時間：2023-09-12 17:09:45
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究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同"精魂"，"投胎轉世"之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的"精魂"，但細微的差別也可能移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦"化"掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]
我們不妨剖析一個《海商法》制度"海上貨物留置權"為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。
一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙-威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中"航次租船合同"一節還了國際標準合同如使用率較高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5]。
由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為"留置權"，但它的內涵為"優先權"，遠遠大于我國"留置權"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作"船舶優先權"[8]，譯出了Lien的"優先權"含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似(而不是相同)，按本義譯出為"占有留置權" （或"占有優先權"）， 而按照我國民事"留置權"的特征解釋，留置權本身就是一種以"占有"為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了"占有"二字，成為《海商法》第四章中的"留置權"[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：
（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶"優先權"構成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物"留置權"成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把"船舶優先權"被譯作priority（而不是其原始術語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。
兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11]。因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。
（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與法中的留置權制度――之間的差異隨著"占有"二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類"留置權"存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭"海上貨物留置權的法律特征"的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系"物權性留置權"與"債權性留置權"劃分的，把"債權性留置權"與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義
法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學民商法研究的學者認為，"應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。"[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為"制度功能對譯法"或"功能譯法"）。
從事英美法研究的學者則認為，"憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去"，主張"只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。"[16]（本文稱之為"概念內涵直譯法"或"文義譯法"）
《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶"優先權"采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把Possossory Lien譯作"留置權"，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應譯為"占有優先權"或"占有留置權"。（總概念Lien可譯作"優先權"或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。
筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象"優先權"（ Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用"船舶優先權"制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的 "留置權"，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。
當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對"個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論"，主張"設法使之與整個體系相配合，融為一體" ，也是為了使法律的有機體內"部分與整體調和，以實現其規范之功能"[18]。從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要"與整個體系相配合，融為一體"，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。
無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為"部分"都難以同時兼顧與本源制度體系的"整體"和本土制度體系的"整體"協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要"通過解釋途徑"，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。
三、"概念還原解釋法"―― 海上貨物留置權解釋方法的一個啟示
盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于"將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容"。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為"概念還原解釋法"。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運用"還原解釋法"的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的"祖籍"。在許多情況下這并非一件直截了當的事情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的"留置權"制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。
經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。
面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由"留置權"概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為"留置權"或"優先權"（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的，是采用"特別留置權"制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異 。[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。
《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置權"特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法"占有優先權"效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了"占有優先權"與"衡平法優先權"制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以"留置權"制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。
把我國海上貨物留置權概念還原為Possossory Lien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。
在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依"法定擔保物權"說否定合約留置權的效力或以"債權性留置權"為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，"概念還原解釋法"為這種實踐提供了理直氣壯的根據。
