時間：2023-10-10 10:43:21
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法治思維與法治方式的概念與關系
法治思維首先是一種思維方式和過程，是一種理性的思想活動。它可以用來進行情況把握、價值判斷和統籌安排，既進行認知，又指導實踐。法治思維是一種特殊的思維形式。主要指運用法律規則、法律原則和法治理念分析問題、綜合決策的邏輯思維活動，是官員在行使權力過程中需要恪守的理性要求和邏輯準則。
思維指導實踐，觀念塑造行動。方式、方法是行為的類型化處理，法治方式本質上也是一種行為方式，是指落實法治理念、精神的實踐活動和行為定勢，特別體現在政治領域，是運用法律規則和法治理念進行政治統治、改革發展、社會治理、糾紛解決的一種特殊的執政行為方式。
法治思維和法治方式本質上是一致和統一的，二者是內在和外在的關系。法治思維是法治方式的內在思想活動過程，進行分析、判斷、統籌和決策，進一步外化為具體行為，成為法治方式。因此，法治思維指導法治方式，相對而言，法治思維更為根本。
法治思維和法治方式的確立，能使抽象的法治原則轉化為具體的實踐準則，有助于各級黨政領導干部在具體工作中落實法治的要求和精神，有助于推進改革發展、社會穩定這些中心工作更好地開展，有助于法治在國家治理過程中生根發芽。
法治思維的內涵
法治思維的核心是理解法治的概念和價值。法治是法律的統治，法律規則在治國理政過程中具有最高權威。而法律，是由國家制定或者認可，以權利、義務和責任為主要內容，采取允許、命令或者禁止的方式，以公開、明確、穩定的規則指引人們行為，用國家強制力保障實施的正式準則。法治的目的在于遏制公權力的專斷，用明確、穩定的規則加以束縛，進而提供一種確定性和可預期性，保障公民自主。這些基礎性理念給法治思維活動提供了標準和要求。
第一，法治思維是合法性思維。這是法治思維最本質的特征。法治思維的首要標準在于拿到一件事情、處理一個問題、作出一項決定首先要依據合法性標準考量。合法性以形式上是否符合實定法的規定為標準。具體而言，它要求官員在執政施政時，首先考慮相對人的行為是否觸犯法律，沒有犯法不做處理，觸犯法律要嚴肅處理；進一步，官員在采取行為時要看自己的行為是否于法有據，該權力的行使是否有合法性來源，要采取的行為內容和程序是否合法；此外，官員在處理問題、作出決策、進行裁判時要符合法律的規定，于法有據，依法而行。
第二，法治思維是規則思維。法律由規則構成，法治是規則之治。因此，法治思維是典型的規則思維，要求圍繞實存規則進行思維活動，而不是以其他諸如人的意愿、社會風俗、血緣關系等為標準。規則思維以明確的規則作為思維活動的標尺和思維運轉的中軸，以公開、明確、普遍、穩定、不溯及既往的規則作為分析判斷、籌劃決策的依據，凡事講規則、找出處。
第三，法治思維是以權利、義務、責任為分析框架的思維方式。法律規則以權利義務責任為主要內容，對某些行為進行允許、命令或者禁止。這是法律所特有的內容模式，依照法律判斷對錯就是將行為納入這一思維框架進行分析，在判斷、籌劃和處理問題時，考慮自己和相對人之間，都各自擁有什么樣的權利，權利要受到保障和支持；各負擔什么樣的義務，義務要履行和實現；最終要承擔什么樣的責任，責任要落實。有人只指出了法治思維是權利思維，實際上并不完整。法律中權利、義務、責任不可偏頗：義務也很重要，沒有義務的履行，權利無法實現；而沒有責任的認定和追究，義務就是空談，懲罰也沒有依據。
第四，法治思維是程序思維。法律有特定的要求，有著比道德、宗教更加嚴格的機制性設置，特別體現在法律嚴苛的程序上。法律不僅僅要求實體正義，還要求程序正義，實體正義往往是由程序正義保障的；如果程序非正義，得到的結果往往也是非正義的。因此，法治思維也是程序思維，要求公權力在行使過程中根據法定程序的要求按部就班進行，每個步驟都必須避免程序瑕疵。
第五，法治思維是關于公正的思維活動。法律被看作是公平正義之術，歷來被當做正義的代名詞，法律的價值正在于其公正性。因此，缺乏這一維度，法律就是不完善的，甚至是虛假的惡法。公正思維包括形式上的公平和實質上的正義：一是自然正義，即程序的公平性，比如任何人不能成為自己的法官，類似情況類似處理、裁判應當公開等；二是消極的正義要求，比如法無明文規定不為罪，未經法律程序不得剝奪任何人的財產和自由等；三是一種實質的正義觀，關乎實質平等，主要考慮弱勢群體和社會不利者，給予一定實質性偏向，盡可能保證起點公平。
如何理解法治方式？
法治方式就是在合法性思維、規則思維、程序思維、權利義務責任思維和公正思維指導下具體的行為方式。法治方式多種多樣，本質上是按照法律規定進行行為的方式。法治方式一般遵循以下步驟：第一步，看權力的法律來源，有權了做，沒有權的不做；其次看法定程序，按照法律程序一步一步履行；第三，看法定權限，有授權則行為，同時考慮授權的程度，能做的做，不能做的不做；第四，看法律風險，考慮行為可能造成的法律后果，如何能合法地施行，或者合理地規避法律風險；第五，看法律后果，考察行為會承擔何種法律責任，帶來什么樣的法律懲罰。最典型的法治方式包括決策過程中的合法性審查，行政過程中法定權利的保護、法定義務的履行和法定責任的追究，以及司法過程中嚴格依法進行裁判。
關鍵是，我們要明確什么不是法治方式。第一，人治的行為方式不是法治方式。人治是專斷的、偏私的、有特權的和講究關系的，而法治是確定的、公正的、剛正不阿的，要求相同情況類似處理，不因身份、地位等的不同而不同，任何人違法都要懲罰，體現一種必然性和剛性。
第二，主要依照政策、批示、文件等進行政治治理的方式不是法治方式。法治主要靠公開、確定的規則作為行事的準則。國家和地方治理過程中的重大事項不能只靠政策、批示、會議紀要來推進，要把這些規范性文件的內容依據法定程序轉化為法律和國家意志來推進落實。
第三，單純追求效率的行為方式不是法治方式。法治方式要求首先進行合法性審查，要于法有據、保障權利，不能因為追求效率和個人權威而忽略了法治背后的公平正義。單純要求當機立斷、立竿見影、彰顯權威的運動式推進不是法治方式。將工作的要求固化為明確的規則，用法律的強制力保障其貫徹和效率才是法治方式。
關鍵詞:法律修辭;合法性;合理性
中圖分類號:DF0 文獻標識碼:A 文章編號:1007-7030(2012)02-0017-012
生活原本平淡如水,放一些糖就是甜的,放一些咖啡就是苦的,想調成什么全靠你自己。社會生活秩序也基本與此相似,只不過,在法律秩序形成的過程中需要放置的是法律,而且放置“佐料”的不是一個人,而是尊重法律、維護法治的群體。法治社會需要法律思維,需要一群人把法律作為修辭,來凸顯法律對思想影響和行為的規制。要想使國家和社會走向法治,就需要在思維中增加法律元素,把法律當成決策不可缺少的思維根據之一,而這其中最基本的方法就是把法律作為修辭,以避免法律人思維中的規范隱退。在這里的修辭,不僅僅是強調法律思維中遣詞造句,更主要的是把法律修辭當成一種講法說理的思維方式,不僅思維的線條符合法律規則和程序,而且還能把這些法律之理言說清楚。這就意味著,把法律作為修辭,不僅是對判斷和決策進行合法性的點綴,更主要的是把對法律的忠誠溢于言表。把法律作為論據,用法律進行說服,在論辯中形成判斷。從形式上看,把法律作為修辭是指用法律語言進行有效表達的和說服的技巧,但實際上,它不是要求所有的人在進行思考的時候都以法為鏡,而是要把法律融貫于人們思維之中,綜合法律、價值、社會關系于論辯、論證之中,并以此來形成我們對事物和行為的斷定。法律應該成為對案件當事人說服的最基本工具。在司法生活中法律語詞應該是法律人思維的關鍵修飾。法律修辭是以聽眾為核心的實踐論辯與論證。在法律修辭實踐中主要是講法說理。這其中,不僅包括法律推理、解釋的技巧,還要融進價值、道德等實質內容;不僅要實現判斷決策的合法性,還要追求合理性。不能片面講究社會效果或法律效果,而是要追尋法律效果與社會效果的統一。在司法過程中,講法律的路徑主要是依靠“根據法律”的推理,但講好法律的藝術則是看能否把法律作為修辭,增大法律言辭的說服力。在廣義修辭學所構建的思維方式中,法律邏輯與修辭結合起來,共同構成法律人的完美思維方式。所以,要研究法律修辭學首先要解決什么是法律修辭?法律修辭要解決什么問題?用什么樣的修辭方法解決問題?在此做簡單的回答就是:法律修辭就是把法律作為修辭構建法律判斷,而不僅僅是修辭學規則在司法中的簡單運用。雖然法律修辭學重點要解決合理性問題,但是根本的還是要解決法律判斷的合法性和合理性雙重問題,即在邏輯基礎上,用修辭的方法構造法律思維方式。
