以及學校或者第三者造成的傷害事故，那么事件的當事人就要根究事故的比例、程度以及出現后果進行分析后承擔相應的法律責任。如果傷害事故學生的行為是引發事故出現的主要因素，那么需要承擔一定的法律責任;如果傷害事故學生的行為是引發事故出現的次要因素，那么只需承擔部分法律責任。
傷害事故賠償的范圍主要是根據我國相關法律法規判定的。傷害事故當事人的人身安全受到侵犯時，因進行就醫治療，所使用的資金或延誤工期損失收入的，其中包含有住宿費、伙食費、護理費、住院費、佳通運輸費等各項費用，相關賠償人員有義務進行賠償。如當事人出現因傷致殘的，那么賠償費用需增加生活支出方面的費用，其中包含有因喪失勞動力無收入以及支出的費用等，如殘疾設備費用、護理費、后期治療費、被他人撫養的費用等，賠償人員有義務予以一一賠償。
三、不同類型傷害事故需承擔的責任
⒈因企業單位原因引發傷害事故。高職院校學生在進行頂崗實習過程中，因實習企業的原因而引發的傷害事故則需要企業承擔相關的法律責任。根據相關法律規定，學生在實習期間在實習單位內出現傷害事故，那么該單位就要根據法律規定承擔一定的法律責任;并根據學生傷害情況給予相應賠償。
⒉因學生自身原因引發傷害事故。因學生人員原因引發的傷害事故，那么受害者以及家庭應自己承擔賠償，在此期間不能向任何人索取賠償。
⒊因第三者原因引發傷害事故。傷害事故的出現如是由第三者而引發的，那么第三者就應對學生傷害事故進行賠償，詳細的賠償情況按照傷害程度確定。但是要重視的是，如第三者與學生實習單位有關系，相當于雇傭關系，那么受害者可以向實習單位追究連帶責任，而實習單位同時可以就所賠的款項向第三者追討。
⒋因學校原因引發傷害事故。如是因學校原因而引發傷害事故，那么學校應根據事件的實際情況承擔全部的法律責任。詳細的賠償需要根據傷害情況而定。
關鍵詞：會計信息；失真；法律問題
中圖分類號：F23文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2008)18-0122-02
會計信息是會計規則執行人根據一定的會計規則而生產出來的。如果信息失真，那么必然與會計信息生產的某個或整個環節相關。高質量會計規則是產生高質量會計信息的基礎，因此，會計信息失真首先與會計規則的質量相關。當然，即使會計規則質量再高，也只有得到執行才能產生高質量的會計信息，故會計信息失真又與會計規則的執行緊密相關。總的來看，會計規則沒有得到有效執行，無外乎以下兩種情形：一是會計規則執行人故意違背會計規則；二是會計執行人由于客觀上的原因在會計規則的執行上存在偏差。據此，本人將會計信息失真分為規則性失真、違規性失真和行為性失真。本文擬對這三類會計信息失真及涉及到的法律問題，提出自己的看法。
一、會計信息失真的成因
1.會計信息規則性失真
會計信息規則性失真之所以客觀存在，其原因在于會計規則制定者，將自生自發的會計域秩序轉變為會計規則的過程中存在偏差。這種偏差主要是由知識的相對性和人的有限認知理性所造成的。具體地說，會計域秩序是利益相關者以其所投資的資源為依據而進行的利益沖突與協調的結果，它是一種自生自發的秩序，而會計規則是以會計域秩序為基礎的人為制造的秩序。因此，按照會計規則產生的出來會計信息其是否具有真實性的特征，就應以它與會計域秩序的一致性為標準。然而，不同時期和不同范圍內的利益相關者存在差異，這兩方面因素便決定會計秩序會因環境的主體的不同而存在差異，即會計信息的真實性具有相對性，這也是會計規則被限定在相對一定時期里實行的原因所在。因此會計信息的真實性是一個動態過程。若要消除制定會計規則中存在的偏差，制定者不僅必需完全把握會計域秩序，而且必需能夠運用會計、法律知識真實地予以表達。但是，對于一個人或一個制定機構來說，他（它）無法完全滿足這兩方面的要求，人們不僅不可能具備尚未在現實中存在的知識，而且也不可能同時具備所有與此相關的已經在現實中存在的會計和法律知識，因此，會計信息規則性失真是客觀存在的，是我們無法回避的重要問題。
2.會計信息違規性失真
會計信息違規性失真的存在由來已久。由于會計信息不僅是利益相關者進行利益分配的依據，同時，也是其他利益相關者考核經營者管理業績的依據。從這個角度講，經營必然存在違背已有會計規則披露虛假會計信息的強烈動機，這種動機便決定了會計信息違規性失真的存在。再之，審計之所以能夠產生并得到不斷發展，其根本原因就在于會計信息違規性失真的存在。也就是說，如果不存在違規性失真，審計就不會產生，更不用說發展。
3.會計信息行為性失真
會計規則能否產生真實的會計信息，不僅取決于會計規則與會計域秩序的一致性以及會計規則執行人對會計規則執行的主觀動機，而且還取決于會計規則執行人的具體執行行為，即會計規則執行人是否能夠完全正確地對會計規則進行實施。這就對會計信息的直接生產者提出了很高的要求。然而，縱觀我國現狀實在讓人擔憂，會計隊伍不能依法建設，部分行政主管部門、大型企業的法人認人唯親，違規使用財務人員，違法任命會計機構負責人。這就必然存在一些不能很好理解會計規則的執行人，而會計事項的處理則是會計規則執行人根據會計規則的基本要求而運用專業判斷來實現的。這就必然存在錯誤判斷的可能性，這種可能性同樣決定了會計信息行為性失真的存在。
二、當前我國存在的幾點會計法律問題
1.現行有關會計信息失真的法律責任不完善
現行法規中重視行政及刑事的處罰，輕視民事處罰。我國的經濟體制原從計劃經濟中脫胎而來，現有的法規還是體現了較多的計劃經濟色彩，即往往比較重視行政及刑事的法律處罰，而輕視民事法律關系的調節。例如，在《證券法》中，用了很大篇幅描述提供虛假會計信息應承擔的行政責任及刑事責任，僅在第161、202以及207條中，簡單地提及提供虛假會計信息的責任人應承擔賠償民事責任，至于什么是虛假會計信息，如何認定虛假會計信息，如何處理這一民事責任，幾乎沒有涉及，這就給具體的司法判決帶來了很大的不確定性。即使在《會計法》中也是只字不提會計問題的民事責任問題。類似的問題，也反映在《公司法》等其他有關的經濟法規中。
2.缺乏對虛假會計信息具體認定的法律規定
盡管在《證券法》、《公司法》以及相關的法規中，已經規定了出具虛假會計信息的有關人員要承擔民事賠償責任，但是，如何認定虛假合計信息，往往規定得過于原則與抽象，這就給司法實踐帶來一系列的問題。
第一，由于會計信息的使用者及有關的司法部門一般都是非專業人士，一旦因會計信息問題引起法律沖突，在認定某項會計信息是否虛假時，如法律上沒有明確規定，司法部門往往以最為簡便的方法來判定會計信息是否虛假，這就是以事實作為標準。有關這方面的經驗教訓，已大量發生在與驗資有關的民事糾紛中。
第二，即使法律上已認定一項會計信息是虛假的，但如何來界定這項虛假會計信息的產生是故意還是過失，又是一個法律難題。因為區分故意與過失，在對虛假會計信息的責任人員量刑時，是非常重要的。前者不僅要承擔民事賠償責任，而且要承擔刑事責任，后者還要在分清程度不同的情況下，確定不同的民事責任。但是，要界定產生虛假會計信息是故意還是過失，即使是專業人士，有時也是難以勝任的。
第三，也就是目前存在的最大問題是：雖然確認了某項會計信息是虛假會計信息，并已認定了虛假會計信息的責任人員，但如何承擔民事賠償責任，應賠償哪項經濟損失，在法律上仍是一個非常模糊的問題。目前，司法界對于注冊會計師出具虛假驗資報告的，是以驗資金額的不實部分作為賠償金額，而不是以會計信息使用者使用該虛假會計信息實際受到損失的金額為依據。然而，這一規定并不適用于所有與虛假會計信息有關的法律沖突。如上海貝齡微電子公司的盈利預測報告中，由于有關部門的過失，使得每股盈利0.39元誤登為0.43元，按照司法解釋中的有關賠償要求，注冊會計師每股僅需賠償0.04元，這對損失了成千上萬元的投資者來說，顯然是不公平的。
3.關于虛假會計信息法律責任分擔問題
由于虛假會計信息會帶來嚴重的社會經濟后果，因此，對制造與公布虛假會計信息的責任人員追究法律責任，特別是民事賠償責任是理所當然的。然而，一項虛假會計信息的披露，從原始憑證開始、直至報表的公布，中間有著非常多的環節，如何確定這些不同環節的法律責任，也是一個非常棘手的問題。
在現有的《公司法》、《證券法》中，都強調了制造虛假會計信息的公司管理部門與財務主管要承擔法律責任，《注冊會計師法》第42條也強調，注冊會計師因過失要對虛假會計信息承擔責任。同時，有關法規也規定了監管部門的失職亦應承擔責任。但是，對同一案件的虛假會計信息責任究竟如何分擔，從未在任何的法規中予以規定。這樣在司法實踐中，當一項虛假會計信息涉及到多個環節時，司法部門只能采用“非理性無限連帶責任”的判例原則，即誰最有能力承擔經濟賠償，就由誰來承擔責任，這也就是所謂的“深口袋理論”。這一理論的貫徹，從表面上來看，起到了符合平衡社會機制的作用，但實際上由于責任與權利不相配比，這種處罰不當已產生了一些不良后果。這樣，就變相地鼓勵那些經濟承擔能力較差的人員去制造虛假會計信息，而將責任轉移到有經濟承擔能力的這一方。
三、解決我國會計法律問題的幾點思考
1.改變我國現行的司法體系，將審計機構的管理部門，獨立于政府序列
長期以來，我國審計監督的主體受被監督的客體所領導，使得其無法客觀、公正、獨立地行使監督職能。這一現象如得不到扭轉，要想解決會計信息失真問題是十分困難的。
2.借鑒國際法務會計經驗，開展我國會計法律問題的規范理論研究
針對普遍存在的會計實務中的法律問題，以會計與法律相結合的一門邊緣學科應運而生，這就是被稱為“法務會計”的一個新會計分支。作為一種學科，它主要處理財務事實與企業違法問題的關系，并運用于法律上的鑒定。歐美各國會計界已開始對法務會計開展了廣泛研究，有關這方面的論文與專著亦層出不窮，世界著名的會計師事務所也對這一問題予以特別的關注，不僅紛紛成立了科研小組，而且還專門設置了法務會計部門，以應付社會的需要。
3.確立以民事責任為主法律責任體系