（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。
《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于Possessory Lien中的"特別（占有）留置權"(Special Lien，或"特別占有優先權") 和"一般（占有）留置權" (General Lien，或"概括留置權"，"一般占有優先權")[24]。這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。
一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。
關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用"概念還原解釋法"，把翻譯過來的"留置權"概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，"概念還原解釋法"對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。
[1] 載于《北大評論》第2卷第1輯，轉載于《文摘》2000年第6期。
[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的"化"境時使用的詞匯。
[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。
[4] 《海商法》中譯為"留置權"， 用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為"占有留置權"，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5] 這一部分參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，交
通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。
[6] 考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――"留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白"，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary)列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的"留置權"概念的標簽下隱藏的制度差異。
[7] 關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院(內部發行)，第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民出版社，1991年版，第100頁。
[8] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，
第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為"海上留置權"，多數專家現在認為不恰當，譯為"優先權"是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。
[11] 海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。
[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；(香港)陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。
[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。
[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。
[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。
[16] (港)何美歡：《香港合同法》(上冊)，北京大學出版社，1995年版，第3頁。
[17] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，
第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為"海上留置權"，多數專家現在認為不恰當，譯為"優先權"是按字義譯出的。我國對大陸法系"留置權"概念的翻譯也采取了功能對譯法。
[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。
[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234。
[20] 關于法國、德國"留置權"概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本"留置權"概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作"物權性留置權"與"債權性留置權"之劃分。日本學者林良平指出，"談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷"。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。
[21] 法國為"特定動產優先權"、德國為"法定質權"、日本為"先取特權"。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。
[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見(臺)謝在全：《民法物權論》(下冊)，第426頁。
[23] 德國的海上貨物留置權為"法定質權"，與約定質權的項目分開規定。
一、 課程基本信息
課程名稱：
合同法課程代碼：
課程類別：
學 時：
學 分：
二、 適用層次、專業
網絡法學本科
三、教學目的、要求
合同法在本科教學中為2個學分，是法學專業設立的一門基本的必修課程。合同法是調整平等主體之間交易關系的法律規范的總稱，是市場經濟的核心交易規則，是市場經濟社會的基本法律。因而學習并掌握合同法的有關理論及法律規定，對本科教育具有重要的意義。學習合同法需要有法理學、民法學等課程的基礎，在學習過程中還要聯系相關的單行法規如擔保法、拍賣法、招標投標法、保險法等等，并能夠密切聯系現實生活，對相關問題進行深入、細致的思考。
四、 教材
崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教學內容
第一章 合同法緒論學習目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學習要點：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原則~
第二章 合同的分類學習目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學習要點： 1、合同分類的意義
2、具體的合同類型~
第三章 合同的訂立學習目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規則。學習要點：
1、合同的訂立與合同的成立的區別~
2、合同成立的要件~
3、要約的概念與構成要件~
4、要約邀請與要約~
5、要約的法律效力~
6、要約的撤回、撤銷和消滅~
7、承諾的概念及構成要件~
8、承諾的方式
9、承諾的生效
10、承諾的撤回
第四章 合同的內容與形式學習目的與要求：了解合同的條款、內容，掌握合同權利與合同義務，了解合同的形式。學習要點：
1、提示性的合同條款
2、合同的主要條款
3、合同的普通條款
4、合同權利~
5、合同義務~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力學習目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果。學習要點：
1、合同的有效要件~
2、合同的無效~
3、合同的撤銷~
4、合同效力的補正~
5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果~
第六章 合同的履行學習目的與要求：了解合同履行的有關規則，掌握雙務合同履行中各種抗辯權制度。學習要點：
1、合同履行的概念及原則~
2、合同履行的規則
3、雙務合同履行中的抗辯權~
第七章 合同的保全學習目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權、代位權的構成要件、行使方式及效果。學習要點：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全與其他債權保障形式的關系~
3、債權人的代位權~
4、債權人的撤銷權~
第八章 合同的擔保學習目的與要求： 了解合同擔保的種類、法律性質，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔保法的相關規定。學習要點：
1、合同擔保的界定及種類
2、合同擔保的法律性質~
3、保證~
4、定金~
第九章 合同的變更與轉讓學習目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權讓與、債務承擔及合同權利義務的概括轉移。學習要點：
1、合同變更的概念及條件
2、合同變更的效力~
3、債權讓與~
4、債務承擔~
5、合同權利義務的概括轉移~
第十章 合同的解除學習目的與要求：了解合同解除的概念、與有關制度的區別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學習要點：
1、合同解除的概念
2、解除與有關制度的區別~
3、合同解除的類型~
4、合同解除的條件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同權利義務的終止學習目的與要求：了解合同權利義務終止的法律性質及終止的各類原因、方式及法律效力。學習要點：