一、把法律作為修辭,爭奪法律話語權
法官太累了,以至于出現了因累而跳樓的事件。太累,是法官們一個較為普遍的感受。我們在調研中發現,很多地方的法官都在敘說辦案數量太多,壓力太大。然而,我們需要審慎思考是:法官之累,真的是因辦案多造成的嗎?究竟是我們的體制出了問題,還是思維方式出了問題?對此,我們需要認真地分析。體制問題已經有很多學者關注,在此我們主要考究一下思維問題?，F在的法官多數是大學法科畢業,即使不是科班出身也在法院待了多年,對常用的法律已經是很熟悉了。多數案件對法官來說似乎不用復雜的思維就能給出答案。所以我感覺到,也許法官之累不在于法律思維本身的困擾,而在于來自其他方面的壓力、周旋之累。學法學的人都知道,法律原則與規則的出現,目的在于簡化、簡便、簡潔法律人的思維方式。多數案件,即使是極為復雜的案件,法律人的思維依然可以做到清晰。因為職業法律人已經習慣于運用法律設定的思維框架進行思維?？梢哉f,根據法律的思維是簡單的,符合以簡約應對復雜法治的思維模式。這從思維方式的角度看就是法治的精髓。然而,令法官們感覺到累的不是法律思維方式,而是那種剪不斷理還亂的各種內心糾結。在很多案件中,面對權力壓力、高尚道德、人情關系等,法官們感覺到茫然,需要花費太多的時間去運作、去周旋。法官們感覺到自己所熟悉和已經掌握的法律派不上用場。于是,法治所期望的那種“以簡約應對復雜”變成了“以復雜應對復雜”。法官們想不累都不可能。我們發現,現在的法律人沒有把法律當成思維的根據,依法辦事成了純粹的法教義學的說辭。我們看到,法學或者說法律邏輯學中所講的,法律規則的可修正性和可廢止性,已經偏離了邏輯規則的指引,法律因失去了權威而沒有了剛性,法律規范的隱退已經成為不爭的事實。無論是來自政治的、道德的、人情的話語都會使法律退避三舍。法律的權威在思維決策中流失殆盡。可以說在人們的思維中,法律不僅與推理脫離了關系,而且還失去了作為修辭的角色。在整個社會的主流話語中,法律話語權已經失去了應有的權威。法律人只能在自己的專業學術圈子里,言說只有自家人才能明白的話語。
關鍵詞:形式推理;三段論;許霆案
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)08-0197-02
1 形式推理的概念明晰
博登海默使用了“分析推理”一術語,意指解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法。分析推理的特征乃是法院可以獲得表現為某一規則或原則的前提,盡管該規則或原則的含義和適用范圍并不是在所有情形下都是確定無疑的,而且調查事實的復雜過程必須先于該規則的適用。
在我國,司法活動中的形式推理主要是演繹推理,即著名的三段論推理。演繹推理的大前提是有可疑適用的法律規則和法律原則;小前提是經過認定的案件事實;結論體現在具有法律效力的針對個別行為的非規范性法律文件中,即判決或裁定。
2 形式推理的理論爭鳴
2.1 法律推理的歷史沿革
形式法律推理是資本主義制度確立后的第一種法律推理理論。這一理論以英國法學家J.奧斯丁開創的分析法學為代表,其主要特點是:第一,以法治為基礎,第一次確立了作為制度心態的法律推理的自主性。第二,在法律推理標準上,法律推理要求使用內容明確、固定的規則,追求形式正義和正當性。它把一致的使用普遍的規則看做是正義的基石,并認為只有獨立于相互沖突的價值觀而選擇的標準或原則,其推理結論才具有真正的有效性。第三,在推理方法上以邏輯推理為主導形式。這種觀點認為,一切法律問題都可以通過應用明確的、不變的規則而作出決定,因此,一切法律問題的答案都在人們的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。然而以弗蘭克和霍姆斯為代表的現實主義法學派拿起經驗為武器對形式主義推理理論進行了全面批判,霍姆斯大法官的格言“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”成為這一理論最鮮明的旗幟。該理論認為,所謂的法律就是法官的行為和對法官行為的預測。法官的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大。現實主義法學派強調的法律只存在具體的判決之中,根本不存在法律推理所必須遵守的標準的思想。
到了新實用主義法學派,波斯納對法律推理的“實踐理性”的解釋更被人們所熟悉,波斯納充分肯定了演繹推理的三段論推理對于維護法律的確定性和法治原則所起的重要作用,然而波斯納認為形式主義的法律推理方法只有在簡單案件中才起作用,對于疑難案件和一些涉及倫理問題的案件,邏輯推理的作用是極為有限的。在對立的主張中哪一個是正確的,這一問題需要實踐理性的方法來承擔。實踐理性是人們用以作出實際選擇或者倫理的選擇而采用的方法。它包括一定行為的正當化論證和相對于一定目的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經驗智慧。
之后以哈特、拉茲、麥考密克為代表的新分析法學派再次興起,哈特認為雖然語言所表達的法律規則具有明確性和模糊性的雙重特點,并且,語言本身的含義隨同在不同的中會有不同的理解,但在確定的語境中會有相同的理解,那么,人們就有必要遵循這些規則,而不是以法律規則的模糊性為借口規避法律的要求。拉茲認為“法官的自由裁量權普遍存在著,在不存在著適用任何法律規則的義務的情況下,法官的行為是不可捉摸的,將會導致極端的不確定性和不可預測性,法律將成為一種絕對的自由裁量系統?！?麥考密克將法律推理分成兩個層次:第一層次的法律推理,即演繹推理;第二層次的法律推理,即實踐理性的推理。
2.2 被拋棄的“三段論”
在關于法律的實質推理研究中,三段論式的法律推理備受關注,但多數是批判之聲。這其中包含著對形式邏輯的輕蔑,即使是被稱為法律論證的研究,形式邏輯所強調的論證方式也基本被拋到一邊,人們都忙著在形式法律之外探尋法律。三段論一直是批評的靶子。但批來批去,遂形成了一種輕形式邏輯的思潮。
筆者認為即使演繹推理存在缺陷,但拋棄形式推理的觀念是極其有害的:
首先,堅持形式推理是法治社會的必然要求。陳金釗教授說過:“在中國語境下,我們的法治剛剛起步,人們對法治的信念還沒完全樹立起來,這時候采取挖祖墳的研究方式,對中國的法治進程是有害無益的。我們的想法是嚴格法治治而不是放縱‘活’法橫行,不是丟掉基本的法律思維方式去搞范式轉換,而是把嚴格法治當成主旋律,把‘活’法當成嚴格法治的特例來處理,即在一般情況下反對過度解釋,多數情形下應用推理而不是本體論的詮釋。試想,法官的判斷行為如果不是取決于推理,而是取決于各自的“自由”選擇,那么我們在哪里還能看到法治的影子。
其次,形式推理是法律推理最基本的形式。形式推理從推理形式上保證了法律推理的有效性,它是人們從眾多的思維現象中總結出普遍適用性的思維形式,具有無可比擬的說服力,法律推理也不例外,否則,就有可能違背邏輯思維規律,而思維形式的錯誤必然會導致整個法律推理的無效,即使是霍姆斯也相信在多數案件中可以用簡單的演繹推理對案件做出裁決,法律思維離不開形式邏輯作為思維的基礎。麥考密克直言某種形式的演繹推理是法律推理的核心所在。形式推理,尤其是“三段論”作為法律推理的基石,一旦被我們拋棄,我們能否像極端的現實主義法學那樣去實踐,或像部分法社會學者那樣去構建無需法律的秩序,或像自然法學那樣把希望都寄托給“自然”的正義?
再次,形式推理能滿足人們對法律推理明確性、必然性和一致性的要求。法律的規范作用在于人們能夠根據法律規定對自己的行為可能導致的法律效果作出明確的預測,并指導自己的行為,人們對法律的信仰基礎之一是同樣的案件有同樣的判決,即判決的一致性。霍姆斯提出的“預測理論(壞人理論)”,強調了認識法律“一定要從一個壞人的角度來看法律,……因為壞人只關心他所掌握的法律知識能使他預見的實質性后果……?！惫P者認為盡管霍姆斯強烈了批判了形式推理,但從“預測理論”看來,一個“壞人”如果不是通過認識法律,并且參照自己的行為,又如何能得出行為的后果呢?