程序責任是法律責任體系的一個重要分支。本文從訴訟程序法的角度探討了該種法律責任的基本特征、基本分類、構成要件、責任承擔方式和責任追究程序等若干基本，認為雙重處理、以公法責任為主等是程序法律責任的主要特征，刑事實體法中的法律責任不全部是實體法律責任，程序法律責任應有接受不利裁判等多種責任承擔方式，對不同類型的程序法律責任應設置不同的責任追究程序，在構建程序法律責任時可能面臨程序悖論的困惑
由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統的法律概念提出質疑，以求對有關概念作更準確的把握與界定。對傳統法律責任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學界開始探討訴訟法律責任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應該設置程序法律責任的問題上，對于程序法律責任的具體問題則甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責任制度的構建乃至整個法律責任體系的重新整合略有裨益。1
一、程序法律責任的特征
（一）程序法律責任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責任
按傳統的觀點，與三大訴訟法相對應的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質，歷來有不同的看法。有人認為三大訴訟程序法都是公法，也有人認為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責任的性質很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責任即是指有關國家機關必須主動追究的一種法律責任，而私法責任則需由非權力主體申請才可追究。
1、公法性的理由
(1)訴訟是公力救濟手段
從民事實體法的 角度來看，當事人之間的關系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國家力量引入了私人領地，從而使原有的私法關系具有了一定的公法性。更不用說原本就屬于公法關系的刑事實體法律關系了。
國家應當事人之邀介入糾紛，就應順應當事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發動訴訟程序的原告之外，即便是被迫進入訴訟程序的被告，甚至無獨立請求權的第三人，也應負有積極配合訴訟的義務，應接受法院的指令，遵循法定的程序，及時完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔相應的程序法律責任。因為，訴訟已不再僅僅是當事人之間的事，而是關乎國家為此所耗費資源的多寡，關乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時處理之事。所以，這一責任固然可根據另一方當事人的申請而追究，但即使當事人不申請，法院也應主動追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。
⑵各國法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導和管理訴訟
傳統上，兩大法系的法官在訴訟中能動性之發揮程度有較大差異。一般認為大陸法系的法官在訴訟中積極推動訴訟向前，而且負有真情闡明之義務3；而由于采用對抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時才干預訴訟，所有事實之發現皆仰仗雙方律師的爭斗，他們是消極的裁判者。然而時至今日，兩大法系在此問題上的傳統差異已明顯變小，尤其是近三十年來，英美積極推進訴訟制度的改革，這種改革更多地表現在民事訴訟方面。1972年美國國會基于提高民事訴訟效率的需要，通過了《民事審判改革法》(Civil Justice Reform Act)。該法律要求：聯邦地區法院應發展和 實施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對個案的需要，復雜性及周期實施個別化的管理，司法官員應盡早和持續地參加對訴訟進程的規劃，司法官員和律師應在審前程序保持經常性的交流，并且運用替代訴訟解決糾紛程序解決相應的案件。4英國自1988年對民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規則正式生效。該規則的第1.4條規定“法院需積極管理案件，推進本規則基本目標的實現……在案件初期識別系爭點……如法院認為適當，可鼓勵當事人采取可選擇爭議解決程序，并促進有關程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進行而發出指令。”5由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實際狀況所迫，認識到當事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。
至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國家那樣有一套專門的行政法院，也沒有我國這樣的法院內部的專門的行政審判庭，他們雖也承認行政法學這一學科的存在，也有較發達的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過在處理行政案件時會適當考慮行政法的特點及具體行政法律制度的規定，例如，美國的《聯邦行政程序法》中就有一些關于司法救濟的，但相對較少，并無一套完整獨立的行政訴訟程序，
在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒有大陸法系檢察官那樣的強制權力，甚至有所謂檢察官當事人化之說7。但他們是代表政府（或國家）在提起訴訟，他必須積極主動地推進程序，如果他如某些民事案件的當事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對其職責不敢懈怠、積極推動訴訟而實際得到了改變，也就是說英美法系的刑事訴訟程序也是在國家權力的積極干預之下進行的。
可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權力均積極推動訴訟進程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權無須積極配合法院解決爭議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應依法承擔法律所規定的各項程序義務8，否則就被追究程序法律責任。
2、私法性的理由
民事案件當事人之間的實體關系是私法上的法律關系，相關的實體法律責任也是私法性的，追究與否概由當事人自己決定。但其在訴訟中的關系則并非如此。當事人之間的訴訟法律關系是在訴訟系屬中 發生的9，與法院有密切的關系。當事人在訴訟的若干階段都會發生一定的關系，在起訴階段存在起訴與答辯的關系，英美法系的送達由于采當事人主義，其當事人之間更是發生直接的聯系。在審前階段，當事人之間會因證據交換程序（證據開示程序10）發生爭議。在執行階段判決債權人會向判決債務人要求履行判決，債務人也可能直接向債權人償還債務。在諸如此類的直接交往中，當事人違反法定義務的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對案件的管理職責會主動追究有關人員的程序法律責任，因為此類違法行為妨害了訴訟的順利進行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責任，而應留待相關訴訟參與人自己去決定是否申請追究。所以，這方面的責任是私法性的。這種私法責任在整個程序法律責任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。
（二）雙重處理
雙重處理是指如果有程序違法行為發生，那么既要追究違法者的法律責任，又要對相關的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國家及迅速公正解決爭議的意志，或者給對方當事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國家）或他人承擔法律責任。如是公法責任則應由國家機關主動追究，如是私法責任則由法院應訴訟參與人的請求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國家的尊嚴，并將導致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時客觀上對訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實現，也增加了產生不公正訴訟結果的幾率，從而使得程序的固有價值與程序的工具價值都無法實現。所以必須對程序違法行為給程序造成的不良盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔負的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個過程，但這一過程既要努力確保助成公正的實體結果的產生，又要保證過程本身在一般的社會公眾看來是令人信服的且是富于效率的。過程不僅僅是手段，而是手段和內在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內在目的。11所以在處理相關的違法行為時應從二個方面著手，而不能忽略其中任何一個方面。
（三）懲戒性與補償性兼備