1、 清償~
2、抵銷~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 違約與違約責任 學習目的與要求： 了解違約的幾種形態，掌握違約責任的歸責原則、違約責任與侵權責任的競合的理論基礎及法律規定，掌握幾種重要的違約責任。學習要點：
1、違約行為~
2、違約形態~
3、違約責任的歸責原則~
4、免責條件與免責條款~
5、違約責任與侵權責任的競合~
6、強制履行~
7、賠償損失~
8、違約金~
第十三章 合同的解釋學習目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規則，了解格式條款與免責條款的解釋規則及其特點。學習要點：
1、合同解釋的概念
2、 合同解釋的原則~
3、 合同解釋的規則
4、合同漏洞的補充
5、格式條款的解釋
［關鍵詞］凱爾森；法律解釋；規范性路徑；描述性路徑；意義框架及等級結構
［中圖分類號］D93/97 ［文獻標識碼］ A ［文章編號］ 1009 — 2234（2012）03 — 0068 — 02
在長期且著作等身的學術生涯中，法哲學家漢斯?凱爾森很少關注法律解釋的問題，這引發了不少的學術關注。早在1929年，與凱爾森同一陣營的法哲學家Fritz Schreier曾如是總結到：維爾納學派幾乎忽略了解釋的問題；半個世紀以后，Michael Thaler做出了同樣的結論。他認為凱爾森過于沉浸在法律解釋客體的闡述，亦即耗力于法律規范的本身而棄法律解釋于不顧。大多數學者都對凱爾森有自己的法律解釋理論持悲觀的態度。
與上述評論相左，作為凱爾森學生的鮑爾森指出：盡管缺乏傳統意義上的解釋原則，凱爾森對實在法的具體解釋還是反映出一種以純粹法學之名的解釋立場；只是依此立場，凱爾森的法律解釋理論便呈現出一種與傳統解釋理論不同的學術風格〔1〕。
一、法律解釋理論的傳統徑路
傳統的法律解釋理論可區分為描述性解釋理論和規范性解釋理論兩種類型。描述性路徑的理論前提，如同自然科學的說明和描述一樣，即，觀察者的立場是價值中立的，他僅僅試圖為法律解釋提供一般性的事實描述和說明，以指明法律解釋如何發生以及如何運作的機理。描述性的解釋路徑并不直接處理法律解釋的規范性問題，亦即如何在不同的解釋可能性中進行選擇的問題，而是僅僅為法律人的法律解釋活動提供一種理論說明和描述。這一理論以描述性的筆觸闡發各種不同的法規解釋策略，并以具體案例來展示法律人和法官事實上是如何處理各種法律問題的，但是卻沒有回答法律人應當如何具體地選擇法律解釋方向的規范性問題。
如果說法律解釋的描述性路徑是通過觀察者的外在視角來說明法律解釋的可能性和事實性，那么法律解釋的規范性路徑則是試圖通過實踐參與者的內在視角來確立法律解釋的客觀性。規范性解釋理論系依規范性路徑所建構的解釋理論，其背后的預設的基本立場是：法律解釋存在正確見解。規范性的解釋路徑須秉持兩個基本出發點：1）法律實踐參與者的內在視角，其典型的理論化身是奉法裁判的法官角色，以及2）法律實踐參與者在內在視角之下，藉由確立特定的解釋性規準從而通過法律解釋找尋到客觀的法律意義，并為相應的法律問題提供正確解答。
二、凱爾森的法律解釋理論
（一）凱爾森對傳統法律解釋理論的批判
在他的《純粹法理論》一書中，凱爾森完成了對描述性進路之法律解釋方法的批判：“若同一制定法中兩規范彼此沖突，依實在法，在法律規范意義框架之內之法律解釋均有獲同等實現之機會。那么為證明適用此規范而排除彼規范之舉‘合法’而付出之一切努力皆屬徒勞無益。即使所謂的利益衡量原則也僅僅是對此問題的一種闡述而非一種解決。〔2〕”凱爾森之所以否認描述性法律解釋方法的工具性，乃在于不同方法往往導向不同的結論，而在純粹法學的層面上沒有辦法解決這些結論相互沖突的局面。
凱爾森認為傳統的規范性的法律解釋理論秉持以下立場：“傳統理論將法律解釋之過程描繪為僅以闡明或理解為目的的智識活動；似乎法律使用者僅憑理性而不靠意志，似乎藉此純智識活動，便可在規范之諸多可能中做出符合實在法的唯一正確選擇。”〔3〕以傳統的以規范性路徑為依托的法律解釋理論追求“唯一正解”，這一理論追求與凱爾森的理論立場相背離。在凱爾森看來，“解釋一條法律法規，并不必然達致“唯一正解”式的單個法律裁判，而是可能導向若干個法律裁判——若單獨以適用的法律規范來衡量，它們的地位是平等的，即使其中某個法律裁判經由司法裁判行為成為一條實證法規定。”〔4〕實在法本身沒有提供任何判準，可用來判明規范框架內的某種可能性優先于其他可能性，那么以實在法為對象的法律解釋本身同樣也無法支持一種可能性的優先位序。“已經發展出來的解釋的每種方法總是僅僅達致一種可能的結果，從未達致一個唯一正確的結果。”〔5〕“諸多可能之中哪個‘正確’之問題，已超越對實在法之認知，其并非法律理論而系法律政策問題。自實在法立場觀之，上述規范無所謂效力，更談不上確定與否，所能確定無疑者僅僅在于，其并不出自實在法。”〔6〕從凱爾森的純粹法理論的角度來看，法律應該與道德和政治觀點區別開來，而且凱爾森相信道德和政治因素在有關法律解釋的規范性進路中被遮蔽起來了。因此，為了保持法律的純粹性，必須對規范性進路加以排斥。
法律規則是以高度抽象、概括的規范和概念的形式出現的,而規范和概念又是以文字的形式表達的。因此許多法學家認為自從有了成文法,就有了對法律的理解和解釋活動。然對成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒,解釋者不僅要解讀法律規范和法律體系的各個層面,亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復雜的社會現實以及自身的價值體系和理論框架,因此法律解釋學以其實用性、技術性和知識性的特點作為法學的一個分支學科榮登歷史的舞臺,改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況,而將視野投向以司法適用中的規則和事實的互動關系為內容的[！]深度闡釋。本文作者通過閱讀數本專家名作,對法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補充有了一個粗淺的認識,遂作此文。
一、法律解釋
“法學之目的,實不應僅以研究成文法為己足,而應研究探尋居于指導地位之活生生的法律,據以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規則,而在于在此基礎上結合具體的個案事實,由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應駐足于現實中的成文法,同時應該兼顧法律的穩定性和法律的理想即公平、正義,最終使成文法的功能在司法中得到最大的發揮。我認為法律解釋有廣義和狹義之分。
(一)、狹義的法律解釋
傳統的法律解釋亦即狹義的法律解釋,是指當法律規定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法,澄清法律疑義,使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內探究立法者的意圖,分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據是法律規范屬于社會規范,由于其針對的對象是社會的全體社會成員,因此除了個別的專業用語有其特有意義作解釋外,應當以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義,因為無視于法律條文就會使法律有名無實,法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋,固步自封,奉法律文字為金科玉律,就會導致法律僵化,使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位,即依其編章條款目的前后關聯位置或相關法條的意思闡明規范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、當然解釋四種。體系解釋能夠維護法律體系之一貫及概念用語的一致,在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機械,拘泥于形式,就會忽略法律的實質目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋,是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等,對立法者意思的理解不應為立法者當時之意思,而應為立法者處于今日所應有的意思。該解釋具有“范疇”,可劃定文義解釋的活動范圍,使文義解釋不至于離經叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學說,作為詮釋本土法律的參考資料,以實踐其規范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文,且更多的是比較各國相關的判例學說,從而窺探法律的本意,進而適應時代的潮流。目的解釋是以法律規范目的闡釋法律疑義的方法。法律規范的目的在于維護整個法律秩序的體系性,個別規定和多數規定都受規范目的的支配。通過目的解釋,各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于,前者從法律目的著眼,重在闡釋法律的整體意旨,法意解釋則從歷史沿革的角度出發,重在探求個別規范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實踐位階較高的法律規范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外還有論理解釋。“典型的法律解釋是先依文義解釋,而后再繼以論理解釋。非如此解釋,為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會學的解釋,與體系解釋相同,是以文義解釋為基礎的,當文義解釋有多種結果時,為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時,需考慮法律條文間的各種關聯關系,使條文的體系完整,不勝矛盾或沖突情事;而社會學的解釋則偏重于社會效果的預測及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會效果的預測屬于經驗事實的探求,它以社會事實的調查為依據,具有科學性,符合時代潮流的需要。