最后,形式推理有助于保證執法公正。形式邏輯是作為平等、公正執法的重要工具而起作用,它能夠很大程度上避免法官擅斷。心理學研究表明,人們往往是從一個模糊地形成的結論出發,然后試圖找到將證明這一結論的前提。實際的法律推理過程可能不是按照證成、法律尋找、解釋、規則適用、評價、闡述這樣的思維路線運行的,而可能是從結論到前提的反向運動。法官與律師不同,法官應遵循從前提到結論的推理活動規律,從規則出發,將它們適用于事實,從而得出結論。
形式推理,具體到三段論作為一種常用的邏輯思維方式并不存在著對與錯的問題。在法律思維活動中,由三段論運用所練成的思維形式只是思維的工具。從推理的有效性來說,形式推理保證了推理的形式有效性,形式有效為推理結果有效提供了必要的條件。
3 是非功過――形式推理的實證分析
3.1 成也蕭何――形式推理維護司法判決
2008年的許霆案引發了法學界的一場大爭論。在許霆案兩次判決前后,從專家到民眾進行了激烈得辯論。許霆案中的法律推理如下:
推理一:大前提――法律規則:凡是以非法占有為目的,秘密竊取公私財物,數額較大,或者多次盜竊公私財物的行為就是盜竊罪
小前提――法律事實:許霆以非法占有為目的,秘密竊取了公私財物,數額較大;
結論一判決結果:許霆犯了盜竊罪。
推理二:大前提:“盜竊金融機構”是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金
小前提:ATM機中的款項是金融機構的經營資金
結論:許霆犯了金融盜竊罪。
推理三:大前提:凡是盜竊金融機構,數額特別巨大的,處無期徒刑或者死刑
小前提:許霆盜竊金融機構的ATM機,數額特別巨大
結論:許霆應當被判處無期徒刑或者死刑。
重新審理,多出了推理四。
推理四:大前提:犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。
小前提:許霆案存在特殊情況,銀行明顯存在過錯且違法程度和責任程度較輕,
結論:經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑
在兩次審理中,法官均嚴格遵循了演繹三段論這一證明式推理與論證的模式。無論我們贊揚其堅持法治的原則,或貶斥其明哲保身和機械法治,我們都不得不承認,這種行為的確滿足了一種嚴格限制于法律體制內部進行論證的基本要求。筆者認為許霆案最終以盜竊罪,判處5年有期徒刑并非僅僅是無期徒刑和無罪的妥協,其得到相對多數民眾認可和許霆本人的服從應該歸功于演繹推理三段論的嚴格論證。
3.2 敗也蕭何――形式推理留下了法學界的迷失
許霆案爆發一開始就被定義為“一場誰也說服不了誰的爭論”。在同一刑法的框架下,面對無可爭議的事實,進行的演繹推理為何能有如此大的爭議。形式推理是推理有效性的必要條件,但并非推理有效的充分條件。形式推理存在著自身固有的缺陷,具體到許霆案而言,即由于法律的不確定性,造成這個的原因諸如(1)語言自身的不確定性;(2)法律本身概括性所產生的模糊、間隙和隔閡;(3)法律的滯后性等。
為何推理四一開始并未出現,形式推理并沒有給出答案。法定刑以下量刑是屬于最高人民法院的權力。這項權力也未被輕易開啟。對于不屬于自己的權力,基層法院法官選擇了“忽視”,他們傾向于在自己的權力內推理,因為這是最為安全的策略。正義如同一張普羅透斯的臉,因為個案變化無常。嚴謹形式推理無法將其刻畫定型。悲觀地講,下級法院法官的最優且通常的決策只能是預測并實現上級法院法官的正義。
4 結語
形式推理,尤其是三段論本身對于我國法治進程起到了不可忽視的作用,但從形式推理基于這種認定制定法律完整無缺、法律和事實嚴格對應、法官如同“自動售貨機”的法治觀念,來看不過是一種幻想,一種“法律神話”。加之形式推理本身始終無法解決前提的真實性這一困擾。固然形式推理仍然有著諸多的缺陷,在疑難案件中,如何在法治統一和個案正義中實現平衡,我們需要實質推理。但有了缺陷并不意味著全盤否定,堅持形式推理的地位不動搖,對于我國這一成文法國家仍然有著承前啟后的歷史作用。
參考文獻
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所謂法律人，主要是指法官、檢察官、律師等受過法律專業訓練、專門從事法律工作的人員，他們具有一定的法律職業技能和法律職業倫理素養。在法治社會中，法律人具有特殊的作用。同時，法治對法律人也有一些特殊要求，特別是對法律人思維有與一般民眾不同的要求。與普通人的思維方式相比，法律人的思維方式包含一套完整的概念體系、一套獨立的價值理念體系和一種獨特的邏輯推理方式，也蘊含著一系列涉及權利、義務和責任的分配體系。而且，實體法中的思維方式和程序法中的思維方式均有其各自的特點。陳教授以刑事領域的法律格言為主線，以典型案例為載體，對實體法和程序法中法律人思維方式與普通人思維方式的差別進行了生動的講解。
在實體法上，法無明文規定不處罰、國家公權力侵犯公民權利應當符合比例原則和對同樣的情況應當同樣對待等理念體現了相互關聯的法律思維方式，在這些原則后面存在著一種對國家公權力的法律授權和限權理念。
法律人需要從尊重程序的角度思考問題，因此該書的很大篇幅都放在了對程序性理念的分析和講解上。從靜態的角度看，程序是指為達成某一法律決定所要經歷的步驟、方式和程式，它是一套規則體系，是維持公平游戲的規則;從動態的角度看，法律程序則是旨在達成某一法律決定的過程，程序的正當性直接決定結果的正當性。雖然公正的程序并不必然會帶來結果的正確，但程序正義在維主認的尊嚴和維護司法公信力兩個方面具有獨立的價值。利害關系人的參與、決策當局的中立以及程序的對等性、合理性、及時性和終結性構成了程序正義的基本要素。如果行為人違反了法律明文規定的程序規則，則要遭致程序性制裁。程序性制裁是一種旨在剝奪違法者違法所得之利益的制裁方式，通常是以宣告無效的方式呈現，包括違反法律程序所得的證據無效、違法提起的公訴無效以及違法所做的裁判結論無效。
在司法實務方面，該書重點對法官的思維方式進行了剖析。司法裁判分為實體性裁判和程序性裁判兩種，而在實體性裁判中又有定罪裁判和量刑裁判的分野，法官在從事上述三種不同的司法裁判活動時要具備相應的思維方式。在認定事實環節中，法官應當遵循邏輯法則、經驗法則和良心法則，運用自由裁量權，通過超越法律條文來發現正義。面對政治思維和媒體思維的干預，陳教授強調法官只有遵循法律人的思維方式，堅持法律的原則，通過公開、透明和帶有適度對抗性的法庭審理程序，引導控辯雙方參與到案件的舉證、質證和辯論中來，引導社會公眾更多地關注裁判理由的正當性，而不能以犧牲司法公信力為代價來迎合非法律的思維方式。
關鍵詞：法律統一性；法律意圖主義；想象性重構；法律續造
中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）01-0027-05
一、法律統一性的難題
司法作為一項正義的事業，它所需要的法律必須是統一的、穩定的和可預期的。同時，法律也承諾為人們提供自由、正義和安全之秩序，提供可以預期的規則和行為模式。為此，大陸法系國家沿襲古羅馬的立法模式制定了體系龐大的成文法典，從而發展出了歷史悠久的成文法傳統；英美法系國家通過司法實踐的點滴探索也為人們留下了數量可觀的判例匯編，亦形成了別具一格的判例法傳統。這兩種傳統形異而實同：即在為人們的行動提供統一規則的同時，更為其生活提供穩定的預期。但是社會關系的發展總是一再突破立法者為人們創制的行為模式，在這個模式的邊沿上打下自己獨特的印記。當例外頻繁地出現時，例外也就成了規則；當例外不斷要求自己的特權時，法律的統一性也就面臨著危機。面對規則與例外之間互相糾纏的法律統一性難題，人們提出了許多救治方案，其中，最引人注目也是最容易為人所輕信的是亞里士多德（Aristotle）、惹尼（Francois Geny）、赫克（Philipp Heck）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo）、哈特（H. M. Hart）、薩克斯（A. M. Sacks）、德沃金（Ronald. Dworkin）和楊仁壽等人的解決之道。對于此種法律思維方式，波斯納稱之為“想象性重構（Imaginative Reconstruction）”。根據波斯納的總結，該重構發生之前提是法官遇到模糊的法條，但又不能請示立法者，也沒有查明立法目的和背景之資料；該重構運用的方法是想象和移情的方法，即“將自己放在這一成文法的、并要求對其立法加以解釋的立法者的位置上”；該重構的最終目的是“努力懂得立法者所想解決的問題”。①很顯然，這一行動是解釋學中法律意圖主義的典型表現，是一種對立法者意圖的“歷史性再現”。
那么，讓我們先來看該方法的首創者抑或最初闡釋者亞里士多德，是如何運用該方法處理因例外之涌現而引致的法律統一性難題的。面對從普遍規則的縫隙中生長出來的特殊例外，亞里士多德認為，“法律是以一般術語的，當出現針對該一般規則的例外情形時，正確的做法是，在立法者忽略這種情形的范圍內，以及由于其一般陳述是錯誤的情況下，通過想象假如立法者本人處于現在這種情形中將會如何規范、假如立法者預見到這種情形出現他會提供什么法律，來糾正這種疏忽”。②