在追究有關主體的法律責任時，會遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當然程序違法皆不可避免地會損及程序的效率，但有時這種損害較小可以忽略不計），或者僅給其他訴訟參與人的人身權利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質上的或精神上的損害，或者無正當理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對其對程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質及精神損失作出賠償，并補償國家因其違法行為而多支出的司法成本。補償是輔的，僅在造成實際物質損害或可作物質補償以作精神撫慰時方予實施，懲戒則只要有違法行為發生就應實施。
（四）責任主體的廣泛性
訴訟程序法律責任主體有如下幾類：
1、國家
當國家機關工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團體造成物質或精神損害時，國家就成為程序法律責任主體12，亦即國家向受損害的法律主體給予賠償。
2、承辦案件的國家機關工作人員
這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負責偵查檢察審判的三種人員都可能成為責任主體。甚至包括公檢法三機關中的輔助人員，如鑒定人勘驗人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關人員可能成為責任主體，但如果行政機關（在行政案件或民事案件中）甚至司法機關（在民事案件中）作為當事人，則問題稍顯復雜，一方面機關工作人員可能成為責任主體，另一方面，其所在機關也可能成為責任主體，機關作為當事人既可能要向對方當事人承擔責任，也可能向國家承擔責任，例如，在行政訴訟中法院可以責令拒不履行生效裁判的行政機關按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。
讓辦案人員承擔程序責任尚有一個問題需解決，即辦案人員的職務豁免問題。法官的責任豁免國內外向來有不同看法，有的認為刑事責任及行政責任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認為應區別對待違法時的主觀過錯，有的則認為應區分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責任豁免則似乎論者不多，美國的學者帕卡在刑事程序的兩個模式時，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權限的規則，應對其進行制裁。不過最適當的限制是由警察部門的長官進行懲戒。因為警察部門的長官是警察是否遵守職業標準的最佳判斷者，由其監督懲戒可以促使其部屬成為更優秀的警察人員。在警察的行為確為不當時，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償。”14筆者認為國家機關工作人員的職務行為如果違法而此違法又非經機關授意，則應分別情形予以處理：如果其行為沒有給訴訟參與人造成物質損失或精神損害，則由其個人承擔法律責任；相反則由其所在機關或國家承擔賠償責任。亦即，應實行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責任上的有限責任豁免制。15
3、當事人
無須贅言，三大訴訟程序中的當事人都可能成為程序法律責任的主體。當事人的程序違法行為的數量與種類總體上超過其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進程到拒絕滿足對方當事人的合理請求到破壞法庭秩序到無視法官的合法指令等，不一而足。
4、其他訴訟參與人
證人及非以公檢法機關工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗人，翻譯人員在訴訟中也會實施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔相應的程序法律責任。
5、案外人 例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協助執行通知的負有協助執行義務的銀行等。
二、程序法律責任的分類
（一）初級分類
為簡化起見，避免將問題人為復雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責任對應地分為三類，即民事訴訟程序法律責任，行政訴訟程序法律責任與刑事訴訟程序法律責任，此外，考慮到在我國增設憲法訴訟程序對維護憲法的尊嚴及切實保護公民的憲法權利是必要的而且也是可望將來能實現的16，所以有必要在程序法律責任體系中添上第四種程序法律責任，即憲法訴訟程序法律責任。
（二）初級分類之矯正
在以上四類法律責任中有一種共同的責任。因為在四種訴訟程序中均可能發生嚴重危害司法程序，嚴重危害當事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質特征并進而為立法者規定為犯罪，那么此時就存在一種責任類型的契合：程序違法行為的主體承擔的法律責任既是程序法律責任又是刑事法律責任。但就立法的體例而言，這種發生契合的法律責任盡管在四類訴訟程序法中會有所規定（例如籠統地規定某一嚴重的程序違法行為構成犯罪，應承擔刑事責任），但具體的責任的承擔方式應主要由刑法加以規定。刑法中規定嚴重違反程序者的法律責任的實例很多，例如，我國刑法典第313條規定了拒不履行生效裁判罪，德國刑法典第154條規定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責任的劃分從立法的角度來看并不很完整，它們的一小部分實際是為刑事法律責任所包容了。
三、程序法律責任的構成要件
（一）公法性法律責任的構成要件
只有在以下要件都具備的情況下，有關主體才可能承擔公法性的程序法律責任：
1、程序責任能力 國家或國家機關作為 主權者或主權者的代表當然具有程序責任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當程序責任主體。至于與刑事法律責任契合的那部分法律責任的責任能力應依刑法的要求為據。
2、程序違法行為 程序違法行為可以分為二類：（1）對于訴訟程序法明定義務的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應是依法發出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進行而對案件所作的必要的管理活動，這種指令通常應被視為是法律的衍生產品，是一種特殊類型的法律，對他 的違反也是一種違法。這有點類似于民事法律賦予當事人之間約定以法律效力的情況。
3、主觀過錯 由于程序法較為直觀，所以，對程序法的違反大多基于故意的主觀形態而發生，對于法官來說尤為如此。但也并不排除個別情況下違法行為是基于過失而實施的，例如，法官在開庭時明知應當告知當事人享有回避申請權而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時忘形而擾亂了法庭秩序。
（二）私法性法律責任的構成要件
除了以上二個要件外，尚需另外二個要件方能令有關主體承擔私法性的程序法律責任：
1、損害結果 這是指在訴訟中，某一非權力主體的違法行為實際給其他同為非權力主體造成了物質損害或精神損害。
2、因果關系 這是指違法行為與損害結果之間要有因果關系。
四、程序責任的承擔方式
1、程序無效 這種責任方式主要適用于權力主體即法官，檢察官警察違法的場合不包括行政案件中的行政機關，因為行政機關雖然擁有公共權力，但那是在行政法關系中加以運用的權力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結果的一方當事人，并不享有訴訟程序上的國家權力。而在我國檢察官當事人化仍是一種奢望。 警察作為證人出庭也依然是困難重重。
對有程序違法行為的職權主體之所以要否定其已進行的相關程序，一是基于維護程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實施違法行為時所希望獲得的預期結果，以示懲戒。
否定其職權主體進行的違法程序就一定要同時否定該程序的結果及進一步衍生的結果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會有更多的執法人員不惜以身試法去追求某種結果。而且，從實體公正的角度出發，違反程序所獲得的結果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。
但作為一種調和，需要在程序正義與實體正義之間尋求平衡，美國人在“毒樹之果”原則之外發展的了一些例外，可供借鑒。即一方面推翻有關程序，一方面又在特殊情形之下對其結果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國案件中，法院宣稱：有時“毒樹”與在法庭上被提供的證據之間的聯系可以變得就象風吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對證據的污染。18筆者認為這類例外應嚴格限制在重罪案件當中，例如可能判處15年以上刑期的案件。