(二)廣義的法律解釋
廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補充。法律補充分為價值補充和法律漏洞補充兩個部分。
1、價值補充
價值補充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規范追求某些目的,而這些目的又是基于某些(基本的)價值決定所選定。這些目的即(基本的)價值決定便是法律意旨所在。是故,法律解釋應取向價值乃自明的道理。” 人類并非為有規范而作規范,而是為了以規范實現公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所體現。“法院就不確定的規范或概括條款予以價值補充,須適用社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規范及公平正義之原則,不能動用個人主觀的法律感情。” 法官運用價值補充解釋法律時,應對具體案件依照法律的精神、立法目的和實質的公平與以具體化,不可僵化。
2、法律漏洞補充
法律對于應規定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更,致就某一法律事實未規定或規定不清,且依狹義的法律解釋又不足以使規范明確時,法官應探求法律規范目的對法律漏洞加以補充。這里的法律漏洞補充作為法律漏洞的一種補充方法,僅限定為在法律可能的文義之外和價值補充以外的補充。法律漏洞的補充從目的的角度將有利于權衡各個不同主體的利益,創造和維持共同生活的和平;從體系的角度講,有利于清除秩序中的“體系違反”,使法律所追求的價值得到圓滿地實現。
二、法律漏洞
“法律的功能在于幫助人類將正義實現在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項,亦即法律應予規范的事項,那么如果法律(A)對之無完全的規定或(B)對之所作的規定相互矛盾或(C)對之根本未作規范,不管法律對與它類似之案型是否作了規范或(D)對之作了不妥當的規范,則
法律就該生活事實而言,便有漏洞存在。” (一) 法律漏洞的產生有如下幾個原因:
1、 立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳;
2、社會現象的日新月異,現行環境及其價值判斷不斷的發生變化,原有法律規定對現實不相適應;
3、立法者對于認識不成熟的問題不做規范,而有意讓諸司法機關和學術界來逐步完成的事項。
(二)文獻上有關法律漏洞的重要分類
1、有認知的漏洞和無認知的漏洞
這是針對立法者制定法律時對系爭的規范的不圓滿狀態是否有所認識為標準的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規范的不圓滿狀態已經有所認知,但是立法者唯恐操之過急會使法律規范對系爭案型作出不成熟的規范進而妨礙法律的進化,而讓諸司法機關在學術界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周,對應予規范的事實未予規范或未完全規范或者規范有矛盾,則這種漏洞為無認知的法律漏洞。無論是認知的漏洞還是無認知的法律漏洞,都是立法者在立法時就已經存在的,因此均稱為“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標準的。立法者制定法律時就已經存在的法律漏洞為自始的法律漏洞;如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在,但是隨著社會政治、經濟、文化、技術、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
這是以對認為有必要規范的問題是否完全被規范為標準所作的分類。如果對被判斷為有必要規范的問題完全沒有規范則為全部漏洞;如果雖已經作了相應的規范,但是規范的不完整的則為部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指對法律應當予以規范的案型根本就未加以規范;而不真正的漏洞是指對應當予以規范的案型雖有所規范但是規范的并不適當,具體表現為其規范的過于寬泛,未對一般規范作適當的限制。這一用語在法學上已經被運用得過濫,并常不指稱同一之內容,以至于在法學上已失其傳達消息的能力。
5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞
如果法律對依該規范的意旨應當予以規范的行為未加以規范,則為明顯的法律漏洞;如果法律對應當予以規范的案型雖然加以規范,但是卻未對該案型的特別情形在規范上加以考慮并相應地予以特別規定,則這種應有而未有的特別規定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的,其劃分的標準是看它的發生是否因對一個相對的一般規定的應存在而不存在的限制來定的。
6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題,但卻沒有給出相應的答案,它的特征在于一個生活事實被確定于法定空間,法律應當予以規范,法院也應當予以審判,但是事實上實證法中卻沒有相應規范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴張等被認定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經被證明為現行法律秩序的一部分,但是實證法中卻未獲得足夠的具體化。
三、法律漏洞的填補
本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規定或對之規定相互矛盾或完全未作規定。對法律漏洞中無完全規定或規定有矛盾的事項,采取狹義的法律解釋的方法予以填補;對法律完全沒有予以規范的事項,則應采取法律補充的方式予以補充。
(一)關于法律漏洞的性質,黃茂榮先生在其《法學方法與現代民法》中將其界定為“(一)法律解釋活動的繼續;(二)造法的嘗試”。具體言之:
1、法律解釋活動的繼續
作者認為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動,這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內位置;而法律補充是狹義的法律解釋活動的繼續,是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補,是對狹義的法律解釋活動的繼續和深化。法律補充在法律生活中的作用體現在:其一,法院通過裁判對不適當的法律解釋進行變更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根據狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時,通>，！
2、造法的嘗試
楊仁壽先生在其所作的《法學方法論》中,認為“漏洞補充一言以蔽之,實即‘法官造法’,此在英美法系國家殆視為當然,在大陸法系國家,其判例的效力雖不若英美各國所具權威,為無可否認,其亦具造法的功能”。 而黃茂榮先生在其所著《法學方法與現代民法》中則認為法官所作之法律補充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點。其理由為:(1)法官所作的法律補充是其司法權的行使,追求的是個案的公正。也就是說“法官所作的法律補充的功能是將裁判存于具體案件的爭執,而不是為與該案件相同的案型補充的制定一個一般的規范”。 (2)當一個裁判被選為判例時,并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位,當然不具有強制的規范效力。判例先例中的法律見解在規范上的意義反映在法院的裁判上是法院對其的斟酌義務,而非遵循義務。(3)當一個判例中的法律見解不正確時,法院可以直接依據其職權在新判例中予以變更;然而認為法律規定不正確時,法院通常不能直接予以修正。綜上所述,法院所作的法律補充只是造法的嘗試而非直接的造法。“由法院之造法的嘗試所表現出來的‘判決先例中之法律見解’將來可能通過慣行的形成,即一般的法律確信的產生而轉化為習慣法,但也可能或早或遲地被拋棄” 。
(二)法律補充對法律漏洞的填補方法主要有四種,即類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創造性的補充。具體言之:
1、類推適用
類推適用系基于平等原則,以“相類似之案件,應為相同之處理” 為法理依據,亦即將法律的明文規定適用到雖沒有法律直接規定,但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。
依據德國學者庫德格在《法律上邏輯》一書,類推適用的運用具有三個特點。日本學者碧海純一另外加了一個特點,共計四個特點。茲詳述如下:(1)類推適用是間接推論的一種,用一般三段論理論表示為:M是P(大前提),S類似M(小前提),故S是P(結論)。在此推論中,必須經由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結論。(2)類推適用是“特殊到特殊”和“個別到個別”的推論。它不同與演繹和歸納推理,其前提必須是“個別”或“特殊”的命題,不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”,因為M只是一個特殊的命題。(3)類推適用所獲得的結論并非是絕對可靠的,一般的三段論推理中如果前提為真,則結論莫不為真,但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個“個別”或“特殊”的命題,且類推適用的基礎又涉及人的價值判斷,因此其所得到的只是一個不太確實的結論而已,有時甚至會導出錯誤的結論。(4)類推適用是基于“類似性質”或“類似關系”所得出的推論。依“類似關系”所為經驗科學上的類推恒要求結論具有“真實性”,而根據“類似性質”所為法學上的類推適用,則重在結論的“妥當性”,至于推理結論的真或假則在所不問。
2、目的性限縮