接下來我們來看作為科學法學的創始人惹尼是如何采取該方法處理規則之缺漏引發的法律統一性難題的。在遇到法律出現漏洞或欠缺充分之情形，惹尼認為，法官應當把自己當作立法者來解疑釋惑，必須抱有與立法者同樣的目的以作出法律決定。③
同樣，在法律出現缺漏甚或矛盾時，“利益法學主張從利益沖突的角度，按立法意圖來作法律解釋，而不是只按字面意義，拘泥于空洞的概念、原則的解釋”。④例如其代表人物赫克認為：“利益法學從兩個著眼點出發。第一個著眼點是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受現行法律的約束。法官必然要調整各種利益，并且循著立法者的路子來調整各種利益沖突。當事人之間的爭議使法官面對著各種利益沖突。但法官對人們利益沖突所作出的判決要受立法者在既定法律中所體現出來的對人們利益沖突所作出的評價的限制。利益法學的第二個著眼點在于，法律是不健全的，甚至在處理人們日常生活所產生的沖突時還表現出相當的矛盾性?，F代立法者對于法律的這種不健全性可謂耳熟能詳，因此，他們并不希望法官僅僅在字面上遵循法律的規定，更重要的是法官能熟諳法律中包含的利益，并且在處理案件時，盡量使自己所作的利益判斷能夠與立法者在法律中表現出來的利益保持一致。法官不僅僅在法律規則的框架內對案件的事實進行判斷，而且還應該在法律規則出現漏洞的地方構建新的法律規則，以彌補法律規則的不足。換言之，法官不僅應當運用一些法律命令，而且他還必須保護那些立法者認為值得保護的一般利益。”⑤
面對缺乏法律規制之例外時，作為社會學法學代表人物的卡多佐法官與上述科學法學、利益法學站在了同一個陣營之中，他引用惹尼的話，指出：“這里的問題都是如何在每個案件中盡其可能地通過一個恰當的規則來滿足正義和社會效用的要求。因此，在正式的法律淵源沉默無言或不充分時，我會毫不遲疑地指示以下面的話作為法官的基本指導路線：他應當服從當立法者自己來管制這個問題時將會有的目標，并以此來塑造他的法律判決?！雹拊跊_突著的利益或價值面前，卡多佐認為，“一個法官適用的不是自己的價值標準，而是在閱讀社會觀念時所揭示的價值標準。他尤其不能用自己的理解取代立法機關在憲法允許的范圍內用成文法確立的價值標準”。⑦
在面對原意模糊的歷史文本時，哈特和薩克斯認為：“法院應該努力通過想象將自己放在采取這些步驟的立法者的位置上……除非出現了毋庸置疑的事實，法院應假設立法是由合理地追求合理目的的人制定的?！雹?/p>
在無法還原立法過程中的事實性信念時，德沃金也主張通過想象性重構之方法來建構一種規范性意義上的融貫，他說：“立法者的適切意圖是關于透過建構性詮釋所組成的該立法者之整體信念的問題，而非關于他的特定希望、預期或個別具體意見的問題?！雹?/p>
同樣，在面對同一法律文本有多解而導致法律統一性難題時，我國學者楊仁壽認為：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設立者本身對各種利益業已衡量，而加以取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加以取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種問題或利害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷。”⑩
同時，在我國也有為數不少的人主張，在個案解釋中法官應當優先進行旨在獲得個別正義之“想象性重構”。還有一些人則認為，法官為應付例外所設計的裁判方案必須“符合立法者的立法意圖”，而且它是一個正當裁判首要的技術性衡量標準。這也可以被認為是一種對立法者意圖的想象性重構。
從文本上看，想象性重構的行動似乎也得到了一些國家實定法的支持。例如，在法無明文規定時，《瑞士民法典》第1條規定：“法律應用到根據條文或者解釋該法所包含的一條為之規定的一切問題上。如果不能從法律里找到一條規定，法官應該根據習慣法作出判決，如果沒有習慣法，則根據他作為立法者提出的規則進行判決。在提出規則時，他遵循經受考驗的學說和傳統?！睏钊蕢蹖⒃摋l后半部分（即第2項）解釋為：“依自居立法者所應行制定之法規判斷之”。
但問題是，上述想象性重構是可能的嗎？從以上敘述看，這取決于如下三個條件：第一，司法情境與立法情境之間具有內在一致性嗎？第二，法官與立法者可以進行換位思考嗎？換言之，司法思維與立法思維具有實質相似性嗎？第三，司法追求的效果也是立法者所希求或至少認同的嗎？換言之，立法者是否與法官有類似的目的希求？如果上述三個條件都不成立，那么此種通過想象性重構尋求立法者意圖的方案就不可行。
二、對想象性重構三個條件的考察
法官所處的情境是一個糾紛未了的、雙方當事人處于相互對立狀態的“個案情境”。這種情境具有下述三大特點：第一，該情境存在于一個特定的時空條件下，由一系列的行為、事件和態度所掣動，并圍繞著對立的、劍拔弩張的權利主張而運轉；第二，該情境要求法官依一套具體的規則和技術作出制度性反應，因而，法官都是在立法者劃定的空間內“戴著鐐銬跳舞”；第三，該情境要求法官的反應不僅應是合乎規則的，而且還應是合乎情理深得人心的，因而經常出現的情形是，法官試圖將立法文本中的正義和價值販賣給當事人及社會公眾，但無一例外地會遭到后者的斷然拒斥。相對于法官而言，立法者所處的情境則要超然、從容、灑脫得多，回旋的空間相應地也要廣闊得多：他所面臨的雖然可能是矛盾叢生、危機四伏的社會現實，但是現實再殘酷也沒有哪一件活生生的社會糾紛擺到他面前需要他立即去解決；即使他需要去解決一系列棘手的社會矛盾，也不必在規則和技術狹小的空間內小心翼翼地行走，而可以直抒胸臆大展宏圖。在人類歷史上也不乏想在司法領域一展身手大干一番的法官，但是他們的宏大志愿最終不得不屈從于規則與技術上的錙銖必較，而終老于立法者為其設定的逼仄的制度空間之中。面對立法者直抒胸臆時不小心留下的制度空隙，面對立法者拙劣的起草方法造成的模糊“有時甚至是荒謬”，勤勉的法官“試圖通過司法行動從法律制度內部完全克服這一缺陷殊非易事，而真正有效的救濟方法往往來自外界，或通過行使政治權力來促成立法以完善法律，或建立一個衡平法制度以嚴格意義上的法律制度進行補充和修正”。也就是說，法官不僅要為立法者的粗心或無能買單，而且最后還得討好后者通過立法程序認可自己的解決方案。
更為重要的是，法官與立法者所面對的社會情境也是不同的，它們之間不僅存在時空上的間距，而且也存在價值上的間距：在立法時認為是對的、善的行為、事件，在司法時未必是對的和善的，相反甚至可能被認為是錯的、惡的；立法者所應回答的社會問題和情況未必——而且往往不是司法者所要面對的社會問題和情況。這樣，法官與立法者的價值立場必然也會有所差異，或者說存在一定的間距。法官必須站在個案發生時的價值環境中判案，否則，其判決就難以得到當事人和社會公眾的認同。法官所生活的空間制約了他對這個空間內發生的行為、事件的理解。法官也不可能帶著一塊“心智白板（tabula rasa）”去執行立法者的命令。即便如此，謹小慎微的法官仍然可能掉進立法者和當事人之間雙重指責的夾縫中：立法者可能指責法官曲解其立法之真意，而當事人卻可能抱怨法官忽視了個案之情境。
因而，行走在糾紛邊緣，急需說服當事人和社會公眾接受自己的解紛方案的法官，能夠與始終處于從容狀態的立法者進行換位思考嗎？個案的復雜情境也不允許法官有時間去對立法者的意圖進行想象性重構。既然面對的“情境”已經不同，法官又如何能采取“移情”的方法站在立法者的角度來裁判手頭案件？“境”已失，“情”亦能“移”往何處？更何況在現代社會，立法所需要的是一種從紛繁復雜的社會現象中抽象出本質性規定的“歸納思維”，而司法所需要的則是根據社會情境將抽象的法條適用到具體個案中去的“演繹思維”；立法所需要的是盡可能詳盡地、周到地覆蓋其認為重要的、關系全局的生活領域的“防紛思維”；而司法所需要的則是根據個案情境作出讓當事人和社會公眾認可的解紛方案的“解紛思維”。思維的路向和目的既然不同，思維的主體又如何換位呢？而且從認識論上深究，兩種思維是需要不同的教育背景、職業訓練和社會經驗養成的。在當下中國，要想成為一名法官至少需要經過四年大學本科教育，接著是通過全國統一司法考試，然后是在進入司法系統那種艱難而復雜的選拔考試中脫穎而出，當然在最終成為一名“開庭法官”前還得熬過平凡而漫長的書記員生涯。而立法者則不需要這些，他只要在日常工作中表現出色深得民心，就可能被選舉為人大代表進而成為立法者。
如果說立法所追求的是對其認為重要的生活領域和事件的規制，那么從嚴格法治主義的角度看，司法則沒有自己獨立的追求：它所追求的是立法者創規立制所欲的結果，它在運行時不得不考慮到法律的安定性和可預期性。相對于立法者而言，任何法官在人格上都是“不健全”的，它以前被認為是立法者之“喉舌”，現在仍然被認為是為立法者所欲之自由、正義和安全的秩序“保駕護航”。當然，在司法實踐中，法官確有異于立法者的目的希求，即他不僅關注立法文本所載規則是否得到了遵循，而且更關注糾紛是否得到了平息，當事人和社會公眾是否認可其解紛方案。為達此目的，法官必須進行基于自身立場和個案情境的獨立判斷。因而，此種判斷往往超越立法文本和一般正義的判斷。