2、失權 這是指訴訟法律關系主體如果不依照法律的規定或法官的指定完成規定的訴訟行為則將面臨以后也不能進行此訴訟行為的后果。 例如，德國民事訴訟法第282條第3款規定：“關于訴之合法與否的責問，被告應在同時并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經規定有命被告答辯的期間，被告應在此期間內提出責問。第295條第1款規定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關訴訟行為方式的規定是，如果當事人拋棄了遵守這些規定的要求時，或者如果他在基于這種程序而進行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關的最近一次言辭辯論中，曾經到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責問時，就不能再提出責問。”19我國的涉外仲裁規則中也有類似的規定：“一方當事人知道或應當知道本仲裁規則或仲裁協議中規定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續進行仲裁程序而且對此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權利。”20
3、不利推定及不利裁判 如果當事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規定及時就對方的訴訟請求或進行答辯或對答辯進行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對其作不利推定，或依對方當事人的請求作出對其不利的裁判。例如，美國聯邦民事訴訟規則第8條第2至4款規定：“當事人應當以簡短明確的措辭對方當事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認或否認對于對方當事人的事實主張……對必須回答的訴答文書中的主張，除關于損害賠償的金額數的主張外，在應答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認。” 21 英國民事訴訟規則第121條規定：“在本規則中，缺席判決指被告符合如下情形時，法院未經審理逕行作出的判決（a）未提出送達認收書的；或者（b）未提出答辯的”22 英國的此類缺席判決在美國也有對應的概念，即 DEFAULT JUDGEMENT（亦譯不應訴判決），其聯邦民事訴訟規則第4條第1款規定“傳喚狀中還應當寫明被告的應訴和答辯期間，并應告知被告如果不在規定的期間內應訴和答辯，則根據原告起訴狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決”23
4、支付對方當事人多支出的訴訟費用 這是法院在某一方當事人的不合法的訴訟行為加大了對方當事人訴訟成本的情況下對違法當事人所做的制裁。例如美國聯邦法院的訴訟程序中規定：事實上的有錯誤或法律上無理由的訴答文書將會導致法院對律師及其客戶均課以相應的制裁（例如，法院可以命令補償被告人因回應所提出的不適當的起訴狀而花費的金錢，包括其律師費用在內）24。德國也有類似的規定，其民事訴訟法第96條規定：“當事人主張無益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負擔因此而生的費用。”第409條第一款規定：“有為鑒定義務的人，不到場或拒絕為鑒定的，應負擔由此而生的訴訟費用”25我國司法解釋中有個別有點類似的規定：“在第二審中，一方當事人提出新證據，致使案件被發回重審的，對方當事人有權要求其補償誤工費、差旅費等費用。”26
5、拘傳 這種責任承擔方式在我國的民事訴訟法中已有規定，只不過是以對妨害民事訴訟的強制措施的名義出現。但我國的拘傳僅適用于當事人，而許多國家允許對證人也進行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規定：“對于沒有正當理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳。”27德國民事訴訟法典80條也有相類似的規定。我國應參照此類規定。
6、罰款 我國的三大訴訟法中都有相關的規定，世界各國也均有規定。
7、拘留 此責任承擔方式我國三大訴訟法也均有規定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執行階段），而且拘留的最長期限是15 天。國外的拘留較之于我國的拘留有二個不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國民事訴訟法第380條第一款規定：“經合法傳喚而不到場的證人，可以不經申請而命其負擔因不到場而生的費用。同時可以對他處以違警罰款，不納罰款時對他科以違警拘留。”二是其拘留期限較長，例如，德國民事訴訟法典第913條規定拘留最長可達6個月。28
8、紀律處分 這是對違反訴訟程序法的職權主體所適用的一種責任形式，但應僅限于該主體實施違法行為系基于過失，這種處分可以包括給予警告、記過等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級。
9、免除職務 如果職權主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應當免去其職務，尤其是法官。法官作為正義最后一道防線的實際守衛者如果故意違法，就說明他不再具有占據這一神圣職位的資格。對于法官的要求必須要高于對其他公務人員的要求，否則實際上就已經把法官與一般公務員混同了，把法院混同于一般行政機關了，那么法院就沒有資格再去裁判行政機關作為當事人的行政案件了。但我國的司法責任追究制度中對于法官的責任的追究與對一般公務員責任的追究實際上沒有二樣，例如，《人民法院審判紀律處分辦法》第 條規定……。對故意違反的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實際是將當事人置于非常危險的境地。誠如學者所言：“對法官的處罰不應以行政的方式進行，法官只有合格與不合格二種，如果事實證明某個法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續任法官，那簡直就是對公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29
10、刑事責任 訴訟程序中的職權主體如果嚴重故意違反法律則除了應免除其職務外，尚應追究其刑事責任，而且，不應對其單獨適用罰金等財產刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴重的違法行為也應追究其刑事責任，
值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責任體系 之中有一獨特的責任形式，即藐視法院罪（制裁）。“英國法上的藐視法院系指旨于損害或干 擾司法訴訟程序的行為，英國法認為法官有處罰這種行為的內在管轄權（INHERENT JURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質的；（2）訴訟法性質的。屬于訴訟法性質的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構成普通法上的輕罪，用罰金與監禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對訴訟當事人施加不適當的壓力，使當事人按照他們不愿意接受的條件達致和解協議等……如果持續不執行法院的裁決，監禁可以是不定期的。”30相應的立法較多，例如，英國的新民事訴訟規則第3214條規定：“如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關證人提起藐視法庭訴訟。”該國的訴訟指引第411條規定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規則》第34章對其簽發的出庭作證的命令，可對其提起藐視法庭的訴訟。”31藐視法庭這一獨特的責任形式的貢獻正如丹寧勛爵所轉引的那樣：“沒有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據此，當事人才可能保持自身和名譽不受無端的損害……蔑視法庭罪無疑是普通法對歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進文明行為所做的一個偉大貢獻。”32
五、相關程序
（一）責任追究程序
1、刑事責任之追究程序 如果在訴訟中發現有程序違法行為構成犯罪時，應當及時轉入刑事公訴程序。（1）程序之啟動 非職權主體在訴訟中的行為構成犯罪的，若違法行為發生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機關偵查；若發生在刑事訴訟中，偵查起訴階段的違法行為由該案的偵查機關（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請上級法院指定另一法院審理，但起訴仍由原程序中的檢察院負責。 法官、檢察官、警察等職權主體的違法行為構成犯罪的，如果該案中有另一職權主體指控其犯罪，則應由該案的管轄法院將案件移送給上一級檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權主體（包括行政訴訟中的行政機關）指控公安司法人員犯罪，則指控應向負責原案件起訴的檢察機關的上一級檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。
在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責違反回避原則（有時違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國不能采用相同的程序，因為我國法官目前的素質不能保證其在其個人尊嚴遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。