目的性限縮仍然是基于平等的原則,所不同的是其以“不同之案型應為不同之處理”為法理依據。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣,為了消除這種缺失,則對該文義所涵蓋的案型類型化,然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區別在于限縮的程度是否損及文義的核心。
如果已經損及文義的核心則為目的性限縮,如果沒有損及文義的核心,則為限制解釋。關于目的性限縮在邏輯上應當注意以下幾點:(1)目的性限縮屬于間接推理的一種,其邏輯命題的形式為:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(結論)。(2)目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理,也就是說其推理的過程是從一般到特殊。(3)目的性限縮是以規范的意旨為考量的,也就是說其視法律目的將案型分類,將不符合規范意旨的予以剔除。(4)目的性限縮作為法律漏洞的補充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。 3、目的性擴張
目的性擴張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言,顯然過于狹窄,以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過越過法律規定的文義,將法律適用的范圍擴張到原法律規定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴張都是以立法意旨作為其調整系爭法律規定適用范圍的依據。目的性擴張所要處理的案型與法律的明文規定并非相同,它是由于立法者立法時思慮不周而對其所欲規范的案型太過具體以至對符合立法意旨的部分未予規定的案型。因此為貫徹立法意旨,應放松法律規定的類型化,以兼容其他適當類型。目的性擴張在邏輯上應注意以下幾點:(1)目的性擴張也是間接推理的一種,其邏輯命題的形式為凡M都是P(大前提),M1為M(小前提),故M1為P(結論)。(2)目的性擴張也是從一般到特殊的演繹推理。(3)目的性擴張以法律意旨為考量,將原文義未涵蓋的而合于規范意旨的案型包括其中。
4、創造性的補充
? 創造性的補充是指擬處理的案型依據法理應當加以規范,但是實證法上縱使經由類推適用、目的性限縮、目的性擴張都不能找到規范的依據時,則可以根據法理和事理,試擬規范。這一補充方法隨著社會結構的變遷,其適用已經越來越重要。例如各國民法上有關“法律有規定的適用法律規定;法律沒有規定的,依據習慣法;沒有習慣法的,法院依法理斷案”的規定就是這一方法適用的體現。這里所說的法理是就法律的原理而言的,是從法律規定的根本精神演繹出來的經學說和判例長期經營,并利用社會學、歷史學、分析比較等方法業已成型的存在狀態。由于社會現象變化萬千,法律不可能面面俱到,因此當其他法律解釋和補充方法不足以彌補法律的漏洞時,授權法官運用法理貫徹法律意旨是至為重要的。
關鍵詞：民法解釋；客觀性；實現；有效形式
作者：許揚洋
一、民法解釋客觀性的主要原因
在對民法解釋的客觀性進行研究和分析時，可以考慮從以下兩個主要的層面入手：一是客觀性的分析民法解釋的目標。民法解釋目標是整體構成與實現民法解釋客觀性的重要標準和前提。在民法解釋進行的過程中，即使只有一個陳述事實存在，其解釋也能出現很多個。而民法解釋要想滿足客觀的要求，首先必須明確一個民法解釋的目標，且不能對該目標進行擅自的改動。只有確定了明確的客觀性目標，那么圍繞這一目標展開的民法解釋才能真正意義上達到客觀性的要求，同時解釋的過程也能夠真正的實現。一般情況下，民法解釋指的是以文本的方式對有關民事的法律進行解釋，其存在于有關民事法律的各種文本規范中。而與法律內容相關的文本并不是立法人員實現個人利益的主要工具，而是進行民法解釋所依托的重要法律根本。二是在民法解釋進行的過程中，官方判斷必須以客觀的、正確的價值取向為引導，這也是民法解釋構成與實現的關鍵方法和途徑。由于目前的法律內容大部分都是被認可以及相對穩定的，而民法解釋的程序、目標以及內容等存在的客觀性也非常合理。而民法解釋客觀性實現的主要問題在于針對諸多的民事內容文本，法官如何才能對其價值進行不同的理解和判斷，并理解與判斷的結果獲得一定的正確性，從而使得民法解釋能夠實現客觀性。從民法解釋的層面上來說。法律文本所具備的含義具體上來說是穩定存在且客觀不變的，無論是立法所遵循的宗旨，還是文本的內容，均為客觀存在且與人的獨立主觀意識是相互分開的。在進行民法解釋時，其主體不能根據自身的主觀意愿來獨立進行民法解釋，而是要在法律相關文本的前提條件下，展開客觀性的解釋。因此在民法解釋進行的過程中，怎樣才能確保主體合理、公正、公平的進行民法解釋，則是實現客觀化價值的關鍵問題。
二、民法解釋的客觀性實現的有效途徑
在民法解釋進行的過程中，其客觀性的實現會受到諸多因素的制約和影響。事實上，民法解釋的過程是在不斷發展和變化的，且這個過程不能脫離實際的民事案件，否則就沒有進行法律解釋的意義和必要。民法解釋的客觀性實現必須要整個民法解釋進行的過程中才能被有效的解決。因此民法解釋的客觀性實現具有很多種途徑，且不同的標準決定了不同的民法解釋客觀性實現的途徑。所以必須對司法制度進行積極改進，并促使司法制度實現良好的獨立性。法官對于民事法律的認識和理解，對于民法解釋的結果具有直接性的影響。如果司法制度缺乏一定的獨立性，法官也不能實現真正的獨立，因而執行法官就不能根據自己的理解，參照相關的民事法律，對民事案件進行合理的、真實的、科學的民事解釋。如果在審判民事案件的過程中受到了某些行政機關的不利影響和干擾，這對于民法解釋的客觀性實現會產生不利的影響。從客觀性的民法角度來說，民法解釋的客觀性是其始終追求的目標。但是在實現這一目標的過程中，也必須對民法的不合理性、不確定性以及不完善性予以高度重視，這也是實施民法過程中必須重點關注的問題。同時，還必須對民法解釋加強修正和規范，法官不僅要捍衛正義，同時也需要守護法律，并且在民法解釋客觀性實現的過程中也發揮著非常重要的作用和意義。此外，民法解釋的客觀性實現不僅是促使民法發展和進步的重要源泉和動力，同時也是促使民法解釋一直保持活力以及旺盛生命力的關鍵，更是法律發揮正義性、維護正義性，以及提升公信力的不可或缺的存在。
三、民法解釋的客觀性實現的有效形式
民法解釋客觀性的實現，能夠有效的提升民法的合理性以及客觀性。而為了促使民法解釋的客觀性實現，就必須堅持法律思維與語言的使用，因此需要對專業的民法知識加強儲備，其中就包括運用民法的基本知識、基本規則、法律文本條款以及法學方面的原理等。法官是民法解釋客觀性實現的重要主體，因而其需要加強職業道德方面的培訓和教育，并努力提升自己的法律忠誠度，這樣才能有效的促進民法解釋客觀性的實現。法官對民法進行正確的解釋，且做出的司法裁判必須獲得雙方當事人的贊同和認可，這樣才能快速的形成良好的民法秩序。因此法官必須更進一步的加強培養自身的職業道德，堅決杜絕法官在執法的過程中出現徇私枉法的現象。同時還要定期的對法官展開民法相關知識的教育和培訓，從而提升法官的整體政治理論水平和政治修養。近年來，法學領域研究的重點問題就是民法解釋的客觀性及實現。該問題既包含在法學理論研究的領域中，又包含了法學實踐的相關問題，因而具有一定的雙重特征和性質。為了民法解釋能夠順利高效的實施，就必須對民法解釋的客觀性實現予以高度重視，確保司法制度的公正和獨立。
四、總結
綜上所述，民法解釋的客觀性實現過程中，必須對民法解釋存在的客觀規律予以充分的尊重，并且要對法官在民法解釋客觀性實現中的作用進行正確的看待，同時還應對民法解釋發展和變化的過程進行科學的認識，這樣才能確保民法解釋的客觀性能夠有效的實現。
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[關鍵詞]法律解釋；法理釋義；利益衡量
一、法律解釋的法理釋義
1.大陸法系法律解釋的涵義
大陸法系以成文法為法律解釋的出發點，以注重法律的原意為基礎。梅利曼對此也做了描述：“大陸法系審判過程所呈現出來的畫面是一種典型的機械式活動的操作圖。法官酷似一種專業書記官，他的作用也僅僅在于找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯系起來，從法律條款與事實的結合中會自動產生解決辦法，法官賦予其法律意義。于是，整個審判過程被框于學究式的形式邏輯的三段論式之中。”
法律是調整社會關系的基本工具，社會應該盡可能地置于法律的控制之下，因此，法律推理的出發點與基礎是成文法，法律解釋活動應以嚴格遵守法律規定為前提。法官為了表示對法律的尊重與立法機關的尊重，在一般情況下通常運用語法解釋、邏輯解釋等手段來確立并把握法律的意義，如果當法律規范中某些詞語或條款出現歧義或疑問時，法官們通常借助于歷史解釋方式同以前的情況來說明并分析手頭的情況。大陸法系禁止法官解釋的一切努力都無濟于事是因為立法機關事實上無力應對這些極其瑣碎的解釋活動，而法官對于復雜的案件又不得不進行法律解釋。為了解決這一矛盾，立法機關被迫考慮承認法官的法律解釋權，并對其進行了限制。
2.我國法律解釋的涵義
我國的法律解釋體制從蘇聯的模式而來，還有著自身的特點。從陳金釗先生的《法律解釋的哲理》和張志銘先生的《法律解釋操作分析》的歸納來看，就有十余種之多。我們對這十余種關于法律解釋的定義進行分析，概括起來它們可涉及以下幾個方面內容： （l）解釋主體包括立法者、司法者、法學家、公民、社團等；（2）解釋對象，包括法律文本、制定法、法律條文.法律規范、法律、法規、習慣法等；（3）解釋的功能，包括說明法律，完善和補充法律，揭示法律的意義，說明法律適用等；（4）解釋的場景，包括法律適用、法律實施、具體解釋、抽象解釋、事后解釋、事前解釋等。每種定義都有對于以上某個方面的側重。對于各學說法律解釋定義的不同認識，究其原因關鍵在于解釋的主體不同，正是由于主體不同，從而導致了解釋對象、功能、目的的差異。 比較分析上述法律解釋的涵義，筆者認為我國的法律解釋應該分為廣義和狹義的法律解釋，廣義的法律解釋包括任何主體對法律的理解，其形式也是不固定的，即有權機關所作的解釋才是法律解釋，司法實踐中的當事人并不是法律解釋的主體，不能進行隨意解釋。
二、法律解釋存在的問題
1.解釋方法排序的合理性質疑