三、不是重構而是續造
事實上，法律意圖主義者也承認，法官要發現想象中的立法者的意圖，必須在理解立法文本的基礎上將自己的主觀性因素摻雜到理解當中；理解者總是帶著自己的“前見”來理解立法文本，“而所謂立法者的意圖不過是經過喬裝打扮后的理解者的意圖而已”。在上述想象性重構中，法官所采取的“移情”手法只不過是對魔術師的障眼法的拙劣模仿而已。同時，法律意圖主義者主張，“通過解釋只能查明立法放置到其中的規范的要求內容，而不能得出其他”。但是，我們又怎么知道立法者把哪些規范要求放置到法律文本當中呢？除了通過對法律文本的常識理解和專業理解外，我們反過來又只能仰賴司法者的法律解釋。因而，立法者的意圖終歸是立法者的，司法者的意圖終歸是司法者的，兩者無法通過想象性重構實現同構。
從心理學上看，在例外出現時，人們總是希望法官是在發現法律，是在找法，而不是在造法，這既符合人們對法官的角色預期，也符合人們對法律的預期。同時，法官也一直聲稱他們始終是在立法者畫地為牢的制度空間內艱難地行走，而從沒有越雷池一步去僭越立法者的權限。但是，例外既是對規則和傳統的突破，是一個反常事件出現的標志，那么法官又如何將例外納入常規，將反常歸為正常呢？法律的統一性難道僅僅意味著鐵板一塊，抑或僅僅意味著法官只能對立法者的心思進行揣摩嗎？換言之，法官難道只能在想象性重構的帷幕下進行法律修補嗎？如果法官打著想象性重構的旗號進行了真正的造法，那么對于當事人和社會公眾而言，這種行為不是欺騙又是什么？因此，與其羞羞答答地說“重構”，不如明明白白地說“續造”。正如弗里德里?！っ桌账赋龅模骸安门惺冀K是以法官塑造出來的規范為基礎，因此，所有適用的法規范都是‘法官法’?！?/p>
續造不是對立法者權限的僭越，因為它是在制度空間內干著類似縫衣婦或維修工的活，而不是“拿著布料做新衣”或“推墻鑿基蓋新房”；續造不是對法律統一性的破壞，因為它是續寫立法者未竟的篇章，是苦心經營維護人們對法律的合理預期；續造更不是對秩序的顛覆，恰恰相反，它在維持秩序的同時，更在逼仄的制度空間內刷新了某一局部秩序。續造是在窮盡立法者所提供的解決方案之后對個案漏洞或法律不公的創造性修補，“法官的法的續造，有時不僅在填補法律漏洞，毋寧在采納乃至發展一些——在法律中至多只是隱約提及的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的計劃而對之作或多或少的修正”。誠哉斯言！
Alternative Thoughts on Intentionalism of Law
——Study on Imaginary Reconstruction
LI Ke
作者簡介：
呂來明，法學碩士，北京市優秀青年骨干教師，北京工商大學法律系副教授。主要研究方向為：商法理論、票據法、公司法、物權法等。
中央電視臺《今日說法》欄目報道過這樣一個案例，其大意是，某患者在醫院死亡，其尸體被人冒領送到殯儀館火化，殯儀館未檢驗申請人的有關證明，在收費后即將尸體火化，骨灰也未留存。死者家屬向法院起訴，要求醫院和殯儀館賠償其精神損失。法院一方面認定殯儀館有過錯，另一方面以法律沒有明確規定此問題為由駁回原告的請求。電視欄目點評專家確認殯儀館構成侵權行為，但主持人問及法院為何駁回原告請求時，點評人認為，這是法律上的無奈，《民法通則》所保護的人身權利類型沒有與本案相對應的情形，因此急需修改法律。如此看來，這個無奈的確有點讓人灰心，畢竟修改法律不是一件容易之事?？墒俏覅s以為，這里的癥結所在，與其說是法律規定不完善，更不如說是法律適用方式出現了問題?？梢?，為了無辜者不再無奈，除了修改法律，我們似乎還有更有效的路可走。
近現代法制發展過程表明，法律適用的方式存在邏輯演繹與經驗判斷的分野。如果拿到一份法院的判決書，你會看到其中有“本院查明……”、“本院認為———”、“根據XXX法第XXX條的規定，———判決如下，”等文句。這就是我國司法機關在適用法律過程中普遍采用的三段論式的邏輯演繹方式。首先是大前提“找法”，即“尋找”一個對某一類型社會關系的抽象案件事實進行調整的法律規范；其次是小前提，即認定本案的具體事實屬于大前提限定的抽象關系的具體表現；最后是推論，即裁判。邏輯演繹方式的要義在于“找法”，當法律規范對某一抽象事實體現的社會關系已經有所調整或規制時，法官的任務是將系爭案件歸于某類抽象事實之中，并找到相應的法律規范，同時只能以該法律規范作為依據加以裁判。
在法律適用中，邏輯演繹方式的重要性是顯而易見的，因為法律本身是人們理性思維的產物，理性思維無法脫離邏輯思維而存在，尤其是在成文法國家，法律制度以條文的形式體現出來，要把這些抽象的條文和紛繁復雜的具體案件事實加以對應起來，邏輯演繹方式是至為有效的。而已經公布的成文法律相對來說易于為社會公眾了解和掌握，這就使邏輯演繹方式成為貫徹法律適用上的平等原則、防止司法專橫的有效工具。在一般情況下，在相應的法律體系中，是能夠找到演繹大前提———法律規范的，法律制度越完善，法律制度越健全，邏輯演繹方式的優越性就越能得到發揮。
然而，任何好的制度都是相對合理的，邏輯演繹的適用方式也不是萬能的。因為法律終歸是人制定的，人的認識能力是有限的，社會生活是紛繁復雜的，是不可能全部預見的，法制再嚴密，總會是有漏洞的，而且由于法律相對于社會發展的滯后性，這種漏洞是隨處可見的。正如英國法學家梅因所說：“社會需要和社會見解總是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達到它們之間的缺口結合處，然而現在卻有一種重新拉開差距的永恒趨勢?！彼哉f，在現實生活中，并不是任何具體案件都能以邏輯演繹的方式加以合理解決的，在某些情況下，法官會處于“找法不能”的境地，此時，如果一味堅持用邏輯演繹的方式處理問題，只會使法官感到無所適從，正當的權益得不到合理的保護，失去法律的公正。在我國司法實踐中，法律適用方式上存在的問題恰恰就是基于法條崇拜心理支配所形成的只強調邏輯而忽略經驗、只看到條文上的法律而無視生活中的法律，說到底就是只推崇邏輯演繹方式而不考慮其他方式。講到這里就可以說，對判例法國家經常采用的經驗判斷方式予以必要的關注是事關法律的適應性和生命力的重要問題。
法律適用中經驗判斷的方式，其要義是“造法”。強調法的適用過程的重要性，不注重法規的邏輯適用，主張在行動中發展創造法律。在經驗主義法律觀看來，法律的生命在于經驗，邏輯并不是法律發展中唯一起作用的力量，盡管法律可以按照一整套合乎邏輯的方法確立相應的概念、規則，但法律時時受到社會不規則因素的影響，且它是歷史的產物。因此，在實際生活中，法律除了被當作抽象的邏輯以外，更重要的是一種社會體驗，即法官根據時代的需要、盛行的道德、社會習慣、公共政策、法律知識等方面的直覺知識和經驗，在各種相互沖突的利益中加以權衡，作出明智的選擇，從而確定處理案件的具體規則。既然法律總是存在漏洞或不符合社會發展的地方，那么法官在處理具體案件時遇到上述情形，放棄找法的努力，而根據其知識經驗所支撐的價值思維創立相應的法律規則或者通過自己的見解對法律漏洞加以補充，就不僅是合理的，而且是應當的。以這種方式來適用法律，前述案例中出現的問題，即便是在《民法通則》沒有修改的情況下也可得到合理的解決。
從更為根本的意義上說，經驗判斷方式所蘊涵的衡平、靈活賦予法律以適應性等價值功能不僅對判例法國家具有重要地位，就是在成文法國家也同樣重要。只有根據社會現實要求，不斷地用經驗判斷方式創立的相應的規則，才能避免和減輕制定法的僵化，保持其生命力。另外，某些抽象的成文法規則，其具體適用本身就是建立在經驗判斷的基礎上的，離開了經驗判斷，這些作為原則的抽象規則就會成為空中樓閣。比如在民法領域中，為人們津津樂道的“帝王條款”———誠實信用原則的適用，本身就是一個經驗判斷的過程。是否違反誠實信用原則，依賴的是法官的經驗，而不是從法律條文中去尋找具體規定。
關鍵詞:教育改革;法律思維;案例教學;診所法律教育
美國法學家龐德在20世紀初就曾經指出,法學教育不是傳授法律知識,而是培養法律思維,因為無論教授了多少了實定法知識,也無法趕上法律的制定、修改和廢除的速度。我們現在正處于一個法律爆炸的時代,新的法律、法規層出不窮,再加上社會結構日趨復雜,社會變遷日益加速,法律的穩定性與社會變動性的矛盾日益突出,因此利用現有的法律制度去調整社會實踐需要更大的法律智慧,這都不是簡單的學習法律知識所能解決的,法律人必須形成較強的法律思維能力才能應對日趨復雜的社會生活。我國目前的法學本科教育必須樹立培養法律人法律思維能力為核心目標的理念,重塑法學教育模式。這種重塑涉及到教學模式、法律課程、教學方法等多方面的改革。
一、改變目前的教育觀念,樹立學生的主體地位