2． 追究訴訟參與人非刑事的程序責任之程序
如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實施的，則由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或審查起訴階段實施的，按現行刑事訴訟法及有關司法解釋是由公安或檢察機關予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候審期間違反了法定義務，則由執行機關追究責任 。但考慮到我國強制措施的運用中存在較多，應參照許多法治國家的強制措施均是由法官決定的（個別由檢察官決定），因為這樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。
3． 追究訴訟中之職權主體非刑事的程序責任的程序
如果 在刑事訴訟中 警察或檢察官的違法行為不構成犯罪，則其法律責任由法官依訴訟參與人或案外人之申請，或依職權主動追究。如果法官有程序違法行為但不構成犯罪，則其法律責任應由專門的司法懲戒委員會作出決定，因為法官在職務保障方面應享有較之于其他公務人員更高之保障。至于司法懲戒委員會不能設于各級法院內部，如果如法官法規定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機制會進由一步降低法官的獨立性，因為法官在這種機制之下更得看他本院長官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個高級法院內部通過選舉（而非指定）的方式各產生一個司法懲戒委員會（成員必須均為法官）35，再由各個司法懲戒委員會各選出一人組成一個特別司法懲戒委員會。各高院的司法懲戒委員會負責其下級法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會負責高級法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會負責最高法院法官彈劾案的裁判。
對法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機關提起。司法懲戒委員會應當采用對論程序，做最終評議時必須實行秘密投票表決的方式。此外，應注意的是彈劾的事由應僅限于法官有程序違法行為，因為法官的實體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過審查其程序違法行為一般即可同時查清其實體違法行為。
（二）救濟程序
1、追究刑事責任時的救濟程序 如果某一人員因訴訟程序中的 違法行為而被追究刑事責任，那么就應以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級（第三審級）法院上訴。
2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責任時的救濟程序。 對此類被追究者應予區別對待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對方高額訴訟費用等，則應允許其對法院的裁判提出上訴或抗告36，
3、追究偵檢審人員非刑事的程序責任時的救濟程序 法官對偵查、檢察人員是否應承擔非刑事的程序責任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對于司法懲戒委員就法官彈劾案作出的裁判則不允許再尋求上訴，因為司法懲戒委員會的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。
（三）一個似是而非的悖論
對于程序中違法行為的實施者追究程序法律責任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發生程序違法行為，則又需再啟動另一程序責任追究程序……這樣就似乎陷入了一個可怕的循環、悖論之中37。然而，這不是一種無休止的循環。這種循環不是一種簡單重復的循環，一般每個程序都有其不同的解決對象，而且循環的次數實際取決于程序法在一個國家的受尊重與執行的程度，因為，如果能嚴格按照法律追究程序違法者的法律責任則程序法的威信必將真正樹立起來，程序違法行為必將越來越少，追究程序違法責任的程序最終將幾可束之高閣。
【注釋】
1 本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來程序法律責任問題（這顯然是因為訴訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責任為題首先表明了筆者的一種觀點，即應當針對傳統的法律責任實際就是實體法律責任的事實，提出一個全新的、處于同一層面的、與之對立的概念，即程序法律責任，這樣才能真正地完善法律責任的體系，才能有助于盡快構建起和諧的程序法律責任制度。
2 但已有較多學者認為，民商法由于有了較多國家干預的，出現了所謂私法公法化的現象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。
3即 法官有義務使當事人就法官自己所認為重要的一切事實作充分的說明。而且如遇疑問可以進行職權調查。
4湯維建、徐卉、胡浩成 譯《美國聯邦地區法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁
5徐昕 譯《英國民事訴訟規則》，法制出版社，2001年版，第4頁
6當然，從的角度來看，英美的行政法的相對滯后，英國人在相當長的時間內不承認行政法，認為行政法是專制的產物，而且直到現在仍有人認為英國的行政法全然沒有一個新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁
7美國的律師在法庭上無權監督審判活動，他們只是與辯護律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠 、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁。但是美國檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權力則又是許多國家的檢察官所不敢企求的。
8 在德國與日本等國的民事訴訟法中有條文規定了當事人有作真實陳述的義務（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當事人享有沉默權。而我國的民事訴訟法由于允許當事人在大多數案件中可以不出庭，因此我國的民事案件的當事人實際一般是享有沉默權的。筆者在對此問題有所感悟的同時，從一些譯注中得知有學者正就相關問題進行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納 著《證據法的》，徐昕 徐昀譯，中國法制出版社，2001年版，第46頁（注釋）
9 傳統上，民事訴訟法學界認為民事訴訟法律關系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關系，但趙鋼教授對此提出了質疑，認為還應包括當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過程中形成的訴訟法律關系。參見江偉 主編《民事訴訟法》》（第三章），高等出版社/北京大學出版社，2000年版，第44頁
10 英美的證據開示程序與我國的證據交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內容，但同時又是耗時過多和成本高昂的程序，常常被用于給對方當事人造成拖延和不必要花費的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德 、 米歇爾塔魯伊 著〈美國民事訴訟法導論〉，張茂譯，中國政法大學出版社，1999年版。第121頁
11 〖 美〗富勒：《社會秩序的原則》，1981年，第47至64頁
12 我國的國家賠償法沒有用法律責任主體這一概念，而是使用了“賠償義務機關”一詞。一些教材也區分使用這兩個概念，認為國家賠償責任的主體是國家，而國家賠償義務機關是致害的國家機關。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁。
13 過去，英國法官的豁免權范圍取決于法官的地位，舊判例區分高級法院法官與低級法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權，而后者的司法豁免權則限于行使審判權范圍內的行為，1975年上訴法院 的Sirrros vMoo案判決廢止了這項原則。參見沈達明編著《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19頁。
14 李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社，1992年版，第27頁。
15 其實，關于程序責任的豁免權之爭在其他領域也存在，例如仲裁員的責任問題。美國完全免除仲裁員的責任，奧地利澳大利亞南非等國則要求仲裁員承擔責任，但在是否應承擔刑事責任上則有不同規定。而日本捷克等國立法上無規定，實際上無案例，上無討論。參見黃進、徐前權、宋連斌：《仲裁法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第72至73頁。
16 憲法訴訟應是一個相對完整獨立的訴訟制度，它應有獨特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機關。最高法院2001年6月28日通過的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當民事責任的批復》，雖涉及憲法問題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠。