司法是一門實現正義的藝術，司法方法就是有關實現司法正義的技術。司法理念需要我們重視司法方法。解釋方法是解釋者為了達到一定的解釋目的而進行的劃分。關于法律解釋方法的排序問題，學界比較認可的觀點是：文義解釋優于其他解釋方法最先適用；當文義解釋的結果出現質疑，才考慮邏輯解釋和體系解釋；當這些解釋結果尚存在懷疑時，再考慮歷史解釋和目的解釋；用盡這些解釋方法仍不能得出確定結論時，方考慮社會學解釋和比較法解釋。我們不得不承認學界的這種排序具有積極的意義，在某種程度上為法官提供了可行性的選擇方案。但是解釋方法的排序規則并不能從根本上為法官的決定提供方法論指導。
2.形式合理性與實質合理性沖突
實質合理性和形式合理性的沖突是法理學的軸心問題。兩種對立的司法理念之所以能夠長期對峙， 就是因為兩種司法理念各有千秋，這與司法追求形式合理性和追求實質合理性各有利弊是分不開的。追求形式合理性是司法區別于其他行業的一個重要特征，如果司法過程被摻雜進太多法律之外的因素， 法官的判決乃至法律自身就會變得相當不確定。與此同時， 伴隨著法律不確定而導致的法官自由裁量權的泛濫， 恣意擅斷和也極有可能乘虛而入。無論追求形式合理性還是追求實質合理性， 對于司法而言都是有利有弊的。形式合理性與實質合理性之間存在著一種此消彼長的矛盾關系。因此， 司法必須在形式合理性和實質合理性之間謀求最大的交換值， 必須在穩定與變動、保守與創新、原則與具體、整體與部分這些彼此矛盾的因素之間尋找一個恰當的均衡點。這就是司法的終極智慧。
三、利益衡量本身作為解釋方法之運用
利益衡量方法主要運用于疑難案件的處理當中，它是法律解釋的一種重要方法。由于“法院的最后判決依據的不是法律條文，而是利益衡量初步結論加找到的經過解釋的法律條文。”為了使利益衡量方法更好地服務于疑難案件的法律適用，結合司法實踐，可以將法官在法律解釋中進行利益衡量的過程歸納為以下幾個步驟：
1.利益的調查與分析
首先確定案件爭議及所涉及的各種利益，包括當事人的利益和社會公共利益兩個方面。通過對案件進行利益分析，明晰和厘定案件事實中所包含的利益關系，可以確定利益的權利基礎和價值基礎。
2.利益的權衡與取舍
對此爭議問題看法律是否有明確規定，如果在沒有法律明確規定或者適用該法律規定將明顯導致個案不公的前提下，依據普遍認同的利益等級標準及特定情境下的獨立判斷，對爭議各方當事人的利益進行權衡。一方面對各方利益進行實質合理性判斷，從法的精神、法的目的價值、法的規范意旨、法的社會實效、執政黨的政策、社會普遍的道德準則以及正義觀念等出發進行價值判斷。從根本上講，對利益的權衡與取舍是為了保持實質合理性與形式合法性之間的平衡。
3.尋找結論的法律依據
利益衡量作為“方法”的最后一步，是對該確定性法律結論加上法律依據。“為了做出一個正義的判決，法官必須確定立法者通過某條特定的法律規則所旨在保護的利益。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護的利益應當被認為是優先的利益。”當作出實質判斷哪一方利益應當受保護之后，相當于通過利益衡量已經得出案件的實質判斷，那么尋找法律依據就成為最后也是最為關鍵的一步。如果找到了法律依據，再通過法律推理的方法，很快便得出法律結論。但有一種情況例外，就是作出實質判斷之后，無論如何也找不到法律依據，這種情況表明了該實質判斷結果尚未達到合法化的形式要求，應當進一步檢討實質判斷的正確與否，考察該結果是否導致對不利一方利益的根本侵害或不合理侵害，考察該結果是否侵犯了一定的社會公共利益，考察該結果是否違背法律的體系化解釋，考慮該結果是否違背法律所追求的基本價值目標，最后重新進行實質判斷。也就是說，實質判斷與法律依據之間是一種相互校正的關系，有必要時應當對法律解釋結論加以修正。
參考文獻：
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關鍵詞：目的解釋；適用；主觀目的；客觀目的
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號：1672-3198（2011）06-0231-02
1 目的解釋概述
1.1 目的解釋的概念
目的解釋源于1584年英國Heydon’s case所確立的除弊規則。該案判詞確立的是主觀目的解釋進路，它明確了解釋時需要考慮的四個因素以及法官解釋活動的界限，即“法官的一切活動都應當遵循立法者的真實意圖并為公眾之利益而適用法律”。與之相對的是客觀目的解釋進路：制定法本身所追求的目的即是法律規范的目的，要求解釋者考察法律規定本身的合理目的或社會功能。如拉倫茨就認為要兼顧“歷史上立法者的規定意向”及“其具體的規范想法”以便實現“探求法律在今日法秩序內的標準意義”的法律解釋目標。
綜合兩種學說，筆者認為，目的解釋是解釋者在對法律文本進行文義解釋后仍無法明了其含義時，通過融合法律文本主、客觀目的，所構建的自身關于該文本法律意義的理解。首先，目的解釋不能隨意突破法律文本的字面含義，如若突破則要給出充分的論證，否則易導致司法擅斷主義。其次，目的解釋應當建立在對文本主、客觀目的綜合考慮的基礎上，而不能偏廢其一。最后，目的解釋必然具有主觀性特征，因為解釋的結果是法官個人對法律文本的法律意義的理解。
1.2 目的解釋的功能
首先，有利于縮小法律與現實之間的差距。法律規范與社會現實之間存在一定“縫隙”，雖然立法可以彌補此類“縫隙”，但“在立法過程中立法者渾然不覺的法律自身的漏洞、歧義、模棱兩可、含糊不清，無論其潛伏期有多長，遲早會在司法過程――這個規則與事實的摩擦地帶――暴露出來，法官于是必須面對那些由此產生的疑難案件，必須借助于某種技術重新彌合規則與事實之間已經暴露出來的裂痕”。目的解釋在適用時會緊密聯系主、客觀目的。前者反映了立法者的意圖，是一個“已經固定下來的事實”；后者反映了一個理性作者及法律體系的基本價值的意圖，是一個“反映了當下的社會需求的法律概念”。法官運用目的解釋賦予既定法律規范以一定寬度和彈性，縮小規范與現實之間的差距，解決現實問題。
其次，有利于消除法律條文的不確定性。因為法律條文具有不確定性，一旦遇到此類案件，法官可以通過運用目的解釋對主、客觀目的進行考量，準確把握法律規范的目的，從而確定法律條文的準確含義，有效解決條文之間的沖突，做出正確裁判。
最后，在整個法律解釋體系中，目的解釋還具有以下功能。
第一，是對文義解釋的補充與突破。通說認為，文義解釋是最先使用的解釋方法。當運用文義解釋有復數解釋結果時，運用目的解釋，對規范目的的準確把握有助于確定采何種解釋結果。同時，在特定情形下，目的解釋可以突破文義解釋的結果以實現個案正義。
第二，是對歷史解釋和體系解釋的有益補充。當運用歷史及體系解釋方法還無法確定規范的含義時，就需要運用目的解釋。法官通過對主、客觀目的的衡量，確定法律規范的目的，從而矯正歷史解釋中的立法者本意，縮小法律規范與案件事實之間的“縫隙”，消除體系解釋中條文的不確定性，做出正確裁判。
2 目的解釋的適用
2.1 目的解釋的適用條件與標準
關于目的解釋的適用條件，張志銘先生認為：①關于法律最終目的的證據沒有歧義；②這種目的從法律的表面(明確或蘊含的)看是清楚的；③沒有令人信服的證據證明立法者有意選擇克減法律目的充分實現的實施性語言；④法律語言與選定的解釋比任何其他解釋都更為一致。通常只有在文義解釋仍無法確定其含義時才可適用目的解釋，法官運用目的解釋方法，不等于賦予法官無限制的自由裁量權，更不等于案件裁判的根據演變成是法官的個人判斷。“在法律解釋中對法律目的的思考、要是基于―定的頂設或前提，盡管它會受解釋者本人偏好的目標的影響，但二者并不相同。……對于考慮各種可能作出的解釋方案而言，法律目的構成了一種評價依據，即判斷一項解釋是有利于還是不利于實現法律的目的。”
目的解釋的適用標準即法律決定應該符合可預測性及可接受性。主觀目的意味著“做法律決定的人在做決定的過程中應該盡可能地避免武斷和恣意，……必須將法律決定建立在既存的一般性的法律規范的基礎上”，指涉法的可預測性；客觀目的是指“按照實質價值或某些道德考量，法律決定是正當的或正確的”，指涉法的可接受性。伴隨立法技術的進步，法律決定的可預測性與可接受性在審判實踐中往往能達成一致，只有特殊個案中才可能無法兼顧。
2.2 目的解釋適用的特點
2.2.1 主觀目的與客觀目的的融合
“目的解釋的一個特點在于解釋者要面對主觀目的及客觀目的的不同論據，而這些主觀目的（作者意圖）及客觀目的（法律體系的意圖）是以可辯駁的命題的形式表現的。”它的主要任務就是融合這兩個命題，并在它們沖突時加以協調。因此，運用目的解釋時要做到二者兼顧。
僅以“北京法院對因車禍死亡民工做出同命同價判決”的案件為例進行具體闡述。本案案情簡介如下：2006年10月16日晚，受害人陶紅泉駕駛三輪摩托車與一輛大車相撞，陶紅泉在車禍中死亡。經交通部門認定，死者與大車駕駛員對事故負同等責任。死者家屬，要求大車所屬單位及車輛承包人賠償各項損失共計46萬余元。其中死亡賠償金是按照北京市城鎮居民的標準計算的。一審法院以“陶紅泉系外地來京務工人員，在京并無固定工作、住所及收入”為由，按農村居民的標準計算死亡賠償金。二審法院認為，死者依法辦理了暫住登記。根據《暫住證》可以認定其經常居住地和主要收入來源在北京，應按城鎮居民的相關標準計算死亡賠償金。本案的核心爭議：死者的死亡賠償金是按照農村居民標準還是按照城鎮居民標準計算？
民法通則第十五條規定“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所”。該條文的主觀目的是：當公民的經常居住地與戶籍所在地不一致時，以經常居住地為準。該主觀目的亦可從民事領域的其他法規中得到印證，如民事訴訟法第二十二條第一款規定：“對于公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄”。據此，當公民的經常居住地與住所地不一致時，以經常居住地為準是民事領域的基本原則。本案中死者陶紅泉經常居住地為北京，因此北京應當視為其戶籍所在地。此時還不能輕率的認定死亡賠償金應按照城鎮居民的標準計算，還應考慮該法規的客觀目的：為了維護法律實施的統一性和穩定性，保證社會公平、正義的實現。本案中，死者在朝陽區大黃莊內居住長達十年之久，在北京從事屠宰業，同時辦理了暫住證：意味著本市戶籍管理機構能夠對其進行有效管理，他履行了一個北京市城鎮臨時居民的義務，因此，其賠償標準若按照農村標準適用有違公平和正義――他沒有享受到北京市城鎮居民應有的權利，并且也不利于法律的統一性。
2.2.2 主觀目的與客觀目的沖突的解決
任何國家的法律體系都致力于實現立法上的自洽，因此，一部法律本身所追求的目的與立法者期望達到的目的大體上是一致的。二者不一致的情形較少，主要有兩類情況：一是情勢發生重大變化，導致解釋時與法律文本創制時的情形截然不同，尤其是年代久遠的法律規范；二是解釋事項涉及社會基本變化及廣泛社會關系。此時應優先適用客觀目的，僅以廣東許霆案和云南何鵬案的對比做進一步的說明。