目前我國的法學教育基本還是教師講,學生聽;主要講解我國的目前的法律內容或者通行的理論。課堂講授經過改良,有的引進了司法考試題等標準化考試的內容,有的加強了課堂提問,有的則輔以所謂的案例教學。引進標準化試題有助于學生運用所學的理論知識,加強提問可以迫使學生思考法律理論之間的聯系。案例教學則是教師將真實案例進行簡化改造或者假設案例,用來印證當下學習的理論或者法律條文。其實,這不是真正的案例教學,充其量是一種例證教學。①無論是標準化試題,提問還是例證教學,學生運用知識的前提都是簡化的,高度概括的,沒有爭議的或者高度抽象的,考查的內容也是相對固定的,遠離法律思維的真實環境和法律思維的過程,思維訓練的效果當然不好。實際上,無論是原初的還是改進的教學模式,其共同點都是教師處于絕對的主導地位,學生只能被動接受知識,無法有效激發學生積極思考。而法律思維訓練作為一種高難度的技能訓練,學生必須以主人翁的精神親自參與,反復訓練,才可能養成。因此以法律思維能力養成為核心目標的教學改革必須改變教師主導的教學模式,樹立學生的主體地位,使其主動學習,主動總結案例事實,尋找法律規則,體會規則和事實之間的沖突,想象法庭的交鋒的情景以及法院最后選擇的理由,使其能夠熟練寫作和表達。學生積極主動的程度決定法律思維訓練的成效。在新的教育教學模式中,教師的作用是提高學生的學習興趣,控制教學秩序,引導學生進行法律思維訓練,激發學生的思維潛能,而不是越俎代庖,全盤包辦。
二、 建立適應法律思維能力培養為核心的課程體系
課程體系和課程安排是法學教育活動的主要內容。我國目前法學教育以理論課程為主,輔以實踐教學和法律實務課程。主要課程、課程內容以及課程的安排教育部都有一定的要求,這種要求最終體現為教學大綱和統編教材。課程劃分以我國現有的法律體系為主干劃分,以現行法律條文注疏和理論介紹為主,教師按照統編的教材照本宣科,教學以傳授法律知識為主。這種教學內容對我們了解法律的結構、制度有幫助,但是對于如何靈活運用這些法律知識則作用不大。為了幫助學生熟悉實務和法律職業,學校往往安排教學實習、模擬法庭等實務性活動或者課程。但是這兩部分明顯脫節,因為課堂教學部分基本不進行法律思維訓練,而實踐教學環節則將學生放入一個完全陌生的實務環境,放任自流,這無異于一個游泳教練對你猛講了一陣子如何游泳的理論知識,然后突然將你扔進游泳池讓你自己游泳,其結果可想而知。因此有人說法學教學實習實際上就是有計劃的放羊,一種教學欺騙。因此,筆者以為必須按照法律思維培養的規律構建合適的課程體系和課程安排。
第一,合理劃分專業基礎課程、專業課程和法律思維知識課程。法律思維訓練是運用法律知識解決儲備,其次是針對法律問題運用法律知識予以解決,最后將這種法律思維訓練的感性認識或者技能上升到法律思維理論的高度,形成更高的思維自覺。根據法律思維訓練的這種規律,我們可以大致依次安排專業基礎課程、專業課程和法律思維知識課程,同時根據不同階段法律思維訓練的特點,輔以不同的教學形式。專業基礎課程旨在向學生傳授基本的法律知識,包括當前的法律規則體系以及簡明的理論,相當于法科學生的公共課程。這類課程不要求深度,但追求廣度,力求學生在最短的時間內對我國的法律體系有一個粗略的理解。專業基礎課程應該大一開始開設,不遲于大二上學期結束,課時不能超過現在相應科目教學時間的三分之一,采用傳統的教學方式輔以例證教學即可,對于教學班規模也沒有特別的要求。
專業課是在專業基礎課上的基礎上展開的,應該從大二開始開設,可以持續到大四。專業課程是教師根據自己的研究特長開設的有較深難度的課程,是對專業基礎課的細化或者升華。專業課應該采用案例教學的形式。案例編撰可以部門法的案件類別或者請求權類型為標準,系統編撰,要盡可能涵蓋部門法的重要理論要點。案例必須是原生態的,沒有經過精簡,能夠真實再現案件審理的全過程,內容上必須包括案件事實和法律適用的全部細節,形式上可以包括狀、答辯狀、舉證目錄、庭審筆錄、詞以及法院判決等。這一點與英美案例教學不同。英美法系的判決書很詳盡,可以詳細展示案件審理的全部細節、包括事實、法律的全部爭點以及評判,案例教學在很大程度上就是研究判決書。而我國的判決書相當簡略,通常沒有全部展現證據、案件事實、爭點以及認定的依據和理由,通常也不展現法律適用的理由,沒有詳盡的推理,光研究判決書會讓人一頭霧水。目前我國學者展開的判例研究很大程度上就是以判決為引子,引出一個自己要研究的法律問題而已,與案例教學的案例研究南轅北轍。案例教學,主要是通過案例研習,再現案件審理的全過程,知曉案件事實、證據、法律適用是如何展現和評判的,而這些在我國散落在不同的法律文書之中,所以我們要研究這些文書。此外,還有些內容在文書之中沒有顯現,那么教師應該引導學生去研究,去洞悉和填補這些空白。由于案例教學素材眾多,學生要課前預習,課上討論,課后總結,甚至撰寫研究報告,學習任務繁重,因此專業課程最好選用選修的方式進行,不需要所有專業課科目都選,這樣可以根據愛好,有的放矢,重點突破。其實,專業課程的學習以追求法律思維能力訓練為核心目標,課程在精不在多,精耕細作,反復訓練即可形成較強的法律思維能力。一旦具備較強的法律思維能力,其他部門法自然會觸類旁通,事半功倍。
法律思維課程在專業課程的基礎上展開,旨在將學生在專業課學習中積累的法律思維的感性經驗進行系統總結,升華為理論知識,形成更大更高的法律思維自覺。因此,法律思維課程應該在專業課學習后期或者學習結束之后開設,包括法律思維課程包括法學方法論、法律邏輯學等等。
第二,構建合理的法學實踐課程?，F在的法學實踐有教學實習、模擬法庭、診所法律教育等形式,有的學校甚至將之課程化,納入必修課的范圍,進行考核,旨在加強教學的計劃性,彌補缺陷,增強學生的實踐能力。
對于這些法學實踐活動或者課程,筆者以為要具體問題具體分析,不可盲目跟風。教學實習以前多半是畢業實習,即在完成法學本科全部課程之后,將學生派往實習單位實習,但由于學生在此期間多忙于考研或者找工作,無法保證實習時間和效果,因此有的學校開始將實習提前,分階段實習,并且加強監管。其實,筆者以為,教學實習效果不佳由其先天缺陷決定,無論如何改進都無濟于事。首先,法科學生實習與工科學生實習不同,工科學生實習的環境或者內容可以控制,可以在短時間內反復操作,從而形成技能,而法科學生處理的案件往往需要與外界接觸,而且需要豐富的社會經驗,需要很長的流程,實習單位不敢將如此重大的事情交給學生辦理,實習演變成了見習和打雜,同時由于實習期限的限制,學生往往無法經歷一個完整的案件辦理過程。其次,實習單位無法為學生安排適當的實習內容,實習缺少針對性;同時也無法為學生配備合適的指導老師,有針對性的指導。再次,學生在學校僅僅進行理論學習,而法律實踐與之有很大的不同,二者完全脫節,學生實習中往往無所適從,無法及時調整、擺正心態。對此,盡管有很多學者提出了改進意見,但是無論哪一種改進意見都無法改變的現實是將學生放入實習單位就完全脫離了學校的控制,無法按照預定計劃訓練,實習變成放羊是一種必然,效果自然不好。
模擬法庭的效果同樣非常有限。在教師設計和指導之下的模擬法庭,一般由學生扮演法官、原告、被告以及檢察官或者律師等角色,利用事先精選的案例,按照事先的設計,表演般的再現法庭審理過程。在這種教學環節中,按照事先的設計程序的模擬,對于學生了解司法程序有一定的幫助,但是對于學生思維能力的訓練卻收效甚微。
相比之下,診所法律教育更值得關注。診所法律教育,又稱“臨床法學教育”,是 20 世紀 60 年代在美國興起的法律實踐性課程。它是借鑒醫學院的學生在診所實習的教育模式而興起的一種法學教育方法,即法學院設立某種形式和內容的法律診所,在教師的指導下,讓學生處理真實的法律援助案件,在親自參加訴訟活動的過程中學習、運用法律的教學模式。該教學模式重視學生的職業技能、職業倫理和法律思維的培養。②以準職業者的身份參與法律實踐活動,通過自己接待當事人、調查取證、、庭審調查、辯論等程序和活動感受真實的法律活動,從而達到鍛煉法律思維、錘煉職業技能、樹立職業責任的目的。診所法律教育是針對課堂教學、案例教學的不足而產生的。課堂教學獲取的經驗源自他人,是不完整的,不能完全替代自身真實的法律實踐,而診所教育則使學生親自參與法律實踐活動,親身經歷,借以養成法律思維。這種教育實際上類似于工科學生在工廠的實習、操作,符合技能養成規律,符合思維培養規律。然而診所法律教育目前在我國開展得并不成功,主要源于先天條件不足。學生多而案源不足、經費短缺、合格師資不足,與目前的課堂教學安排沖突。③的確,由于法律實踐活動的開放性,耗時費力,難度大,不容許犯錯,都給法律實踐提出了很大的挑戰,而我國又沒有提供學生參與法律實務的制度保障,因此目前實施起來難度相當大。但是診所法律教育對于培養學生的法律思維能力至關重要,不是實習就可以替代的。筆者建議采取如下措施改進現有的診所法律教育:第一,專業課程以案例教學為主,對案例、判決的研究錘煉了學生的法律思維,為法律實務做好了準備;第二,專業課程的選修減少了學生整天上課的壓力,能有較為充裕的時間從事相關的實務;第三,選修同時分散了學生,小班上課,任課教師有時間指導學生參與法律實務。當然,案源、經費的問題必須想辦法解決。因此在實踐課程方面,建議以診所法律教育取代實習和模擬法庭。學生在大三或者大四可以選擇參加診所法律教育。診所法律教育有助于學生親自檢驗法律思維培養的成果,從而為進一步法律思維培養指明道路。