17 徐久生 譯《德意志聯邦共和國刑法典》，中國政法大學出版社，1991年版，第109頁。
18 〖美〗 喬恩.R.華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社，1993年版，第252頁。
19 謝懷拭 譯《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第69頁，第71頁。濫用訴訟權利也是一種程序違法行為，德國法此處的規定就是對這類違法行為的制裁。
20 《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。
21白綠鉉 卞建林譯《美國聯邦民事訴訟規則 證據規則》，中國法制出版社2000年版，第23、24頁。
22 同注5，第54頁。
23 同注21，第12頁。應注意的是英美兩國的缺席判決與我國的缺席判決有很大差異，前者實際是對不應訴當事人的制裁，而后者按我國的一般觀點不是制裁，且應當在認真審查既有訴訟文書與證據的基礎上盡可能正確地作出。。
24 同注4，第14頁。
25 同注19，第22、101頁。
26 《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第39條。二審提出新證據可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實質與前所引的美、德等國的規定或條文的精神是不一樣的。
27 白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第81頁。
28 同注26，第94、251頁。
29 徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學》1999年第9期，第6頁。
30 沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19至20頁。
31 同注5，第163，568頁。
32 丹寧：〈法律的正當程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁。
33 參見 注32所引書的第一章中所列舉的幾個案例（第1至60頁）
34 《法官法》第48、49條規定：“人民法院設法官考評委員會……考評委員會主任由本院院長擔任”。
35 此前，其他學者也有類似的觀點，例如，常怡：《審判監督與審判獨立》，載于《訴訟法學新探》，中國法制出版社，2000年版，第623頁。
［關鍵詞］法務會計 原則 特點 職能
會計要與時俱進就必須適應市場經濟環境的需要，法務會計正是在這種背景下產生的。法務會計始于20世紀70年代的美國，我國對該領域的研究始于20世紀末，目前尚處于起步階段。法務會計作為一個新的事物，為區別于其它事物，首先必須對其概念加以界定。
一、概念的厘定
西方學者認為：“所謂法務會計就是運用相關的會計知識，對財務事項中有關法律問題的關系進行解釋與處理，并給法庭提供相關的證據，不管這些法庭是刑事方面的，還是民事方面的”。1988年，畢馬威會計事務所在“舞弊與國際法務會計”的全球研討會中提出法務會計是“通過對財務技能的運用以及對未解決問題的調查方法，將證據與之相結合的一種會計學科。作為一種學科，它主要處理財務事實與企業問題的聯系，并運用法律上的鑒定”。我國的著名會計學者李若山教授曾指出：“法務會計是特定主體運用會計知識、財務知識、審計技術和調查技術，針對經濟糾紛中的法律問題，提出自己的專家性意見、并作為法律鑒定或者在法庭上作證的一門新興行業”。因此，法務會計就是特定的主題運用會計、法律、電腦技術、職業道德學等綜合知識技能，共同調查和防范會計工作中的不真實行為、欺詐行為及賄賂行為，并提供具有專業的法律報告用以法庭作證的一項綜合行業。
二、法務會計的原則
1.真實性和重實質原則。作為法務會計證據所涉及的會計業務、會計資料必須是已發生的并且真實可靠。這一點對于起到會計監督作用的法務會計而尤為重要。同時，不能僅僅拘泥于某一種書面的或協議的文件資料而做出判斷，還應當有法律事實為依據，以實際發生的會計事項為準。
2.合理性與合法性兼顧原則。對法務會計的合法性問題，即對財務會計己經確認、計量、記錄的會計事項，如與法律法規不相符的，要以法律為準繩進行調整或糾正，并作為報告處理的依據。這是法務會計較之傳統會計相比需要更加注意的地方。
3.獨立、公平、公正原則。法務會計應獨立地根據調查結果，公平、公正地提供專家性意見，以維護法律的尊嚴和社會經濟秩序。
4.以溝通、協調為主原則，以訴訟為輔原則。法務會計在訴訟支持上，法務會計也應該強調首先以溝通、協調為主，不能將訴訟作為最終目的和唯一解決手段。
三、法務會計的特點
1.全面吸收會計基本原理和證據學的基本理論。法務會計的中心是利用會計信息和會計證據來解決法律中涉及的特殊問題，在資產的計價、負債的核定、所有者權益的劃分、收入的形成、費用的支出、利潤的核算上必須遵循會計的基本理論；在各種會計信息客觀真實性、相關性、有用性的檢驗和分析時，必須嚴格按照會計的基本原理操作，在損失計算、財產分割、計價基礎、成本核算等方面必須全面吸收會計核算方法和程序。會計信息和會計資料最終都將根據涉及的法律事務的性質不同有選擇的作為證據使用，因此，法務會計必須有選擇地吸收法學理論，特別是證據學的基本理論。
2.法務會計是從規范和保護會計職業界，合理界定會計、注冊會計師的法律責任作為出發點的。通過提供現有法律框架內一切有利于規范和保護會計職業界的法律根據，強化職業規范體系的約束力，幫助會計職業人士或組織主張合法權利，減輕由職業風險而引致的法律責任。同時法務會計具有自身特色。法務會計并不是傳統意義上以經濟實體為會計個體進行確認、計量、核算、報告的情況，而是更廣泛意義上的涉及法律和辦理各種案件時對與會計相關的事項進行解釋與說明，它與舞弊審計、司法會計也有著明顯的區別。
3.法務會計關注的焦點是經濟糾紛中的法律問題，多見于民事案件。法務會計的產生和發展與經濟活動息息相關，法務會計針對企業經營過程中出現的問題進行分析，發現異常情況，確定責任人和情況發生的原因，并通過法律手段來追究責任人的法律責任。法務會計師在法務會計工作中要施以獨立的調查、分析和取證，即恪守形式和實質上的獨立、嚴密推理，作出謹慎的職業判斷，并提出報告、發表專業意見。這種工作由獨立性很強的注冊會計師來完成是一項必然選擇。
四、法務會計的職能
1.反映和控制職能。會計對經濟過程的反映職能是指會計以貨幣形式，如實地計量記錄經濟過程及其結果，從而提供價值運動的有關信息的獨特功能，也就是馬克思所說的會計的觀念總結職能。會計的控制職能是指運用反饋的會計信息和數據，指揮、監督、調節經濟過程和經濟活動，使之不越出規定的范圍，不脫離既定的目標這樣一種獨特功能。對經濟過程的控制實際上也就是對經濟過程和經濟活動進行管理。
2.解釋財務問題。當某一團體對某一事項產生抱怨、疑問時，法務會計能很快地確認出財務事項中要害所在，并向沖突的雙方解釋。這一沖突的雙方通常包括一般民眾與管理階層。例如，當涉及到某一個國外司法訴訟時，法務會計用通俗語言對相關的財務問題予以解釋，這種解釋也正是法務會計的職責。當財務問題得到確認之后，法務會計就必須對該問題進行調查，以取得相關證據來說明上述與質疑相關的財務事項。當然，在調查取證時，不僅要證實這些事項的存在，還要精通復雜的公認會計準則、報表披露規則、內部控制原理及與公司管理有關的人的行為要素。
3.強化了會計的控制職能。法務會計根據法律的特殊規定，運用專業知識和技能，對經濟過程中與財務事項有關的法律責任進行界定。如果會計人員在處理經濟活動時沒有遵守相關的規定，必然會受到相應的懲罰，以此來約束會計人員的行為，使之符合法律法規的要求，從而完成會計的控制職能。
4.保護和懲戒會計職業認識。會計界人士與法律界人士對會計人員法律責任的界定存在較大的的分歧。通過法務會計可以促進會計界與法律界的溝通，增進法律界及社會公眾對會計職業規則的充分理解，在司法程序中提供專家服務，鑒定、評價會計處理的公允性、合法性，合理界定會計職業人士的會計法律責任。同時收集會計事實證據，提供訴訟支持服務。法務會計人員熟悉會計記錄的具體產生過程，通過取得必要的憑證包括其他市場或者行業信息，以支持自己的主張或反駁對當事人的主張。
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關鍵詞:網絡銀行;客戶;法律責任;個人隱私
網上銀行業務在我國得到了很大的發展,但由于網絡銀行興起的時間較短,我國尚未有配套的法律、法規與之相適應,缺乏相應的網絡消費者權益保護管理規則,客戶享有什么權益,銀行要負什么責任,目前都不清楚。鑒于此,本文從客戶的權利和法律保障角度,探討若干“E2Bank網上銀行”的法律問題,以期拋磚引玉,引起對此相關問題的廣泛思考與關注。
一、網絡銀行服務協議
網絡銀行在開展業務時,一般都會與客戶簽訂一份“網絡銀行服務協議”。在簽訂服務協議的過程中,服務協議的公告行為屬于要約邀請,客戶提出服務申請的行為屬于要約,銀行對申請的審查和接受則為承諾。因此“服務協議”從訂立的方式和內容上看,都符合《合同法》關于合同訂立的要求和成立要件,它的性質是一份明確了客戶與銀行雙方權利義務的合同。一旦成立,就具有合同效力,對雙方當事人起約束作用。
1.網絡銀行的特別義務
網絡銀行與客戶之間形成的合同關系,使得作為金融創新產物的網絡銀行,不僅要對客戶履行傳統銀行的義務,而且基于其網絡性、開放性的特點,還要履行以下義務:如確保網上交易系統安全、正確及時地完成客戶的劃撥指令、確保在其網站上提供完整準確的信息、保障客戶的個人隱私權等。
2.格式條款及效力