二者在犯罪事實方面極為相似――利用ATM取款機的故障實施盜竊，不同的是：許霆以盜竊罪被判處五年有期徒刑，何鵬以盜竊罪被判處無期徒刑，。案件適用的法律條款是刑法第264條及最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條。案件的核心問題是：盜竊ATM取款機的存款是否構成盜竊金融機構罪？
從這兩個條文來看，法律沒有明確規定竊取ATM取款機的存款是否構成盜竊金融機構罪，不能直接適用。因此需要法律解釋。根據法律解釋的初始位階順位，優先適用文義解釋。具體到本案，關鍵在于對“金融機構”的理解，ATM取款機實質上是不歇業的銀行，為的是儲戶取款方便，從而減輕銀行工作壓力，里面的錢就是儲戶的存款，因此，ATM取款機可以理解為金融機構的另一種形式。這種擴大解釋也得到了條文的主觀目的支持：立法者提高盜竊金融機構的起刑點既是為了嚴厲打擊威脅諸多儲戶存款安全及國家經濟秩序的行為，也是因為盜竊金融機構這種犯罪行為的社會危害性極大，需要刑法發揮強有力的威懾作用。據此，在何鵬案中，法官直接適用刑法264條的規定判處其無期徒刑，。但在許霆案中，法官考慮更多的是刑法的客觀目的：刑罰的設置講求罰當其罪，犯罪人雖然對社會造成了危害，但應根據主觀惡性的大小予以區別對待。許霆主觀惡性較小，社會危害性不大，若適用刑法264條的規定，有失公正。據此，法官認定其行為不構成盜竊金融機構罪，予以輕判（云南省高院不久將何鵬的刑期減為八年零六個月）。可見，當主、客觀目的發生矛盾時，優先適用客觀目的解釋能取得更好的社會效果。
3 結語
目的解釋方法作為一種重要的法律解釋方法，其適用的獨特性在于將主、客觀目的作為可以相互辯駁的命題來對待，以期實現二者的融合，當二者沖突時，客觀目的具有相對優先性。就我國法治現狀，相對于完善立法，實現有法可依，如何保障司法，實現有法必依，可能是一項更為艱巨的任務。因為法學的真正魅力仍需在實踐中散發出來。
參考文獻
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論文關鍵詞 孳息 自然增值 夫妻共同財產
一、婚姻法司法解釋三第5條帶來的立法沖突
婚姻法司法解釋三第5條規定：“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。”筆者認為此法條與其他法條產生了立法沖突。
其一，婚姻法第17條規定，夫妻在婚姻關系存續期間所得的“生產、經營的收益”，歸夫妻共同所有。同時，婚姻法四分解釋二的第21條也規定了，在婚姻關系的存續期間之內，“一方以個人財產投資取得的收益”屬于婚姻法第17條規定的“其他應當歸共同所有的財產”，歸夫妻共同所有。可見，上述兩法條將“生產、經營的收益”和“一方以個人財產投資取得的收益”都認定為夫妻共同財產。而婚姻法司法解釋三卻突破了上述兩法條的規定，將“孳息和自然增值”排除在夫妻共同財產范圍之外，試問，此法條是否具有合理性？
其二，繼承法意見第4條規定，承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發包單位或者接續承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產。婚姻法第17條規定：夫妻在婚姻關系存續期間所得的“繼承或贈與所得的財產”，除第18條第三項規定的“遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產”之外，皆歸夫妻共同所有。
以上兩法條可看出，繼承法意見第4條肯定了繼承人可以繼承財產的孳息，婚姻法第17條明確，婚姻關系存續期間繼承的財產除確定贈與個人的之外，應屬夫妻共同財產。而婚姻法司法解釋三第5條卻把“孳息”排除在了夫妻共同財產之外，試問，立法是否前后矛盾呢？
二、婚姻法司法解釋三第5條的不合理之處
（一）將孳息歸個人所有，有違夫妻共有財產的法理基礎
通說認為，夫妻共有財產的法理基礎是“夫妻協力”，即夫妻一方獲取財產的行為，與另一方的“協力”不可分。享息的取得與財產的自然增值不同，需要有勞力的付出。孳息有天然孳息與法定孳息之分，其取得方式亦有所不同。天然孳息的取得，往往與生產行為不可分，如收取果實、仔畜等；法定孳息的取得，多與所有人的經營行為有關，如將個人所有的店鋪出租獲取租金。因此，如果只將孳息作為個人所有的財產，則是對于財產所有人一方為了獲取孳息所要付出的勞力、時間之事實的忽視，進而也違背了“夫妻協力”的規則。
（二）未能區分孳息、投資性收益和增值
筆者認為，在分析上述問題之前，首先應認定“收益”與“孳息”二者究何種關系？
王利明在《物權法論》一書中指出，孳息是“財產上產生的收益”。筆者認為，收益的范疇應大于孳息的范疇，孳息僅為收益的一種。在傳統民法的視野內，將收益局限于孳息無可厚非，而隨著社會經濟的發展，在有體財產之外逐漸衍生出無體財產。典型的如租金和利息，甚至包括由知識產權產生的利益，應皆為孳息。故此，將收益與孳息相等同難以適應時展的需求。
婚姻法司法解釋三第5條所言“收益”，應包括孳息、投資性收益和增值三種類型。這也是法學理論的通說。故孳息應僅為收益的一種，此看法當無可厚非。然而立法者為何將孳息和自然增值作為例外規定，排除在夫妻共同財產范圍之外？這涉及到孳息、投資性收益和增值的區分問題。投資即為企業或個人以獲得未來收益為目的，投放一定量的貨幣或事物，以經營某項事業的行為。夫妻一方個人財產在婚后產生的投資性收益應屬夫妻共同財產，筆者持肯定態度。這符合我國婚姻法的婚后所得共同制的基本原則，這一原則規定符合我國傳統的婚姻家庭倫理觀念和傳統文化。
增值，即物或權利在價格上的增長。增值應分為自然增值和主動增值。區分標準在于夫妻一方或雙方是否為該財產投入精力而定。孳息，是之因為或權利而生的收益，上文已述，孳息僅為收益的一種。孳息又分為天然孳息和法定孳息。天然孳息乃因其自然性質而產，法定孳息乃依照法律規定而產生。增值與孳息、投資收益不同之處在于原物（包括權利）與增加的利益沒有分離，即增值的部分沒有成為獨立的物，而孳息和投資收益與原物是分離的、獨立的。
（三）孳息未區分為天然孳息與法定孳息
1.自然增值與天然孳息的共同特征
增值與孳息的區別乃在于是否與原物相分離，與當事人付出勞動多少并無關系。婚姻法司法解釋三第5條中，立法者將增值區分為自然增值和主動增值，把自然增值排除在夫妻共同財產制度之外；然而對于孳息，卻未區分為天然孳息與法定孳息，籠統地將天然孳息與法定孳息皆排除在夫妻共同財產制度之外；筆者認為，如此規定不具說服力。
立法者之所以將自然增值排除在夫妻共同財產制度之外，原因在于自然增值的發生是銀通貨膨脹或市場行情的變化而至，與夫妻一方或雙方是否為該財產投入精力無關，故排除之。而孳息無論天然孳息與法定孳息皆含有夫妻一方或雙方為該財產投入的精力，故將孳息與自然增值并列排除于夫妻共同財產范圍之外，缺乏邏輯性和合理性。抑或認為，自然孳息所含當事人之精力投入甚微，與自然增值的原因相似，但難以否定的是，法定孳息定含有當事人的精力投入，此要素與“主動增值”相似，因含較多的精力投入，故應認定為夫妻共同財產為宜。
2.籠統規定帶來的法律沖突
上文已述，筆者結合繼承法意見第4條與婚姻法第17條兩法條的規定，得出結論，孳息應得繼承并且其繼承的財產應屬夫妻共同財產范圍。而司法解釋三第5條卻將孳息排除在夫妻共同財產范圍之外。如此前后的不同法條，使得司法解釋三第5條很明顯與上述法條產生了沖突。而此沖突的產生，亦是因為立法者在起草婚姻法司法解釋三第5條之時，并未合理地將孳息區分為天然孳息與法定孳息。
有人曾以房屋租金為例，解析婚姻法司法解釋三第5條所言之“孳息”。房屋租金是由市場的供求規律決定的，不僅隨著房地產經濟的發展趨勢變化而變化，也和相關政策的變動與更新、城市的發展規劃、房屋本身的管理等等狀況緊密相連，需要管理人投入更多的管理或勞務，所以它應該屬于特殊的孳息，產生的租金收益應當屬于夫妻雙方共同所有。上述作者認為應將租金認定為“投資回報”，而屬于“特殊的孳息”，故租金應屬夫妻共同財產之列。然筆者不敢茍同，認為上述解釋牽強附會。筆者認為，租金當屬為法定孳息，此觀點在大多權威教材中亦可查閱，不應顛覆傳統法律理論。應對婚姻法司法解釋三第5條所言之“孳息”做縮小解釋為“天然孳息”，此種解釋方法，亦使租金不包含在第5條所言之“孳息”之內，故為夫妻共同財產。
如依物權法原理，孳息可分為法定孳息與天然孳息，前者如存款利息、房租等，后者如收獲的果實、母牛產下的小牛等，孳息的所有權依原物確定。但這與婚姻法倫理相違背，因此不能完全按物權法原理部分慶幸地認定新得財產為夫妻共同財產或一方個人財產。
三、采縮小解釋使問題得以解決
（一）對婚姻法司法解釋三第5條做縮小解釋較為合理
筆者臆測，投資性收益和主動增值之所以未被立法者排除在夫妻共同財產范圍之外，乃因該收益的獲得在于夫妻一方或雙方對該財產所付出了勞動。按照這一邏輯，只要是當事人付出了勞動，皆應認定為夫妻共同財產。
同時需要注意的是，即便是自然增值，雖表面上看當事人并未付出勞動，但至少在標的的維護和保存上，或多或少的含有當事人的勞動。孳息無論是天然孳息抑或法定孳息，皆或多或少地付出了勞動。但不可否認的是，天然孳息的獲取相對于法定孳息所需的勞動含量甚微，故應把婚姻法司法解釋三第5條所言“孳息”做縮小解釋為“天然孳息”，這樣“天然孳息”與“自然增值”皆因夫妻一方或雙方未付出勞動或所付出勞動甚微而認定應采“所有權主義”的孳息歸屬原則，一并排除在夫妻共同財產范圍之外。可見，如此解釋，使婚姻法司法解釋三第5條更為合理，也符合立法邏輯。
宜對繼承法解釋第4條采類似的法律解釋方法。對該法條所言“孳息”應做縮小解釋為“法定孳息”，如此一來，方能使繼承法解釋第4條、婚姻法第17條和婚姻法司法解釋三第5條不相互矛盾。
（二）法律解釋方法的合理適用解決法條間的沖突
有人可能會有疑問，同樣的“孳息”，在此法條解釋為“天然孳息”，在另一法條卻解釋為“法定孳息”，本身既不合理，亦有損于法律的穩定性。
首先，筆者認為，同一概念在不同情境下做不同解釋，實屬正常，并無可爭議；其次，“孳息”一次在不同語境下分作兩種不同解釋皆有依據。婚姻法司法解釋三第5條規定：“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。”觀其語境，此處孳息之所以做縮小解釋為“天然孳息”，是因其與“自然增值”相并列。自然增值所需當事人勞動付出甚微，這一特征與天然孳息相似，而與法定孳息迥異。故縮小解釋為天然孳息符合此法條意旨。