三、實行案例教學法和啟發式教學法
教師講學生聽的授課方式很難調動學生學習的積極性,而法律思維能力訓練的本質要求學生必須主動的進行自我訓練,教師應該引導、催化和強化學生的學習積極性。根據法律思維訓練的規律,我國法學本科教育應該實行案例教學和啟發式教學。
在案例教學中,教師通過制定學習方案,提供相關的學習材料和問題,引導學生通過閱讀、分析這些學習材料,撰寫案例報告,熟悉法律規則體系,然后通過課堂討論、辯駁,將自己對案件事實的認定、法律適用的觀點表達出來。
值得注意的是,我國的案例教學法應該與美國的案例教學法不同。因為美國的法律規則往往就隱藏在判決之中,而其判例對判決理由的闡述往往非常充分,案例教學以判決書為素材就可以了。我國的法律規則是獨立于判例的,案件判決是法律適用的一個例子。同時,我國判決書通常簡單粗略,對事實認定、法律適用以及法律理由的闡述很多時候模糊不清,無法通過對判決書本身的研究,達到美國案例教學的功效。因此,我國案例教學的素材應該根據所有的案卷材料重新進行組織,力求盡可能完整的再現案件以及案件審理的全貌,要么直接以原生態的案卷材料作為教學素材,然后輔以教師的各種問題;要么有教師根據案卷材料重新編寫,力求詳盡,能夠反映案件及審理的全貌。繁多的案例教學內容不適宜用教科書展示,老師和學生都要改變過分依賴教科書的習慣。其實,美國實行案例教學法,學生在上課之前往往要閱讀上百頁、上千頁的案例材料?？焖匍喿x、梳理要點、撰寫案例研究報告是從事法律職業的基本功,該項能力應該在大學教育中就應該養成。此外,由于我國的判決書說理不充分,有時無法知曉法官對律師的各種觀點如何采信以及采信的理由,這需要教師批判式的教學填補這些說理空白,在某種程度上這是理論教學的重現。
也許有人認為如此進行案例教學,耗時耗力,而教學時間有限,最終可能導致無法實施。其實案例教學有一個循序漸進的過程,開始的時候很細很慢,但是到學生掌握了這種方法之后,案例教學只針對一個或者幾個教學預設的重點進行,不必再現案件審理的每一個方面,效率就會提高。但對于學生而言,提供完整的案例材料卻是必要的,因為他必須了解完整的案情以及審理過程中的各種觀點交鋒,才能準確找到要學習問題的答案,這有助于法律思維訓練。
其實,美國的案例教學法就是針對以前學徒式法律教育的無效率,借鑒大陸法系的課堂教學模式而形成的,意在加強法律教育的計劃性、理論性。那么我們借鑒英美的案例教學法,則要把我們遠離案件事實的抽象理論、法律規則還原到真實的法律實務背景之下。應該說與英美的案例教學法是殊途同歸,都遵循了法學教育具有理論性和實踐性雙重特性。
案例教學法是根據法學教育的特點實行的啟發式、發現式教學的一種特定形式。其實,法學教育中任何一門學科,無論是否適合案例教學的形式,都要采用啟發式教學、發現式教學,充分調動學生的學習積極性,共同服務于法律思維能力培養的核心目標。
參考文獻:
① 趙振華:“談案例教學法在法學教育中的應用”,載于《河北法學》2003年第6期,第159頁。
關鍵詞：領導干部 法治思維 有效途徑
中圖分類號：D630 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082（2016）12-0328-01
培育法治思維，就是執政者在執政治理的過程中，站在法律的角度去思考問題、判斷問題并且解決問題的方式，并且使之更加規范、更具原則性、更能綜合分析得出結果，在這里就要特別強調提高黨政領導法治思維能力對于推動社會和諧發展、推進深化改革、解決社會矛盾以及維持社會穩定的重要性。領導干部的法治思維需要以法治理念和倡導精神為依據，在面對日常糾紛和矛盾的時候用法治思維方法理性的去處理，自主的運用各種法律手段去維護相應的合法權利不受侵害。
一、明確領導干部法治思維能力的培育是新時期順應社會發展潮流的必然結果
首先，我國目前處在法治國家的建設時期，在一個法治國家當中，相關的權力領導部門以及執政黨的行為就應該時刻受到法律的制約。新形勢就需要與新的社會發展需要相適應，制定出新的治理方案，就需要給領導干部做出新的規定和要求，由于我國傳統教育方式都是以按部就班為主的，所以在處理事情的過程中大部分領導干部都慣用以往的思維模式來解決問題，導致解決矛盾不給力，資源浪費嚴重，造成群眾與干部間關系緊張。
其次，建設全面法治化社會是我國社會發展的長久目標，法治社會同法治政府、法治國家是必然的統一體，是法治走向發展的革新體現。有了法治的思維才能建設法治的國家，所以領導干部的重要職能就是強化法治思維，讓法治思維的發展融合到現實需要和時代要求中去，實現全面法治化。
第三，黨的十以后，逐步要求各級黨政領導干部提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力；要“更加注重發揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用”，這一顯著要求是對各級領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的一次深刻注解；也是新形勢下黨政干部法治思維能力培育以及順應社會發展潮流的必然結果。
二、新形勢下培育領導干部法治思維的基本內容
第一，確定權力行使過程中的思維合法性。在執行任務、決策判斷還有解決社會矛盾糾紛中領導干部要行使公權力，保證其行為符合法律的規定，其中要求行為內容要合法，行為手段要合法，行為目的要合法。合法性思維既包括制度合法也包括規則合法，要按制度辦事，用規則制約。
第二，保證法治思維過程的公正公平性。法治思維反映了公正公平原t，這就要求領導干部在做決策時，不是像慈禧太后垂簾聽政一樣自作主張，而是要讓公眾也能參與到決策中去，這樣就可以起到集合各方意見，體現決策的公平和公正。
第三，遵循法治思維內容應有的權利和義務。權利義務受法律制約，同時法律也維護權利義務，兩者是相輔相成的，人與人之間，國與國之間都應該受到權利的保護并且履行相應的義務，黨政干部在行事過程中，絕對遵循法治思維內容的應有之義，確保權利和義務的對等性、公平性。
第四，承擔法律行為中必然的后果和責任。法治不僅是行為之治，同樣也是后果之治，就像是不管誰犯了罪，觸犯到法律，就必須為其所作所為承擔相應的后果和責任；但是對于不正當手段和違法行為所侵犯到的合法權利，就應該采取法治的保護措施，對造成損失的依法給予賠償，對違法犯罪的，依法給予懲處。
三、培育領導干部法治思維的有效途徑
首先，要不斷豐富法律知識，把握法律技術，訓練規則意識。要讓領導干部自身懂法，加強他們對法律制度的學習，制度是前提也是基礎，只有正確的認識法律制度，才能自覺遵守和執行法律法規，才能確保法治思維的先進性。
其次，要從規范入手，從行為著眼展開法治思維，時刻倡導法治理念。一種理念代表的是一種思想、一種信仰，聽起來顯得虛無縹緲，雖它只存在于人們的潛意識里面，但要將其升華理念，將它作為一種指導思想，一種行為能力，一種處事原則，就是要學習社會主義法治理念，領悟它的核心作用和豐富內涵，從規范入手，從行為著眼，將理性化的觀念轉化為時刻銘記的法律意識和法律行為。
再者，作為黨政領導干部要起模范帶頭作用，樹立正面形象，運用法治方式來處理日常工作，養成習慣。做到嚴格守法執法，一部法律是否有效不僅取決它的人性化，關鍵還在于執法人的執行力度，只有嚴格遵守法律，做到遵法實施，如果不能實現嚴格執法，那么任何的法治都只是紙上談兵，唯獨只有切實的執行法治才是國家長治久安的硬道理。作為領導干部都有使命履行執法任務，執法是執法人的職責和義務所在。各級部門的領導和干部應堅守各自崗位，明確各自執法責任，從嚴執法。只有把握好源頭，才能樹立起法律威信，才能建成良好的法治社會。
最后，要從正義的角度思考問題，堅守法治思維的邏輯底線，要以弘揚法治精神為己任。對于領導干部來說，必須將法治精神深入到內心中去，這樣才能保證在實際行動中不忘踐行法治。只有做到心里所想和手頭所做的統一結合，才是領導干部符合法治思維的最基本要求，如果心口不一，必將帶來嚴重的后果。小則危害個人的利益，大則危害國家的利益，甚至嚴重影響法治社會的發展。
總之，培育和提升領導干部的法治思維能力，是社會主義法治建設的必然要求，也對國家全面建設有著積極的作用和重要的意義。把培育法治思維作為培訓黨政干部的重中之重，結合現代科學發展成果，深入研究法治思維對于新時期社會發展的貢獻，以此探索出符合法治教育的可行之道，從而提高法治教育的完整性、系統性、科學性和時效性。根據時展特點和新要求及時改良學習方法，從而優化知識結構，培育鍛煉領導干部的法治思維能力，推動依法治國的全面建設。
參考文獻
[1]姜明安.法治是法治思維與法律手段的良性互動[N].北京日報，2012-10-15.
[2]人民日報評論員.讓法治思維更加深入人心[N].人民日報，2013-02-28.