格式合同的提供方必須合理地提請消費者對格式條款加以注意,并且應當公平地設定雙方當事人的權利義務。那么在作為電子商務合同的網絡服務協議中,究竟怎樣才算合理地提請消費者對格式條款加以注意以及盡到了說明的義務?美國《統一計算機信息交易法》第112條(e)款規定了格式條款審查機會規則:“應在顯著位置以顯著的方式向消費者展示格式條款,為消費者提供對合同條款進行審查的機會,如消費者要求時,應為其提供格式條款的復制件”。“如果沒有履行為消費者提供審查機會的義務時,即使消費者已經訂立了合同,如其在獲得審查機會后對該許可合同不同意時,則可行使返還請求權,并可要求賠償相應的損失”。中國的相關法律中尚無較為具體的規定,筆者認為在網上銀行交易中,提請注意和說明義務的履行可參照美國《統一計算機信息交易法》中所規定的標準。對于一切條款,客戶應當有充分的審查機會。而網絡銀行在擬定服務協議后,也應提請銀監會審查,方才有效。對于免責條款、與客戶利益密切相關的其他條款,網上銀行應當以顯著的方式明確表示,承擔《合同法》第41條規定的“對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”的風險,并承擔部分條款無效的法律后果。
二、網絡銀行法律責任的確定
前已述及,網上銀行與客戶之間是一種合同關系。那么,當客戶進行網上銀行交易受到損失時,網上銀行應承擔什么法律責任,適用何種歸責原則,賠償范圍如何,這些都是亟待解決的問題。
1.網絡銀行的法律責任
(1)網絡銀行的合同責任
網絡銀行的合同責任是指銀行違反與客戶之間的明示或默示協議所應承擔的民事責任。這種責任在實踐中存在著較強的競合性,如網上銀行向客戶提供的服務有瑕疵、客戶的劃撥指令或數據資料被第三者篡改等,就可能導致一個違約之訴和一個侵權之訴。原則上客戶可選擇有利于自己的訴因提訟要求賠償,我國《合同法》第122條也明確規定受害人可以主張對自己最有利的法律后果。有時侵權訴訟可以繞開合同的免責條款或根據合同強制執行的技術,獲得更為充分的救濟。但若客戶曾以合同或其他方式明確同意網上銀行只承擔違約責任,則不能再主張侵權責任,除非合同或其他方式因違反公共政策被確認無效。
(2)適用的歸責原則
對于網絡銀行法律責任的歸責原則的適用,應根據不同情況,按不同的法律原則進行分析:
1)適用過錯責任歸責原則的情形首先,網絡銀行的整體技術有瑕疵。在開展網上銀行業務的過程中,銀行往往會及時更新和升級其應用程序并及時提醒客戶注意,如果由此產生硬件技術與軟件技術的不匹配,軟件技術與客戶應用技術的不匹配以及技術能力不足以支持網絡銀行的運行,導致支付、清算及其他服務品種出現錯誤給客戶造成損害,對此銀行有明顯過錯,應承擔民事責任。其次,網絡銀行提供的服務有缺陷或瑕疵。網絡銀行向客戶允諾服務的項目實際上存在缺陷而給客戶造成侵害時,因銀行主觀上存在過錯,要承擔過錯責任。最后,銀行工作人員的違法行為造成損失。諸如內部工作人員借職務之便利用掌握客戶的信息,進行各種風險投資,將交易風險轉嫁到客戶身上,或者因操作失誤而給客戶造成損害。由于屬于職務行為,應先由銀行對客戶進行民事賠償,然后再追償其他有過錯的人員。
p;2)適用無過錯責任歸責原則的情形首先,網絡銀行系統的硬件出現故障。硬件的穩定性是網絡銀行運營的基本保障,而且在服務協議中銀行往往承諾自己的系統是安全的。所以出現技術故障對客戶造成的損害,銀行應按無過錯責任的原則承擔民事責任。其次,軟件或具體操作程序問題導致服務上的遲延、不當或不能。由于網上銀行業務所需的軟件技術的條件如何,直接關系到網上銀行服務的質量高低,諸如加密技術、數字簽名技術、安全認證技術等都是網上銀行業務順利開展的前提。銀行對于準確、安全服務的承諾,也是對這些技術條件準備的承諾。如果銀行的有關技術條件不足,則自然應承擔相關的法律責任。最后,由于第三方——網絡經營商的過失所致的事故或障礙。應由銀行先承擔責任,再由銀行向網絡商追究有關法律責任。
3)適用混合過錯責任歸責原則的情形客戶在操作中不慎攜帶病毒,造成網絡銀行的系統失控而導致網上交易不能完成或出現錯誤,銀行與客戶都是有責任的。因為銀行的網絡安全系統不能有效地抵御病毒的侵襲,對此應按混合過錯原則決定雙方的責任。
2.不可抗力的法律問題
在網上銀行交易中,因不可抗力導致的事故或故障,相關當事人應予以免責,這是毫無疑問的。但是,不可抗力的具體界定則是實踐中的重要問題。因為網上銀行交易不同于傳統的民商交易,影響電子交易而屬于不能預見、不能避免、不能克服的客觀事件可能有新的表現。傳統立法所指的戰爭、自然災害等事件仍然應該納入不可抗力事件的范圍之中。至于黑客侵襲網絡系統、供電系統停電、通訊系統故障等事故是否可納入不可抗力事件,則應綜合考慮主客觀因素,作具體的分析。而對于那些難于預見、難于避免、難于克服的事件是否可以通過當事人之間的協議來預先約定納入不可抗力范圍,這種約定是否具有法律效力,是否存在銀行利用自身優勢侵害客戶權益的嫌疑,這些都需要法律進行專門調整。
3.網絡銀行的賠償責任
無論合同責任還是侵權責任,網上銀行只要承擔責任,最終都會面臨賠償問題,從另一個角度來說,就是客戶能夠獲得的救濟問題。筆者認為,
(1)可以考慮采用兩套并行的賠償機制:以有限責任為主,兼采完全責任原則。網上銀行因疏忽遲送、誤發支付信息的,其賠償責任限于傳遞費或支付命令金額加利息,除非它事先預見到會發生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業秘密或更改、毀損客戶交易數據的,其賠償額應為客戶的全部損失。超級秘書網
(2)有必要制定一項有關賠償責任的強制性法規以解決網上銀行與客戶責任問題。
(3)在目前尚無法律規范的情況下,客戶與網上銀行需就相關問題達成協議,明確雙方法律責任,這屬于約定的賠償責任。
(4)客戶可對一些重大交易指示投保,以便在遭到損害時從保險公司處獲得補償。
4.網絡銀行中客戶隱私權的保護
在網上交易中,數字化貨幣、電子支票代替了紙制的現金,客戶必須向數字化貨幣發行人、網絡銀行的系統操作人提供一定量的個人資料才得以使用。由于這些個人提示資料是在internet等公開的計算機網絡上操作的,那么就帶來了如何保護網絡消費者的個人資料和隱私的問題。總體而言,我國還沒有針對個人隱私保護的法律,并且在其他的法律法規中相關規定也很單薄。隱私權保護,尤其是網絡與電子商務中的隱私權保護,在我國法律界還是一個新的命題。因此,當前迫切需要完善《民法通則》,增加對隱私權的保護的規定,在法律規范中應明確規定,網絡銀行應保證該個人信息的積累和使用,僅限于保證交易安全之目的。此外,有關隱私條款應綜合平衡隱私權保護和商業信息的秘密性,同時考慮到法律的實施和國家安全的要求。
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[關鍵詞]實際承運人;無單放貨;法律責任
[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2015）03 ― 0029 ― 03
在國際海上運輸中，常常存在承運人將其所攬貨物委托給實際承運人運輸的情況，產生了承運人和實際承運人在運輸中的責任承擔問題。若出現實際承運人不憑單放貨的情況，其能否構成無單放貨，若構成需符合什么標準？所需承擔的法律責任為何種性質？是違約、侵權亦或是法定責任？我國相關法律的規定何如，司法實踐中又如何操作？這都是解決實際承運人無單放貨的法律責任需回答的問題。
一、 實際承運人與其他主體間的關系
在海運法律制度中，實際承運人（actual carrier）的概念首先出現在《漢堡規則》，而我國《海商法》相關規定基本上與之一致。而在2008年的《鹿特丹規則》中沒有出這一提法，但其專門設計了一個新概念――履約方（performing party），以涵蓋實際承運人及其他接受承運人委托從事運輸的人。但由于該規則接受程度有待商榷，且在實踐中包括我國仍采用實際承運人的說法，此提法依然具有廣泛接受性。理清實際承運人與海運中其他主體的關系是明確實際承運人法律地位，明確承擔的法律責任性質的前提。
（一）承運人與實際承運人的內部關系
從《海商法》第72條可見，承運人為實際承運人簽發的提單上的托運人。由此可知，兩者關系是委托合同關系，可能存在兩種情況：一種是承運人自己委托實際承運人運輸，兩者為運輸合同關系，實際承運人與原托運人間無運輸合同關系;另一種是承運人以原托運人身份向實際承運人訂艙，實際承運人接受，兩者間依然存在委托關系。此時，同一批貨物可能有兩本正本提單――即承運人簽發給托運人的提單和實際承運人簽發給承運人的提單。但只有前者能夠成為物權憑證，否則違反一物一權主義，而實際承運人簽發的提單只是委托合同的證明和物權收據。
（二）承運人、實際承運人與托運人的外部關系
1.承運人和托運人的運輸合同關系
海上運輸合同的基礎當事人是托運人和承運人。從《海商法》第41條、第42條可知，海商貨物運輸合同由承運人和托運人之間訂立，兩者為運輸合同關系，雙方權利義務由合同規定。
2.實際承運人與托運人的實際運輸法律關系
實際承運人與托運人間沒有直接簽訂合同，提單中沒有實際承運人的名稱，收貨人也不能根據運輸合同直接追究其運輸責任。實踐中，實際控制貨物并進行運輸行為的是實際承運人，與托運人之間為實際運輸關系，但這種關系為何性質？是轉委托亦或托管？《漢堡規則》和《海商法》對此均沒有定性。
3.實際承運人與托運人的托管關系
英國司法實踐將此定性為托管關系，根據托管、分托管的概念加以解決。筆者較為認同此種觀點。具體而言，托運人與承運人間是托管關系，承運人委托實際承運人運輸時，就構成分托管。托管關系與合同關系截然不同，可以獨立于合同關系之外。
在Morres v. C.W.Martin & Sons，Ltd.案①中，丹寧勛爵對貨物所有權人與分托管人的關系分析如下：“若分托管是有償的，則分托管人對貨物所有權負有受托人對貨物所有權人的全部義務。貨物所有權人可以因貨物滅失、損壞直接受托管人。除非受托管人可以證明貨物的滅失、損壞不是他或其雇人的過錯，否則其應當承擔責任。”而Gilchrist Watt & Sanderson Pty，Ltd. v. York Products Pty，Ltd.案①也明晰了對貨物的安全充分注意之義務并非存在合同關系才必須履行。