同理，繼承法意見第4條規定：“承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息……。”觀其語境，此處孳息之所以做縮小解釋為“法定孳息”，是因其與“所付出的勞動及其增值”相并列。主動增值所需當事人勞動付出甚多，這一特征與法定孳息相似，而與自然孳息迥異。故縮小解釋為法定孳息頗為合理。
概括抽象的法律只有經過解釋才能成為具體行為的規范標準。在司法裁判中進行法律解釋的必要性：第一，法官解釋法律比立法者解釋法律更具合理性。法律要素內涵的相對不確定性、法律漏洞、權力分立的要求使審判解釋成為必要，同時審判解釋是由法官的職責所決定。由于分權理論的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度環境中獲得正當性，進而方可謀求解釋結果的妥當性。法官總是希望被看成是適用而不是創造法律，由于法官絕對承認制定法的權威并在形式上忠于制定法，因此法官對法律解釋有更高的積極性；法官以解決個案為己任，立法者將對某些問題進行價值判斷的權力留給司法裁判，對滯后于社會發展的制定法來說，當能裨補闕漏，有所廣益。第二，證明裁判正當性。法律解釋內在地包含于司法裁判當中，并作為裁判結果正當性的證明表現在裁判文書上公布于眾，法律解釋可以提供對司法裁判正當性的證明，并據以保障訴訟體制的良性運行。第三，解決案件實體問題，救濟個案當事人。司法裁判必須通過法律解釋方能進行，從而實現解決糾紛的訴訟目的。在諸如顯失公平之類的情況下，法官須依一定解釋規則進行個別衡平，以實現法律的公平正義價值。
然而我國司法實踐中存在以下對法律解釋的不當制約：第一，觀念上的制約：概念法學。概念法學強調法律的邏輯自足，崇拜法典，輕視司法，主張法官機械適用法律，否認司法的能動性。其影響主要有立法至上、司法不獨立、審判功能殘缺，法官非職業化，在實踐層面上忽視法律解釋；第二，技術上的制約：法律解釋方法有限。在我國司法裁判當中，能夠運用的法律解釋方法相當有限，能得到普遍認可的僅有文義解釋、體系解釋及對不確定法律概念的價值補充，對于擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、法意解釋、目的解釋、對概括條款的價值補充及類推適用，實踐中少有所運用。至于當然解釋、比較解釋、合憲解釋及漏洞補充之諸方法，則更少運用。這樣的情況極大地制約了法官在司法裁判中的法律解釋，進而妨礙了司法目標的實現。第三，傳統上的制約：簡單歸攝模式。簡單歸攝模式中最突出的莫過于對解釋的詳盡程度的制約，在簡單歸攝模式基礎上形成的裁判文書樣式及不完全公開理由的傳統作風，則將法官對法律的解釋限制在更狹窄的范圍內。
二不當制約的解除
在法律解釋的實際操作中只有將這些不當制約有針對性的一一加以解除，代之以合理的制約，才能在充分考慮個案正義的同時，又防止司法專橫。
1消除概念法學在司法實務中的影響
概念法學在我國不僅是觀念上的影響，而且很多不合理的制度都是以概念法學為理念基礎形成的，因此須自制度入手。第一，適當承認判例的法律淵源地位。承認判例可作為制定法的補充，在不與制定法相抵觸的前提下可作為法律淵源，法官在司法裁判中可援引判例作為裁判依據。對于以成文法為主的中國來說，如何結合中國具體實際，科學合理地引進判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是擺在中國司法工作者面前的重要任務。第二，提高法院地位，保障司法獨立。概念法學對法典的崇拜，在我國進而衍變成對司法的輕視。要達到真正的審判獨立，排除行政權力等的影響就必須切實提高法院地位，做到至少與同級政府平級，使法院在人事財務上能擺脫政府控制，獨立地行使審判權，充分實現司法中立。第三，法官專業化。法律從人皆可知的習慣規則上升為實證規范后，就日益專業化，非經專業訓練不可能勝任法官職業。要保障法律解釋的客觀性或保障法律正義，就必須通過強化法官教育和資格制度，普遍提高法官素質（法律正義感和法學方法），亦即所謂法官的人格是正義的最終保障；我國已經實行了國家統一司法考試制度，將法官任職條件與司法考試掛鉤，設置了法官職業準入制度，在一定程度上適應了法官專業化的需要。但是還應完善統一司法考試制度，提高法律職業標準的認可程度，健全法官的逐級和公開遴選機制、依法聘任機制。第四，在實踐中充分重視司法裁判中的法律解釋。概念法學主張法典至上，法官只能機械適用法律，司法中遇有疑難，只能求諸立法。在新問題層出不窮的當代，這種做法只能導致法律修改頻繁，損害制定法權威。應當重視法官在司法裁判中的法律解釋，才能增強法律對社會發展的適應。
2允許法官使用多樣化的解釋方法
要保障審判獨立就必須大力提高法官運用法律方法的能力，熟練掌握解釋、適用法律的方法、規則和理論，方可真正將實質正義落到實處。對于已獲普遍認可的解釋方法，自當保持發揚；對于尚存爭議的解釋方法，實踐中既有運用，應予堅持；對于漏洞補充、當然解釋比較解釋、合憲解釋，除漏洞補充中的創造性補充已同于法律創制，不應認可外，其余各種解釋方法，基于法官本來應有的職責，應允許法官在司法裁判中根據具體案情斟酌適用。
應當讓法官秉承追求正義的理念，靈活運用各種解釋方法，在具體案件的背景下謀求法律的確定性與妥當性之間相對合理的平衡。
3通過改革現行裁判文書樣式來改變證明模式
古代中國雖有龐大的制定法體系，但法官的審判可以不受制定法的約束，裁判文書的制作也十分自由。當代對裁判文書格式有了嚴格的要求，但規范化的同時也犧牲了個性與文采，而且片面追求效率和操作性，對詳盡程度未能予以充分注意。特別需要指出的是，在各種裁判文書樣式中，法院的意見即“本院認為”部分，均作為一個段落來寫，一般不太認可分段的寫法，這從結構上限制了法律解釋的詳盡程度，因為一個段落不可能寫得很長。詳盡程度與我國采用簡單歸攝的證明模式有關。簡單歸攝模式在我國自有其合理性，但也應看到目前各國法院均傾向于制作較為復雜的裁判文書，一些采用簡單歸攝模式的國家，如瑞典。芬蘭等逐漸轉向了復雜歸攝模式。理由很簡單，不論何種證明模式，目的在于解釋法律以證明司法裁判的正當性，而復雜歸攝模式能提供比簡單歸攝模式更有說服力的正當性證明。根據我國目前的實際情況，比較合理的做法是在簡單歸攝模式的基礎上，按照最高人民法院的要求，不斷加強裁判文書的說理性和公開性，通過說理部分的復雜化逐漸過渡到復雜歸攝模式。
三合理制約的構建
不當制約的解除并不意味著司法裁判中的法律解釋可以成為“任意”解釋。法律解釋固然與法官本人的學識、品格、價值取向等主觀因素有關，但它不應成為少數法官在司法裁判中恣意擅斷的工具。法律解釋以承認法律文本的權威為前提，其結果不應超出實證法的范圍，因此對司法裁判中的法律解釋應有合理的規制。
1制定法原則的擴展與概念的明晰
立法者雖不適于解釋法律，但可以通過立法技術來完善法律文本的內容，對司法裁判中的法律解釋進行有效的規制，同時也有利于法官得出較為確定的解釋結果。按照英美法系的理論，任何語言都不是精密的表意工具，法律語言亦然。“任何選擇用來傳遞行為標準的工具——判例或立法，無論它們怎樣順利地適用于大多數普通案件，都會在某一點上發生適用上的問題，將表現出不確定性，它們將具有人們稱之為空缺結構的特征。”由于這種空缺結構，以自然語言表達出來的法律，其可確定性是十分有限的。一定的詞語和命題在其核心范圍內可能是無可置疑的，將其適用于具體案件就有較高的可預測性，但由于立法語言的空缺結構，在某些范圍內法律會遭遇難以確定的情況，此時立法上應盡量克服語言空缺結構的負面影響，通過列舉、概括等技術明晰法律規范的含義，擴大法律用語的核心范圍，使法官在人多數情況下，可以通過文義解釋來貫徹規范意旨。此外還應當適當擴展有關法律原則的適用范圍，一般來說法律規范總會遺漏某種類型的法律關系，但法律原則卻能貫穿法律規范而涵蓋一切事實。當法律出現漏洞時，“法官們不能叉起手來責備起草人，他必須開始完成找出國會意圖的建設性的任務。他不僅必須從制定法的語言方面去做這項工作，而且要從考慮產生它的社會條件和通過它要去除的危害方面去做這項工作。”適當擴展有關法律原則的適用范圍，使法官能以價值補充的解釋方法來進行裁判，對及時有效地解決訴訟糾紛，保護和實現有關權利人的合法權益，達到司法孜孜以求的正義目標等方面來說，不無裨益。
2解釋規則
司法裁判中的法律解釋至少應遵循以下兩條規則：第一，依附于制定法。司法裁判中的法律解釋不應超越制定法原本可能的含義，只能依附于制定法，具體來說，法律解釋須援引制定法，在過程中不脫離制定法，其解釋結果不得與制定法之語義相反；第二，不得創制抽象規則。司法裁判中的法律解釋，應以具體解釋為限，即結合案情，就事論事，以解決個案為目標；若為抽象解釋，創制出一般規范，則超越法官職責，已嫌欠妥，應予禁止。此外，在運用各種解釋方法時，還應注意各種方法本身的規則，避免錯用。例如反對解釋的運用有一定條件，即法律規范的構成要件與法律效果之間有內涵的包含關系或外延重合，才可為反對解釋；在構成要件與法律效果之間為外延的包含關系時，不可為反對解釋。諸如此類事項，法官在司法裁判中應予足夠注意。
3當事人充分參與訴訟程序
程序參與原則是司法公正的標準之一。這種參與不僅應當是自愿的而且應當是有效的，當事人在訴訟中的法律解釋雖為任意解釋，但其對法官的法律解釋應當具有程序法上的拘束力，亦即裁判的對象僅限于當事人的訴訟請求，法官不能以自己的內心信念代替當事人的主張。法官為法律解釋的結果，除自由裁量權范圍內的事項外，應達到當事人一方的訴訟請求，如果解釋結果與當事人各方都不同，應作出不利于控訴一方的判決或裁定。因此，法官須保障當事人參與訴訟程序，充分行使訴訟權利，履行訴訟義務，積極進行法庭辯論，充分發表意見，才能聽取各方面的意見，“兼聽則明”，從而做到正確解釋和適用法律。
4裁判理由的公開及不同意見的展示
能夠成為裁判依據的因素很多，可以是制定法上的依據，也可以是人情事理上的依據。在我國法律從來不曾與政治、道德相分離，當對制定法存在復數的解釋時，用以支持其中某一種解釋的往往不是法律本身，而是政治、政策、道德、倫理。法外因素成為裁判理由，只要有制定法上的依據，并無可指摘之處；但應當將其在裁判文書上公開展示，以教育和說服當事人。對于合議庭及審判委員會中的不同意見，也應在裁判文書中載明，以便充分貫徹審判公開的原則，保障司法公正。審判公開包括審理和宣判的公開，其中宣判公開既應當包括公開宣布裁判結果，也應當包括公開宣布裁判理由，以防止少數法官司法專橫、主觀臆斷，增強司法過程的民主與坦誠，避免當事人因對裁判過程心存誤解而求諸不必要的上訴和申訴。
5法官自我約束