一個實踐的而非想象的法律人，總是擁有一種獨立的運用法律解決糾紛和的方法。反過來說，法律人是否能夠成為真正意義上的法律人而非簡單地冠以“法律人”的符號，也需要依靠法律方法加以檢驗，即我們可以通過法律工作者工作方法的成熟程度，來判斷法律人階層的水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以為這個問題與法律思維、法律語言大有關系，或者說，我們可以通過法律方法、法律思維、法律語言之間的關系，從一個側面展示法律人的特點。
法律方法的核心是法律思維，而法律思維的核心則是法律語言
法律人解決法律問題的獨特的方法，就是法律方法。狹義地說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結論的方法；廣義地說，法律方法則包括法律思維、法律技術、法庭設置、法律程序設計，等等。其中，法律思維是法律方法的核心，因為只有依靠正確的思維活動，包括嚴格合法的法律推理和法律解釋，才可能形成、推導出解決法律問題的正確結論。法律技術、法律程序等都是為了配合法律思維的特殊性而生成的。例如，我們希望盡可能使法庭更為富麗堂皇，使法官在法庭上更為威嚴，使審判活動更為嚴肅，其目的無非是希望法官們能夠依法正確處理案件。所以，盡管法律方法不僅指法律思維，但是法律方法的核心卻是法律思維。
法律思維需要依靠一系列的法律語詞。實際上，由語詞所表達的概念是所有邏輯思維活動都不可缺少的環節。大凡人世間的事情，總是與語言存在密切關系。語言不僅表達某種特定的含義和意思，而且也在建構特殊的社會關系。說話不僅是傳達說話人的想法，也反映了說者與聽者之間的關系。人與人之間的關系，是依靠語言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下級、師生以及法官、原告、被告、公訴人、辯護人等詞匯，使我們很容易地就可以辨認出我們在相應場景中的位置和角色，知道自己該說該干什么；同樣，人與世界的關系，也是以語言為媒介的。思維是通過語言并以語言為媒介進行的，離開了語言，不僅沒有思維活動，而且沒有認識活動。例如，如果我們沒有“山”、“水”、“樹”這些詞，就沒有辦法識別我們用這些詞匯所指稱的對象。我們是通過建構各種語詞來認識我們的世界的，比如商品、貨幣、山水、樹木、房屋等。離開了這些概念，試想我們還能夠做什么？我們既無法與別人交流，也不能認識世界。尤其耐人尋味的是，我們生存在這個社會中所必須的語言，它是先于我們生命個體而存在的。所以，當我們說人是具有社會性的時候，人的社會性多多少少是由先于我們存在的語言所決定的。共同的語言決定了共同的思維，共同的語言促使我們具有了共同的聯系和歷史性，共同的語言也使我們成為社會的人而非純粹的人。
語言給予我們的東西很多，我們能夠思考什么，實際上取決于我們熟悉的先于我們存在的語言能夠幫助我們思考什么。不同的語詞產生不同的思維。我們學會了什么語言，我們就學會了如何思考問題。對小雞為什么要過馬路這樣的問題，不同的人會給出不同的答案，幼稚園的教師回答：要到達路的另一邊；柏拉圖回答：為了追求最大的善；亞里士多德說：這是雞的自然本性決定的；馬克思則可能說：這是歷史必然性！一切的關鍵都在于我們自己的話語系統及其中的詞匯庫儲藏了些什么。同樣的道理，當我們學會用法律語言思考問題，我們就能夠忠于法律；當我們的模式所傳授給我們的只是道德語詞和概念的時候，埋藏在我們內心深處的必然是道德思維。所以，我們就不難理解，為什么一個人有時候坐在法庭上，穿著法袍，執掌著法官的權力，但他所能夠想到的詞匯和概念卻都是道德的？
順便要說的是，法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據法律的思維，一是關于法律的思維。在主張與實踐兩分法的朋友們看來，前者是實踐思維，即根據法律的既有規定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是理論思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。所以，也有人認為，前者是法律思維，后者是法學思維。這種區分實際上過于簡單化，是建立在法律實踐者無須理論思維的基礎上的。在這里，我不想全面地討論這個問題，而是僅僅指出一點：所有擁有一定經驗的法律人都知道，法律人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，惟其如此，法律思維最終才能轉化為大眾思維，其結論才能為公眾所肯認。在這個意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對嚴格的界限。法律思維能夠成為一種獨立的思維方式，原本就是從人們關于法律的各種思考中發展起來的。所不同的可能僅僅是法律人對法律和法律語言有著更為深入、更為執著的思考。法律思維的獨特性是通過表層流動著的法律話語、法律術語、法律語言表達公眾的情感與意愿。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉化，才成為我們的被稱為“法治”的生活方式的規則。從這一點來看，法律思維并不否定道德思維或者其他思維形式，法律思維需要運用公眾思維的基本形式將法律語詞組合起來，形成特定的話語系統，進而建立特定的話語權威。所以，法律思維的內在力量仍然來自于公眾思維，它必須使公眾感受到其內在的公共邏輯。尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義（這種情況相當普遍，所有的疑難案件幾乎都發生在概念不清的背景下）時，法律人是否有足夠的能力捍衛法律的尊嚴，幾乎完全取決于他的法律理論能力。當然，如果他并不打算維護法律，那就另當別論了！
語言的核心是如何說服人，即建構法律的說理性
法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的結果。我們當然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產生的事實。在人類的早期，人與人之間是通過暴力、武力解決糾紛的，充斥著戰爭、復仇等血腥活動。所以，當人們學會通過話語解決糾紛、通過說理維持社會秩序的時候，應該說，人類步入了一個嶄新的，即文明的時代。在這樣一個時代，不是不存在暴力了，而是暴力必須通過話語建立自己的合法性，是一個必須采用合法的暴力的時代。從這個意義上說，暴力最根本的根據就是維護話語的權威。所以，我們的時代，不是為了暴力而暴力的時代，而是為了維護話語而不得不采取暴力的時代。
在一個民主的社會里，話語才可能具有權威；社會的民主化程度越高，話語就越具有權威。這也就是民主總是與法治聯系在一起的原因。民主要求我們采用說服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說服人可能依靠的是兩種完全不同的。一是憑借道理，即說理，通過講道理來說服人；一是憑借話語技巧，通過巧妙的話語表達技術來說服人。法律人主要是通過講道理來說服人，但也不排斥在說服人的過程中使用的特定的話語技巧。所以，法律人有時需要建構復雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語言，需要營造一個能夠充分展示“道理”的語言環境。
當然，法律人的說理活動最根本的還是“理”，看你能否講出道理，是否能夠“說”出道理。道理看似簡單，實際不簡單。俗話說“有理走遍天下”，問題在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，對持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對立。民族文化背景不同的人可能持有對立的價值觀，民族文化背景相同的人也可能因為職業和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依據效益原則衡量一切行為的合理與否；家可能用穩定來要求一切行為；道學家則會采用自己的道德標準來進行評價；法律人的評價標準則是以其是否公正執行法律為準繩。無論何種標準，都取決于一個“理”字，不同的人用不同的方式表達自己的道理；在不同背景的人內部，道理很容易被相應的語言所闡釋，達到溝通和形成共識；而在他們相互之間，則又很難達到相應結果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語系統，包括自己的行業概念和職業語言、職業思維、職業方法。不能指望用其他行業的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。有趣的現象是，在法學的學術會議上，人們既有使用學術語言的，也有使用道德語言的，當然還有根本就沒有自己的語言，講著普通老百姓都能夠講出來的話的。在法院的法庭上，存在著同樣的情況，除了訴諸于法律的，還有希望憑借大眾庸俗道德觀念煽情的，也有迎合長官意志講“官話”的，甚至有公開運用所謂的根本無法證明的道德標準（自稱為公德）處理案件的。這些都表明，我們還沒有自覺地使用法律語言解決法律問題能力和素養，還不具備法律思維的能力，更沒有自覺地運用法律方法。這與我們法律職業化的要求相距甚遠，也反映出我們的法律思維與法治需要的距離。
法律人的法律語言，最核心的問題就是根據法律說理，在法律的話語系統內說理。要使自己在履行職務過程中的每一句話都與法律保持一致。當然，法律人獨立的話語系統的存在與性的社會背景是分不開的。不是任何社會都需要獨立的法律思維，更不是所有的社會都能夠形成獨立的法律方法。問題在于，我們現在處于一個現代性社會，這個社會最典型的特征就是高度的社會分工。社會分工必然導致各種職業之間的合作，而合作最充分的條件就是認真履行自己的職責。決不能放下自己的工作，每天不務正業；不能端著法律的飯碗，干著道學家的事情。每個人在自己的崗位上各盡其職，才能夠實現勞動的充分交換。在這個意義上，法律人法律語言的說理性離不開一個“法”字，否則。我們有理由懷疑法律人的職業道德水平。
法治的根本目的是建立語言的話語霸權或者說權威
任何之所以能夠成為一個有序的社會，一定存在著某種權威或霸權。真正的霸權不是建立在武力或暴力基礎上的，而是建立在話語霸權的基礎上。暴力在最有效的情況下也只是僅能夠抑制人的外部行為，而無法有效約束人的內心活動。所以，真正的權威總是一種話語權威，一種意識形態的力量。試想，在無須訴諸暴力的情況下，僅憑幾個語詞就能夠占據支配地位，這是何等的威嚴。類似的字眼其實很多，正面的例如，民主、正義、自由、、化、知識、私有財產等；反面的例如專制、迫害、偽科學等。有時一個人的名字，也能使我們產生發自內心的尊重或厭惡。這樣一些語詞，總是與特定的話語聯系在一起，產生特殊語言效果和權威。美國在當今世界的霸權，固然與它強大的、、軍事優勢相關，但是，對于老百姓來說，所接受的更多地恐怕是其話語系統中所體現的價值觀，特別是在幾乎成為世界語的時候。所以，真正的權威是話語權威，真正的霸權是話語霸權。
建立話語霸權需要的惟一條件是話語表達者之間能夠平等地交流。但是，這里存在兩個：第一，并不是所有的人都愿意與他人平等交流，例如地位、身份、性別差異造成的交流障礙。年長者往往憑借年齡優勢喋喋不休卻拒絕年輕人表達意見，有權力的人倚仗權力拒絕傾聽無權者的意見，專業人士也會依據知識優勢藐視非專業人士；第二，背景差異造成的強式話語與弱式話語之間的不同。例如我們不能用“反科學”的字眼來說服一個根本不信仰科學的人；也不能用“違反國際法”來說服那些根本認為國際法就是帝國主義霸權標準的人。主流話語在任何社會中都會主宰意識形態。所以，平等交流對于形成真正的話語權威，即以講道理的方式形成社會秩序是非常重要的。法律恰恰扮演著強制人們在特定的話語系統內講道理的作用，法律的目的就是建立法律的話語權威。法律程序的設置無非是迫使各色人等在法庭上使用共同的語言，按照共同的語言表達方式和語言游戲規則陳述自己的道理，在反對各種其他霸權的同時，建立法律的霸權和權威。
或許我們像無政府主義者那樣不喜歡權威和霸權，但是，在一個社會中，我們絕對必須建立適度的權威和霸權，否則，社會將不復存在。那么，我們需要什么樣的權威和霸權呢？是武力的霸權還是話語的權威？是無知的霸權還是知識的權威？是人治的話語霸權還是法治的話語權威？我們必須進行選擇。在追求法治的社會條件下，法律人的責任就是建立法律的話語權威，讓所有的人都必須在民主產生的理性的話語系統內建立權威，尊重權威。而法律的話語權威根本上就是按照法律規則（而不是原則）辦事與說理而形成的權威。除此，法律人還能夠干什么？