二、 實際承運人構成無單放貨的標準
由上述相關主體的關系分析可知，實際承運人的合同相對人為承運人，與托運人之間是事實運輸關系或分托管關系，因此其負有憑正本提單放貨的義務。構成對托運人的無單放貨須符合一定的條件，主要為以下兩項標準：
（一） 交貨對象
實際承運人交貨對象是判斷其是否承擔放貨義務的基礎，而放貨義務也與實際承運人承擔無單放貨法律責任相聯系。根據《海商法》第42條規定，實際承運人的運輸義務來自于承運人的委托。對此要分情況論述。
第一，在轉運和聯運的情況下，不存在實際承運人無單放貨。因為實際承運人所履行的義務是在目的港交付貨物，無需接觸承運人以外的收貨人。
第二，在承租人從事租船運輸的情況下，可能產生實際承運人無單放貨的問題。出租人即實際承運人，在貨物到達目的港后，按照承租人即承運人的指示收單放貨，代為履行放貨義務，符合《海商法》第85條規定，可能會產生其無單放貨的情況。
第三，實際承運人放貨時，若承運人指令憑單放貨，而實際承運人卻無單放貨的，會產生兩種法律后果：一是根據合同的相對性，承運人對托運人或提單合法持有人承擔違約責任。二是實際承運人不存在對托運人或提單合法持有人的違約，但可能構成侵權。因其行為嚴重超越了授權范圍，存在過失，與第三人（無單提貨人）構成共同侵權。
第四，若實際承運人按照承運人的無單放貨授權或指令放貨，此時行為在授權范圍內是否需要承擔侵權責任？能否以人身份抗辯呢？根據“違法不適用”理論，承運人和實際承運人都應當依法承擔責任，實際承運人的違法行為并非嚴格意義上的行為，不享有相應法定免責事由。
（二） 實際承運人是否簽發提單
在實際承運人運輸的情況中，可能會存在兩份提單――HOUSE提單和OCEAN提單。兩者應有所區別，并非都是物權證明。
HOUSE提單和OCEAN提單表面記載事項有所不同，主要是托運人為不同主體。貨物運抵目的地后，貨代公司憑船公司的OCEAN提單從船公司或其人處提貨，收貨人憑貨代公司的HOUSE提單從貨代公司處提貨，從而完成整個運輸過程。最高院對此持肯定態度，體現在《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第99條中。在1996年青島海事法院對“實際承運人中遠公司訴無船承運人運通公司目的港無人收貨賠償案”的判決中，對兩種提單的區別和聯系也有所明晰。
根據托管關系，實際承運人有義務照料、保管、按約定移交保管的貨物。而根據承運人和實際承運人之間的OCEAN提單，實際承運人應當將貨物交付給承運人或其目的港人。假若實際承運人違反此義務，將貨物無單（OCEAN提單）放貨，將導致如下結果：第一，實際承運人違反兩者內部運輸合同，構成對承運人的違約責任;第二，實際承運人違反與貨主的托管關系，違反托管義務;第三，除非另有約定，承運人應對實際承運人的過失負責，即實際承運人的無單放貨行為構成了承運人對HOUSE提單所證明的海上運輸合同的違反。
三、 實際承運人無單放貨的法律責任
（一） 實際承運人無單放貨的責任性質
我國《海商法》第61條規定本法承運人責任的內容適用于實際承運人。對此宜做狹義解釋，實際承運人所承擔的責任并不包括運輸合同的義務，而僅指貨物滅失、損壞或遲延交付的責任。認為兩者的權利義務完全一致，違反了合同相對性，也不利于對實際承運人權益的保護。因此，實際承運人所要承擔的責任范圍應限于其直接運輸行為，承擔的也非運輸合同的違約責任，而是基于其侵犯提單項下貨物所有權的侵權責任。實際承運人就其無單放貨行為對承運人承擔的是違約責任，而且只能是基于兩者內部運輸合同范圍內的責任。
（二） 實際承運人無單放貨的責任范圍
從《海商法》第61條規定可見，實際承運人的法律責任范圍主要包括了①：（1）憑單正確放貨。正確交付貨物屬于該法第四章承運人之法定責任，因此也適用于實際承運人，二者均負有向其所簽發提單的持有人正確交付貨物的義務。（2）違約責任。實際承運人無單放貨，無論其是否有過錯，是否受承運人的指令，承運人都應當根據自己與托運人間的海上貨物運輸合同向相對方承擔違約責任。而實際承運人的過錯造成托運人或提單持有人實際損失的，應與承運人承擔連帶責任。若無單放貨行為由承運人和實際承運人共同實施，無疑要承擔連帶責任，而損失的賠償額可以依據《海商法》第55條、第56條的規定執行。
（三） 實際承運人無單放貨的訴訟時效
對此問題在理論和實踐中頗有爭議。放眼國際公約，《漢堡規則》第10條對此規定適用承運人的訴訟時效。但《海商法》無規定，對于實際承運人的訴訟時效是適用于該法第257條關于承運人1年時效呢，還是適用《民法通則》的普通時效2年？規定的模糊性，無疑容易造成司法實踐適用的混亂。
四、 我國司法實踐中存在的主要問題
沒有關于實際承運人無單放貨的法律責任如何承擔的統一標準，無疑給審判帶來模糊性和不確定性，造成困擾。下面以“盛揚輪號案”為例說明在實踐中一般如何認定實際承運人的責任。
盛揚輪無單放貨案涉及到實際承運人責任，經過了一審、二審和再審的程序。盛揚輪號是被告富春公司（實際承運人）的輪船，期租給莫帕提航運公司（承運人）。1995年7月，盛揚輪在大連港受載了賣方鞍鋼集團的貨物，承運人的人大連外代簽發了莫帕提公司的提單給賣方。同時，承運人還簽發了一份提單給航次租船合同的租船人千金一公司。兩份提單記載的托運人都是鞍鋼公司。貨物抵達雅加達后，提貨人出具銀行保函，按照莫帕提公司指令，憑銀行擔保和簽發給千金一的提單副本，實際承運人將貨物交給提貨人，在事后收回了相應的提單正本。原告鞍鋼公司以提單持有人身份了實際承運人無單放貨。大連海事法院一審認為被告應當承擔責任，理由為：憑正本提單放貨不僅是承運人的法定責任，而且是實際承運人的法定強制性義務。本案中被告明曉其法定義務，仍堅持無單放貨，是故意之違法行為，依法不能享有提單中免責和責任限制，應當承擔鞍鋼公司的全部損失之法定責任。二審遼寧省高級人民法院維持原判。2000年，最高人民法院裁定再審，認為無證據證明實際承運人參與了無單放貨行為也無法證明其參與了簽發提單行為，撤銷了一二審判決，駁回提單持有人對實際承運人無單放貨的訴訟。
這是一起關于實際承運人是否承擔無單放貨責任的典型案件，存在兩份正本提單造成糾紛。實際承運人在無單放貨后收回了第二套正本提單，解除其無單放貨的責任，若只有一套正本提單，且一直掌握在原告手中，實際承運人也難逃承擔責任的厄運。可惜的是，該案一二審中雖然認定實際承運人應當承擔責任，但沒有明晰其承擔責任的要件。
五、 對我國相關規定完善的建議
《海商法》第61條和第63條規定了實際承運人與承運人承擔相同的法律義務，在都負有賠償責任時，為連帶責任，較為籠統。最高人民法院在2009年出臺的《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》）中對于實際承運人無單放貨的責任只字不提，無疑會給司法審判中造成混亂，沒有形成統一的審判標準，不免可惜。《海商法》確立實際承運人制度已有數年，作為海上貨物運輸中一項舉足輕重的制度，對船貨雙方的權利義務平衡至關重要，對于在無單放貨情況下實際承運人的責任明晰，不僅可以減少和避免無單放貨造成的損失，也可就此督促實際承運人切實履行自己正確交貨的義務。我國相關的規定和司法解釋的缺陷無疑不能使之積極作用，故此對其完善提出一些淺薄的建議。
（一） 明確實際承運人無單放貨責任范圍及性質
《海商法》第61條規定過于籠統，對于實際承運人無單放貨的責任是包括第四章全章內容，亦或只是與之運輸相關部分？需要明確。因此要對該條進一步規定，或出臺相關的司法解釋，認定實際承運人與承運人義務相一致的部分只限于其實際進行直接運輸的行為，即貨物的滅失、損壞或遲延交付時，實際承運人與承運人適用同樣的法律規定。《若干規定》將承運人無單放貨的的性質定性為違約責任與侵權責任的競合，但直接適用于實際承運人實為不妥。實際承運人與托運人間不存在運輸合同關系，而是分托管關系，無單放貨無論是出于自己意思表示亦或是承運人指令，都不可能構成對托運人的違約，否則就違反了合同相對性的原則。因此需要對實際承運人無單放貨的責任清楚定性――對承運人承擔的為違約責任，對托運人違反的為托管義務，承擔的是對其貨物所有權的侵權責任為妥。
（二） 明確實際承運人適用的訴訟時效
《海商法》及司法解釋對實際承運人適用的訴訟時效的模糊，也容易造成適用不一。對于實際承運人的訴訟時效應當也適用《海商法》對承運人訴訟時效的規定。因為1年時效的出發點在于對承運人的特殊保護，從《漢堡規則》對于實際承運人與承運人責任適用同樣規定的精神，而我國也是參考公約的規定來看，對于實際承運人適用1年的訴訟時效之規定，符合權利義務相一致原則。實際承運人需要承擔承運人法定義務，理應享有承運人的權利。同時，也使得追訴人及時訴諸法院尋求司法救濟，保護其訴訟權利。
（三） 對《若干規定》的完善
《若干規定》的出臺，廓清了審判標準，無疑是審判無單放貨案件的佳音，但對于實際承運人無單放貨的規定卻不見蹤影。對于該規定中承運人的責任若如《海商法》第61條推定全部適用實際承運人，這不僅過于武斷，也不符合法律解釋的原則，同時不利于實際承運人權益的保護，例如其不可能承擔對托運人的違約義務。因此應當另行規定，將其法律責任納入其中，具體而言，應當規定實際承運人無單放貨對權利人造成損失的，應當與承運人承擔連帶責任，與《海商法》的規定一致，其所承擔的是法定責任。
結語
實際承運人無單放貨需滿足上述兩項標準：確定放貨的對象和簽發了提單。其無單放貨行為需要承擔法定的法律責任，并且是與托運人承擔連帶責任，而非單獨承擔。實際承運人制度在海上貨物運輸中舉足輕重，完善實際承運人無單放貨的相關規定利于出口商對此有所明晰，可以減少和避免無單放貨造成的經濟損失。
〔參 考 文 獻〕
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